第一篇：從一起商品房預(yù)售合同糾紛案談購(gòu)房定購(gòu)單的性質(zhì)

從一起商品房預(yù)售合同糾紛案談購(gòu)房定購(gòu)單的性質(zhì)

于風(fēng)衛(wèi)

上傳時(shí)間:2008-3-19

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簽訂購(gòu)房定購(gòu)單是部分商品房買(mǎi)賣(mài)合同首步程序。本文針對(duì)購(gòu)房定購(gòu)單的性質(zhì)及其和商品房買(mǎi)賣(mài)合同的關(guān)系，以及《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條的規(guī)定進(jìn)行了討論。

[案情]

原告（反訴被告）：李秀文。

被告（反訴原告）：河南永昌置業(yè)有限公司。

2006年4月27日，李秀文與永昌公司簽訂了《盛昌名門(mén)購(gòu)房定購(gòu)單》，約定李秀文定購(gòu)永昌公司承建的位于洛陽(yáng)市澗西區(qū)的盛昌名門(mén)A座17層07號(hào)商品房，建筑面積為31.24平方米；該定購(gòu)單還約定：總房?jī)r(jià)為83973元、優(yōu)惠1％為83130元；李秀文交納定金5000元；李秀文應(yīng)于2006年5月4日帶齊相關(guān)資料到盛昌名門(mén)銷(xiāo)售中心交付83130元房款，簽署格式《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》。當(dāng)日李秀文交納了購(gòu)房定金人民幣5000元，永昌公司向其出具了收據(jù)。2006年5月15日，李秀文又付款25000元，永昌公司財(cái)務(wù)部門(mén)向李秀文出具了收據(jù)，并在收據(jù)上注明“盛昌名門(mén)A－17－07房款（分期）”。2007年1月5日李秀文向永昌公司繳納其余房款53130元時(shí)，永昌公司拒收，由此產(chǎn)生糾紛最終引發(fā)本訴。還查明，李秀文定購(gòu)的商品房現(xiàn)處于竣工待售狀態(tài)。原告請(qǐng)求人民法院判令被告交付其定購(gòu)的位于洛陽(yáng)市澗西區(qū)的盛昌名門(mén)A座17層07號(hào)房一套。被告在庭審中提起反訴，請(qǐng)求人民法院依法解除原告與被告簽訂的《盛昌名門(mén)購(gòu)房定購(gòu)單》，并根據(jù)定金罰則，判令李秀文支付的5000元定金歸被告所有。

[審判]

洛陽(yáng)市澗西區(qū)法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原被告在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂了《盛昌名門(mén)購(gòu)房定購(gòu)單》，基本具備了買(mǎi)賣(mài)合同應(yīng)具備的基本要件，該合同應(yīng)受法律保護(hù)。購(gòu)房定購(gòu)單簽訂后，當(dāng)日李秀文交納了購(gòu)房定金人民幣5000元，永昌公司向其出具了收據(jù)。2006年5月4日李秀文沒(méi)有按約交納其余購(gòu)房款并簽訂商品房買(mǎi)賣(mài)合同，已經(jīng)構(gòu)成違約；但李秀文在2006年5月15日到永昌公司又付購(gòu)房款25000元時(shí)，永昌公司予以接受還出具了收據(jù)，并在收據(jù)上注明“盛昌名門(mén)A－17－07房款（分期）”，明確顯示被告已經(jīng)同意了原告分期付款購(gòu)房的行為，故原告違約的行為已被被告接受其第二筆購(gòu)房款的事實(shí)否定。被告辯稱(chēng)的其“財(cái)務(wù)部門(mén)沒(méi)有權(quán)利對(duì)付款方式進(jìn)行變更，也不能說(shuō)明我們同意給原告分期付款”的意見(jiàn)，與相關(guān)

法律的規(guī)定不符,屬于其內(nèi)部管理范疇，不能對(duì)抗其他人。故被告“沒(méi)有認(rèn)可原告分期付款購(gòu)房”的辯解意見(jiàn)本院不予采信。被告永昌公司應(yīng)當(dāng)按照雙方在《盛昌名門(mén)購(gòu)房定購(gòu)單》承諾的價(jià)格，向原告李秀文交付其定購(gòu)的商品房；李秀文應(yīng)當(dāng)繳清剩余款項(xiàng)。永昌公司反訴要求依法解除與李秀文簽訂的《盛昌名門(mén)購(gòu)房定購(gòu)單》、判令李秀文支付的5000元定金歸其所有，因永昌公司沒(méi)有證據(jù)證明李秀文具有導(dǎo)致商品房買(mǎi)賣(mài)合同不能成立的行為和事實(shí)，故永昌公司的反訴請(qǐng)求法院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國(guó)合同法》第十二條、最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋第五條之規(guī)定，判決被告(反訴原告)于判決生效后二十日內(nèi)向原告(反訴被告)交付其定購(gòu)的位于洛陽(yáng)市澗西區(qū)安徽路東段路北盛昌名門(mén)A座17層07號(hào)商品房；原告(反訴被告)于本判決生效后二十日內(nèi)向被告(反訴原告)支付其余購(gòu)房款53130元。

[評(píng)析]

一、購(gòu)房定購(gòu)單的性質(zhì)。

當(dāng)前的法律理論對(duì)違反商品房定購(gòu)單應(yīng)如何承擔(dān)法律責(zé)任又沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而司法實(shí)踐中則對(duì)此問(wèn)題也是做法不一，歸根結(jié)底還是對(duì)購(gòu)房定購(gòu)單的性質(zhì)沒(méi)有一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)。

購(gòu)房定購(gòu)單是商品房買(mǎi)賣(mài)雙方為了達(dá)到訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同目的而達(dá)成的一致意思表示。在通常情況下，其主要內(nèi)容一般包括：（１）買(mǎi)賣(mài)雙方當(dāng)事人的基本情況；（２）商品房的基本情況（如商品房位置、面積等）；（３）商品房?jī)r(jià)款計(jì)算及支付；（４）定金及其罰則；（５）簽署正式買(mǎi)賣(mài)合同的期限等。

從內(nèi)容上來(lái)看，購(gòu)房定購(gòu)單僅僅是從合同，商品房買(mǎi)賣(mài)合同才是其主合同，它是為了保證商品房交易的正常進(jìn)行而約定的。但是其中關(guān)于定金及其罰則的約定符合《擔(dān)保法》中立約定金的規(guī)定，《擔(dān)保法》解釋第一百一十五條對(duì)于定金的規(guī)定“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金”，由此條法律解釋的支撐，我們可以得出結(jié)論：不論主合同是否訂立，從合同中關(guān)于定金部分的約定是完全可以獨(dú)立存在的。

而購(gòu)房定購(gòu)單中關(guān)于商品房買(mǎi)賣(mài)主體、標(biāo)的及價(jià)格的約定，則屬于商品房買(mǎi)賣(mài)雙方當(dāng)事人擬訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同的基本內(nèi)容，其內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了通常所認(rèn)為的關(guān)于立約定金從合同的范圍，雖然其內(nèi)容和主合同的主要內(nèi)容有諸多相同的部分，但是不能因?yàn)閺暮贤辛⒓s定金可以獨(dú)立存在而認(rèn)為整個(gè)從合同可以獨(dú)立存在。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從商品房買(mǎi)賣(mài)雙方的立約目的來(lái)分析。買(mǎi)賣(mài)雙方的主要目的是為了進(jìn)行商品房交易，而訂立購(gòu)房定購(gòu)單的目的是為了提前鎖定交易機(jī)會(huì)，以期將來(lái)某個(gè)時(shí)間按照定購(gòu)單約定的條件簽訂商品房買(mǎi)賣(mài)合同。訂立購(gòu)房訂購(gòu)單的宗旨是為商品房買(mǎi)賣(mài)合同服務(wù)的，其中約定的內(nèi)容應(yīng)從屬于擬訂商品房買(mǎi)賣(mài)合同的主要內(nèi)容，而不應(yīng)超越它。如果主合同未能訂立，那么從合同中除定金以外的內(nèi)容則失去了其存在的意義，當(dāng)事人僅需按定金罰則處理即可，其他內(nèi)容作廢。

因此，購(gòu)房訂購(gòu)單其在性質(zhì)上應(yīng)屬于商品房買(mǎi)賣(mài)合同的預(yù)約合同，從屬于商品房買(mǎi)賣(mài)合同。雖然其中關(guān)于定金部分的約定可以獨(dú)立存在，但是該類(lèi)合同中關(guān)于商品房買(mǎi)賣(mài)合同基本內(nèi)容部分的預(yù)約,則需依賴于主合同，即雙方擬訂立的商品房買(mǎi)賣(mài)合同。

二、雙方是否訂立主合同。

我們判決一個(gè)合同是否成立，不是看合同的名稱(chēng)，而是其內(nèi)容。本案原告在和被告簽訂了購(gòu)房定購(gòu)單后，未能在雙方約定的時(shí)間5月4日去簽訂主合同，即商品房買(mǎi)賣(mài)合同，此時(shí)，被告完全可以依定購(gòu)單中的定金罰則不予退還原告的定金，并使定購(gòu)單中關(guān)于擬訂商品房買(mǎi)賣(mài)合同主體、標(biāo)的及價(jià)款部分的約定作廢。但是，當(dāng)原告于5月15日到被告處依已作廢的定購(gòu)單交付部分房款25000元時(shí)，被告不僅予以接受，而且還在收款收據(jù)中注明“分期”二字。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，該收據(jù)在本案中擔(dān)負(fù)著兩個(gè)作用，其一是收款證明的作用；其二則是合同的作用。因?yàn)樵陔p方已訂立購(gòu)房定購(gòu)單的前提下，原告向被告交款的行為是其對(duì)被告發(fā)出的新的要約，要約的內(nèi)容則是原來(lái)雙方訂立的購(gòu)房定購(gòu)單中除定金以外的內(nèi)容和所交的25000元，而被告接受房款的行為則是對(duì)原告所發(fā)要約的承諾。此時(shí)，雙方雖然沒(méi)有訂立形式上的書(shū)面商品房買(mǎi)賣(mài)合同，但是雙方之間已經(jīng)形成了一個(gè)以購(gòu)房定購(gòu)單為基礎(chǔ)的商品房買(mǎi)賣(mài)合同，并且因原告的交款行為而已經(jīng)開(kāi)始履行。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條規(guī)定：“商品房的認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷(xiāo)售合同的主要內(nèi)容，并且出賣(mài)人已經(jīng)按照約定收受購(gòu)房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買(mǎi)賣(mài)合同?！睆脑摋l規(guī)定可以看出，購(gòu)房定購(gòu)單可以認(rèn)定為商品房購(gòu)買(mǎi)合同應(yīng)具備兩個(gè)條件：一個(gè)是具備商品房銷(xiāo)售合同的主要內(nèi)容，一般包括合同主體、標(biāo)的及價(jià)款；另一個(gè)則是出賣(mài)人已經(jīng)按照約定收取了購(gòu)房款，這里的購(gòu)房款既包括全部購(gòu)房款，也包括部分購(gòu)房款，只要起到證明合同已開(kāi)始履行的作用即可。

因此，原被告雙方雖然沒(méi)有訂立形式上的書(shū)面商品房買(mǎi)賣(mài)合同即主合同，但是因定購(gòu)單已包含了主合同的主要內(nèi)容，而且被告已收受了原告的部分房款，可以將雙方所簽訂的定購(gòu)單中的內(nèi)容作為商品房買(mǎi)賣(mài)合同的內(nèi)容來(lái)履行。

三、被告內(nèi)部機(jī)構(gòu)的意思表示是否有效。

原、被告雙方在簽訂購(gòu)房訂購(gòu)單時(shí)并沒(méi)有對(duì)付款方式作出任何約定，一般認(rèn)為在沒(méi)有特別約定的情況下，應(yīng)視為一次性付清，對(duì)此雙方均無(wú)異議。但是，在被告內(nèi)部的財(cái)務(wù)部門(mén)收取了原告的房款，并注明“分期”后，雙方產(chǎn)生了不同意見(jiàn)。原告認(rèn)為是雙方對(duì)合同付款方式的變更，而被告則認(rèn)為其財(cái)務(wù)部門(mén)沒(méi)有權(quán)利對(duì)付款方式進(jìn)行變更。

原、被告雙方作為簽訂合同的主體，被告的財(cái)務(wù)部門(mén)本無(wú)權(quán)代表其就合同的具體內(nèi)容與原告或他人協(xié)商訂立、變更合同，但是本案的特殊性在于從合同中除定金外條款已失效的情況下，正是因?yàn)楸桓尕?cái)務(wù)部門(mén)代表被告接受原告房款的行為，才使這些條款發(fā)生法律效力，而約定分期付款的行為與代表被告接受原告房款的行為是同時(shí)發(fā)生的，二者共同成為原被告要約承諾的內(nèi)容。因此，被告辯稱(chēng)的內(nèi)容屬于其內(nèi)部管理的范疇，而不能對(duì)抗他人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定財(cái)務(wù)部門(mén)的行為即為被告的行為。（文中均為化名）

來(lái)源：中國(guó)法院網(wǎng)

第二篇：從一起風(fēng)險(xiǎn)代理合同糾紛案談風(fēng)險(xiǎn)代理合同解除后的責(zé)任承擔(dān)

從一起風(fēng)險(xiǎn)代理合同糾紛案談風(fēng)險(xiǎn)代理合同解除后的責(zé)任承擔(dān)

風(fēng)險(xiǎn)代理制作為一種與國(guó)際接軌的律師代理收費(fèi)方式，被締結(jié)合同的當(dāng)事人視為雙贏而普遍為人們接受。締結(jié)合同的當(dāng)事人基于信任和了解，訂立風(fēng)險(xiǎn)代理合同，試圖通過(guò)委托事務(wù)的處理，使彼此獲得收益。但是，委托合同作為最大誠(chéng)信合同，如果一方對(duì)另一方產(chǎn)生不信任，可以隨時(shí)解除。合同解除后，委托方是否可以不再承擔(dān)支付報(bào)酬的責(zé)任，常常引起爭(zhēng)議。在對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行闡述之前，請(qǐng)先看一則案例：

2000年8月被告某實(shí)業(yè)公司因無(wú)錫某鋼鐵股份有限公司長(zhǎng)期拖欠其貨款800000元向某市人民法院提起訴訟，同時(shí)委托原告某律師事務(wù)所為其追償該欠款，并簽定委托合同，合同約定：被告委托原告律師為該訴訟的全程代理，代理范圍為訴前調(diào)查、立案、訴訟保全、參加庭審和執(zhí)行;代理權(quán)限為一般代理;原告指派該所兩位律師為主要承辦人;該代理為風(fēng)險(xiǎn)代理，被告按照原告實(shí)際追回的資金、財(cái)產(chǎn)數(shù)額計(jì)付代理費(fèi)用，其中：追回資金在150000元以下，按10%計(jì)付;追回資金在150000元以上，按11%計(jì)付;被告接受的實(shí)物資產(chǎn)或土地使用權(quán)按折現(xiàn)價(jià)值總額的10%計(jì)付;合同簽訂后被告預(yù)付律師費(fèi)10000元，如實(shí)際追回財(cái)產(chǎn)不足100000元，則按實(shí)結(jié)算，多收部分返還;訴訟過(guò)程中的律師住宿、車(chē)費(fèi)由被告另行支付。合同訂立后，被告預(yù)付原告代理費(fèi)10000元。原告依約處理委托事項(xiàng)，在法院經(jīng)濟(jì)庭的主持下，訴訟案件調(diào)解解決。無(wú)錫某鋼鐵公司所欠被告800000元，于調(diào)解生效之日付100000元;2000年12月底付250000元;2001年1月底付150000元;2001年2月至2001年4月期間每月支付100000元。調(diào)解生效后至2001年2月1日前，被告追回貨款600000元。2001年2月1日，被告函告原告，稱(chēng)原告未能完全

履行代理義務(wù)，要求終止委托代理合同。自此，雙方解除了代理合同。此后，被告經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行，又回款100000元。原告要求被告按照合同支付代理費(fèi)用，但雙方未能協(xié)商一致。原告遂訴訟至法院，要求被告支付原告已回款600000元的約定風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi);未回款200000元按照江蘇省物價(jià)局、司法廳(1998)年251號(hào)關(guān)于《關(guān)于暫時(shí)調(diào)整律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定計(jì)算的代理費(fèi)用;以及被告通過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行回款100000元的代理費(fèi)用。

在上述案例中，涉及到委托合同解除后的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，即被告是否應(yīng)當(dāng)履行支付代理費(fèi)用的義務(wù)，以及代理費(fèi)的計(jì)算問(wèn)題。對(duì)此，筆者認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)對(duì)代理費(fèi)的構(gòu)成及性質(zhì)進(jìn)行分析。

1、合同履行過(guò)程中，被告追回600000元，按照合同的約定，被告應(yīng)當(dāng)支付合同約定的風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)。委托合同約定，原告為風(fēng)險(xiǎn)代理，被告按照原告實(shí)際追回的資金、財(cái)產(chǎn)數(shù)額計(jì)付代理費(fèi)用，其中：追回資金在150000元以下，按10%計(jì)付;追回資金在150000元以上，按11%計(jì)付;被被告接受的實(shí)物資產(chǎn)或土地使用權(quán)按折現(xiàn)價(jià)值總額的10%計(jì)付;合同簽訂后被告預(yù)付律師費(fèi)10000元，如實(shí)際追回財(cái)產(chǎn)不足100000元，則按實(shí)結(jié)算，多收部分返還。原告在合同履行過(guò)程中，通過(guò)對(duì)委托事務(wù)的處理，為被告解決了涉案金額為800000元的訴訟案件，回款600000元，被告的600000債權(quán)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，原告該項(xiàng)訴請(qǐng)實(shí)為被告應(yīng)當(dāng)支付的報(bào)酬，被告應(yīng)當(dāng)按照約定，在扣除已預(yù)付的10000元代理費(fèi)后，將風(fēng)險(xiǎn)代理費(fèi)50000元給付原告。

2、原告未追回資金200000元，參照江蘇省物價(jià)局、司法廳(1998)年251號(hào)關(guān)于《關(guān)于暫時(shí)調(diào)整律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)支付未回款200000元的代理費(fèi)。因委托合同涉案標(biāo)的800000元，雖然原告未追回資金200000元，但原告在法院調(diào)解處理涉訟案件中，已完成

了代理工作，就此部分的代理費(fèi)用應(yīng)參照江蘇省物價(jià)局、司法廳(1998)年251號(hào)關(guān)于《關(guān)于暫時(shí)調(diào)整律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，由被告對(duì)價(jià)給付。

3、合同解除后被告回款100000元，原告要求按此計(jì)算代理費(fèi)作為可得利益由被告進(jìn)行賠償。原告訴請(qǐng)的該筆費(fèi)用，在上述兩項(xiàng)費(fèi)用中已經(jīng)計(jì)算，此項(xiàng)為重復(fù)計(jì)算，同時(shí)，該筆代理費(fèi)并非原告必然獲得，不屬可得利益，對(duì)此項(xiàng)請(qǐng)求，法院不應(yīng)支持。

第三篇：從一起技術(shù)引進(jìn)合同糾紛案看技術(shù)引進(jìn)合同中的限制性條款

從一起技術(shù)引進(jìn)合同糾紛案看技術(shù)引進(jìn)合同中的限制性條款

要點(diǎn)提示：由于在技術(shù)引進(jìn)合同的談判中，技術(shù)轉(zhuǎn)讓方通常處于較為強(qiáng)勢(shì)的地位，往往會(huì)在合同中規(guī)定一些限制性條款，如果受讓方不仔細(xì)審查，就難以發(fā)現(xiàn)這種限制性條款以及此類(lèi)條款對(duì)受讓方利益的損害。本案例通過(guò)一起技術(shù)引進(jìn)合同糾紛案，對(duì)這類(lèi)限制性條款進(jìn)行解析，希望能有助于擬從國(guó)外引進(jìn)技術(shù)的中國(guó)企業(yè)在簽訂技術(shù)合同的過(guò)程中防范限制性條款帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

案情簡(jiǎn)介：

1991年8月，我國(guó)某技術(shù)設(shè)備公司（受讓方）與德國(guó)某有限公司（轉(zhuǎn)讓方）簽訂了一份引進(jìn)新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備和制造該新型液壓泵專(zhuān)有技術(shù)的合同。該合同主要有以下規(guī)定：

1、轉(zhuǎn)讓方在1992年5月前將受讓方所需的一整套新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備裝船運(yùn)至中國(guó)大連港；

2、在受讓方收到約定設(shè)備后，轉(zhuǎn)讓方將派遣技術(shù)人員指導(dǎo)中方人員對(duì)該設(shè)備的操作，并負(fù)責(zé)培訓(xùn)中方人員掌握合同技術(shù)；

3、技術(shù)資料將隨進(jìn)口的液壓泵設(shè)備一起交給受讓方；

4、只有與轉(zhuǎn)讓方的利益無(wú)沖突時(shí)，受讓方才可以向總部在中國(guó)以外的液壓泵用戶銷(xiāo)售液壓泵；是否與轉(zhuǎn)讓方的利益存在沖突，由轉(zhuǎn)讓方單方?jīng)Q定；

5、受讓方應(yīng)付引進(jìn)設(shè)備的費(fèi)用總額為36.75萬(wàn)元，技術(shù)資料及人員培訓(xùn)費(fèi)19.35萬(wàn)元，合同價(jià)格共計(jì)56.1萬(wàn)元。

受讓方在簽訂合同前對(duì)合同條款沒(méi)有進(jìn)行認(rèn)真審查，到合同實(shí)際履行過(guò)程才發(fā)現(xiàn)，上述第四項(xiàng)合同內(nèi)容幾乎將受讓方出口該合同產(chǎn)品的權(quán)利剝奪殆盡。受讓方要出口合同產(chǎn)品，都必須得到轉(zhuǎn)讓方的同意，而轉(zhuǎn)讓方為了維護(hù)己方的國(guó)際市場(chǎng)，必然會(huì)以該項(xiàng)出口與轉(zhuǎn)讓方的利益有沖突為由，拒絕同意受讓方出口該合同產(chǎn)品，即使同意，也會(huì)借機(jī)索取高額補(bǔ)償費(fèi)用。

于是受讓方試圖與轉(zhuǎn)讓方磋商，以求修改合同中這一不公平條款，遭到轉(zhuǎn)讓方拒絕。受讓方遂訴至法院，以顯失公平和轉(zhuǎn)讓方有欺詐意圖為由，請(qǐng)求法院認(rèn)定該合同無(wú)效。

在法院審理過(guò)程中，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的談判，雙方最后達(dá)成庭外和解：轉(zhuǎn)讓方同意取消該爭(zhēng)議條款，受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付12萬(wàn)元的補(bǔ)償金。

案例評(píng)析：

本案主要的爭(zhēng)議為：合同中有關(guān)產(chǎn)品出口的條款是否為不合理的限制性條款，這涉及到技術(shù)引進(jìn)合同中限制性條款的界定及類(lèi)型問(wèn)題。

限制性商業(yè)行為（restrictive business practice）訂入合同則稱(chēng)限制性條款（restrictive clause）。按1980年12月5日第35屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《關(guān)于控制限制性商業(yè)行為的多邊協(xié)議的公平原則和規(guī)則》，限制性商業(yè)行為的定義如下：“凡是通過(guò)濫用或者謀取濫用市場(chǎng)力量的支配地位，限制進(jìn)入市場(chǎng)或以其他方式不適當(dāng)?shù)叵拗聘?jìng)爭(zhēng)，對(duì)國(guó)際貿(mào)易，特別是對(duì)發(fā)展中國(guó)家的國(guó)際貿(mào)易及其經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成或可能造成不利影響，或者是通過(guò)企業(yè)之間的正式或非正式的、書(shū)面的或非書(shū)面的協(xié)議以及其他安排造成同一影響的一切行動(dòng)或行為都叫做限制性商業(yè)行為。”雖然這個(gè)定義是對(duì)一般商品貿(mào)易中的限制性行為而做出的，但其所揭示的實(shí)質(zhì)也適用于技術(shù)貿(mào)易中的限制性行為。由于技術(shù)轉(zhuǎn)讓方掌握著技術(shù)，受讓方急于獲得技術(shù)，雙方的談判地位就有了優(yōu)劣之分，因此，簡(jiǎn)單地說(shuō)，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的限制性條款通常是指技術(shù)轉(zhuǎn)讓方對(duì)技術(shù)受讓方施加的，對(duì)受讓方造成不合理限制的、通常也是法律所禁止的合同條款。

國(guó)際技術(shù)貿(mào)易中，最常出現(xiàn)的一些限制性條款主要有以下幾種：

1、搭售條款（tying provision或tie-in clause）：即技術(shù)轉(zhuǎn)讓方強(qiáng)迫受讓方向轉(zhuǎn)讓方或其指定方購(gòu)買(mǎi)并不需要的技術(shù)、設(shè)備、產(chǎn)品或服務(wù)，并以此作為受讓方取得所需技術(shù)的條件。

2、回授條款（grant-back clause）：即要求受讓方在對(duì)所引進(jìn)的技術(shù)做出改進(jìn)后將改進(jìn)部分及其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或回授給轉(zhuǎn)讓方或轉(zhuǎn)讓方指定的任何其他企業(yè)專(zhuān)享，并規(guī)定轉(zhuǎn)讓方無(wú)需給予補(bǔ)償和無(wú)需承擔(dān)互惠義務(wù)。

3、對(duì)受讓方獲得類(lèi)似或具有競(jìng)爭(zhēng)性技術(shù)的限制：即要求受讓方不得從轉(zhuǎn)讓方的競(jìng)爭(zhēng)者手中或從其他渠道獲得類(lèi)似的或具有競(jìng)爭(zhēng)性的技術(shù)，并且這類(lèi)限制既非為確保轉(zhuǎn)讓方取得合法利益，也不是為保證所轉(zhuǎn)讓技術(shù)的秘密性所需。

4、對(duì)受讓方生產(chǎn)能力或產(chǎn)品范圍方面的限制：即強(qiáng)迫受讓方將生產(chǎn)能力限制在一定數(shù)量之內(nèi)或?qū)a(chǎn)品品種限制在一定范圍之內(nèi)。

5、出口限制：即對(duì)技術(shù)受讓方合同產(chǎn)品的出口加以限制。全面禁止受讓方出口產(chǎn)品的直接出口限制較為少見(jiàn)，常見(jiàn)的是間接出口限制，也就是對(duì)出口產(chǎn)品的數(shù)量、價(jià)格、對(duì)象及渠道的限制，如要求受讓方將產(chǎn)品的包銷(xiāo)權(quán)或獨(dú)家代理權(quán)授予轉(zhuǎn)讓方等。但是，國(guó)際上普遍認(rèn)為，限制受讓方產(chǎn)品出口到轉(zhuǎn)讓方已簽訂獨(dú)占許可合同或獨(dú)家代理協(xié)議的國(guó)家和地區(qū)的條款是合理的。

6、對(duì)技術(shù)人員使用方面的限制：即要求受讓方在一些關(guān)鍵性生產(chǎn)部門(mén)必須長(zhǎng)期使用轉(zhuǎn)讓方指定派出的人員。

7、對(duì)受讓方研究和發(fā)展引進(jìn)技術(shù)的限制：即限制受讓方對(duì)所引進(jìn)的技術(shù)進(jìn)行發(fā)展改進(jìn)工作，或按當(dāng)?shù)厍闆r吸收和更改所引進(jìn)技術(shù)，或利用引進(jìn)技術(shù)從事新產(chǎn)品、新工藝及新設(shè)備方面的研究開(kāi)發(fā)工作。

8、對(duì)合同產(chǎn)品價(jià)格的限制：即限制受讓方對(duì)用所引進(jìn)技術(shù)生產(chǎn)的合同產(chǎn)品自主定價(jià)。

9、對(duì)受讓方企業(yè)管理方面的限制：即轉(zhuǎn)讓方要求與受讓方合股經(jīng)營(yíng)或由轉(zhuǎn)讓方委派人員參與受讓方的高層管理工作；

10、對(duì)受讓方商標(biāo)使用方面的限制：即要求受讓方用引進(jìn)技術(shù)生產(chǎn)的合同產(chǎn)品必須使用轉(zhuǎn)讓方指定的商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志或廠商名稱(chēng)等，或要求受讓方在其產(chǎn)品上標(biāo)明轉(zhuǎn)讓方的名稱(chēng)等。

11、對(duì)合同期限方面的限制：即要求合同期限有效期相當(dāng)長(zhǎng)，甚至不規(guī)定確切時(shí)間，以圖長(zhǎng)期有效，尤其是在以滑動(dòng)提成為支付方式的情況下，這種限制更為常見(jiàn)。

12、對(duì)合同期限屆滿后的限制：即規(guī)定在合同期滿時(shí)，盡管工業(yè)產(chǎn)權(quán)已到期或該項(xiàng)技術(shù)秘密已因受讓方以外的原因而泄露，受讓方仍必須停止使用已轉(zhuǎn)讓的技術(shù)，若需繼續(xù)使用，必須重新簽訂合同、支付使用費(fèi)，或是限制受讓方在合同期滿后將其引進(jìn)的技術(shù)再轉(zhuǎn)讓給第三方。

以上是國(guó)際技術(shù)貿(mào)易中經(jīng)常出現(xiàn)的一些限制性條款。關(guān)于我國(guó)關(guān)于調(diào)整技術(shù)引進(jìn)中限制性條款的立法見(jiàn)本期簡(jiǎn)報(bào)中的《國(guó)際技術(shù)引進(jìn)專(zhuān)題》。

在盡量避免不合理的限制性條款的同時(shí)還應(yīng)注意，如果對(duì)限制性條款不加區(qū)別地一律不予接受，可能會(huì)導(dǎo)致合同價(jià)格的增加，甚至項(xiàng)目的流產(chǎn)，因此，在談判中，受讓方應(yīng)根據(jù)自己的實(shí)際情況，把握好限制的程度，在價(jià)格與己方利益保護(hù)之間尋求平衡。

在本案中，合同的第4項(xiàng)內(nèi)容雖然沒(méi)有對(duì)受讓方合同產(chǎn)品的出口做出數(shù)量、對(duì)象及渠道等方面的限制，但實(shí)質(zhì)上仍是一個(gè)限制性條款，是對(duì)受讓方用引進(jìn)技術(shù)制造的產(chǎn)品出口加以不合理限制的條款。表面上看，轉(zhuǎn)讓方會(huì)同意與其利益沒(méi)有沖突的出口，但由于是否有利益沖突由轉(zhuǎn)讓方單方?jīng)Q定，而轉(zhuǎn)讓方毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)利用這一權(quán)利竭力維護(hù)自己在國(guó)際市場(chǎng)的份額，阻止受讓方出口產(chǎn)品，因此這個(gè)條款實(shí)際上剝奪了受讓方的出口自由。這是一個(gè)較隱蔽的限制性條款，貌似公允，實(shí)質(zhì)上卻極大地限制了受讓方的權(quán)利。如果在技術(shù)引進(jìn)中不對(duì)合同條款進(jìn)行仔細(xì)分析、權(quán)衡利弊，就易為這種條款所蒙蔽。

第四篇：黃穎訴美晟房產(chǎn)公司商品房預(yù)售合同糾紛案

黃穎訴美晟房產(chǎn)公司商品房預(yù)售合同糾紛案

裁判摘要

對(duì)所購(gòu)房屋顯而易見(jiàn)的瑕疵，業(yè)主主張已經(jīng)在開(kāi)發(fā)商收?qǐng)?zhí)的《業(yè)主入住驗(yàn)收單》上明確提出書(shū)面異議。開(kāi)發(fā)商拒不提交有業(yè)主簽字的《業(yè)主入住驗(yàn)收單》，卻以業(yè)主已經(jīng)入住為由，主張業(yè)主對(duì)房屋現(xiàn)狀認(rèn)可。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，可以推定業(yè)主關(guān)于已提出異議的主張成立。

根據(jù)合同法第一百零七條規(guī)定，交付房屋不符合商品房預(yù)售合同中的約定，應(yīng)由開(kāi)發(fā)商向業(yè)主承擔(dān)違約責(zé)任。交付房屋改變的建筑事項(xiàng)，無(wú)論是否經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)審批或者是否符合建筑規(guī)范，均屬另一法律關(guān)系，不能成為開(kāi)發(fā)商不違約或者免除違約責(zé)任的理由。原告：黃穎，女，35歲，職員，住北京市宣武區(qū)虎坊路。被告：北京美晟房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司，住所地：北京市大興區(qū)舊宮鎮(zhèn)。

法定代表人：楊美玲，該公司總經(jīng)理。

原告黃穎因與被告北京美晟房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)美晟房產(chǎn)公司）發(fā)生商品房預(yù)售合同糾紛，向北京市大興區(qū)人民法院提起訴訟。

原告訴稱(chēng)：原告通過(guò)簽訂合同，購(gòu)買(mǎi)了被告預(yù)售的一套房屋。在辦理入住手續(xù)時(shí)原告發(fā)現(xiàn)，該房屋客廳窗外有一根用于裝飾的鋼梁。1

這個(gè)鋼梁不僅遮擋窗戶，給原告造成視覺(jué)和心理障礙，還威脅原告的人身、財(cái)產(chǎn)安全和隱私權(quán)。在原告與被告簽訂合同過(guò)程中，被告沒(méi)有以售樓處的沙盤(pán)圖、展示的樣板間或者其他任何宣傳資料，向原告明示窗外有這個(gè)鋼梁，更沒(méi)有在購(gòu)房合同中約定窗外有鋼梁。原告多次以書(shū)面方式要求被告解決這個(gè)問(wèn)題，但被告均以各種借口拒絕。請(qǐng)求判令被告拆除原告窗外的裝飾鋼梁，并負(fù)擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

被告辯稱(chēng)：原告所訴窗外有鋼梁情況屬實(shí)。這個(gè)鋼梁是從整個(gè)小區(qū)的美觀與協(xié)調(diào)考慮，按照經(jīng)政府相關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)的小區(qū)建設(shè)設(shè)計(jì)圖紙安裝的，且符合建筑規(guī)范。現(xiàn)在整個(gè)小區(qū)已經(jīng)竣工，并經(jīng)驗(yàn)收合格。原告應(yīng)該考慮整個(gè)小區(qū)的利益，況且現(xiàn)在原告已入住，表明其對(duì)房屋的現(xiàn)狀也認(rèn)可。不同意原告的訴訟請(qǐng)求。

北京市大興區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：

2003年8月17日，原告黃穎與被告美晟房產(chǎn)公司簽訂一份《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，約定：黃穎（買(mǎi)受人）購(gòu)買(mǎi)美晟房產(chǎn)公司（出賣(mài)人）預(yù)售的美然?北美態(tài)度（又名“美利新世界”）E-7幢2單元502號(hào)商品房一套，建筑面積143.4平方米，總金額567864元。2004年8月16日，美晟房產(chǎn)公司給黃穎發(fā)出《入住通知書(shū)》，現(xiàn)在黃穎已辦理入住手續(xù)，并已交納所購(gòu)房屋價(jià)款。同月，黃穎給美晟房產(chǎn)公司發(fā)函反映窗外鋼梁一事。

另查明，2003年6月30日，北京市建筑設(shè)計(jì)研究院審查批準(zhǔn)的被告美晟房產(chǎn)公司施工圖中，訴爭(zhēng)房屋外設(shè)計(jì)有裝飾鋼梁。在美晟房產(chǎn)公司為預(yù)售房屋而展示的沙盤(pán)圖上，訴爭(zhēng)房屋外無(wú)裝飾鋼梁。雙方

當(dāng)事人簽訂的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》中，對(duì)客廳外存在鋼梁一事未約定?，F(xiàn)訴爭(zhēng)房屋經(jīng)驗(yàn)收合格，竣工圖也經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)審核批準(zhǔn)。

上述事實(shí)，有雙方當(dāng)事人陳述、《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》、沙盤(pán)圖照片、北京市建筑工程施工圖、設(shè)計(jì)文件審查報(bào)告、竣工圖等證據(jù)證實(shí)。北京市大興區(qū)人民法院認(rèn)為：

原告黃穎與被告美晟房產(chǎn)公司簽訂的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合法有效。美晟房產(chǎn)公司為預(yù)售房屋展示的沙盤(pán)圖，只能反映整個(gè)小區(qū)外部的總體概況，不能反映建筑設(shè)施的各個(gè)細(xì)節(jié)。因此，預(yù)售房屋外墻及室內(nèi)裝修的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)審核批準(zhǔn)的施工圖、竣工圖以及《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》中的約定為準(zhǔn)。經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)審核批準(zhǔn)的竣工圖表明，訴爭(zhēng)房屋的設(shè)計(jì)不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，且建造符合相應(yīng)建筑規(guī)范。在交接房屋時(shí)，黃穎未提出異議，并實(shí)際辦理了入住手續(xù)，現(xiàn)以窗外鋼梁侵犯其人身、財(cái)產(chǎn)安全和隱私權(quán)，造成視覺(jué)和心理障礙為由，訴請(qǐng)美晟房產(chǎn)公司拆除該鋼梁，因無(wú)合同依據(jù)及損害后果，不予支持。

據(jù)此，北京市大興區(qū)人民法院于2005年3月20日判決：駁回原告黃穎的訴訟請(qǐng)求。

訴訟費(fèi)50元，由原告黃穎負(fù)擔(dān)。

黃穎不服一審判決，向北京市第一中級(jí)人民法院提起上訴稱(chēng)：

1、本案是合同糾紛，雙方都應(yīng)當(dāng)按合同約定行事，法院也應(yīng)當(dāng)按合同約定解決糾紛。一審既然承認(rèn)雙方在合同中對(duì)有無(wú)橫梁并未約定，就不

能對(duì)這個(gè)合同未約定的問(wèn)題添附“政府有關(guān)部門(mén)審核批準(zhǔn)”等條款；

2、上訴人購(gòu)買(mǎi)的是期房而非現(xiàn)房，故只能依照宣傳冊(cè)、沙盤(pán)的展示來(lái)簽訂購(gòu)買(mǎi)房屋合同，這是合同中未提及鋼梁一事的根本原因。而在簽訂合同前，被上訴人對(duì)有無(wú)鋼梁是清楚的，卻故意隱瞞了這一情節(jié)，已經(jīng)違約在先。以無(wú)合同依據(jù)駁回上訴人的訴訟請(qǐng)求，是顛倒黑白；

3、在入住前，被上訴人并未將該房屋外有橫梁一事告知上訴人。入住時(shí)，上訴人是在沒(méi)有任何選擇余地的情況下，才在《業(yè)主入住驗(yàn)收單》上簽字，但同時(shí)在此單上對(duì)窗外有裝飾鋼梁一事提出明確的書(shū)面異議。一審認(rèn)定上訴人在房屋交接時(shí)未提出異議，不是事實(shí)。請(qǐng)求：

1、撤銷(xiāo)一審判決；

2、判令被上訴人將裝飾橫梁上移55厘米。美晟房產(chǎn)公司同意一審判決。

北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：

上訴人黃穎所購(gòu)房屋之樓號(hào)，已經(jīng)由《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》中表述的E-7幢2單元502號(hào)，變更為10號(hào)樓2單元502號(hào)。對(duì)此處房屋窗外的鋼梁，黃穎在一審中一再陳述，其已通過(guò)《業(yè)主入住驗(yàn)收單》明確提出書(shū)面異議，該《業(yè)主入住驗(yàn)收單》由被上訴人美晟房產(chǎn)公司保存。二審中，經(jīng)法院要求，美晨房產(chǎn)公司拒不交出有黃穎簽名的《業(yè)主入住驗(yàn)收單》。

經(jīng)實(shí)地觀察，訴爭(zhēng)房屋窗外的鋼梁，純屬該幢樓房外立面的裝飾造型，對(duì)樓房主體結(jié)構(gòu)沒(méi)有影響。裝飾造型底部的橫梁位于5樓與6樓之間，對(duì)5樓部分房屋的窗戶造成一定程度且永久性遮擋，從而影響窗內(nèi)人的視覺(jué)感受。

除此以外，二審確認(rèn)一審查明的其他事實(shí)。

二審中，上訴人黃穎提交由有資質(zhì)證書(shū)的北京首都工程建筑設(shè)計(jì)有限公司出具的一份報(bào)告。報(bào)告主要內(nèi)容為：為不影響黃穎、王永旗、吳衛(wèi)兵、韓峻巍、莫莉、劉羽、趙遠(yuǎn)昭等5樓住戶的采光，美利新世界D戶型5層房屋外裝飾鋼梁的底部橫梁以從現(xiàn)位臵上移55厘米重新焊接為宜。經(jīng)質(zhì)證，對(duì)北京首都工程建筑設(shè)計(jì)有限公司的上述報(bào)告，雙方當(dāng)事人均無(wú)異議。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：

1、對(duì)訴爭(zhēng)房屋窗外的鋼梁，黃穎入住時(shí)是否認(rèn)可？

2、鋼梁的存在是否構(gòu)成美晟房產(chǎn)公司違約？美晟房產(chǎn)公司對(duì)此應(yīng)否承擔(dān)違約責(zé)任？

北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：

房屋是價(jià)值昂貴的不動(dòng)產(chǎn)，日常生活經(jīng)驗(yàn)法則說(shuō)明，對(duì)所購(gòu)房屋顯而易見(jiàn)的瑕疵，業(yè)主收房時(shí)一般不會(huì)輕易忽視。上訴人黃穎在一審中一再陳述，收房時(shí)對(duì)窗外有裝飾鋼梁一事，其已在《業(yè)主入住驗(yàn)收單》上明確提出書(shū)面異議?！稑I(yè)主入住驗(yàn)收單》是被上訴人美晟房產(chǎn)公司單方保存的證據(jù)，經(jīng)法院要求，美晟房產(chǎn)公司拒不提交。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！睋?jù)此，可以推定黃穎關(guān)于收房時(shí)已對(duì)窗外有鋼梁一事提出書(shū)面異議的主張成立。一審認(rèn)定黃穎在交接房屋時(shí)未提出異議，不符合事實(shí)，應(yīng)當(dāng)糾正。本案是商品房預(yù)售合同糾紛，雙方當(dāng)事人簽訂的《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》合法有效?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”因裝飾鋼梁影響窗內(nèi)人的視覺(jué)感受，上訴人黃穎訴請(qǐng)判令被上訴人美晟房產(chǎn)公司承擔(dān)將裝飾橫梁上移55厘米的責(zé)任；美晟房產(chǎn)公司堅(jiān)稱(chēng)，是從整個(gè)小區(qū)的美觀與協(xié)調(diào)考慮，且在經(jīng)過(guò)政府有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)與符合建筑規(guī)范的情況下才安裝這個(gè)鋼梁，黃穎應(yīng)顧及整個(gè)小區(qū)的利益。在美晟房產(chǎn)公司與黃穎簽訂的合同中，沒(méi)有約定預(yù)售的房屋外有裝飾鋼梁；在美晟房產(chǎn)公司給黃穎展示的沙盤(pán)上，房屋模型外也沒(méi)有裝飾鋼梁；而美晟房產(chǎn)公司交付給黃穎的房屋，窗外卻有裝飾鋼梁遮擋。美晟房產(chǎn)公司履行合同義務(wù)不符合約定，依法應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。至于安裝鋼梁是否經(jīng)過(guò)行政審批與是否符合建筑規(guī)范，屬另一法律關(guān)系，不能成為美晟房產(chǎn)公司不構(gòu)成違約或者免除違約責(zé)任的理由。業(yè)主花費(fèi)巨額資金購(gòu)買(mǎi)房屋，注重的不是房屋外墻立面美觀，而是房屋內(nèi)各項(xiàng)設(shè)施是否有利于居住使用。只有在這一前提下，黃穎才可能與美晟房產(chǎn)公司簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》。衡法酌理，不能為保全鋼梁的裝飾功能，而犧牲業(yè)主簽訂《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》要達(dá)到的合同目的。黃穎主張將裝飾橫梁上移55厘米，既有北京首都工程建筑設(shè)計(jì)有限公司證明在技術(shù)上可行，又可以用較低的成本補(bǔ)救裝飾鋼梁帶來(lái)的不當(dāng)影響，此意見(jiàn)應(yīng)予采納。

綜上所述，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，導(dǎo)致判決結(jié)果失當(dāng)，應(yīng)當(dāng)糾正。據(jù)此，北京市第一中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟

法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，于2005年7月8日判決：

一、撤銷(xiāo)一審民事判決；

二、本判決生效后10日內(nèi)，被上訴人美晟房產(chǎn)公司將上訴人黃穎所購(gòu)房屋窗外的裝飾鋼梁橫梁上移55厘米并重新焊接。

一、二審案件受理費(fèi)各50元，由被上訴人美晟房產(chǎn)公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

2006年2月10日中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)[2006]第2期出版

第五篇：商品房預(yù)售合同備案登記行為性質(zhì)分析

商品房預(yù)售合同備案登記行為性質(zhì)分析

-----劉某某訴重慶市國(guó)土資源和房屋管理局商品房買(mǎi)賣(mài)合同登記行

為違法案

案情

原告劉某某于2003年9月26日與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商重慶渝亞房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“渝亞公司”）簽訂商品房買(mǎi)賣(mài)合同一份，購(gòu)買(mǎi)該公司商品房一套。2003年9月29日，重慶市國(guó)土資源和房屋管理局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“市土房局”）對(duì)商品房買(mǎi)賣(mài)合同予以登記，并于2003年10月28日對(duì)該商品房的抵押貸款合同進(jìn)行了登記。原告在抵押合同登記后從2003年11月21日起每月支付按揭款。2006年9月6日，原告在查閱檔案時(shí)發(fā)現(xiàn)市土房局辦理登記時(shí)沒(méi)有渝亞公司提交的《國(guó)有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等文件。原告認(rèn)為，被告所作的商品房買(mǎi)賣(mài)合同備案登記是違法行為，侵害了原告的合法權(quán)益。

庭審中，原告認(rèn)為備案登記行為屬于被告的審批行為，開(kāi)發(fā)商提交的材料中沒(méi)有必備的資料被告就予以登記屬于未盡到審查義務(wù)，導(dǎo)致錯(cuò)誤登記，由此也侵犯了作為購(gòu)房者的原告權(quán)益，同時(shí)原告于2006年9月26日查檔案時(shí)才知道備案登記中缺乏必備的資料，故其起訴在法定期限內(nèi)。被告認(rèn)為，原告是在備案登記后進(jìn)行抵押登記貸款并每月支付按揭款，最遲應(yīng)于支付按揭款時(shí)，即2003年11月21日知道被告的登記行為，原告于2008年才到法院起訴已超過(guò)了兩年的訴

1訟時(shí)效。且備案登記行為不是審批行為，該行為對(duì)原告的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生任何影響。

審理

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第二十七條規(guī)定，“以預(yù)購(gòu)商品房貸款抵押的，須提交生效的預(yù)購(gòu)房屋合同”。被告市土房局根據(jù)前述規(guī)定，在2003年9月29日登記了收件編號(hào)為2003030986的房屋買(mǎi)賣(mài)合同后，再于10月28日登記了抵押貸款合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第四十一條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過(guò)2年”。原告在抵押貸款合同登記后，從2003年11月21日起每月支付按揭款，故原告應(yīng)當(dāng)知道被告對(duì)房屋買(mǎi)賣(mài)合同的登記行為。原告于2008年5月16日提起行政訴訟，要求確認(rèn)被告房屋買(mǎi)賣(mài)合同登記行為違法，已超過(guò)兩年的起訴期限，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第四十一條第一款、第四十四條第一款第（六）項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回原告的起訴。原告不服向中級(jí)法院提起上訴，二審維持了原裁定。

評(píng)析

該院在審理案件中審查原告的起訴期限，認(rèn)為原告已經(jīng)超過(guò)起訴期限而駁回原告的起訴無(wú)疑是正確的。但本案亦可從商品房預(yù)售合同備案登記行為的性質(zhì)及其可訴性進(jìn)行分析。

商品房預(yù)售合同備案登記制度就是政府對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)進(jìn)行管理的一種措施。商品房預(yù)售合同的登記備案，是指已經(jīng)具備商品房預(yù)售條件，持有商品房預(yù)售許可證明的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，在與購(gòu)房人簽訂商品房預(yù)售合同后，將合同依法向當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上人民政府的房產(chǎn)管理部門(mén)和土地管理部門(mén)辦理的備案性登記。我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第二款中作了明確的規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門(mén)和土地管理部門(mén)登記備案”。實(shí)踐中通常由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)代理購(gòu)房者向主管部門(mén)申請(qǐng)備案登記，這就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題：房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在進(jìn)行備案登記時(shí)提交的資料不齊備是否損害了購(gòu)房者的權(quán)益，購(gòu)房者能否對(duì)備案登記行為提起行政訴訟。實(shí)踐中出現(xiàn)了不少這樣的案例。筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售合同備案登記行為不具有行政法上的可訴性。本文試圖從備案登記行為的性質(zhì)進(jìn)行分析，由此得出對(duì)備案登記行為可訴性的認(rèn)識(shí)。

（一）、備案登記與預(yù)售合同本身效力相分離，備案與否不影響合同的效力。

我國(guó)《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。同時(shí)，我國(guó)《物權(quán)法》第15條規(guī)定：當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變

更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，合同自成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。由此，法律行為的效力是否以登記為準(zhǔn)，應(yīng)以法律規(guī)定為準(zhǔn)；在法律沒(méi)有明確規(guī)定合同沒(méi)有登記，合同無(wú)效的，登記本身并不影響到合同的效力。如前所述，法律對(duì)于商品房預(yù)售都要求進(jìn)行登記，但同時(shí)又都明確指出登記只是備案，并未明確規(guī)定登記與否是否影響到合同的效力。也就是說(shuō)，商品房預(yù)售合同登記只是從行政管理的角度要求備案，合同的效力是另外一個(gè)問(wèn)題。由此可見(jiàn)，設(shè)立商品房預(yù)售合同備案登記制度的核心目的在于加強(qiáng)對(duì)商品房預(yù)售的行政管理，商品房預(yù)售合同的效力與登記備案是相分離的。商品房預(yù)售合同的效力,雙方當(dāng)事人有約定的從約定，沒(méi)有約定的從合同成立時(shí)生效，備案登記與否并不影響合同的效力。

（二）、備案登記行為不符合具體行政行為的成立條件

具體行政行為是指行政主體為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)和任務(wù)，應(yīng)行政相對(duì)人的申請(qǐng)或依職權(quán)依法處理涉及特定行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)的一種行政行為。一項(xiàng)具體行政行為必須需具備四個(gè)條件：主體是行政機(jī)關(guān)，相對(duì)人特定，為相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，依法送達(dá)相對(duì)人。商品房備案登記行為在形式上符合了其中三個(gè)條件，即主體條件，相對(duì)人特定，依法送達(dá)相對(duì)人。對(duì)于是否為相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，筆者認(rèn)為，備案登記并不為相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)。如前對(duì)合同效力分析中所述，備案登記與合同效力相分離，備案登記只是房地產(chǎn)行政主管部門(mén)對(duì)商品房預(yù)售的行政管理，合同效力從當(dāng)事人約定或從合同成立時(shí)生效。合同生效后，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)由商品房預(yù)售合同予以確定，通過(guò)合同的履行實(shí)現(xiàn)具體的權(quán)利義務(wù)，權(quán)利的救濟(jì)也是通過(guò)當(dāng)事人協(xié)商解決或仲裁或民事訴訟的方式得以實(shí)現(xiàn)，房地產(chǎn)行政主管部門(mén)并不對(duì)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)進(jìn)行審查，也不對(duì)合同簽訂、合同履行與否及履行過(guò)程進(jìn)行行政干預(yù)，整個(gè)合同從簽訂到履行完畢及權(quán)利救濟(jì)均完全由當(dāng)事人意思自治。所以，備案登記行為并不對(duì)當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)完全由合同約定或受到相關(guān)民事法律規(guī)范調(diào)整。

由此，備案登記行為雖然滿足具體行政行為成立的其中三個(gè)條件，但其不滿足具體行政行為成立條件中最核心的條件：為相對(duì)人設(shè)定特定的權(quán)利義務(wù)。同時(shí)在備案登記機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間就不產(chǎn)生行政法律關(guān)系。因此，備案登記行為不是具體行政行為。

（三）、備案登記行為不具備具體行政行為的執(zhí)行力

具體行政行為的執(zhí)行力是指已經(jīng)生效的行政行為要求行政主體和行政相對(duì)人對(duì)其內(nèi)容予以實(shí)現(xiàn)的法律效力。執(zhí)行力所要求實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容是行政行為所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。如前所述，商品房預(yù)售合同備案登記行為對(duì)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生任何影響，也不在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)，當(dāng)然就不具有執(zhí)行力。

（四）、備案登記行為屬于行政事實(shí)行為

行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)作出的對(duì)外不具有法律效力，但事實(shí)上對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)造成一定影響的行政行為。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為，其行為目的就在于根據(jù)法律的規(guī)定直接設(shè)立行政相

對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)。而行政事實(shí)行為不具有法律效力，行政機(jī)關(guān)不能通過(guò)行政事實(shí)行為直接為行政相對(duì)方設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。雖然行政事實(shí)行為也會(huì)對(duì)相對(duì)方的權(quán)利和義務(wù)造成一定的影響，但這只是事實(shí)上的影響、實(shí)際上的影響，而且影響的發(fā)生也是由于外力作用而非法律法規(guī)規(guī)定的行政行為引發(fā)的結(jié)果。事實(shí)行為盡管不屬于行政行為的范疇仍然是行政活動(dòng)的組成部分，具有明確的行政性，受到依法行政原則的約束。事實(shí)行為違法給相對(duì)人的權(quán)利造成損害的應(yīng)當(dāng)賠償。商品房預(yù)售合同備案登記是房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)為加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的管理，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序而行使的一項(xiàng)職權(quán)。在正常登記狀態(tài)下，房地產(chǎn)主管機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間不產(chǎn)生行政法律關(guān)系，只有當(dāng)該登記行為給相對(duì)人造成了損害后才在二者之間產(chǎn)生行政法律關(guān)系，此時(shí)，備案登記行為才具有了可訴性。