第一篇：保證人的責(zé)任

社區(qū)矯正保證人責(zé)任書(shū)

按照《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》，為了進(jìn)一步明確責(zé)任，加強(qiáng)對(duì)社區(qū)矯正人員的管控，確保矯正質(zhì)量，有利于我區(qū)社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，經(jīng)保證人同意，特簽訂本責(zé)任書(shū)：

一、保證人自愿承擔(dān)社區(qū)矯正人員的監(jiān)督管理責(zé)任，負(fù)責(zé)社區(qū)矯正人員的監(jiān)督管理工作。

二、在日常監(jiān)督教育管理過(guò)程中，社區(qū)矯正工作保證人應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：

1、要經(jīng)常與社區(qū)矯正人員溝通思想，及時(shí)掌握其思想動(dòng)態(tài)。

2、協(xié)助司法所做好該社區(qū)矯正人員的日常監(jiān)管和思想教育工作；引導(dǎo)督促其遵守法律、法規(guī)，防止脫管和重新犯罪。

3、督促該社區(qū)矯正人員按時(shí)到司法所報(bào)到，定期匯報(bào)思想，參加學(xué)習(xí)教育、公益勞動(dòng)等活動(dòng)；

4、監(jiān)督社區(qū)矯正人員手機(jī)保持24小時(shí)開(kāi)通，未經(jīng)允許，不得逃出區(qū)域范圍。

5、及時(shí)向司法所反映社區(qū)矯正人員的工作、生活、交友等情況，發(fā)現(xiàn)社區(qū)矯正人員有不安全苗頭或違法違規(guī)行為，要主動(dòng)向司法所報(bào)告。

6、監(jiān)督社區(qū)矯正人員嚴(yán)格執(zhí)行《社區(qū)矯正人員應(yīng)遵守的規(guī)定》。

三、該社區(qū)矯正人員違法或犯罪，社區(qū)矯正人員保證人有主觀(guān)過(guò)錯(cuò)的，根據(jù)有關(guān)規(guī)定應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

四、本責(zé)任書(shū)一式三份，街道司法所、社區(qū)矯正人員、保證人各持一份。

本責(zé)任書(shū)自簽訂之日起至社區(qū)矯正人員矯正期滿(mǎn)解除前有效。

保證人簽名:

年月日

第二篇：保證人資格

保證人資格

保證人是指接受主債務(wù)人的委托對(duì)債權(quán)人提供保證并承諾在債務(wù)人到期不履行債務(wù)時(shí)負(fù)有代債務(wù)人履行債務(wù)或者賠償損失的人。作為保證合同的當(dāng)事人，保證人必須具備一定的條件，這里就涉及到一個(gè)保證人資格的問(wèn)題。保證人資格是我們?cè)谟喠⒈ＷC合 同時(shí)首先應(yīng)考慮的一個(gè)問(wèn)題。倘若保證人不適格，將直接導(dǎo)致合同的無(wú)效。關(guān)于這一問(wèn)題，《擔(dān)保法》、《公司法》、最高人民法院的司法解釋都有規(guī)定，但比較原則，也比較零散，理論界頗有爭(zhēng)議，審判實(shí)踐中作法各異，很有系統(tǒng)化和研究之必要。

一、保證人資格的認(rèn)定

保證合同的主體是指在保證關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事人。通常是指主債權(quán)人和保證人。在合同關(guān)系中，只有雙方當(dāng)事人均具有主體資格，合同才能有效成立。在不同類(lèi) 型的合同中，對(duì)主體資格的要求不一樣。當(dāng)然，在同一合同中對(duì)主體資格的要求有時(shí)也是不 一樣的。保證合同中的債權(quán)人，由于其在主債中的地位、身份已定，在保證之債中 又為純受利益者，因此對(duì)其資格沒(méi)有多加限制的必要。而保證人是保證合同中唯一負(fù)有義務(wù) 者，其資格與能力關(guān)系到保證合同能否得到履行，因而需嚴(yán)格界定。關(guān)于保證人資格問(wèn)題目 前理論界有三種觀(guān)點(diǎn)：一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，作為合格的保證人，只須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和 民事行為能力即可（《擔(dān)保法》第十條：“保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立保證 合同?！保┑诙N觀(guān)點(diǎn)依據(jù)《擔(dān)保法》第七條規(guī)定（唐德華：《最新?lián)７l 文釋義》，人民法院出版社，1995年版，第33—34頁(yè)。）認(rèn)為，作為擔(dān)保債務(wù)履行的保證人，必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：一是相應(yīng)的民事行為能力，二是清償債務(wù)的能力，二者缺 一不可（《擔(dān)保法》第七條規(guī)定：具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。）第三種觀(guān)點(diǎn)把民事行為能力和清償債務(wù)的能力作為保證人的資格條件，但同時(shí)又認(rèn)為行為人是否具有清償債務(wù)的能力并不影響保證合同的效力（林輝：《擔(dān)保法例解與適用》，廣西人民出版社，1997年版，第100—102頁(yè)；鄒海林、常敏，《債 權(quán)擔(dān)保方式和應(yīng)用》，法律出版社，1998年

版，第44—45頁(yè)。）我們認(rèn)為，

1.保證人作為保證合同的一方當(dāng)事人，首先必須具備相應(yīng)的民事行為能力。這是保證合同有效成立的必要條件。

就自然人而言，只有具有完全民事行為能力者才可擔(dān)任保證人。因?yàn)楸ＷC合同是單務(wù)合同，保證人是僅負(fù)擔(dān)保義務(wù)而不享有權(quán)利。因而無(wú)民事行為能力和限制行為能力的人不享有訂立保證合同的資格。有的人主張，無(wú)完全行為能力的人可由其法定代理人代訂保證合同。其理由是，按照《民法通則》第12條、13條規(guī)定，無(wú)完全民事行為能力不能獨(dú)立進(jìn)行民事活 動(dòng)的，可由其法定代理人或征得法定代理人的同意。我們認(rèn)為此種觀(guān)點(diǎn)不可取。因?yàn)榉ǘù?理制度的根本目的在于保護(hù)無(wú)完全民事行為能力人的利益，而保證合同的目的是保護(hù)債權(quán)人 利益而不是保護(hù)保證人利益，所以，即使無(wú)完全民事行為能力人有足夠的財(cái)產(chǎn)能為第三人償 債，其法定代理人也不應(yīng)代其訂立保證合同。法定代理人代無(wú)完全民事行為能力

人設(shè)定保證 的，保證應(yīng)為無(wú)效。法定代理人因此而給債權(quán)人或無(wú)完全民事行為能力人造成損害的，應(yīng)負(fù) 賠償責(zé)任。

就法人而言，由于其資力雄厚，信用更有保障，在經(jīng)濟(jì)生活尤其是商品流轉(zhuǎn)中扮演著比自 然人更為重要的角色，按理說(shuō)比自然人更有資格、更適宜擔(dān)任保證人。但是由于法人的構(gòu)成、職能、性質(zhì)等不同，一些國(guó)家和地區(qū)的法律都對(duì)法人擔(dān)任保證人作了一些限制。我國(guó)《擔(dān) 保法》、《公司法》等也對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、公司法人擔(dān)任保證人作了限制性 規(guī)定。但對(duì)企業(yè)法人卻不加區(qū)別地從法律上肯定了其擔(dān)任保證人的資格地位。法人為他人作 保證人的結(jié)果往往以法人的財(cái)產(chǎn)為他人清償債務(wù)，并非如有的人所認(rèn)為的，作保只是個(gè)蓋章 而已，被保證人還不還債與保證人無(wú)關(guān)。從實(shí)踐上看，我國(guó)企業(yè)法人的財(cái)產(chǎn)絕大多數(shù)是公有 財(cái)產(chǎn)，而法人代表以法人的名義訂立的保證合同相當(dāng)多的是為名為集體實(shí)為個(gè)體經(jīng)濟(jì)擔(dān) 保的。而這類(lèi)個(gè)體企業(yè)往往千方百計(jì)地想讓國(guó)有或集體企業(yè)擔(dān)保，以大量爭(zhēng)取貸款，一旦獲得貸款又肆意揮霍或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，最終無(wú)力還貸。這樣以來(lái)，保證的結(jié)果就可能使法 人的財(cái)產(chǎn)由于為個(gè)體私利承擔(dān)責(zé)任而蒙受損失。正因?yàn)槿绱耍覀冋J(rèn)為，我國(guó)立法應(yīng)對(duì)企業(yè) 法人分類(lèi)作出規(guī)定，即對(duì)于全民所有制、集體所有制性質(zhì)的企業(yè)法人，除經(jīng)核準(zhǔn)登記從事經(jīng) 營(yíng)保證業(yè)務(wù)的法人外，其他企業(yè)法人不具為他人作保證的民事能力，不得從事?lián)；顒?dòng)； 對(duì)于中外合資、中外合作性質(zhì)的企業(yè)法人，需為他人作擔(dān)保的，須經(jīng)雙方協(xié)商一致。凡是違 反以上規(guī)定者，應(yīng)由該法人的代表而非該法人承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于外資企業(yè)法人、私營(yíng)性質(zhì)的企 業(yè)

法人從事保證活動(dòng)，可以不作限制性規(guī)定。

依照最高人民法院的司法解釋?zhuān)渌M織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但 又不具備法人資格的組織（孔祥?。骸稉?dān)保法例解與適用》，人民法院出版社1996年 版，第70—71頁(yè)。郭明瑞：《擔(dān)保法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第40—41頁(yè)。）其他組織可以充任保證人。但是，其他組織擔(dān)任保證人是有條件的。如《擔(dān)保法》規(guī) 定企業(yè)

法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)不得為保證人。

2.代為清償債務(wù)能力能否作為保證人的資格要件呢？我們認(rèn)為，作為保證人應(yīng)當(dāng)具有 一定的清償能力，這也是訂立保證合同的目的所在。但清償能力并不能作為保證人主體資格要件。換句話(huà)說(shuō)，保證人是否具有清償能力并不影響保證合同的有效性。理由是：第一、清償能力不屬于民事行為能力的范疇，民事行為能力是主體獨(dú)立地以自己的行為 為自己或者他人取得民事權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù)的能力。就自然人而言，行為能力主要指主觀(guān) 意識(shí)能力和認(rèn)識(shí)能力，并非著眼于客觀(guān)的實(shí)際履行能力（我國(guó)民法以企業(yè)法人的生產(chǎn) 資料所有制性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，將企業(yè)法人劃分為：全民所有制企業(yè)法人、集體所有制企業(yè)法人、中外合資企業(yè)法人、外資企業(yè)法人、以及其他所有制性質(zhì)的企業(yè)法人。）就法人或其 他組織而言，其民 事行為能力和民事權(quán)利能力是一致的，主要是指法律或章程規(guī)定的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍。如果 不在其保證業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍內(nèi)，即使具有清償能力，也不一定能享有保證人的資格。因此，就 保證行為來(lái)說(shuō)，只要行為人具備從事保證活動(dòng)的權(quán)利能力和行為能力，就可以作為保證人，承擔(dān)保證債務(wù)。履行能力不應(yīng)作為保證人資格的必要條件（《最高人民法院關(guān)于〈中 華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（1992年7月14日）第40條。）



第二、清償能力本身并不具有確定性，它針對(duì)所擔(dān)保債權(quán)的人不同而有所不同，并隨著保證人自身的財(cái)產(chǎn)等狀況變化而變化。如果認(rèn)定代為清償債務(wù)的能力為保證人資格要件，那么，這種代為清償債務(wù)的能力是指訂立合同之時(shí)還是承擔(dān)保證責(zé)任之時(shí)呢？如果認(rèn)為是指前者，可能出現(xiàn)在訂立合同時(shí)不具備履行能力，而隨著時(shí)間的推移，其財(cái)產(chǎn)增加或因收回債權(quán)等原因 使其履行能力增強(qiáng)，從而具備了履行保證債務(wù)的能力，在這種情況下，則顯然違背保證制度 的宗旨，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。如果認(rèn)為是指后者，那么就只能認(rèn)為在承擔(dān)保證責(zé)任之前，合同的效力是處于一種未定狀態(tài)，這顯然與法律規(guī)定不符。由此可見(jiàn)，所謂履行

能力本 身并不具備科學(xué)地衡量保證人條件的標(biāo)準(zhǔn)。

第三、從法律上把清償能力作為保證人的資格條件，限制了當(dāng)事人的自由意志。保證行為是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，訂立保證合同純屬雙方當(dāng)事人的事情，法律不應(yīng)過(guò)多地干預(yù)。保證人 代為清償能力問(wèn)題，是債權(quán)人在簽訂保證合同時(shí)須要審查的問(wèn)題，對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)，這既是 一種權(quán)利，也是一種附隨義務(wù)。如果債權(quán)人經(jīng)過(guò)審查認(rèn)為保證人財(cái)產(chǎn)實(shí)力和履行能力不足以 承擔(dān)保證責(zé)任，可以拒絕同該保證人訂立保證合同，而要求主債務(wù)人另覓保證人。如果債權(quán) 人明知保證人沒(méi)有履行能力或者疏于行使此項(xiàng)權(quán)利，而與其訂立了保證合同，那么他就應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)可能由此而帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，不能以此主張保證合同無(wú)效。如果保證人明知自己沒(méi)有代為清 償能力，而采取欺詐、協(xié)迫等手段與債權(quán)人簽訂保證合同，則應(yīng)以意思表示不真實(shí)而確認(rèn)無(wú) 效（唐德華：《最新?lián)７l文釋義》，人民法院出版社，1995年版，第33頁(yè)。）法律上要求保證人具有清償能力是無(wú)可厚非的，但不應(yīng)將其理解為命令性規(guī)范，或 者反過(guò)來(lái)將其

理解為一種禁止性的規(guī)范。

第四，將清償能力作為保證人的資格要件，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。法律設(shè)立保證制 度的作用主要體現(xiàn)在保障交易安全，確保債權(quán)人的利益能夠?qū)崿F(xiàn)。但是，如果將其絕對(duì)化，認(rèn)定凡不具備履行能力或賠償 能力的人均不能為保證人，其所訂立的保證合同均為無(wú)效，則有悖于這一目的。因?yàn)?，即?保證人不具備相應(yīng)的保證能力，在主償務(wù)和保證債務(wù)均已

成立的情況下，如果因保證人無(wú)相應(yīng)的履行能力而確認(rèn)保證合

第三篇：保證人的繼承人是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任

保證人的繼承人是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任

鐘水金2014年05月20日

在一起農(nóng)戶(hù)小額貸款糾紛案件中，由于借款人跑路、保證人死亡，某銀行貸款形成不良。之后，銀行起訴借款人、保證人之子。法院判決，某銀行因無(wú)證據(jù)表明，保證人是否有遺產(chǎn)，金額為多少，而保證人之子是否為遺產(chǎn)繼承人、繼承多少遺產(chǎn)都不得而知，因此保證人之子不應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

請(qǐng)教法律專(zhuān)家，針對(duì)銀行查詢(xún)借款人或保證人的資產(chǎn)（遺產(chǎn)）情況，應(yīng)采取何種方式？如何證明遺產(chǎn)繼承人的身份？

傅金波（農(nóng)行法律專(zhuān)家組成員）

關(guān)于債務(wù)人死亡后債務(wù)如何處理的問(wèn)題，具有一定的代表性，由于涉及繼承人的確定和繼承財(cái)產(chǎn)的處置等問(wèn)題較復(fù)雜，特別在農(nóng)村地區(qū)一般不辦理繼承且處置繼承的農(nóng)民農(nóng)村房屋也非常困難，因此，對(duì)維護(hù)銀行的信貸資產(chǎn)安全帶來(lái)較大影響。對(duì)于債務(wù)人死亡后的遺產(chǎn)問(wèn)題，首先要明確個(gè)人遺產(chǎn)的范圍以及查詢(xún)方法，再解決遺產(chǎn)的處理和追責(zé)方案。

關(guān)于個(gè)人遺產(chǎn)的范圍、查詢(xún)方法以及繼承人的確定問(wèn)題，根據(jù)我國(guó)《民法通則》和《繼承法》的規(guī)定，公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)（遺產(chǎn)）包括公民的合法收入、房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、文物、圖書(shū)資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財(cái)產(chǎn)。有關(guān)借款人或擔(dān)保人（以下簡(jiǎn)稱(chēng)債務(wù)人）死亡后遺產(chǎn)的查詢(xún)，如個(gè)人存款可通過(guò)法院向金融機(jī)構(gòu)查詢(xún)債務(wù)人的存款情況；房屋等不動(dòng)產(chǎn)向登記機(jī)構(gòu)查詢(xún)；汽車(chē)等動(dòng)產(chǎn)向登記機(jī)構(gòu)查詢(xún)。

關(guān)于繼承人的確定問(wèn)題，根據(jù)《繼承法》第5條規(guī)定，繼承開(kāi)始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈(zèng)辦理；有遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議的，按照協(xié)議辦理。繼承人明確表示放棄繼承的，可以放棄。因此，銀行可根據(jù)上述四種繼承方式分別來(lái)確定有無(wú)繼承人和判定實(shí)際的繼承人。

關(guān)于遺產(chǎn)的處理和追責(zé)方案的實(shí)施問(wèn)題，債務(wù)人死亡后其遺留債務(wù)的處理比較復(fù)雜，大致分為兩種情況：第一種情況是債務(wù)人死亡后有繼承人繼承其財(cái)產(chǎn)的。根據(jù)《繼承法》第25條規(guī)定：“繼承開(kāi)始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出明確放棄繼承的表示。沒(méi)有表示的，視為接受繼承?！钡?3條還規(guī)定：“繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為限”，“繼承人放棄繼承的，對(duì)被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)可以不負(fù)償還責(zé)任?！币虼?，如法定繼承人未明確表示放棄繼承，則其應(yīng)在繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)清償被繼承人所負(fù)債務(wù)。

還應(yīng)注意的是，債務(wù)人死亡的糾紛案件牽涉繼承人、受遺贈(zèng)人、繼承參與人以及他們之間的析產(chǎn)、遺產(chǎn)管理、清償債務(wù)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在繼承開(kāi)始后，被繼承人的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)在未被遺產(chǎn)分割前均歸繼承人共同共有，當(dāng)債務(wù)人死亡后，銀行按照《繼承法》規(guī)定的繼承方式確定繼承人，再向人民法院起訴債務(wù)人的繼承人，要求他們承擔(dān)還款責(zé)任。

第二種情況為債務(wù)人死亡后沒(méi)有繼承人繼承其財(cái)產(chǎn)的，或債務(wù)人死亡后雖有繼承人、受遺贈(zèng)人，但他們都放棄繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)。由于義務(wù)主體已消亡且繼承人放棄繼承，繼承人對(duì)被繼承人的債務(wù)可不負(fù)償還責(zé)任。當(dāng)債務(wù)人死亡后，銀行提起訴訟時(shí)，應(yīng)將存有遺產(chǎn)的遺產(chǎn)保管人作為訴訟案件的被告。

綜上所述，本案法院判決值得商榷。由于銀行對(duì)繼承人有無(wú)放棄繼承舉證比較困難，銀行可申請(qǐng)法院向公證機(jī)關(guān)和有關(guān)登記機(jī)關(guān)調(diào)查取證，如保證人之子無(wú)明確放棄繼承權(quán)的舉證，法院應(yīng)認(rèn)定保證人之子在繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)清償被繼承人所負(fù)債務(wù)。

實(shí)際工作中，對(duì)于個(gè)人貸款發(fā)放銀行應(yīng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范，首先應(yīng)認(rèn)真審核債務(wù)人資質(zhì)，確定合理的借款期限，避免貸款后期因債務(wù)人自然死亡而加大貸款收回難度；其次是增強(qiáng)擔(dān)保效力，提高擔(dān)保償債能力；最后是將債務(wù)人的配偶作為共同債務(wù)人，防止因一方死亡而造成處置抵押財(cái)產(chǎn)或其他遺產(chǎn)困難的被動(dòng)局面。

第四篇：以新貸還舊貸-保證人要不要承擔(dān)保證責(zé)任

以新貸還舊貸，保證人要不要承擔(dān)保證責(zé)任？

以新貸還舊貸是金融界普遍存在的現(xiàn)象。其中，金融機(jī)構(gòu)和借款人間惡意串通明顯。如果認(rèn)定是以新還舊，那保證人還要不要承擔(dān)保證責(zé)任呢？最高法院意見(jiàn)：要區(qū)分不同情況。

第一種情況：在舊貸款和新貸款中均有保證人而且是同一個(gè)人的情況下，不論該保證人是否知道金融機(jī)構(gòu)與借款人之間搞以新貸還舊貸，保證人原則上都應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。

第二種情況：在舊貸款和新貸款中保證人不是同一人的情況下，新貸款的保證人如果不知道金融機(jī)構(gòu)與借款人之間搞以新貸還舊貸，應(yīng)當(dāng)免除保證人的保證責(zé)任。

第三種情況：如果保證人明確知道金融機(jī)構(gòu)與借款人之間搞以新貸還舊貸仍然提供擔(dān)保的，保證人仍然要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是否保證人知曉應(yīng)該由金融機(jī)構(gòu)或者借款人舉證證明。

【結(jié)論】在借款合同糾紛案件中，如果保證人能夠證明債權(quán)人和債務(wù)人是以新貸還舊貸，并且符合上述第二種情況，則保證人不需要承擔(dān)保證責(zé)任。其他擔(dān)保人也可比照適用。

盡管“以貸還貸”的借款合同效力已被認(rèn)定有效，但“以貸還貸”引發(fā)的糾紛仍然層出不窮，是否屬于借新還舊，在審判實(shí)務(wù)中的重要意義之一是對(duì)擔(dān)保人責(zé)任的界定。擔(dān)保法司法解釋第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！?何為“以貸還貸”？

在“以貸還貸”糾紛之訴中，首先需要界定訴爭(zhēng)行為是否構(gòu)成“以貸還貸”。以貸還貸（或借新還舊）是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為[2]。“以貸還貸”需要同時(shí)滿(mǎn)足以下三個(gè)要件：

1、新舊貸款債權(quán)債務(wù)主體一致

【案例1】最高人民法院（2001）民二終字第166號(hào)案件

【裁判觀(guān)點(diǎn)】以貸還貸的構(gòu)成以新貸和舊貸的貸款人、借款人同一為要件，借款人從第三人處拆借資金償還所欠貸款人舊貸，不屬于以貸還貸?！景咐?】最高人民法院（2002）民二終字第219號(hào)

【裁判觀(guān)點(diǎn)】從債的確定性原則出發(fā)，如果前后債務(wù)的主體有所不同，盡管發(fā)生代償關(guān)系，也不能認(rèn)為是該債務(wù)的簡(jiǎn)單延續(xù)，而是在有關(guān)當(dāng)事人之間建立了新的不同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

【律師解析】如果發(fā)生“新貸”的借款合同中不論是出借人或者借款人單方發(fā)生改變，或者出借人與借款人雙方主體均發(fā)生改變，盡管前后兩次借款存在關(guān)聯(lián)，那么也應(yīng)該認(rèn)為“新貸”借款合同建立起來(lái)的是一個(gè)新的借款法律關(guān)系，與“舊貸”借款法律關(guān)系是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，是另一個(gè)法律關(guān)系。至于這兩個(gè)法律關(guān)系之間的聯(lián)系，如果前、后借款合同的借款人沒(méi)有發(fā)生變化，只是出借人發(fā)生變化，可以認(rèn)為借款人消滅了一個(gè)債，重新建立起另一個(gè)新債。

2、借款人客觀(guān)上有將新貸償還舊貸的行為

【案例3】最高人民法院（2008）民二終字第116號(hào)

【裁判要旨】借新還舊與一般的借款行為不同，其存在二個(gè)不同的行為，即借新和還舊。借新還舊成立的認(rèn)定，除審查當(dāng)事人之間是否存在借款合同和擔(dān)保合同外，還應(yīng)重點(diǎn)審查銀行與債務(wù)人之間是否有實(shí)際的賬款往來(lái)。本案所涉借新還舊行為沒(méi)有借款及擔(dān)保合同，雖然銀行作出放款和還款的賬面處理，但并未在銀行與債務(wù)人之間發(fā)生實(shí)際的資金往來(lái)，故舊貸仍存在未形成新貸?！韭蓭熃馕觥恳再J還貸必須要同時(shí)存在舊貸和新貸兩個(gè)借款合同，如果新貸未產(chǎn)生，必然不存在后續(xù)的“以貸還貸”行為。在舊貸、新貸同時(shí)存在的基礎(chǔ)上，還要有客觀(guān)上新貸償還舊貸的行為，否則，新貸產(chǎn)生后，舊貸仍然存在，借貸雙方之間同時(shí)存在兩個(gè)借貸關(guān)系。新貸和舊貸之間缺乏“以貸還貸”的紐帶，各自受不同合同的調(diào)整，相互獨(dú)立，不產(chǎn)生以貸借貸的法律后果，亦不適用以貸借貸的規(guī)則調(diào)整。

3、雙方之間主觀(guān)上存在以貸還貸的合意

【案例4】最高人民法院（2007）民二終字第36號(hào)

【裁判要旨】即使該貸款實(shí)際被寶碩公司用作以貸還貸，適用《擔(dān)保法解釋》第三十九條的前提是，風(fēng)神公司應(yīng)舉證證明中信銀行與寶碩公司協(xié)議以貸還貸，即中信銀行與寶碩公司有以貸還貸的意思聯(lián)絡(luò)?！韭蓭熃馕觥繕?gòu)成“以貸還貸”以主合同雙方共同的意思表示為必要，任何一方“以貸還貸”的單方意思表示，如貸款人單方劃扣借款人的貸款用于還貸的，或者是借款人單方?jīng)Q定將新貸款償還舊貸款的，都不能認(rèn)定為是“以貸還貸”。舉證責(zé)任分配及要點(diǎn)

“以貸還貸”糾紛之訴中，當(dāng)事人須遵循以下順序進(jìn)行舉證：

1、保證人主張免除保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)先舉證主合同當(dāng)事人有以貸還貸的意思聯(lián)絡(luò)以及其不知道“以貸還貸”。

保證人以“以貸還貸”作為主張免除保證責(zé)任理由的案件中，首先應(yīng)當(dāng)由保證人舉證，舉證內(nèi)容包括主合同當(dāng)事人有以貸還貸的意思聯(lián)絡(luò)以及保證人不知道以貸還貸。

認(rèn)定借貸雙方是否達(dá)成“以貸還貸”的合意，需要核實(shí)雙方在新貸的借款合同中是否協(xié)商一致以新貸償還舊貸，或者雖未約定，但是可以推定雙方具有“以貸還貸”的共識(shí)，如貸款資金根本未貸出僅是更換貸款憑證、貸款人短時(shí)間內(nèi)歸還貸款，或新貸的金額正好為舊貸本息總額等。

保證人還需要舉證其不知道新貸的用途為“以貸還貸”，在通常的實(shí)踐中，只要保證人舉證主合同沒(méi)有寫(xiě)明“以貸還貸”的，即完成舉證。如果主合同或擔(dān)保合同中已經(jīng)寫(xiě)明“以貸還貸”或者“借新還舊”的，即使保證人抗辯其不知情，法院也不會(huì)采納其抗辯理由，主合同當(dāng)事人也無(wú)須繼續(xù)舉證。

2、主合同當(dāng)事人舉證保證人知道以貸還貸并繼續(xù)提供擔(dān)保

保證人完成上述舉證后，主合同當(dāng)事人主張保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道“以貸還貸”并繼續(xù)提供擔(dān)保的，應(yīng)由主合同當(dāng)事人舉證。主合同當(dāng)事人可從借款用途的約定、借款方與保證人的關(guān)系等方面證明保證人的主觀(guān)意思表示，從而證明保證責(zé)任不能免除。法院判斷保證人是否知道“以貸還貸”主要包括以下兩個(gè)方面：

（1）保證人與借款方之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，如母子公司、相同法定代表人等。保證人與借款方之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，可推定保證人對(duì)借款方的經(jīng)營(yíng)狀況較為熟悉，應(yīng)當(dāng)知曉貸款的實(shí)際用途。

（2）主合同或擔(dān)保合同中對(duì)借款用途未約定，或者約定用途已經(jīng)包含了“以貸還貸”的意思表示。保證人應(yīng)當(dāng)充分審核風(fēng)險(xiǎn)后，再行判斷是否確定替他人承擔(dān)保證責(zé)任，借款用途系判斷是否作出行為的關(guān)鍵因素，如果在合同未寫(xiě)明借款用途的情況下，保證人仍然簽署了擔(dān)保合同，應(yīng)當(dāng)視為保證人承諾無(wú)論任何借款用途，保證人都同意承擔(dān)借款方還款不能的償付義務(wù)。若約定的借款用途已經(jīng)包含了“以貸還貸”的意思表示，如“借款用途為盤(pán)活存量”或“保證人承諾可接受變更內(nèi)容”，應(yīng)當(dāng)視為保證人知道實(shí)際借款用途并同意承擔(dān)保證責(zé)任。主合同當(dāng)事人約定以貸還貸，并要求第三人提供擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)確保第三人知道貸款的實(shí)際用途，避免后期無(wú)法追回貸款的風(fēng)險(xiǎn)。保證人為他人提供擔(dān)保時(shí)，必須充分審核風(fēng)險(xiǎn)因素，對(duì)于合同條款中關(guān)于其切身利益的條款未約定或者約定不明的，需要及時(shí)和主合同當(dāng)事人進(jìn)行溝通，切勿因一時(shí)馬虎而承擔(dān)不必要的損失。

第五篇：保證人單位證明

保

證

人

單

位

證

明

永城市住房公積金管理中心: __________系我單位在編在職職工，住房公積金繳存正常，具有完全民事行為能力，身體健康，資信良好，有擔(dān)保能力，并自愿為_(kāi)__________提供擔(dān)保。

該同志月固定工資狀入_________元，聯(lián)系電話(huà)_____________。

我單位對(duì)本人收入證明內(nèi)容的真實(shí)性承擔(dān)法律責(zé)任。

特此證明。

單位（簽章）：

經(jīng)

辦

人： 聯(lián) 系 電 話(huà):

****年**月**日