第一篇：從一起雷擊引發(fā)的倉儲合同糾紛談不可抗力

從一起雷擊引發(fā)的倉儲合同糾紛談不可抗力

案例：

2011年7月初，甲糧油公司與乙儲運公司簽訂了一份倉儲合同，約定甲公司將五十噸玉米存放于乙儲運公司倉庫內。7月15日下午，乙公司倉庫因雷擊起火，導致甲公司的玉米燒毀30%。乙公司將剩余的玉米整理后堆放在露天堆場，準備第二天轉移到其他倉庫，但當天半夜又下起了暴雨，剩余70%的玉米全部淋濕發(fā)霉，無法使用。甲公司要求乙公司賠償全部損失，而乙公司以不可抗力為由拒絕賠償。甲公司隨即訴至法院。

不可抗力是指不能預見、不能避免并且不能克服客觀情況。通常情況下包括自然災害、社會事件和政府行為。在本案中，可能構成不可抗力的事件有兩個，雷擊和暴雨。

先來看一下雷擊，雷擊是偶然事件，而通過雷擊引起火災的后果更是發(fā)生概率極小的偶然事件，足以被人忽略不計。對于乙儲運公司來說，雷擊引發(fā)火災是不可預見的。而且雷擊是一種自然現(xiàn)象，無法控制、無法避免，也無法克服。因此雷擊引發(fā)火災這一事件構成不可抗力。乙儲

運公司對因雷擊而造成的30%玉米損失不需要承擔賠償責任。

接下來分析一下暴雨，7月份為雨季，雨季多暴雨是可以預見的，而乙儲運公司卻將玉米露天存放，而沒有采取任何防范措施，乙儲運公司對此存在重大過失，暴雨不構成不可抗力。

從上述分析可以得出結論，乙儲運公司對雷擊導致的30%玉米損失構成不可抗力，不需要賠償。而對于雨淋造成的70%的損失不屬于不可抗力，需要承擔賠償責任。

不可抗力應注意以下問題：

一、遲延履行后發(fā)生不可抗力不能免責。

還是上個案例，假如甲糧油公司和乙儲運公司約定由乙儲運公司在7月14日將玉米運到甲糧油公司，但因無法安排車輛乙公司決定7月16日再安排運輸。可是7月15日發(fā)生雷擊引發(fā)火災，玉米燒毀30%。這種情況下乙公司可不可以免責？雷擊雖然構成不可抗力，但是乙公司如按約定在7月14日將玉米運出，則玉米不會受損。正是由于乙公司的遲延履行，才導致了玉米受損，因此乙公司不可以免責。

二、不可抗力是法定免責條款，具有強制性，不可以通過當事人約定排除。

假如甲糧油公司和乙儲運公司在合同中約定，不可抗力僅限于大自然災

害和戰(zhàn)爭，雷擊、冰雹等自然現(xiàn)象均不屬于不可抗力。結果發(fā)生雷擊，甲公司以雙方約定雷擊不屬于不可抗力為由要求乙公司賠償可不可以？答案是不可以，因為不可抗力是法定免責條款，只要構成不能預見、不能克服、不能避免這三個條件，就構成不可抗力。不可以通過約定縮小或排除不可抗力的范圍。即使當事人在合同中沒有約定不可抗力條款，當事人仍然可以主張不可抗力。

三、不可抗力的范圍可以通過當事人的約定擴大。

不可抗力的范圍雖然不可以通當事人的約定縮小或排除，但根據(jù)當事人意思自治原則，是可以通過約定擴大不可抗力的范圍。當然這種擴大不能違約公平原則，如前一期普法中提到的格式合同，提供格式合同的一方通過格式條款惡意擴大不可抗力的范圍來免除己方責任，排除對方主要權利的，則該條款無效。

四、主張不可抗力的一方負有及時通知和提供證明的義務。

1、及時通知義務；

所謂及時通知，是指在現(xiàn)有條件下，以最快的方式將不可抗力事件通知對方，以便對方及時采取措施減輕損失。如果怠于通知，雖然仍然可以主張不可抗力，但如果因其未及時通知導致對方損失擴大的，應對擴大的損失承擔賠償責任。如在上個案例中7月15日發(fā)生不可抗力事件，但乙儲運公司直到7月18日才通知甲公司。而甲公司在7月17日將該批玉米賣給了丙公司，最終因甲公司無法交貨導致賠償丙公司違約金30000元。如果乙公司及時將雷擊事件通知甲公司，甲公司就不會再將玉米賣予丙公司，也不會產生30000元的違約金損失。因此乙公司應該賠償甲公司這30000元的損失。

2、合理期限內提供證明義務

這里的證明通常指的是官方證明，如政府、氣象部門、海事部門、貿促會等具有公信力的部門出具的證明，對于一些無法由具體官方部門出具的證明，也可以通過公證機關通過公證文書的形式出具證明。證明文件除了要證明不可抗力事件存在以外，還要證明無法履行合同義務是不可抗力造成的。當然對于一些公知事件，如湖南冰災或是汶川地震，則不需要證明不可抗力存在，只需要證明不可抗力與無法履行合同義務間存在直接因果關系即可。

第二篇：從一起海關行政復議案件引發(fā)的思考

從一起海關行政復議案件引發(fā)的思考

----------律師如何為外商及其投資企業(yè)提供全面法律服務的思考

[內容提要]：律師在為委托人服務過成中，應該有效的利用法律，充分全面的尋求法律途徑，維護委托人的合法權益。在面對法律空白時，敢于向司法機關鑒言，完善立法。

[關鍵詞]：立法空白

法律程序

律師法律服務

律師是為企業(yè)或個人提供法律服務的主體。隨著我國改革開放政策的進一步深入，越來越多的外商及外商投資企業(yè)在中國遇到了各類的法律問題日益增多，由于外商及外商投資企業(yè)不了解中國的法律和法律途徑，他們咨詢及要求服務的范圍涉及廣泛，層面深入，這些都對律師在提供法律顧問服務時提出了更高的挑戰(zhàn)。這起案例就是我在08年遇到的關于海關征收稅收的行政復議案件，借此與大家共同探討如何有效的利用法律更全面的保護外商的合法權益。

一、基本的案情

某醫(yī)藥公司（簡稱A公司）是一家境外生產、銷售爽身粉的企業(yè)，有一百多年的歷史，是當?shù)匾患抑髽I(yè)。A 公司委托了廣州一家貿易公司（簡稱B公司）作為其在中國的全權代理商，負責A 公司香粉在中國的進口和銷售業(yè)務。2009年4月A 公司貨物到達廣州黃埔港在開發(fā)區(qū)海關辦理報稅手續(xù)時，被海關將該爽身粉歸入了“香粉”一類，按照海關公布的稅則，應當征收30%的消費稅。海關的理

由是：在海關的“商品綜合分類表”中，沒有“爽身粉”這個品名和科目，所以海關將“爽身粉”歸為“香粉”類（稅號：33049100），而香粉作為化妝品類的商品，應在進口時繳納30%的消費稅。A 公司非常不理解，因為如果征收了30%的消費稅，則其產品在中國的銷售價格就要增長70%，顯然和同類產品如“強生”等就沒有了市場競爭力。A 公司委托B 公司查閱法律和規(guī)定，B 公司去國稅咨詢了解到：國家稅務總局對痱子粉和爽身粉是免征消費稅的。這一答復把A 公司陷入了困惑。為什么稅務部門說是免征而海關作為代征稅部門卻要征收呢？

二、我們的代理意見和案件的結果：

接受了A、B兩公司的委托，我們認真的查閱了相關的法律依據(jù)，建議兩公司依據(jù)2006年2月1日頒布實施的《中華人民共和國海關行政許可法》提出行政復議。期望通過行政復議和行政訴訟程序獲得正確的征稅稅率。我們的意見如下：

1、該稅種的征收機關和征收主體：

根據(jù)1994年1月1日頒布實施的《中華人民共和國消費稅暫行條例》第一條的規(guī)定：境內生產企業(yè)、委托加工、進口的消費品，都是消費稅的征收主體，沒有區(qū)分環(huán)節(jié)征收，根據(jù)第十二條的規(guī)定：消費稅的法定征收機關是稅務部門，進口的消費稅由海關代征收。從以上的法律規(guī)定可以看出：

（1）消費稅的征收不依照消費品的環(huán)節(jié)區(qū)分征收，無論生產加工、委托加工、進口，一律統(tǒng)一征收。

（2）海關只是該稅的代征收機關，代稅務機關履行征收職責，因此海關征稅應依照稅務機關的文件和稅率來征收。

2、關于“爽身粉”不征收消費稅的法律規(guī)定：

1993年12月27日，國家稅務總局印發(fā)了《關于消費稅征收范圍的注釋》的通知，通知中關于化妝品的征收范圍，列舉了化妝品的類別，其中對香粉是有明確的解釋：“香粉是指用語粉飾面頰的化妝品。按其形態(tài)有粉狀、塊狀和液狀。高級香粉盒內附有彩色絲絨粉撲。。?！睆脑擁椡ㄖ锌梢悦魑?，國家稅務總局對香粉的定義從用途上是使用在面頰。而我的客戶進口的貨物是使用在全身身體的產品，與該通知中所稱香粉不是一類物品。

1994年國家稅務總局發(fā)142號文《關于痱子粉、爽身粉不征收消費稅問題的答復》明確：對各地出現(xiàn)適用上款通知十對痱子粉、爽身粉是否按照香粉征收消費稅的問題，統(tǒng)一為痱子粉、爽身粉不征收消費稅。對應我客戶進口的貨物品名“痱子爽身粉”，應對照國家稅務總局的文件辦理。

山東省地方稅務局2007年3月公布的消費稅稅率查詢表中，明確了護膚護發(fā)品中痱子粉爽身粉不征收消費稅。由此看到其他地方稅務機關也執(zhí)行著國家稅務總局1994（142）號文的精神。

3、“香粉”該詞的海關歸類、稅務征收分類、行業(yè)品名的區(qū)分分析。

（1）海關根據(jù)國際慣例，將我們的貨物歸為香粉科目是沒有錯誤的，2008年稅則中的也沒有爽身粉的單獨科目，也沒有對爽身粉

做除外規(guī)定。

（2）國家稅務總局的文件反映，在征收類別上，香粉和痱子粉及爽身粉是不同類別的商品。

（3）2005年6月1日由強生（中國）有限公司、上海家化聯(lián)合股份有限公司和雅芳（中國）有限公司起草，國家發(fā)改委發(fā)布的《中華人民共和國輕工業(yè)行業(yè)標準》中，對香粉和爽身粉的成分、用途、功能做了專業(yè)的區(qū)分，其中對爽身粉明確是使用在身體，用于吸汗、爽膚的功效，與香粉的用于面部遮蓋功效完全不同。

根據(jù)以上比較，我們發(fā)現(xiàn)，海關依據(jù)稅則征收消費稅行為沒有錯誤，但是在稅則和相關稅收政策和法律上出現(xiàn)了漏洞。我們以書面的形式及口頭溝通的方式建議了海關將該案件的情況報海關總暑并專承國家稅務總局給出明確的意見。欣喜的是黃埔海關采納了我們的意見，將該案件的情況上報了海關總暑，2009年1月，我們得到答復，2009年1月1日實施的新稅則已經將痱子粉、爽身粉列入消費稅征收中的除外情況，免征消費稅。并將該案件收入了國務院法制辦編寫的典型案例文集中。

三、本案引發(fā)的思考：

律師在擔任法律顧問和接受當事人委托事項時，律師是接受律師事務所的委派，根據(jù)聘請法律服務合同的規(guī)定、以自己的法律專業(yè)知識和技能為聘請方提供法律服務，以維護聘請方合法權益的特定身份和專業(yè)性活動。其職責有三，一是為聘請方提供法律服務，二是維護聘請方的合法權益，三是宣傳社會主義法制。因本案，筆者想到了在

為委托人提供法律服務當中應注意以下幾個問題：

〈一〉明確受聘律師的地位，獨立自主的工作。

律師與委托方之間是一種地位平等、權利和義務對等的契約關系。法律顧問不是委托方成員，與委托方不存在行政隸屬關系，雙方之間沒有領導被領導的關系。因此律師在法律顧問業(yè)務中，應該是獨立自主地提供法律建議或意見。本案中，正是律師堅持了自己的專業(yè)法律意見，走了一條正確的司法途徑，才給當事人贏得了應得的利益。

（二）加強新法的學習和研究，全面的維護當事人的合法權益 律師在提供法律服務中，如果意識、觀念滯后，知識構成有缺陷，對其應知的有關法律、法規(guī)和政策，由于種種原因而疏忽大意或理解錯誤，導致未能提供恰當?shù)姆煞?，往往會錯過合適的法律時機，給當事人造成損失。例如因企業(yè)經營中的借貸、擔保、聯(lián)營等事務的操作中，涉及多種法律和政策，如律師不熟悉國家的這些法律和政策便提不出正確的意見。因此律師在法律服務中，應更新觀念和法律知識，對相應的政策和法律及時掌握和了解，根據(jù)自己的法律知識和資信，為委托人提供全面的，準確的，專業(yè)的法律服務。

（三）加強職業(yè)道德修養(yǎng)的培養(yǎng)，保證律師提供優(yōu)質的法律服務。律師應從思想上樹立全心全意為聘方服好務的思想，認識到提供合法、優(yōu)質、高效的法律服務是律師及律師事務所在律師行業(yè)激烈競爭中立于不敗之地的前提和保障。有了好的職業(yè)道德修養(yǎng)，服務委托人的心態(tài)和工作態(tài)度也會得到提升，所提供的服務質量也會受到根本的影響。

（四）律師要大膽的工作，在法律的基礎上，敢為人先。律師在司法實務中，經常會遇到一些法律的空白點，如何有效的運用已有的法律為委托人服務，對律師提出了新的挑戰(zhàn)。從某種意義來說，律師通過司法實踐發(fā)現(xiàn)了法律的空白，無形的推動了法律的完善和立法的完善。所以，律師在為社會提供法律服務時，也應該解放思想，大膽的嘗試，敢于對法律的空白點提出建設性的意見，完善立法，和司法機關有效的協(xié)調，來達到好的效果。

綜合以上的建議和感觸，借此案例與同行共同探討，以期達到自我完善和提高的目的。

參考資料 ： 1、1994年 國家稅務總局發(fā)142號文； 2、1994年1月1日頒布實施的《中華人民共和國消費稅暫行條例》； 3、1993年12月27日國家稅務總局《關于消費稅征收范圍注釋》；

4、《中華人民共和國輕工業(yè)行業(yè)標準》

第三篇：從一起案例談商業(yè)秘密司法鑒定問題

（一）案情概況

深圳市寶安區(qū)樹桑五金首飾廠主要生產各種型號的平底和圓底爪鏈，產品質量較好。被告人向小祥、黃應中、李啟兵、李如潤分別在20世紀90年代中期以五金模具師傅的身份被招聘到樹粲廠工作，并要求對所掌握的技術保密。1997年七八月份，被告人方順龍與被告人林耀章等人合股開始生產爪鏈產品，并將生產車間掛靠到上海流行飾品廠（以下簡稱“流行廠”）。1998年年初，林耀章在深圳經人介紹認識了在樹粲廠工作的向小祥，當了解到向小祥是模具師傅，并沒有與樹桑廠簽訂勞動合同后，林便要其到流行廠打工，并許以較多的薪水和福利。被告人向小祥于1998年4月離開樹桑廠后到流行廠打工。被告人黃應中、李啟兵、李如潤亦先后跳槽至流行廠打工。4被告人利用其作為模具師傅到樹桑廠之后形成的爪鏈模具的開發(fā)和維修技術，替流行廠開發(fā)出同樹桑廠基本一樣的爪鏈模具，并投人生產。后4被告人于2000年先后離開流行廠在浙江省義烏市江東南路、機場路等處繼續(xù)使用上述技術生產爪鏈謀利。2001年7月9日，被害單位向公安機關報案。6被告人先后被抓獲。

在一審的庭審中，公訴機關向法庭提交了兩份鑒定，即由中國科學技術法學會華科知識產權鑒定中心出具的鑒定和由浙江省科技信息研究所對樹粲廠所主張的技術秘密進行的文獻檢索，擬證實潘國基的技術不為公眾所知悉。辯方對中國科學技術法學會司法鑒定書提出異議，認為《司法鑒定書》不具備法定形式要件，系無效司法鑒定。其理由在于：(1)中國科學技術法學會不是從事面向社會服務的司法鑒定機構。根據(jù)司法部2000年8月14日發(fā)布的《司法鑒定機構登記辦法》第2條等規(guī)定，以及《司法部關于面向社會服務的司法鑒定機構公告》，中國科學技術法學會沒有取得司法鑒定許可證，根據(jù)《司法鑒定登記管理辦法》第3條規(guī)定：“不得從事面向社會服務的司法鑒定活動?！?2)沒有加蓋司法鑒定機構司法鑒定專用章。華科知識產權司法鑒定中心系司法部公告認可的可以面向社會服務的司法鑒定機構，但是公訴人出具的《司法鑒定書》，沒有加蓋華科知識產權司法鑒定中心的司法鑒定專用章，根據(jù)司法部2001年8月1日發(fā)布的《司法鑒定程序通則》第47條規(guī)定：“沒有加蓋司法鑒定機構司法鑒定專用章的司法鑒定文書無效?！?3)沒有完整的司法鑒定人簽名，沒有司法鑒定復核人簽名。公訴人出具的《司法鑒定書》中，僅有所謂鑒定專家小組組長一人簽名，沒有其他人簽名，更沒有司法鑒定復核人簽名。根據(jù)司法部2001年8月31日發(fā)布的《司法鑒定程序通則》第2條規(guī)定：“司法鑒定結論應當由本機構內具有本專業(yè)高級技術職務任職資格的司法鑒定人復核”；第42條規(guī)定：“無司法鑒定人簽名的司法鑒定文書無效?！?4)《司法鑒定書》鑒定專家小組5位成員，雖然都可認為是自動化專業(yè)等方面的專家，但沒有一位屬于模具設計制造業(yè)專家。《司法鑒定書》專家小組組長鄭維智在庭審質證時已承認《司法鑒定書》是由非本專業(yè)的專家作出的。

一審法院審理后，支持了辯方對中國科學技術法學會華科知識產權鑒定中心出具的《司法鑒定書》所提出的異議。合議庭認為，在法律形式要件方面，華科知識產權鑒定中心出具的鑒定報告上存在嚴重瑕疵。在實質內容方面，針對華科知識產權鑒定中心出具的鑒定書所認可的非公知技術點，辯方提交的由上海模具技術協(xié)會資深專家委員會5位專家出具的《專家意見書》以及模具專家丁松聚當庭的證言，都認為鑒定書所列的“非公知技術點”均為模具行業(yè)的一般技術，出庭的鑒定人鄭維智也認可這一說法，只是提出這些在模具行業(yè)公知的技術和設計原理具體應用在爪鏈模具的設計制造上是“非公知的技術”。因此，合議庭認為，該司法鑒定書據(jù)此認為被害人的爪鏈模具技術是不為公眾所知悉的技術信息，結論過于牽強，難以令人信服。鑒于華科知識產權鑒定中心出具的《司法鑒定書》在形式上存在重大瑕疵，其在實質內容上不具有說服力，從而無法認定本案所涉及的被害人的技術信息是否為公眾所知悉。至于公訴機關所提供的第二份證據(jù)，即浙江省科技信息研究所出具的《科技查新報告》，該報告認為被害人的技術信息在所檢文獻中未見有報道，但僅據(jù)此就認為被害人的技術信息是不為公眾所知悉的，明顯不具有說服力。由于這兩個關鍵性證據(jù)未被采納，一審法院判決被告人無罪。

但是，公訴機關對一審判決提出了抗訴，并在二審開庭審理中補充了新證據(jù)：(1)中國科技法學會就司法鑒定書的簽名問題的說明及原簽名附件，說明5名專家對爪鏈鑒定無意見，該鑒定書是其真實意思表示。(2)《司法部關于在全國頒發(fā)和啟用（司法鑒定人執(zhí)業(yè)證）的通知》，其證實司法鑒定人執(zhí)業(yè)證是于2004年1月1日起啟用，此前不應要求原判決所稱要求執(zhí)業(yè)證。

二審法院對一審法院的判決作了改判，二審法院認為，(1)該中心提交給深圳市寶安區(qū)人民檢察院的《司法鑒定書》的“說明函”已明確說明該中心于2003年7月29日“接受委托后依法組成專家鑒定組，于2003年8月17日召開了鑒定會。專家組仔細查閱分析了委托單位提供的有關材料，在充分研究的基礎上進行了認真的評議。最終作出了鑒定意見書?！逼涮峤坏蔫b定文件包括：附件一“司法鑒定書”、附件二“鑒定專家組名單”（有各專家的工作單位、職務及其簽名，時間為2003年8月17日）、附件三“鑒定專家守則”、附件四“華科知識產權司法鑒定中心資質材料”。上述材料表明，參與鑒定的專家在鑒定當日形成鑒定意見后即有簽名，并作為附件附于書面司法鑒定書；且二審中，抗訴機關向法庭提交的華科知識產權司法鑒定中心的說明還證實各專家在形成書面材料后均有閱驗鑒定意見并再次簽名表示無意見。此外，該鑒定小組成員鄭維智單獨以鑒定小組組長的名義另在鑒定書簽名，也可認為是履行復核之職責。鑒此，原判認定該司法鑒定書沒有完整的司法鑒定人簽名等與實際情況不符。(2)中華人民共和國民政部于2000年12月19日頒發(fā)給中國科學技術法學會的社會團體法人登記證書，表明該學會的業(yè)務范圍有知識產權技術司法鑒定，業(yè)務主管部門為司法部。司法部司法函(2000)244號批復則證實司法部于2000年10月19日同意該法學會設立華科知識產權司法鑒定中心，從事專利技術、專有技術等知識產權的等同程度、成熟程度以及風險責任等技術問題的司法鑒定，2002年7月9日司法部向該中心頒發(fā)《司法鑒定許可證》。上述文件表明，華科知識產權司法鑒定中心屬于中國科學技術法學會的內設機構。而該法學會還特別出具了中科法函，2003)020號證明材料，證實華科知識產權司法鑒定中心的司法鑒定專用章為中國科學技術法學會公章，其鑒定意見書一律加蓋該公章，對外以中國科學技術法學會行文。對此情況，作為具體主管司法鑒定機構設立、變更、注銷登記及負責年檢、行政處罰等職責的司法行政機關（司法部法規(guī)教育司）也予以證實。因此，該司法鑒定書加蓋中國科學技術法學會公章并無不妥，更不影響該鑒定書的實質內容。(3)至于原判認定2名鑒定人資質不明的司題，該2名鑒定人的工作單位和職務分別為中國輕工珠寶首飾中心副主任、中國輕工珠寶首飾中心鑒定評估委員會秘書長、北京工藝美術大師專家委員會主任、教授級高工和國家知識產權局知識產權發(fā)展研究中心顧問、原中國專利局復審委員、一級審查員，其雖非登記公告的司法鑒定人、，但系司法鑒定機構聘請的其他學科協(xié)助鑒定的有關專家，鑒于本案涉及珠寶首飾行業(yè)及知識產權等相關問題，因此，鑒定單位聘請相關部門專家參與協(xié)助鑒定亦無不妥。對上述問題，原審開庭審理中，華科知識產權司法鑒定中心的負責人兼任中國科學技術法學會辦公室主任謝冠斌也到庭作證：此外，被告方提出的《專家意見書》的結論并不能否定《司法鑒定書》的結論。

綜上，合議庭認為，原公訴機關提供的司法鑒定書合法有效，應當作為認定本案事實的證據(jù)。最終，二審法院撤銷了一審判決，并判決被告人構成侵犯商業(yè)秘密罪。

（二）問題的引申

該案可謂一波三折，在司法實踐中比較罕見，但在商業(yè)秘密刑事案件中也具有典型的代表性，尤其是商業(yè)秘密司法鑒定所出現(xiàn)戲劇性轉變，其背后所折射的問題緣由和制度缺位更是值得回味和研究。在本案中，商業(yè)秘密的鑒定結論是整個案子的關鍵性證據(jù)之一，二審之所以改判了一審的判決，關鍵就在于認可了鑒定結論的證據(jù)效力。從此案可以看出，商業(yè)秘密鑒定結論在商業(yè)秘密刑事案件中具有舉足輕重的作用，可以直接影響案件的最終判決結果。但從另一方面也可以反映出，法官在審理商業(yè)秘密刑事案件時，過于依賴商業(yè)秘密的司法鑒定結論。由此所引申出來的問題就是：商業(yè)秘密司法鑒定結論在刑事案件中的作用和性質究竟是什么？是否必不可少？法官能否完全依賴于鑒定結論？

此外，在本案中，一審法院之所以未采納公訴人所提交的鑒定結論，原因在于法院認為鑒定結論的形式要件存在重大瑕疵，主要表現(xiàn)為鑒定機構和鑒定人的資質、鑒定書的簽名、司法鑒定專用章等存在問題。而令人意外的是，二審法院將一審判決的認定結果徹底推翻和改變。雖然抗訴機關補充了一些新的證據(jù)，但這些新證據(jù)并不具有關鍵性的可以扭轉乾坤的力度。從二審判決的措辭來看，推翻一審判決認定結果的理由基本只是一個在事實基礎上進行說理的過程，而缺乏法律依據(jù)和法律分析。當然，筆者在這兒無意點評究竟是一審判決正確還是二審判決正確，只是意欲從中窺視出背后所隱藏的一些問題：鑒定結論究竟需要具備什么樣的形式要件，對此有無法律依據(jù)？鑒定范圍、鑒定書形式、鑒定程序、鑒定機構和鑒定人的資質等如何進行規(guī)范，從而減少審判中的爭議和不確定因素？司法實踐中商業(yè)秘密司法鑒定處于一種什么樣的狀況，存在哪些問題，是否有規(guī)律可循？諸如此類的問題，都是不能回避，值得我們去充分研究的。

第四篇：從一起借款抵押合同糾紛看房產抵押權的實現(xiàn)

從一起借款抵押合同糾紛看房產抵押權的實現(xiàn)

高建明

上傳時間:2008-6-11

瀏覽次數(shù):1698

字體大小：大 中 小

案情介紹：

原告王云、蘇江南（系原告王云之妻）。被告柳清云、湯愛國（兩人原系夫妻，1997年10月27日離婚）。

2003年6月9日，被告柳清云向原告蘇江南借現(xiàn)金30000元，約定借款期限為半年，如到期不還，則以房產轉戶。同日，柳清云、湯愛國與兩原告簽訂了房屋價值確認書：柳清云、湯愛國申請向王云、蘇江南夫妻貸款，自愿將其坐落于鐵路坑國光宿舍，權證號碼為醴房權證黃泥坳辦字第00006818號，建筑面積62.26平方米，結構為混合的房屋產權抵押給蘇江南、王云夫妻，經蘇江南、王云夫婦實地審核，雙方協(xié)商一致，同意確認房屋價格價值30000元，抵押期限為6個月。并于當日在醴陵市房產管理局辦理了房屋他項權證。2006年10月17日湯愛國向原告出示說明：同意個人應承擔責任部分轉換過戶。

另查明：1997年10月27日，被告柳清云與湯愛國在醴陵市人民法院調解離婚，（1997）醴民初字第517號民事調解書中載明：座落在醴陵市鐵路坑298號房屋一套，柳清云和湯愛國各有產權一半。由于被告柳清云未及時償還原告的借款，兩原告于2006年10月20日訴訟來院，要求兩被告立即償還所借款30 000元，或將被告所有的位于醴陵鐵路坑國光瓷廠宿舍的一套房屋歸原告所有。

審理過程：

湖南省醴陵市人民法院經審理后認為：本案應系借款抵押合同糾紛。被告柳清云向原告蘇江南借款，出示了借條，并約定了償還期限和償還方式，應視為雙方簽訂了借款合同。被告柳清云、湯愛國出示了房屋價值確認書，確認向王云、蘇江南夫婦借款并自愿將柳清云所有的房屋設定抵押，并在醴陵市房管部門辦理了抵押物登記手續(xù)，原、被告雙方的抵押有效。但雙方不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所

有。因此原告要求判令被告將位于醴陵市鐵路坑國光瓷廠宿舍的一套房屋歸原告所有的訴訟請求不合乎法律規(guī)定，本院不予支持。被告湯愛國明知是柳清云向兩原告夫婦借款，既簽訂了房屋價值確認書，并出示說明，同意個人應承擔責任部分轉換過戶，應視為湯愛國對柳清云向兩原告借款約定承擔連帶責任保證。被告湯愛國提出所抵押房屋在1997年已贈與給女兒湯莉娟，但沒有辦理房產登記手續(xù)，與贈與合同的法律規(guī)定不相符，被告湯愛國的這一抗辯理由不能成立。被告柳清云經本院公告送達開庭傳票，無正當理由拒不到庭參加訴訟，應依法缺席判決。據(jù)此依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條，《中華人民共和國合同法》第二百零六條，《中華人民共和國擔保法》第十八條、第二十一條、第四十條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：

一、被告柳清云在本判決生效之日起三日內償還原告王云、蘇江南的借款30 000元；

二、被告湯愛國對上述應清償義務承擔連帶償還責任；

三、兩被告柳清云、湯愛國如未在上述履行期限內自動履行，原告王云、蘇江南可以以拍賣、變賣被告位于醴陵鐵路坑國光瓷廠宿舍的一套房屋所得價款優(yōu)先受償。

爭執(zhí)焦點：

本案在審理過程中存在兩種意見：一種意見認為債務履行期屆滿被告柳青云仍未還款，則房產的所有權應歸原告蘇江南、王云夫妻所有，被告湯愛國明知是柳清云向兩原告夫婦借款，既簽訂了房屋價值確認書，并出示說明，同意個人應承擔責任部分轉換過戶，應視為湯愛國對柳清云向兩原告借款約定承擔連帶責任保證。另一種意見認為原被告雙方不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，將該房產直接過戶給原告所有，但原被告可以協(xié)商將房屋作價3萬元賣給原告。同時，被告湯愛國的行為應認定為抵押物的按份共有人同意其他共有人對共有物的一種處分行為。

評析：

筆者同意第二種意見，理由是：

1、物權的發(fā)生應遵循權利公示、公信的原則，特別是抵押權，由于抵押物在抵押權生效后，并不轉移抵押物的占有、無法以交付的方式實現(xiàn)抵押權的公示，為了保護抵押權人和第三人的合法利益，采取登記的方式實現(xiàn)抵押權的公示，有助于實現(xiàn)抵押制度的功能，因此，《物權法》第9條規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！钡?87條規(guī)定：“以本法第180條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！睂τ诘盅簷嗟怯浀男ЯΓ胁煌囊?guī)定，有“登記對抗主義”和“登記要件主義”。《物權法》對于不同的財產的抵押權登記采取了不同的方式，如果抵押物是建筑物，則登記后抵押權方才設立。因為不動產的價值較大，設定抵押權必須在法律指定的有關部門進行登記，否則抵押權不生效力。但是，這里必須注意的是，抵押權的設立和抵押合同的生效不同。如果雙方當事人意思表示達成一致，則抵押合同成立并生效，對雙方當事人產生約束力，一方當事人如果違約，另一方當事人可以依據(jù)合同的約定和《合同法》的規(guī)定追究對方的責任。本案中，當事人雙方簽訂了抵押合同，并于當日在醴陵市房產管理局辦理了房屋他項權證，可以認定抵押合同有效，抵押權成立。

2、《擔保法》第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有?！薄段餀喾ā返?86條，也規(guī)定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有”。這就是抵押權實現(xiàn)中的禁止“流質”條款，抵押權是對標的物的優(yōu)先受償權，其權利核心在于價值權的實現(xiàn)，故未經市場定價即將抵押物所有權歸抵押權人所有的“流質”條款是無效的。但“流質”有別于抵押權實現(xiàn)的一種常見方式——折價。如甲有汽車一輛抵押給乙，擔保債權10萬元。但到期甲不能還債，甲、乙協(xié)商，以該汽車作價10萬元給乙，可否？當然可以。又如，本案中，被告人委托某拍賣行拍賣房產，原告能否作為競買人參加拍賣？當然可以。換而言之，在抵押物拍賣、變賣、折價時，抵押權人有權利作為一個普通買受人的身份出現(xiàn)以參加競買等買受活動.之所以禁止流質契約，其主要的理由在于避免發(fā)生乘人之危獲脅迫的情形。通常而言，抵押人與抵押權人簽訂抵押合同，是為了從債權人那里獲得利益，而該利益的獲得往往是在急迫的情形下發(fā)生的，如果允許流質契約，則可能使抵押權人迫使抵押人答應可能損害其利益的條件，損害抵押人的利益。同時，抵押權的目的在于保障債權的實現(xiàn)，而非取得抵押物的所有權。流質契約違反了抵押權制度的目的，因此予以禁止。本條款是絕對禁止的條款，即便抵押權人在實現(xiàn)抵押權時，抵押財產的價值可能等于或小于被擔保債權額，抵押權的實現(xiàn)結果并沒有侵害抵押人的權利，該流質條款仍然無效，但是該條款的無效，不影響抵押合同其他部分內容以及抵押權的效力?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！睋?jù)此，在司法實踐中，當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押財產的所有權移轉為債權人所有，人民法院自當認定該約定無效。但該內容的無效不應影響抵押合同其他部分內容的效力。所以，本案中，不能認為債務履行期屆滿被告柳青云仍未還款，則房產的所有權應歸原告蘇江南、王云夫妻所有。

3、連帶保證責任是指債務人在合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人承擔責任人的擔保，連帶保證有兩種形式：（1）明示：保證合同直接約定為連帶保證；（2）推定：保證合同未約定保證方式或約定不明的，推定為連帶。根據(jù)擔保法第十八條之規(guī)定，保證人與債務人分別就同一債務對債權人承擔全部清償義務的，為連帶責任保證。因合同關系產生的債務，債務人到期不履行時，債權人既

可要求債務人清償，也可要求保證人清償。債務人和保證人對債權人履行債務并無順序和主次之分的限制。債權人可以不問債務人是否具有實際履行或賠償損失的能力。保證人承擔連帶責任，加重了保證人的負擔，對債權人卻更加有利。就債務人的內部關系而言，各債務人可能依約定或依過錯按份承擔責任。就債務人的外部關系而言，各債務人對同一債務不分先后均負有全部清償?shù)牧x務，也就是說，債權人既可以向全體債務人主張債權，也可以向某一個或某幾個債務人主張債權，各債務人不得以其內部另有約定對抗債權人。保證人與主債務人屬同一順序的債務人，在具體承擔實體責任時不分先后，誰有償付能力誰先予償付。在審判實踐中應當注意的是，如果主債務履行期限尚未屆滿，或主債務人具有履約能力并已開始實際履行時，債權人不能向保證人主張債權。只有主債務履行期限屆滿，且主債務人以種種理由拒不履行合同約定的償付金錢義務時，債權人才可向保證人主張債權，此時主債權人既可向主債務人主張權利，也可向保證人主張權利，還可同時向主債務人與保證人主張權利。比如甲公司為確保乙公司合同債權的實現(xiàn)，與乙公司簽訂一份擔保合同，約定合同到期如丙公司不依約履行償付義務，則由甲公司無條件償付，并可單獨訴訟。這種約定顯然是連帶責任保證，在合同到期丙公司不依約履行債務，或乙公司向丙公司主張債權，丙公司不予理睬或暫時無力歸還的情況下，乙公司可直接向甲公司主張債權，并可就保證責任糾紛單獨向有管轄權的人民法院提起訴訟。連帶保證是在第三人的一般財產上設置的擔保，屬于人的擔保。而本案中湯愛國提供擔保的財產是一處與柳青云按份共有的房產，是特定物，屬于物的擔保，人保和物保是兩個不同的范疇，且被告柳清云與湯愛國已于1997年10月27日在醴陵市人民法院調解離婚，柳清云的借款行為發(fā)生在她與湯愛國離婚之后，所以第一種意見認定湯愛國承擔連帶賠償責任的做法欠妥。

4、那被告湯愛國出示說明，同意個人應承擔責任部分轉換過戶的行為究竟應該如何定性呢？這就涉及到《物權法》中共有的概念。共有是指多個權利主體對一物共同享有所有權，分為按份共有和共同共有。共同共有是指兩個或兩個以上的民事主體，根據(jù)某種共同關系對某項財產不分份額的共同享有權利并承擔義務。共同共有的特征是：第一,共同共有根據(jù)共同關系而產生，以共同關系的存在為前提，例如夫妻關系、家庭關系；第二，在共同共有關系存續(xù)期間內，共有財產不分份額。這是共同共有與按份共有的主要區(qū)別；第三，在共同共有中，各共有人平等的對共有物享受權利和承擔義務。共同共有根據(jù)共同關系而產生，以共同關系的存在為前提。共同共有最重要的特征之一就是共有人平等的對共有物能有權利和承擔義務。因此，處分共有物必須經全體共同共有人同意。在按份共有中，各共有人對共有物享有不同的份額，各共有人的份額，其具體數(shù)額一般由共有人約定，每個共有人對共有財產享有的權利和承擔的義務，是依據(jù)其不同的份額確定的，共有人的份額決定了其權利義務的范圍。

筆者認為，房產本身屬于不可分物，對它的處分及于共有物的全部，涉及到全體共有人的利益，因此，將房產設定抵押必須得到全體共有人的同意，所以，湯愛國的行為可認定為抵押物的共有人同意其他共有人對共有物的一種處分行為。本來這處房產是柳清云、湯愛國的夫妻共同財產，屬于夫妻兩人共同共有，但是兩人于1997年10月27日離婚，原有房產也就依法進行了分割，這處房產也就變成了兩人的按份共有，而且當初在拿此處房產做抵押時，是經過兩個按份共有人同意的，那么，在處理此處房產的時候，就應視為是按份共有人共同處理共有財產的行為，因此，筆者認為此處被告湯愛國的行為應認定為抵押物的按份共有人同意其他共有人對共有物的一種處分行為，而不是一種負連帶責任的行為。

第五篇：從一起未遂事故談提高安全意識的重要性

從一起未遂事故談提高安全意識的重要性

2000年1月30日，山西某公司復肥一車間維修工李某、楊某等人值班，他們在生產現(xiàn)場進行巡檢維修工作，給設備加油時，發(fā)生了一起未遂事故。事故過程是這樣的，李某給A濾機減速機加完油后，又要給B過濾機減速機加油，他本應下A平臺爬梯再上B爬梯給B減速機加油，這樣做就萬無一失?？墒撬麨榱藞D省事、走捷徑，偏要橫跨平臺（A、B設備平臺相距800mm），當時李某只顧跨越平臺沒有注意到上方的橫梁，當跨越時安全帽的頭部撞在了上方的橫梁上，反彈后人墜落到下方運行著碳酸鈣皮帶運輸機上，在這千鈞一發(fā)之際，被正在B過濾機處維修的同事楊某發(fā)現(xiàn)，楊某迅速拉了拉繩開關，停止了皮帶運輸機，避免了一起重大傷亡事故，也救了李某一條命。

事后廠里對這起未遂事故非常重視，在全廠范圍內進行了通報批評，并在全體員工中展開了分析、討論，就怎樣汲取事故教訓，人人寫下了體會和保證書，同時，對李某違章作業(yè)罰款100元，對楊某緊急停機避免事故獎厲200元，并制定了防范措施，把過濾機平臺防護欄桿加長加高，將A臺與B臺之間的間隔改成了過道，加設了防護圍欄，使之達到本質安全。這起未遂事故雖然過去了，但通過此事故反映出提高員工安全意識的緊迫性和重要性。

一要加強教育。廠里要求各級領導和管理人員要帶著感情抓安全，站在保護人民生命的高度去教育職工，進現(xiàn)場上崗位以安全為天職，以規(guī)程為準繩，去規(guī)范職工的安全行為。

二是深化現(xiàn)場走動式安全管理。即走一走，看一看，查一查，談一談，及時了解職工的思想動態(tài)、工作情緒、生產環(huán)境，及時消除思想、情緒、環(huán)境等隱患，使職工真正做到“高高興興上班來，平平安安回家去”。

三要用現(xiàn)代安全管理方法開展事故預想，進行危險度預測，把全面質量管理中PDCA的方法引入安全管理活動中，達到三不傷害的目的。

四要把現(xiàn)有的安全生產法規(guī)制度利用好、宣傳好、貫徹好、落實好。抓住“落實好”這個關鍵，做到“安全工作無小事，層層把關有人抓”。

五要開展行之有效的安全工作方法。如作業(yè)前安全思考30秒；重視一伸手，防止誤操作；班前安全喊話；安全工作天天查等。真正使“安全第一，預防為主”的方針始終貫穿于每個環(huán)節(jié)、每個人的頭腦中，并落實在行動上。六要大力弘揚安全文化。從倫理、情感、道德等層面，使安全生產深入人心，變成每個人的自覺行動。