第一篇：閆某訴貴某離婚并要求過錯損害賠償案

閆某訴貴某離婚并要求過錯損害賠償案

【案情簡介】

閆某與貴某于1990年4月登記結(jié)婚，婚后感情較好。

自2001年4月以來，因貴某有外遇，并與其同居，閆某以感情上受到傷害、夫妻感情破裂為由，向人民法院起訴，要求與貴某離婚，在財產(chǎn)分割上照顧無過錯方，同時要求貴某賠償給其造成損害的賠償金5000元。雙方現(xiàn)有家庭財產(chǎn)房屋一套、生活用品，無存款、無債權(quán)。

閆某訴稱：自2001年4月以來，因貴某與第三人有外遇并與其同居，致使夫妻感情破裂。貴某的這種行為給我造成了嚴重傷害，故要求與貴某離婚，家庭財產(chǎn)本著照顧無過錯方原則予以分割，同時要求貴某給予過錯賠償金5000元。

貴某貴某答辯稱：閆某提出離婚，我同意。閆某訴我與第三人有外遇并同居，屬捏造事實，我并無過錯。故要求在財產(chǎn)分割問題上，以照顧子女利益為原則，公平分配。

【律師評析】

本案貴某因與他人同居，有重大過錯而導致婚姻破裂，因此，閆某起訴要求離婚并要求貴某給予離婚過錯損害賠償應(yīng)得到法院的支持。

關(guān)于離婚過錯損害賠償問題，我國1950年婚姻法和1980年婚姻法都沒有規(guī)定，這是2001年4月28日修改后的新婚姻法的新規(guī)定。根據(jù)新婚姻法第四十六條之規(guī)定，有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。該條規(guī)定賦予了無過錯方在離婚時對過錯方的離婚過錯損害賠償請求權(quán)，是立法為無過錯的離婚當事人所設(shè)立的一項救濟措施。關(guān)于賠償金的多少問題，則應(yīng)根據(jù)當?shù)氐纳钏健⑦^錯方的過錯程度和負擔能力等具體情況，綜合考慮。

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第二篇：醫(yī)療過錯人身損害賠償案代理詞1

醫(yī)療過錯人身損害賠償案代理詞

發(fā)布日期：[2012-2-22 16:16:08] 共閱[770]次

尊敬的審判長、審判員：

原告嚴某

一、嚴某

二、嚴某

三、宋某某訴被告廣州市白云區(qū)某某醫(yī)院醫(yī)療過錯人身損害賠償糾紛一案，我作為原告的一審代理人參加了開庭審理。現(xiàn)根據(jù)庭審中雙方舉證、質(zhì)證的情況，并針對本案爭議的焦點問題發(fā)表如下代理意見，供合議庭裁判時參考。

一、被告在對何某某治療過程中的醫(yī)療過錯行為導致何某某的死亡，應(yīng)承擔全部賠償責任。

200x年x月x日x時何某某到被告急診科就診，當時何某某已經(jīng)腹瀉、嘔吐、腹痛兩天，病情應(yīng)是較嚴重的，被告只是開藥和靜脈滴注，未做血、便常規(guī)檢查，靜脈滴注完后就讓何某某回家而沒有留院觀察，而衛(wèi)生部《醫(yī)院工作制度》第十五條“急診室工作制度”第二款規(guī)定“2.對急診病員應(yīng)以高度的責任心和同情心、及時、嚴肅、敏捷地進行救治，嚴密觀察病情變化，做好各項記錄。疑難、危重病員應(yīng)及請上級醫(yī)師診視或急會診。”該條第五款規(guī)定“5.急診室應(yīng)設(shè)若干觀察病床，病員由有關(guān)科室急診醫(yī)師和急診護士負責診治護理。要寫好病歷，開好醫(yī)囑，密切觀察病情變化，及時有效地采取診治措施。觀察時間一般不超過三天?！睆囊陨弦?guī)定可知，被告沒有嚴格執(zhí)行“急診室工作制度”的地方有如下幾點：

一、沒有嚴密觀察病情，沒有做好記錄；

二、沒有進行血、便常規(guī)檢查;

三、沒有留院觀察，以便及時采取措施。可以說，如果被告做到了以上幾點措施的話，何某某就不可能死亡，所以正是被告的不負責任的態(tài)度和不負責任的治療行為導致何某某猝死家中。

關(guān)于廣州市醫(yī)學會和廣東省醫(yī)學會“分析意見”中認為“醫(yī)方的上述違規(guī)過失行為與患者的死亡無因果關(guān)系”是不顧客觀事實的，如果被告做到了上述急診室工作制度中的仛何一條，何某某命不致死，怎么會無因果關(guān)系呢？更為重要的是，《中山大學法醫(yī)鑒定中心司法鑒定意見書》的鑒定意見為“何某某符合冠心病、急性腸炎致循環(huán)功能障礙死亡的病理改變”，而廣州市醫(yī)學會和廣東省醫(yī)學會結(jié)論性意見中完全排除了“急性腸炎致循環(huán)功能障礙死亡的病理改變”，并且無任何解釋和合理分析。

綜上，正是由于被告的醫(yī)療過錯導致何某某的死亡，故被告應(yīng)承擔全部責任，廣州市醫(yī)學會和廣東省醫(yī)學會所作的認定 “醫(yī)方的上述違規(guī)過失行為與患者的死亡無因果關(guān)系”是錯誤的。

二、根據(jù)《廣東省高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見》第二條第三款規(guī)定“患者一方以醫(yī)療事故為由起訴要求醫(yī)療損害賠償，經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故的，患者一方在案件一審辯論終結(jié)前可以變更訴因為醫(yī)療過錯損害賠償糾紛”，故原告方在此次庭審前提交《變更訴訟請求申請書》是符合此規(guī)定的。

三、根據(jù)《廣東省高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見》第十四條第二款規(guī)定“醫(yī)療過錯損害賠償糾紛案件中，醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任的范圍及標準，應(yīng)依照《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定確定?！?，所以根據(jù)《民法通則》和最高人民法院《精神賠償解釋》第一條及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十五條、第二十七條、第二十八條、第二十九條、第三十條的規(guī)定，要求被告賠償醫(yī)療費186.36元、誤工費1212元、法醫(yī)鑒定費5500元、死亡賠償金353986元、精神損害撫慰金86020.8元、喪葬費18198元、被撫養(yǎng)人生活費71684.35元，共計536769.45元，具體計算方法見兩份《賠償費用計算書》（被撫養(yǎng)人生活費法院可根據(jù)被撫養(yǎng)人子女人數(shù)確定），此處不再詳述。

四、《廣東省高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的指導意見》第十四條第三款的規(guī)定：“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論認為醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但確認醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為存在不足、不當或過失，如人民法院認定上述過錯與醫(yī)療損害存在因果關(guān)系的，可直接判決醫(yī)療機構(gòu)承擔過錯損害賠償責任。”故從以上分析，被告方診療行為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但構(gòu)成醫(yī)療過錯，且此過錯是導致何某某死亡的原因，法院完全應(yīng)以此判決被告承擔醫(yī)療過錯損害賠償?shù)娜控熑巍?/p>

綜上所述，被告方由于在何某某的治療過程中存在醫(yī)療過錯行為，且此行為是導致何某某死亡的原因，故被告應(yīng)當承擔醫(yī)療過錯損害賠償?shù)娜控熑?。請法院充分考慮原告方的意見和闡明，為保護更多的病人不重蹈覆轍喪失生命，為更多的醫(yī)療機構(gòu)（當然更包括被告）真正地承擔起治病救人的天職，請法庭依法判如所請。

原告代理人：北京市盈科（廣州）律師事務(wù)所

熊劍橋律師

X年X月X日

代理意見

尊敬的審判長、審判員：

甘肅為公律師事務(wù)所接受原告李嚴的委托，指派我們擔任其訴y縣中醫(yī)院醫(yī)療損害賠償一案，現(xiàn)根據(jù)本案事實和相關(guān)法律規(guī)定提出如下代理意見，希望法庭依法采納。

一．y縣中醫(yī)院對李嚴的手術(shù)醫(yī)療行為存在重大過錯，該過錯行為與李嚴的人身損害結(jié)果之間存在完全直接因果關(guān)系。理由如下：

其一，被告y縣中醫(yī)院在為原告李嚴行“腹腔鏡膽囊切除術(shù)”時，違規(guī)操作，醫(yī)術(shù)不高，嚴重不負責任，導致三枚鐵夾遺留在原告體內(nèi)，三枚鐵夾緊緊鉗夾膽總管，致使膽汁流通受阻，不但造成原告李嚴梗阻性黃疸，而且由于鐵夾持續(xù)用力鉗夾膽總管長達25天，造成膽總管破裂缺損。甘肅省人民醫(yī)院手術(shù)記錄進一步證實：被告遺留鐵夾造成原告李興燕膽總管存約1cm缺損，缺損上端一枚金屬夾，下端兩枚金屬夾，膽總管上端斷端至左右肝管匯合處約0.5cm，內(nèi)徑約0.4cm，腹腔黃色積液達400ml。甘肅省人民醫(yī)院術(shù)后診斷：梗阻性黃疸，肝外膽總管缺損。這就是被告榆Y縣中醫(yī)院有章不循，違規(guī)遺留三枚鐵夾給原告李嚴造成的損害事實。被告Y縣中醫(yī)院違反手術(shù)操作規(guī)程，嚴重不負責任，對手術(shù)器械，敷料沒有病歷記錄，術(shù)前術(shù)后沒有進行對所用各種器械，敷料數(shù)量的清點，核對，違反手術(shù)操作中的核對制度。衛(wèi)生部《醫(yī)院工作制度》有關(guān)查對制度對手術(shù)操作規(guī)程的要求是，凡進行體腔或深部組織手術(shù)，要在術(shù)前與縫合前清點所用敷料和器械，防止醫(yī)療器械遺留患者體內(nèi)，造成患者損害。但被告Y縣中醫(yī)院違反該規(guī)定，嚴重不負責任，術(shù)前術(shù)后沒有對所用醫(yī)療器械和敷料進行清點核對，導致鐵夾遺留在原告體內(nèi)，造成損害，被告手術(shù)操作存在重大過失，該過失程度幾乎接近故意傷害?！吨腥A人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十二條規(guī)定，醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中履行下列義務(wù)：(一)遵守法律法規(guī)，遵守技術(shù)操作規(guī)范(二)樹立敬業(yè)精神，遵守職業(yè)道德，履行醫(yī)師職責，盡職盡責為患者服務(wù)。但被告Y縣中醫(yī)院卻置法律規(guī)定于不顧，我行我素，嚴重違反法律規(guī)定，嚴重違反手術(shù)操作規(guī)范，沒有盡職盡責為患者服務(wù)，而且“盡職盡責”傷害患者原告。《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十八條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反法律、行政法規(guī)以及其他診療規(guī)范的規(guī)定，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯；該法第五十七條同時規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡診療注意義務(wù)，造成患者損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責任。

其二，李嚴在Y縣中醫(yī)院做完腹腔鏡膽囊切除術(shù)后，原告隨即出現(xiàn)全身皮膚，粘膜黃染，再次到Y(jié)縣中醫(yī)院求診時，被告Y縣中醫(yī)院未作任何化驗檢查，在沒有確診病情的情況下僅給予“膽石通”口服，癥狀無明顯緩解，明顯不當。Y縣中醫(yī)院的這種不負責任的診療行為，致使遺留在原告體內(nèi)的鐵夾長時間持續(xù)作用鉗夾膽總管，最終導致膽總管破裂缺損。如果Y縣中醫(yī)院在原告再次求診時，遵循醫(yī)療規(guī)范，及時檢查化驗，確診病情，果斷治療，絕不會造成原告李嚴如此嚴重的損害后果。

其三，被告Y縣中醫(yī)院的違法侵權(quán)行為是導致原告李嚴二次手術(shù)“膽總管空腸ROX—en—Y吻合術(shù)”(又稱膽汁內(nèi)引流術(shù))的必然結(jié)果。被告Y縣中醫(yī)院在手術(shù)過程中違規(guī)遺留三枚鐵夾，造成原告體內(nèi)膽汁無法流動，全身皮膚粘膜黃染，導致膽汁淤積，加上鐵夾長達25天的持續(xù)鉗夾作用，最終造成原告膽總管破裂缺損。對于這樣的損害結(jié)果，全國高等學校教材《外科學》(人衛(wèi)生出版社2007年版)第555—559頁說的非常清楚，如不及時解除梗阻會導致嚴重的難以恢復的后果，如反復發(fā)作的膽道感染，膽汁性肝硬化，肝功能衰竭，腹腔感染等，甚至死亡。根據(jù)現(xiàn)有醫(yī)學技術(shù)，解除這一損害的唯一措施就是行“膽總管空腸ROX—en—Y吻合術(shù)”(又稱膽汁內(nèi)引流術(shù))。甘肅省人民醫(yī)院針對原告的病情，通過化驗檢查，診斷治療，并為原告實施了“膽總管空腸ROX—en—Y吻合術(shù)”解除了危害原告生命健康的膽道梗阻及膽總管破裂的疾患。不難看出，被告y縣中醫(yī)院嚴重不負責任違規(guī)遺留的三枚鐵夾，給原告造成的身體傷害令人毛骨悚然，不寒而慄。被告y縣中醫(yī)院的違法侵權(quán)行為，即使我們普通人也能預見到體內(nèi)遺留鐵夾的危害性，遺憾的是作為具備專門醫(yī)學知識的醫(yī)護人員，由于嚴重不負責任，竟然沒有履行醫(yī)學專家應(yīng)當履行的一般注意義務(wù)，造成原告損害，因此，被告存在重大過錯，該重大過錯行為造成了原告目前的損害結(jié)果，過錯及因果關(guān)系再清楚不過了，根本無需原告代理人再次畫蛇添足。

其四，被告y縣中醫(yī)院的重大過錯醫(yī)療行為是造成原告損害結(jié)果的唯一原因。事實十分清楚，沒有被告y縣中醫(yī)院違規(guī)遺留三枚鐵夾長達25天的連續(xù)損害，原告的膽總管就不會存在約1㎝的缺損，原告也不會出現(xiàn)全身皮膚粘膜黃染，原告也就不會遭受二次手術(shù)“膽總管空腸ROX—en—Y吻合術(shù)”，原告也絕不會有七級傷殘的損害結(jié)果。有了被告違規(guī)遺留的三枚鐵夾，鐵夾鉗夾用力，必然會形成梗阻性黃疸，鉗夾作用時間過長必然會損傷膽總管造成膽總管破裂缺損。被告y縣中醫(yī)院的過錯醫(yī)療行為，就必然產(chǎn)生了這樣的損害結(jié)果。綜上所述，被告對原告的醫(yī)療行為存在重大過錯，該重大過錯行為與原告的損害結(jié)果存在直接因果關(guān)系，損害事實清楚，因果關(guān)系明確，被告依法應(yīng)當承擔完全賠償責任。其五，y縣中醫(yī)院在損害發(fā)生后，對部分醫(yī)療費的積極賠付行為，說明y縣中醫(yī)院勇于承認錯誤，原告表示認可和敬佩。正是基于此點，原告要求代理人保守秘密，不得向任何新聞媒體透露本案信息，我們目前遵守著保密約定。

二.被告重大過錯醫(yī)療行為給原告造成的損害結(jié)果。被告y縣中醫(yī)院的重大過失醫(yī)療行為造成原告李嚴七級傷殘。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，原告方有權(quán)委托司法鑒定，除非被告有相反證據(jù)足以推翻，本案被告并沒有提供相反證據(jù)能夠推翻該鑒定結(jié)論，因此法庭依法應(yīng)該采信該鑒定結(jié)論。當然，被告也當庭認可這一鑒定結(jié)論。甘肅政法學院司法鑒定中心具備相應(yīng)的司法鑒定資格，鑒定程序合法，依據(jù)的鑒定材料均來源于被告Y縣中醫(yī)院和甘肅省人民醫(yī)院，所以甘肅政法學院司法鑒定中心[2010]甘政司[法]鑒字第﹙194﹚號鑒定書的鑒定結(jié)論客觀公正，科學合法，依據(jù)的鑒定標準依法有據(jù)，該鑒定結(jié)論法庭依法應(yīng)當采信。鑒定結(jié)論只是證據(jù)的形式之一，人民法院審理案件還應(yīng)綜合分析全部證據(jù)，結(jié)合本案原告被侵權(quán)后的就診病歷，入院記錄，檢查檢驗單，手術(shù)記錄，術(shù)后診斷，教科書文獻等證據(jù)，足以印證該鑒定結(jié)論客觀公正，合法有效，該鑒定結(jié)論是本案原告損害結(jié)果的真實反映，具備證據(jù)的三性原則，即該鑒定結(jié)論具備客觀性，合法性，以及與本案的關(guān)聯(lián)性，理應(yīng)得到法庭采信。三..本案的法律適用

按理說，法律適用不應(yīng)是本案的爭議焦點。但由于我國在醫(yī)療侵權(quán)的法律適用方面長期受“二元化”現(xiàn)象的影響，導致有人仍然留戀“行政化”的“醫(yī)療事故”觀念，這是可以理解的。但2010年7月1日生效的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第四章畢竟摒棄了“醫(yī)療事故”的概念，采用了“醫(yī)療損害”的概念，改變了過去“醫(yī)療損害”必須以“醫(yī)療事故”鑒定為前提的尷尬局面。也就是說，因醫(yī)療損害而發(fā)生的損害賠償請求權(quán)不再受“醫(yī)療事故”的限制了?！肚謾?quán)責任法》適應(yīng)了社會的需要，將醫(yī)療損害的侵權(quán)責任統(tǒng)一規(guī)定為醫(yī)療損害責任，避免了醫(yī)療侵權(quán)法律適用的“二元化”現(xiàn)象，改變了現(xiàn)行的法律適用混亂狀態(tài)，使受害患者在統(tǒng)一的醫(yī)療損害責任制度中得到平等保護。本案原告就是依據(jù)《民法通則》、《侵權(quán)責任法》以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋起訴的。無論根據(jù)法律適用的“新法優(yōu)于舊法”原則，還是依據(jù)“法律效力原則”，本案都應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》。正因為如此，最高人民法院在2010年6月30日發(fā)布關(guān)于適用《中華人民共和國侵權(quán)責任法》若干問題的通知，通知明確規(guī)定，侵權(quán)責任法施行后發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用侵權(quán)責任法的規(guī)定。侵權(quán)責任法施行前發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用當時的法律規(guī)定。

本案發(fā)生在侵權(quán)責任法施行后，即發(fā)生在2010年9月21日，依法應(yīng)當適用《侵權(quán)責任法》，這一點應(yīng)是法律人的共識。

四．關(guān)于賠償項目的問題

1.關(guān)于陪護費。這是原告住院及手術(shù)的客觀需要及事實。在現(xiàn)有條件下，醫(yī)院實施的主要是醫(yī)學護理，家屬實施的主要是生活護理，相互并不能代替。就本案原告的重癥及手術(shù)的情況看，原告需要護理的時間并不局限于住院期間，原告住院前后都需要專人陪護，況且對于一個一個月之內(nèi)連續(xù)兩次遭重大手術(shù)創(chuàng)傷的原告來說，術(shù)后更需要專人的生活護理，直到其能夠完全獨立照顧自己的生活，這是人之常情，也是原告病情的現(xiàn)實需要。我們誰也無法保證自己家里永遠不會有病人，兩個月時間的陪護費主張是適當?shù)模瑹o可非議，原告方希望法庭依法公正酌定。

2.關(guān)于誤工費。最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第二十條規(guī)定，誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入情況確定。受害人因傷殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。本案原告住院27天，自出院到現(xiàn)在仍然不能正常上班，持續(xù)誤工，誤工時間計算至定殘日前一天，應(yīng)該說符合實事求是的法律精神，不應(yīng)受到善良人們的質(zhì)疑。

至于原告誤工費的計算標準，根據(jù)上述司法解釋相關(guān)規(guī)定，受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一職工的平均工資計算。因此原告的誤工費按甘肅省上相近行業(yè)涉農(nóng)行業(yè)平均工資標準計算，符合法律規(guī)定和客觀事實。

3.關(guān)于殘疾賠償金。殘疾賠償金的法律意義在于保障受害人不因傷殘導致的收入減少而影響其正常的生活水準。因此，殘疾賠償金的計算標準應(yīng)當根據(jù)案件的實際情況，結(jié)合受害人住所地、經(jīng)常居住地等因素，確定適用城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入的標準。對此，最高人民法院(2005)民他字第25號答復對該問題作出了明確規(guī)定： 最高人民法院(2005）民他字第25號 云南省高級人民法院：

你院《關(guān)于羅金會等五人與云南昭通交通運輸集團公司旅客運輸合同糾紛一案所涉法律理解及適用問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復如下：人身損害賠償案件中，殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養(yǎng)人生活費的計算，應(yīng)當根據(jù)案件的實際情況，結(jié)合受害人住所地、經(jīng)常居住地等因素，確定適用城鎮(zhèn)居民人均可支配收入（人均消費性支出）或者農(nóng)村居民人均純收入（人均年生活消費支出）的標準。本案中，受害人唐順亮雖然農(nóng)村戶口，但在城市經(jīng)商、居住，其經(jīng)常居住地和主要收入來源地均為城市，有關(guān)損害賠償費用應(yīng)當根據(jù)當?shù)爻擎?zhèn)居民的相關(guān)標準計算。結(jié)合本案實際情況，原告李嚴雖然農(nóng)村戶口，但在蘭州市居住生活工作和主要收入來源地均為城市，殘疾賠償金應(yīng)當根據(jù)當?shù)爻擎?zhèn)居民的相關(guān)標準計算。

4.關(guān)于精神損害賠償金。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》規(guī)定，精神損害賠償金額的認定，應(yīng)當根據(jù)加害人過錯程度，侵權(quán)行為造成的后果，加害人承擔責任的能力等因素確定。本案被告Y縣中醫(yī)院違反法律規(guī)定，嚴重不負責任，遺留醫(yī)用器械，造成原告膽總管缺損1㎝及二次手術(shù)的損害事實，構(gòu)成重大過錯，該過錯行為造成原告七級傷殘的損害結(jié)果，給原告造成了無形的精神壓力和身心痛苦，考慮上述因素，原告酌情主張精神損害賠償金30000元，符合最高人民法院該司法解釋的精神和我省的實際情況，被告給原告造成的損害后果是嚴重而久遠的，法庭應(yīng)依法全額支持原告的這一合法主張。

5.關(guān)于被告的答辯。被告辯稱說原告的醫(yī)藥費有部分已經(jīng)由醫(yī)保機構(gòu)報銷，醫(yī)藥費賠償應(yīng)當扣除這部分醫(yī)藥費。這是被告的狡辯。通過醫(yī)保報銷的醫(yī)藥費被告也應(yīng)當賠償。理由如下：其一，醫(yī)療統(tǒng)籌基金是指某統(tǒng)籌地區(qū)所有人單位為職工繳納的醫(yī)療保險費中，扣除劃入個人賬戶后的其余部分。醫(yī)療統(tǒng)籌基金屬于全體參保人員，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)集中管理，統(tǒng)一調(diào)劑使用，主要用于支付參保職工發(fā)生的醫(yī)藥費、手術(shù)費、護理費、基本檢查費等。原告為參保人員才享受醫(yī)療保險機構(gòu)對統(tǒng)籌基金的支付。通常，在審理醫(yī)療損害賠償糾紛中，無論醫(yī)療費是醫(yī)療保險機構(gòu)支付，還是個人支付，人民法院根據(jù)原告提供的費用票據(jù)，決定賠償醫(yī)藥費的數(shù)額。其二，醫(yī)保法律關(guān)系和醫(yī)療侵權(quán)法律關(guān)系系不同的兩個獨立的法律關(guān)系，相互并不能彼此代替。其三，原告享受醫(yī)保，是因為其繳納了醫(yī)保費，履行了醫(yī)保的相關(guān)法律義務(wù)，享受醫(yī)保，也是其履行義務(wù)后依法應(yīng)當享受的權(quán)利。如果按照被告的觀點，法律會失去公平，因為，沒有任何付出的受害人可能得到與支付了醫(yī)保費的受害人一樣的賠償，繳納醫(yī)保費后，反而給侵權(quán)人減輕責任，法律的本意絕非如此，不然會鼓勵了侵權(quán)人的侵權(quán)勇氣，這是法律不能接受的社會結(jié)果。因此，被告的辯解缺乏法律依據(jù)，法庭應(yīng)當依法駁回其辯解。

最后，我希望本案的審理能實現(xiàn)三個愿望：第一，希望Y縣人民法院對本案的判決將是我省首例適用《侵權(quán)責任法》審理醫(yī)療損害賠償案件的經(jīng)典案例；第二，希望Y中醫(yī)院既然沒有履行法定義務(wù)，違規(guī)操作，該做的沒有做，導致原告嚴重損害，那么就勇敢地承擔起應(yīng)負的完全責任；第三，希望Y縣中醫(yī)院能從本案中吸取教訓，從管理入手，加強業(yè)務(wù)培訓和訓練，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)和水平，增強責任性，愛護每一位患者，減少或者避免不應(yīng)該發(fā)生的醫(yī)療損害事件，這是一項系統(tǒng)工程，希望Y縣中醫(yī)院能做得更好。謝謝大家

原告代理人：王立勝

第三篇：關(guān)于離婚過錯損害賠償制度的研究

關(guān)于離婚過錯損害賠償制度的研究

[內(nèi)容摘要]：隨著新婚姻法中離婚損害賠償制度的提出，筆者在拍手稱贊的同時，也帶來了新的思考。在本文中，筆者將對離婚損害賠償制度的提出，法律性質(zhì)，構(gòu)成要件，適用程序方面的規(guī)定淺做分析，并對離婚損害賠償制度的完善提出一些意見。

主題詞：離婚 損害賠償 研究

一.離婚過錯損害賠償制度的提出

所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關(guān)系破裂的，過錯方應(yīng)對無過錯方的財產(chǎn)損失或精神損失予以物質(zhì)賠償?shù)姆芍贫?。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度。而國外立法卻早在幾百年前就確立了這項制度。如，“法國民法典”第266條規(guī)定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質(zhì)上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第1056條也規(guī)定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方，請求賠償。

幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各個不同。追求幸福是我們每個人的美好愿望，但是現(xiàn)實生活中卻往往事與愿違。據(jù)據(jù)中國民政部門統(tǒng)計，1980年中國離婚對數(shù)為34.1萬對，1990年為80萬對，2000年為121萬對，2003年為133.1萬對，2005年為161.3萬對。從絕對離婚對數(shù)的數(shù)據(jù)可以看出，中國離婚人數(shù)增加趨勢迅速。據(jù)上海市民政局調(diào)查,上海市的登記離婚率今年比去年同期上升了30％,民政局每發(fā)七張結(jié)婚證，就要發(fā)一張離婚證。根據(jù)上海市對離婚原因的調(diào)查顯示: 共有七十多種因素被指稱導致離婚，其中包括性格或感情不合、家庭暴力、家庭經(jīng)濟糾紛、性生活不合諧、“第三者”插足等，但40%以上的離婚人士一致認為，配偶的婚外性行為使他們深受傷害并直接導致婚姻破裂，高居離婚率首位。可見離婚率的居高不下，離婚的逐年增多已經(jīng)意味著家庭的不穩(wěn)定,家庭的不穩(wěn)定勢必會影響到社會秩序的混亂,由此可見,離婚不再是一個個人問題,而是一個社會問題.離婚損害賠償制度的建立正是順應(yīng)了時代發(fā)展的趨勢，體現(xiàn)了懲罰、保護與補償?shù)墓π?，既可以使過錯一方受到經(jīng)濟上的制裁,也可以使無過錯方得到經(jīng)濟補償和精神撫慰,有利于有效地維護無過錯方的合法權(quán)益.同時對保護家庭的和諧，社會的穩(wěn)定也有著積極的作用。

二.離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)

從法律性質(zhì)上看，離婚損害賠償應(yīng)該屬于侵權(quán)責任的賠償，因為，我國現(xiàn)行法規(guī)定的違約損害賠償范圍不包括精神損害的賠償，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）第28條明確離婚損害賠償范圍包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。此外依我國婚姻法及相關(guān)司法解釋看離婚損害賠償責任的成立必須以造成一定的損害事實作為要件，因此離婚損害賠償制度的確不是一種違約責任。從離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件來看，筆者認為他符合侵權(quán)行為的基本要件——損害事實、因果關(guān)系、違法行為、主觀過錯，因此，離婚損害賠償應(yīng)當屬于侵權(quán)責任的賠償。

三．離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

根據(jù)我國的新<婚姻法>第46條規(guī)定:”有下列情形之一導致離婚的,無過錯方有權(quán)請求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待,遺棄家庭成員的.。

離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件應(yīng)該包括下面五個方面：

（一）請求方具有法定過錯行為

我國新《婚姻法》第46條的規(guī)定為限制性列舉規(guī)定，法定過錯行為只能是以上四種行為，在適用上不能對法定行為做擴大化解釋。下面筆者對這四種行為淺做一下分析。

1.由重婚，有配偶者與他人同居引起的損害賠償

重婚是指有配偶的人與他人結(jié)婚或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為..這個概念中包含兩層含義:其一是有配偶的人與他人結(jié)婚;其二是明知他人有配偶而與其結(jié)婚.從刑法角度來說,這兩種行為都構(gòu)成了重婚罪.從民法角度看,能夠引起離婚損害賠償?shù)闹皇轻槍χ鼗榈牡谝环N行為。.有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義但持續(xù)穩(wěn)定的共同居住。

在社會生活中，我們通常把這些統(tǒng)稱為婚外情，但是并不是過錯方發(fā)生了婚外情，無過錯方就可以要求損害賠償?；橥馇榈某潭葘Q定受害方是否能夠獲取賠償?；橥馇榘磭乐爻潭纫话憧煞譃槿N：第一種是一般的婚外情，也稱為通奸，即有配偶的男女與他人秘密、自愿發(fā)生兩性關(guān)系的行為。第二種是婚外同居，第三鐘是重婚，顯然根據(jù)我國婚姻法

第46條的規(guī)定，只對第二種和第三種情況給予保護，但是對一般的婚外情，法律并未做出規(guī)定，只能從道德上去約束。

另外，筆者對近年來涌現(xiàn)出的一個時髦詞匯“網(wǎng)婚“談?wù)効捶?。在當今這個網(wǎng)絡(luò)無孔不入的時代，許多人的感情表達方式發(fā)生了顛覆性的革命。不少網(wǎng)民或朝三暮四，或假戲

真唱，由網(wǎng)友發(fā)展成網(wǎng)戀，進而修成了網(wǎng)婚。哈爾濱有一女士曾經(jīng)因為丈夫搞網(wǎng)婚以重婚罪將丈夫告上法庭?？梢娋W(wǎng)婚的一場游戲一場夢對現(xiàn)實婚姻是有傷害的?；橐龇ㄒ?guī)定，夫妻雙方應(yīng)當忠實，忠字，上中下心，無心何以為忠？心都不在了，就算天天回家，豈不是一具行尸走肉？網(wǎng)婚、網(wǎng)戀，雖然在它們還沒有假以真做，付之行動之前，在法律上僅僅是游戲。然而它距離現(xiàn)實并不遙遠。它帶給對方當時人的傷害不亞于重婚和與他人同居。

2.家庭暴力引起的損害賠償

婚姻法中提到的家庭暴力是指家庭成員中一方對另一方實施暴力的行為。其形式包括毆打、罰跪、捆綁、拘禁等體罰形式，也包括威脅、恐嚇、辱罵等精神虐待。家庭暴力直接作用于受害者身體，使受害者身體上或精神上感到痛苦，損害其身體健康和人格尊嚴。家庭暴力發(fā)生于有血緣、婚姻、收養(yǎng)關(guān)系生活在一起的家庭成員間，如丈夫?qū)ζ拮印⒏改笇ψ优?、成年子女對父母等，但婦女受丈夫的暴力侵害是最普遍的，她們受到的身心傷害也最大，家庭暴力尤其指丈夫?qū)ζ拮邮┍Ｓ蛇@類家庭暴力引起的離婚,無過錯方才可以有權(quán)提出損害賠償.全國婦聯(lián)于2004年結(jié)束的一項調(diào)查顯示，我國有近四成的夫妻發(fā)生沖突時會使用“武力，其發(fā)生的頻率一般為“幾個月一次”。調(diào)查顯示，當受到配偶毆打時，有４８．２％的男性會“和配偶對打”，而女性更多的是“被動地讓配偶打”“躲進另一個房間”和“大聲向鄰居呼救”。

目前婚姻法中對家庭暴力的保護更多的體現(xiàn)在武力方面的家庭暴力，對于家庭中出現(xiàn)的冷面殺手“冷暴力”，由于其具有反復性、隱藏性的特點，加上沒有傷痕，不見鮮血，在實踐中很難取得確鑿的證據(jù)，得不到法律的救濟。

3.虐待,遺棄家庭成員引起的損害賠償

對家庭成員的虐待是指以作為或不作為的形式，對家庭成員進行摧殘，使他們在肉體上和精神上遭受痛苦的行為。這種行為可以表現(xiàn)為作為的形式，如打罵、恐嚇、限制人身自由；也可表現(xiàn)為不作為的形式，如在得病時不予醫(yī)治。

虐待與家庭暴力是兩種不同的行為，但有很多交叉之處，虐待一定是家庭暴力，但家庭暴力不一定是虐待。虐待往往比一般的家庭暴力更為嚴重。只有持續(xù)性，經(jīng)常性的家庭暴力才構(gòu)成虐待。

遺棄，是指家庭成員負有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方，對于年老、年幼、患病或其他沒有獨立生活能力，需要撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方，故意不履行其應(yīng)盡義務(wù)的行為。遺棄一般表現(xiàn)為不作為的方式，依法應(yīng)為而不為。

婚姻法中規(guī)定的因家庭暴力，虐待，遺棄家庭成員而導致離婚的損害賠償應(yīng)該對以上兩種行為的范圍進行縮小，僅指家庭中夫妻間的家庭暴力，虐待和遺棄。

（二）請求方無法定過錯行為

婚姻法中規(guī)定，離婚時無過錯方可基于上述四種情況提出損害賠償。這里的請求方的無過錯是一個相對的概念，不是指另一方?jīng)]有任何過錯行為，而是指請求方?jīng)]有實施婚姻法第46條規(guī)定重婚，有配偶者與他人同居，家庭暴力，虐待，遺棄家庭成員的行為。比如丈夫重婚，妻子為報復丈夫與他人通奸，在離婚時妻子仍應(yīng)認為屬于無過錯賠償。比如妻子與他人通奸，丈夫發(fā)現(xiàn)后都其實施家庭暴力，在離婚時妻子也應(yīng)認為屬于無過錯賠償。只是在賠償時可以減輕過錯方的賠償責任。但是雙方如果都有法定過錯行為，則任何一方都不能以對方的過錯提出損害賠償。

（三）有損害結(jié)果，必須因法定過錯行為導致了離婚

損害結(jié)果的發(fā)生是賠償?shù)那疤釛l件。從婚姻法的規(guī)定來看，這個事實是以離婚這一結(jié)果來表現(xiàn)的?！痘橐龇ń忉?/p>

（一）》第29條規(guī)定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”由此可見，如果不具備該條件，而僅具有婚姻法第46條規(guī)定的四種情形之一，但沒有判決離婚，也就不存在離婚損害賠償。

同時，需要明確的是離婚的前提必須是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，比如婚前隱瞞了患有醫(yī)學上不認為應(yīng)當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，也不能使用損害賠償。

（四）違法行為與損害結(jié)果有因果關(guān)系

離婚損害賠償必須是在行為人或者說配偶一方實施了《婚姻法》第四十六條規(guī)定的情形之一的破壞婚姻家庭關(guān)系行為直接導致離婚這一最終后果，才能實施。沒有直接的因果關(guān)系，不存在賠償問題。所謂直接因果關(guān)系，就是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本原因，而不是離婚當事人所提出的離婚理由。

四．離婚損害賠償?shù)奶岢龀绦?/p>

離婚有兩種途徑，即協(xié)議離婚和訴訟離婚。相應(yīng)地，離婚損害賠償?shù)奶岢鲆簿头譃閰f(xié)議離婚中如何提起離婚損害賠償和訴訟離婚中如何提出離婚損害賠償。筆者將從這兩個方面對離婚損害賠償?shù)某绦蜻M行分析。

協(xié)議離婚：又稱兩愿離婚、合意離婚，是指婚姻雙方通過達成離婚合意的方式解除婚姻關(guān)系，并就離婚的法律后果達成協(xié)議，經(jīng)有關(guān)部門認可后使婚姻關(guān)系歸于消滅的婚姻法律制度。這種離婚方式一般需要有證人證明或者必須履行一定的程序，如到婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記等。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（二）》第27條對協(xié)議離婚后又提起損害賠償訴請作出了規(guī)定，包括：一 當事人在婚姻登記機關(guān)辦理離婚手續(xù)后，仍有權(quán)利提出損害賠償請求；二當事人在協(xié)議離婚時明確表示放棄損害賠償請求權(quán)的，人民法院不予支持；三當事人應(yīng)當在婚姻登記機關(guān)辦理離婚手續(xù)后一年內(nèi)提出損害賠償，逾期則不予支持。一年的規(guī)定屬于除斥期間，不適用訴訟時效中關(guān)于中止、中斷的規(guī)定。

訴訟離婚提起損害賠償根據(jù)《婚姻法司法解釋

（一）》第30條的規(guī)定，應(yīng)分為三種情況：

1）如果無過錯方作為原告向法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

2）在無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨提起訴訟。

3）在無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未提出損害賠償請求，二審期間提出的，法院應(yīng)當進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。

五．離婚損害賠償制度的完善

（一）離婚損害賠償?shù)姆秶鷨栴}?；橐龇ǖ谒氖鶙l列舉了四種法定過錯行為可以請求賠償。但是在現(xiàn)實生活中，情況是復雜的，四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為，比如有配偶者與婚外異性長期保持性關(guān)系但未形成同居；經(jīng)常發(fā)生一夜情；含辛茹苦養(yǎng)大的孩子最終發(fā)現(xiàn)并不是自己的親生孩子；一方經(jīng)常在外辱罵對方，損害對方名譽等；這些情況都足以導致夫妻感情破裂造成離婚，但是根據(jù)婚姻法的規(guī)定，這些都不在損害賠償之列，都得不到法律上的救濟。所以筆者認為離婚損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)該適當擴大，這樣才可以更好地保護當事人的合法權(quán)益。

（二）損害賠償以離婚為前提。無過錯方損害賠償請求權(quán)的發(fā)生必須以雙方離婚為前提的 規(guī)定，限制了配偶一方對婚姻中的違法行為，基于其作為民事權(quán)利主體依法產(chǎn)生的賠償請求權(quán)的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償?shù)脑竿貌坏剿痉ㄖС?，也使得受害人在不離婚的情況下，提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。不能更有效地維護當事人的合法權(quán)益，不能在維護家庭穩(wěn)定的前提下體現(xiàn)懲罰，補償?shù)墓πА?/p>

（三）損害賠償?shù)呐e征責任。適當放寬無過錯方舉證責任的條件，或者在特定情況下適用 舉證責任倒置的規(guī)則。因為大多數(shù)的法定過錯行為都是處在隱秘狀態(tài)或者很難有第三人在場，無過錯的配偶一方更是不知情；離婚時，當無過錯方提出損害賠償訴求時，按照民事訴訟法“誰

主張，誰舉證”的規(guī)則，無過錯方要承擔全部舉證責任，而無過錯方往往因收集不到確鑿的證據(jù)而使賠償請求不被支持。

（四）損害賠償標準的確定。損害賠償包括精神賠償和物質(zhì)賠償，而由法定過錯行為引起 的物質(zhì)損害不是很大，但對無過錯方的精神損害是難以估量的，所以在確定精神損害賠償額時，應(yīng)該具體案件具體分析。修正后的婚姻法只規(guī)定了損害賠償制度，但對賠償數(shù)額的標準卻沒有規(guī)定。筆者認為應(yīng)從侵權(quán)程度，過錯方的經(jīng)濟能力，當?shù)亟?jīng)濟水平等來確定損害賠償標準。否則標準過低，不能起到懲罰侵權(quán)人、撫慰受害人的作用，標準過高侵權(quán)人缺乏支付能力，無異于給受害人打白條，也不能起到撫慰受害人的作用。

綜上所述，筆者在為離婚損害賠償制度的建立拍手稱贊的同時，也希望該項制度的進一步完善，適當擴大賠償范圍，靈活舉證責任，確定賠償標準，更有效地維護當事人的合法權(quán)益，維護家庭的和睦，促進社會的穩(wěn)定。

參考文獻:1.中華人民共和國婚姻法

2.中華人民共和國婚姻法司法解釋.

第四篇：對離婚過錯損害賠償制度的分析思考

修改后的《婚姻法》第46條規(guī)定：“因重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、遺棄虐待而導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求賠償?！边@一規(guī)定，實質(zhì)上表明我國婚姻法確立起了離婚過錯損害賠償制度。離婚過錯賠償制度源于夫妻一方對他方配偶權(quán)的侵害而產(chǎn)生的權(quán)利救濟，由于我國在婚姻法中沒有將配偶權(quán)相關(guān)內(nèi)容進行完整地表述，僅在法規(guī)中零星地提及了夫妻忠實

義務(wù)、住所決定權(quán)、相互撫助權(quán)、共同生育權(quán)等配偶權(quán)的有關(guān)內(nèi)容，作為對“夫妻互負忠實義務(wù)”這一宣言性條款的補充，離婚過錯賠償制度被寫入了新婚姻法。過錯損害賠償制度，使有過錯一方受到經(jīng)濟上的制裁，使無過錯方得到物質(zhì)賠償和精神撫慰，有利于維護無過錯方的權(quán)益，對他人也起到了警示和預防作用，使行為人預見自己的過錯行為將產(chǎn)生不利的后果，從而維護婚姻家庭的穩(wěn)定。

但是該制度在司法實踐中的適用卻不盡人意，還存在著一些不易解決的問題：一是無過錯方舉證難；二是規(guī)定的離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍太窄；三是只規(guī)定了只有無過錯方才有權(quán)利提出損害賠償。在婚姻生活中過錯的有無都是相對而言的，如果夫妻一方有規(guī)定的過錯情形，另一方也有嚴重傷害夫妻感情的行為，如賣淫或嫖娼，卻可以提出請求過錯賠償，這樣就很不公平了，配偶他方也會不服。如果一項法律制度的制定和建立在實施過程中不能達到其所要求的公平和正義，就必須修正和改進。離婚過錯損害賠償制度在實踐中不能充分實現(xiàn)其填補損害、撫慰受害方和制裁過錯方的作用，筆者認為應(yīng)從以下方面加以改善：

1、離婚損害賠償?shù)呐e證責任

在離婚損害賠償制度中，單純地適用過錯責任原則，要求提出損害請求者承擔舉證責任，在婚姻家庭領(lǐng)域存在相當?shù)碾y度。過錯責任采用的是“誰主張誰舉證”的原則。過錯推定原則中，采取的是舉證責任的倒置，要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或存在法律抗辯事由時才能免責。而此時的權(quán)利主張者不需要針對自己提出的主張承擔舉證責任。最高人民法院關(guān)于《婚姻法的解釋

（一）》第二條規(guī)定“有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。權(quán)利主張者怎樣才能證明這種關(guān)系的持續(xù)性和穩(wěn)定性呢？提供證人證言，老百姓往往受到“清官難斷家務(wù)事”等傳統(tǒng)習俗的制約而不愿作證。我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強制證人作證，更沒有規(guī)定證人不作證的法律責任。若能適時地用過錯推定，實行舉證責任倒置，類似的問題就能迎刃而解。過錯推定是從保護受害人利益考慮的，主要目的是對受害人提供救濟。因此筆者認為作為過錯責任原則的特殊形態(tài)，過錯推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。在法理上體現(xiàn)法律傾向保護弱者的精神，由受害方主要舉證自己受到了什么實際損害，另一方適用倒置舉證，才能更顯法律的公平與正義。

2、賦予無過錯方特別請求權(quán)

可以借鑒國外的相關(guān)立法經(jīng)驗，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間和離婚訴訟提起之后，賦予無過錯方特別請求權(quán)以保護其財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間賦予夫妻一方在另一方嚴重違反應(yīng)盡義務(wù)危及到家庭利益時，請求法院采取緊急措施的權(quán)利。該措施包括法院可以禁止一方配偶在未經(jīng)另一方配偶同意的情況下處分其個人財產(chǎn)或夫妻共同財產(chǎn)。受此禁令的約束，在法律規(guī)定的期限內(nèi)，受禁止的一方不但不能處分該財產(chǎn)，還負有看管該財產(chǎn)的責任。倘若過錯方私自處分了財產(chǎn)，而第三人在明知該禁令的情況下，仍收受該財產(chǎn)，則第三人就成為惡意第三人。針對此情形，法律再賦予無過錯配偶以撤銷權(quán)。無過錯配偶在一定期限內(nèi)可以請求法院撤銷該轉(zhuǎn)讓行為。同樣，法律可以規(guī)定在離婚訴訟提起后，為保護無過錯方的權(quán)利，法院可以應(yīng)無過錯方的請求采取緊急措施，如批準分別居住、采取財產(chǎn)保全措施等。以此來制裁婚姻關(guān)系存續(xù)期間和離婚訴訟期間損害無過錯方財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的行為。

3、適當擴大離婚損害賠償過錯的范圍

婚姻法僅列舉了四項過錯行為，但婚姻關(guān)系中的過錯行為，甚至是嚴重的過錯行為遠不止這些，比如說賭博、吸毒等重大過錯，建議增加一個概括性的規(guī)定：“其他導致離婚的重大過錯”以涵蓋所有導致離婚的，對無過錯一方當事人造成嚴重傷害的行為。

4、實行過錯相抵原則

法律規(guī)定只有無過錯方才有權(quán)請求損害賠償，但在婚姻關(guān)系中沒有絕對的無過錯方。離婚損害賠償制度是對受害者的補償和對過錯方的一種民事責任，如果雙方對離婚均有過錯時，則根據(jù)過錯的大小，由主要過錯方承擔責任，如過錯均等時，根據(jù)民法的過錯相抵的原則，實行損害賠償相抵。這樣才能相對合理地解決離婚損害賠償糾紛中雙方均有過錯的情形，并使我國婚姻損害賠償制度更趨完善。

需要強調(diào)的是，離婚損害賠償是過錯個人承擔賠償責任，夫妻存續(xù)期間的共同財產(chǎn)是不能成為賠償財產(chǎn)來源的。應(yīng)由過錯方的個人婚前財產(chǎn)、婚姻存續(xù)期間夫妻雙方約定的其個人財產(chǎn)和

第五篇：01建行襄汾支行被訴人身損害賠償案代理詞

中國建設(shè)銀行股份有限公司襄汾支行被訴人身損害賠償糾紛（一審）

民 事 代 理詞

山西金貝律師事務(wù)所臨汾分所 趙 軍 律師

二0一一年五月十一日

尊敬的審判長、審判員：

山西金貝律師事務(wù)所臨汾分所接受人身損害賠償糾紛案被告中國建設(shè)銀行股份有限公司襄汾支行（簡稱建行襄汾支行）的委托，指派我擔任其一審階段的委托代理人。經(jīng)會見委托人、審閱相關(guān)證據(jù)，特別是參加庭審，現(xiàn)結(jié)合本案既已查明的事實及證據(jù)，發(fā)表如下代理意見，謹供合議庭評議時參考、采納。

代理人認為：建行襄汾支行不是事發(fā)家屬院的管理人，并非本案適格被告，依法不應(yīng)承擔賠償責任；王耀先的死亡后果系其處置不當造成，應(yīng)就其過錯自行承擔相應(yīng)法律后果，因此應(yīng)當依法駁回諸原告對建行襄汾支行的訴訟請求。以下詳述之：

一、建行襄汾支行不是本案適格被告，依法不應(yīng)承擔賠償責任。

1、諸原告雖然提供了建行襄汾支行為修建家屬宿舍而簽訂的補償協(xié)議及政府的征地批文，但只能證明征地當時的具體情況，并不能證明建行襄汾支行至今仍對事發(fā)地點享有土地使用權(quán)；且現(xiàn)行法律并無土地使用權(quán)人應(yīng)對地下設(shè)施致人損害承擔法律責任的具體規(guī)定，因此，要求建行襄支行承擔法律責任于法無據(jù)。

2、雖然《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第九十一條第二款規(guī)定：“窨井等地下設(shè)施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責的，應(yīng)當承擔賠償責任”，但諸原告沒有任何證據(jù)足以證明建行襄汾支行是事發(fā)地點地下設(shè)施的管理人，故無權(quán)要求建行襄汾支行承擔管理人職責及責任。

3、建行襄汾支行舉證的《襄汾縣稅務(wù)局、建設(shè)銀行關(guān)于聯(lián)合修建家屬宿舍的協(xié)議》雖然名為聯(lián)合修建，但其主要內(nèi)容是將建行襄汾支行所征土地交由稅務(wù)局使用、稅務(wù)局對征地補償費用予以補償?shù)?，亦未約定建行襄汾支行對該家屬院進行投資或者管理；而歷史事實亦證實該家屬院始終作為稅務(wù)局家屬院存續(xù)至今、建行襄汾支行從未收取過任何形式的管理費、對該家屬院從未享有任何權(quán)益。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（法發(fā)【1996】2號）第二十二條規(guī)定：名為合作建房，實為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同的，按合同實際性質(zhì)處理。因此，建行襄汾支行在收到征地補償費用補償后不再具有土地使用權(quán)人的管理權(quán)，同樣亦不承擔對該家屬院地下設(shè)施的管理人職責。

總之，建行襄汾支行并非事發(fā)家屬院的管理人，不是本案適格被告，依法不應(yīng)承擔賠償責任。

二、王耀先的死亡后果是其自身過錯所致，應(yīng)自行承擔相應(yīng)法律后果。

1、從諸原告提供的事故現(xiàn)場照片一、二可清晰看出王耀先

作為機動三輪車的駕駛者，其停車位置明顯不當：機動三輪車斜靠樓門，其前輪竟然位于樓前臺階之上。而眾所周知，三輪車是靠三個車輪形成平面分攤重力，而此種停車位置卻將車輛及貨物重力大部分集中在車輛左后輪，從而破壞了重力平衡。因此，事故的發(fā)生并非偶然，王耀先對事故的發(fā)生具有過錯。

2、從諸原告提供的事故現(xiàn)場照片均可看出：該家屬院在事發(fā)時已對地面積雪進行初步清理，走道無雪、清晰可見，而地下設(shè)施水泥蓋板斷裂位置正是位于走道正中。因此，作為機動三輪車駕駛者的王耀先應(yīng)當盡到合理、審慎確定停車位置以避開地下設(shè)施水泥蓋板的義務(wù)，而其竟然將機動三輪車后車輪置于地下設(shè)施水泥蓋板上，從而導致水泥蓋板超負荷受壓而斷裂，主觀上具有過錯。

3、從原告當庭陳述及被告梁國英答辯中查實，當時王耀先已搬運兩袋水泥上樓，在搬運過程中水泥蓋板斷裂，可見水泥蓋板斷裂的發(fā)生是一個漸進的過程，并非是由于水泥蓋板斷裂而導致王耀先死亡。

4、從諸原告提供的事故現(xiàn)場照片三的原件可以清晰看到：在三輪車底部正中有血液痕跡、下陷車輪處無痕跡。再結(jié)合諸原告提供的襄汾縣中醫(yī)醫(yī)院死亡醫(yī)學證明書中王耀先系車體擠壓致傷、搶救無效死亡的結(jié)論及被告梁國英代理人指出事發(fā)當時王耀先頭部在下陷車輪前部并未受傷害等事實，足以證實王耀先在機動三輪車發(fā)生側(cè)傾時冒險鉆入車底且處置措施不當，致使其身

體被機動三輪車車體擠壓而致傷亡。因此，王耀先的傷亡后果系由其自身過錯造成，與他人無關(guān)。

綜上所述，建行襄汾支行不是事發(fā)家屬院地下設(shè)施的管理人，并非本案適格被告，依法不應(yīng)承擔賠償責任；王耀先的死亡后果是由其自身過錯造成，應(yīng)就其過錯自行承擔相應(yīng)法律后果。因此，諸原告對建行襄汾支行的訴訟請求應(yīng)當依法駁回，以維護建行襄汾支行的合法權(quán)益。

謝謝！