第一篇：南方航空旅游公司訴玉龍旅行社等代銷合同糾紛案

南方航空旅游公司訴玉龍旅行社等代銷合同糾紛案

原告：海南南方航空旅游公司。

法定代表人：張新力，總經(jīng)理。

被告：海南玉龍旅行社。

法定代表人：王，董事長。

被告：海南玉龍工貿(mào)實(shí)業(yè)公司。

法定代表人：張志忠，總經(jīng)理。

被告：中國建設(shè)銀行海南省分行直屬海府支行。

法定代表人：王明鏡，行長。

被告：海南中華會計(jì)師事務(wù)所。

法定代表人：沈中民，主任會計(jì)師

案情介紹

原告海南南方航空旅游公司（以下簡稱旅游公司）因與被告海南玉龍旅行社（以下簡稱玉龍社）、海南玉龍工貿(mào)實(shí)業(yè)公司（以下簡稱玉龍工貿(mào)）、中國建設(shè)銀行海南省分行直屬海府支行（以下簡稱海府建行）、海南中華會計(jì)師事務(wù)所（以下簡稱會計(jì)所）發(fā)生代銷機(jī)票合同糾紛，向海南省?？谑行氯A區(qū)人民法院提起訴訟。

原告旅游公司訴稱：被告玉龍社沒有完全履行與原告簽訂的機(jī)票銷售代理協(xié)議，截至1995年9月止，已累計(jì)拖欠原告的機(jī)票款526610元。當(dāng)原告向玉龍社追索拖欠款時，該社和其開辦單位玉龍工貿(mào)均下落不明。原告經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，玉龍社是憑被告海府建行出具的虛假存款證明和被告會計(jì)所出具的虛假驗(yàn)資證明，才得以在工商行政管理部門登記注冊的，因此海府建行和會計(jì)所對玉龍社給原告造成的損害負(fù)有不可推卸的過錯責(zé)任。請求判令玉龍社和玉龍工貿(mào)償還托欠原告的票款，并向原告支付違約金；判令海府建行和會計(jì)所對玉龍社和玉龍工貿(mào)的上述債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。

被告玉龍社和被告玉龍工貿(mào)沒有答辯。

被告海府建行辯稱：工商部門給企業(yè)辦理法人開業(yè)登記，是依據(jù)會計(jì)師事務(wù)所或?qū)徲?jì)師事務(wù)所出具的驗(yàn)資證明，不依據(jù)銀行的存款證明書。銀行的存款證明書不是企業(yè)法人開業(yè)登記的必備文件，不能等同于驗(yàn)資證明或者資金信用證明。況且原告起訴所持的是50萬元存款證明書，而本行給玉龍社出具的只是10萬元存款證明，不是一回事。因此，玉龍社的注冊資金實(shí)與不實(shí)，與本行無關(guān)，本行不應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)責(zé)任。

被告會計(jì)所辯稱：本所當(dāng)初是憑一張銀行《進(jìn)帳單》和海府建行出具的50萬元存款證明書，才給玉龍社出具了50萬元的驗(yàn)資證明。此事是玉龍社和海府建行相互勾結(jié)，出具虛假的存款證明蒙騙本所，本所也是直接受害者之一。在此驗(yàn)資過程中，本所既無意作假，也無工作失誤，故不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

海口市新華區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：

1994年12月22日，原告旅游公司與被告玉龍社簽訂《銷售代理協(xié)議》一份，約定：玉龍社為旅游公司開展國內(nèi)客票銷售代理業(yè)務(wù)，代售機(jī)票款的萬分之四按旅游公司

三、玉龍社七分成。旅游公司根據(jù)每日航班座位情況，負(fù)責(zé)發(fā)放客票并靈活機(jī)動地提供一定的座位配額，收取銷售日報(bào)表和營業(yè)款；玉龍社指定兩名專人負(fù)責(zé)客票的領(lǐng)取，領(lǐng)取的客票如有丟失，應(yīng)按每張2000元予以賠償，每天的售票款應(yīng)于當(dāng)天（或次日）付給旅游公司，若不能及時給付，則按應(yīng)付款項(xiàng)的每天5％計(jì)付違約金。

合同簽訂初期，被告玉龍社尚能主動履行合同各項(xiàng)義務(wù)，票款亦能按時給付，后期由于經(jīng)營不善，便不再給付票款。1996年11月18日，經(jīng)原告旅游公司和玉龍社共同清查，最

后確認(rèn)玉龍社尚欠旅游公司票款526611元（包括丟失客票3張和保險費(fèi)收據(jù)一本所應(yīng)賠償?shù)?萬元）。

被告玉龍社是由被告玉龍工貿(mào)申請開辦，1993年2月經(jīng)海南省旅游局批準(zhǔn)籌建的三類旅行社。按《旅行社管理暫行條例》的規(guī)定，開辦經(jīng)營第三類旅行社的，應(yīng)有3萬元以上的注冊資本。1993年3月27日，玉龍工貿(mào)供給玉龍社10萬元，至同年5月10日，玉龍社帳面上還有535.5元。被告海府建行于1993年5月10日為玉龍社出具建存證NO：0009296號存款證明書，證明玉龍社當(dāng)日在該行263273帳戶內(nèi)的存款余額為10萬元。隨后，玉龍社將作為轉(zhuǎn)款憑證的一張中國農(nóng)業(yè)銀行《進(jìn)帳單》上的數(shù)額以及海府建行出具的存款證明上的10萬元數(shù)額，都改寫成50萬元，一并交給被告會計(jì)所驗(yàn)資。會計(jì)所據(jù)此于5月12日出具了驗(yàn)資證明書，證明玉龍社有以現(xiàn)金方式投入的注冊資本50萬元。

1997年4月23日，海南省旅游局下文取消了被告玉龍社。

上述事實(shí)，有原告旅游公司與被告玉龍社簽訂的《銷售代理合同》，玉龍社給旅游公司出具的《未付票款和損失賠償確認(rèn)書》，原告單位發(fā)給被告海府建行的《查核銀行存款通知書》回執(zhí)，旅游公司和被告會計(jì)所提供的農(nóng)行《進(jìn)帳單》和建行《存款證明書》（金額均為50萬元），海府建行提供的農(nóng)行《進(jìn)帳單》和《存款證明書》（金額均為10萬元），會計(jì)所出具的《驗(yàn)資證明》，海府建行出具的玉龍社《存款證明申請表》、玉龍社的《企業(yè)法人申請開業(yè)登記注冊書》、《籌建許可證》、《年檢報(bào)告》和公司章程，海南省旅游局《關(guān)于同意成立海南玉龍旅行社的批復(fù)》和《關(guān)于取消164家旅行社和旅游公司經(jīng)營組織招待國內(nèi)旅游業(yè)務(wù)的決定》，海府建行的科目明細(xì)帳和法院的《協(xié)助查詢存款通知書》，雙方當(dāng)事人的陳述等證據(jù)證實(shí)。

審判結(jié)果

海口市新華區(qū)人民法院認(rèn)為：

原告旅游公司與被告玉龍社簽訂的《銷售代理合同》合法有效?！吨腥A人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第六條規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同依法成立，即具有法律約束力，當(dāng)事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方不得擅自變更或解除合同?！庇颀埳缥匆兰s按時付清票款，是違約行為，應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。經(jīng)濟(jì)合同法第三十一條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反經(jīng)濟(jì)合同時，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金?！币蛴颀埳邕`約，旅游公司請求按照雙方的約定，由玉龍社向其支付違約金，符合法律規(guī)定。

《中華人民共和國民法通則》第三十七條規(guī)定，法人應(yīng)當(dāng)有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。行政規(guī)章規(guī)定，第三類旅行社應(yīng)當(dāng)有3萬元以上的注冊資本。被告玉龍社雖然領(lǐng)取了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，但由于其在申請開業(yè)登記和驗(yàn)資時，自有資金僅為535.5元，達(dá)不到行政規(guī)章規(guī)定的注冊資本最低限額，故玉龍社不具有法人資格，其民事責(zé)任應(yīng)由其申請開辦單位、被告玉龍工貿(mào)承擔(dān)。

被告玉龍社1993年5月10日在被告海府建行的即日存款余額是535.5元，海府建行卻為玉龍社出具了當(dāng)日有存款余額10萬元的證明，引起驗(yàn)資不實(shí)，根據(jù)最高人民法院法復(fù)〔1996〕3號《關(guān)于金融機(jī)構(gòu)為行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)開辦的公司提供注冊資金驗(yàn)資報(bào)告不實(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任問題的批復(fù)》的規(guī)定，海府建行應(yīng)當(dāng)在虛假證明金額以內(nèi)承擔(dān)與其過錯相應(yīng)的連帶賠償責(zé)任。被告會計(jì)所作為開業(yè)驗(yàn)資的審計(jì)部門，對驗(yàn)資報(bào)告的真實(shí)性負(fù)有責(zé)任。會計(jì)所在為被告玉龍社驗(yàn)資時，對當(dāng)事人提供的證據(jù)不進(jìn)行核實(shí)，輕率地為玉龍社出具了50萬元的驗(yàn)資報(bào)告，從而使玉龍社有條件給他人造成較大的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)負(fù)驗(yàn)資不實(shí)的過錯責(zé)任，依法在驗(yàn)資不實(shí)的范圍內(nèi)為玉龍社承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

本案被告玉龍社和玉龍工貿(mào)經(jīng)多次傳喚不能到庭，現(xiàn)下落不明?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第一百三十條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”據(jù)此，海口市新華區(qū)人民法院于1998年6月18日判決：

一、被告玉龍社尚欠原告旅游公司的售票款526611元及逾期付款違約金120330.6元，由被告玉龍工貿(mào)負(fù)責(zé)償還；

二、被告海府建行在虛假證明金額99464.5元的范圍內(nèi)，對被告玉龍工貿(mào)的債務(wù)負(fù)連帶賠償責(zé)任；

三、被告會計(jì)所在不實(shí)驗(yàn)資金額499464.5元的范圍內(nèi)，對被告玉龍工貿(mào)的債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；

四、上述款項(xiàng)在判決生效后十日內(nèi)履行。

案件受理費(fèi)20550元，由原告旅游公司自付8604，被告玉龍工貿(mào)負(fù)擔(dān)11948元（對玉龍工貿(mào)負(fù)擔(dān)的11948元，被告會計(jì)所連帶負(fù)擔(dān)全額，被告海府建行連帶負(fù)擔(dān)其中的2055.2元）。

第一審宣判后，被告海府建行不服，向?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹕显V。理由是：

1、存款證明不等于資金信用證明或驗(yàn)資證明，不具有證明資金真實(shí)性的效力，不能用于申請企業(yè)法人的開業(yè)登記。本案的存款證明書，是本行為玉龍社辦理注冊登記和申請開業(yè)而給工商局出具的，但事實(shí)上工商局的檔案中并沒有這張證明。工商局是憑會計(jì)所出具的50萬元驗(yàn)資證明給玉龍社辦理了企業(yè)法人開業(yè)登記；

2、玉龍社擅自涂改本行出具的10萬元存款證明，其違法經(jīng)營造成的后果與本行無關(guān)，本行出具存款證明書的行為與玉龍社從事經(jīng)營活動之間沒有因果關(guān)系。況且玉龍社1994年辦理年審時的凈資產(chǎn)有485605元，這足以證明其具備法人資格，能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；

3、本行出具的是存款證明書而非驗(yàn)資報(bào)告，玉龍社也不是行政機(jī)關(guān)開辦的公司而是企業(yè)開辦的企業(yè)。最高人民法院法復(fù)（1996）3號批復(fù)，對本案不適用。綜上，并非本行出具的存款證明書使玉龍社得以成立并從事經(jīng)營活動，從而給他人造成損失。請求撤銷原判，駁回旅游公司對本行的訴訟請求。

被上訴人旅游公司沒有書面答辯，二審中表示，應(yīng)將玉龍社代銷機(jī)票的手續(xù)費(fèi)14465元從其訴訟請求中扣除。

?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ航?jīng)審理，除查明一審認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)以外，另查明：1993年2月27日，原審被告玉龍工貿(mào)向原審被告玉龍社在上訴人海府建行的263273帳戶內(nèi)轉(zhuǎn)入的10萬元，明確為玉龍社的開辦費(fèi)用。1993年5月20日，玉龍社在海南省工商行政管理局登記注冊，注冊資金為50萬元，而玉龍工貿(mào)自投入10萬元的開辦費(fèi)用以后，再無資金向玉龍社投入。

?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ赫J(rèn)為：被上訴人旅游公司與原審被告玉龍社簽訂“銷售代理協(xié)議”委托玉龍社代銷機(jī)票，并無違法之處，但雙方約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)超出法律規(guī)定的最高限，其超出部分應(yīng)屬無效。

最高人民法院法復(fù)〔1994〕4號《關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》第一條第2項(xiàng)規(guī)定：“企業(yè)開辦的其他企業(yè)已經(jīng)領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，其實(shí)際投入的自有資金雖與注冊資金不符合，但達(dá)到了〈中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則〉第十五條第（七）項(xiàng)或者其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，并且具備了企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具備法人資格，以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。但如果該企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后，其財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，開辦企業(yè)應(yīng)當(dāng)在該企業(yè)實(shí)際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。”原審被告玉龍社的注冊資金是50萬元，原審被告玉龍工貿(mào)向玉龍社投入開辦費(fèi)10萬元，雖未達(dá)到玉龍社的注冊資金數(shù)額，但已達(dá)到國家有關(guān)經(jīng)營第三類旅行社應(yīng)有3萬元以上注冊資本的規(guī)定，且玉龍社也實(shí)際領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，故玉龍社具備法人資格，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?，F(xiàn)玉龍社已被撤銷，其財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，開辦單位玉龍工貿(mào)應(yīng)當(dāng)在實(shí)際投入資金與注冊資金差額40萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。原審認(rèn)定玉龍社不具備法人資格，其民事責(zé)任全由玉龍工貿(mào)承擔(dān)不妥。

最高人民法院法釋〔1997〕10號《關(guān)于驗(yàn)資單位對多個案件債權(quán)人損失應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)

任的批復(fù)》規(guī)定：“金融機(jī)構(gòu)、會計(jì)師事務(wù)所為公司出具不實(shí)的驗(yàn)資報(bào)告或者虛假的資金證明，公司資不抵債的，該驗(yàn)資單位應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)在驗(yàn)資報(bào)告不實(shí)部門或者虛假資金證明金額以內(nèi)，承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！鄙显V人海府建行作為金融機(jī)構(gòu)，在原審被告玉龍社進(jìn)行工商登記注冊時出具虛假的存款證明，應(yīng)當(dāng)在虛假證明數(shù)額的范圍內(nèi)，為玉龍社不能清償?shù)牡狡趥鶆?wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。海府建行的存款證明是給工商行政管理部門出具的，說明海府建行是要以此向工商行政管理部門證明玉龍社的資金實(shí)力。雖然該存款證明沒有直接在工商局使用，但事實(shí)上已經(jīng)為玉龍社起到證實(shí)資金的作用。該證明上的數(shù)額被玉龍社擅自涂改成50萬元，雖然玉龍社的這一造假行為不能由海府建行負(fù)責(zé)，但也不能掩蓋海府建行出具虛假資金證明的違法性，海府建行還應(yīng)在虛假資金數(shù)額內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。玉龍社1994年有了48萬余元的凈資產(chǎn)，并不說明該社從成立時起就具有合法的法人資格。海府建行上訴稱并非自己出具虛假證明書使玉龍社得以成立并從事經(jīng)營活動，二者之間沒有因果關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)連帶為玉龍社承擔(dān)責(zé)任的理由，不能成立，應(yīng)予駁回。

最高人民法院法釋〔1998〕13號《關(guān)于會計(jì)師事務(wù)所為企業(yè)出具虛假驗(yàn)資證明應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任問題的批復(fù)》規(guī)定：“會計(jì)師事務(wù)所系國家批準(zhǔn)的依法獨(dú)立承擔(dān)注冊會計(jì)師業(yè)務(wù)的事業(yè)單位。會計(jì)師事務(wù)所為企業(yè)出具驗(yàn)資證明，屬于依據(jù)委托合同實(shí)施的民事行為。依據(jù)〈中華人民共和國民法通則〉第一百零六條第二款規(guī)定，會計(jì)師事務(wù)所在1994年1月1日之前為企業(yè)出具虛假驗(yàn)資證明，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任?！薄皶?jì)師事務(wù)所與案件的合同當(dāng)事人雖然沒有直接的法律關(guān)系，但鑒于其出具虛假驗(yàn)資證明的行為，損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，因此，在民事責(zé)任的承擔(dān)上，應(yīng)當(dāng)先由債務(wù)人負(fù)責(zé)清償，不足部分，再由會計(jì)師事務(wù)所在其證明金額的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?993年5月12日，原審被告會計(jì)所不經(jīng)核實(shí)，就以當(dāng)事人提交的材料為根據(jù)給原審被告玉龍社出具驗(yàn)資證明，現(xiàn)已查明該驗(yàn)資證明上的數(shù)額是虛假的，會計(jì)所應(yīng)當(dāng)在虛假證明數(shù)額的范圍內(nèi)對玉龍社所欠被上訴人旅游公司的到期債務(wù)連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。會計(jì)所出具的50萬元驗(yàn)資證明，其中10萬元有上訴人海府建行的存款證明為依據(jù)，責(zé)任應(yīng)當(dāng)由海府建行承擔(dān)，其余40萬元驗(yàn)資不實(shí)的責(zé)任，由會計(jì)所承擔(dān)。

原審判決對事實(shí)的認(rèn)定基本正確，但在實(shí)體處理中，對原審被告玉龍工貿(mào)和原審被告會計(jì)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任認(rèn)定有誤，應(yīng)予糾正。另外在實(shí)體處理中，還應(yīng)將被上訴人旅游公司與原審被告玉龍社約定的代銷機(jī)票手續(xù)費(fèi)，從玉龍社拖欠旅游公司的票款中扣除。據(jù)此，海口市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，于1998年11月20日判決：

1、維持一審民事判決的第二、四項(xiàng)。

2、撤銷一審民事判決的第一項(xiàng)。

3、原審被告玉龍社向被上訴人旅游公司支付拖欠的票款512146元，以及該款從1996年11月18日起至還清之日止按每日萬分之五計(jì)算的違約金。玉龍社的財(cái)產(chǎn)不足以清償?shù)膫鶆?wù)，由原審被告玉龍工貿(mào)在40萬元的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、變更一審民事判決的第三項(xiàng)為：原審被告會計(jì)所應(yīng)在驗(yàn)資證明不實(shí)的40萬元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

一審案件受理費(fèi)20550元，由被上訴人旅游公司負(fù)擔(dān)8604元，原審被告玉龍社負(fù)擔(dān)11948元。二審案件受理費(fèi)20550元，由上訴人海府建行負(fù)擔(dān)。

第二篇：XX等訴XX房地產(chǎn)開發(fā)公司房屋預(yù)售合同糾紛案

XX等訴XX房地產(chǎn)開發(fā)公司房屋預(yù)售合同糾紛案

承辦律師江蘇道多律師事務(wù)所 周曉菲

【成功案例入選理由】 律師認(rèn)真、深入、細(xì)致的工作，有時是可以扭轉(zhuǎn)不利的訴訟走向的。

【基本案情】 甲向乙房地產(chǎn)開發(fā)公司繳納定金2萬元并與乙房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂《商品房認(rèn)購協(xié)議》，約定甲、乙雙方于2012年4月簽訂《預(yù)售合同》。簽訂正式《預(yù)售合同》時，甲認(rèn)為正式《預(yù)售合同》中，乙曾經(jīng)口頭許諾的條件未能得到體現(xiàn)，因此，自己不愿意按照不含有乙曾經(jīng)口頭許諾條件的《預(yù)售合同》與乙簽訂《預(yù)售合同》，要求乙房地產(chǎn)開發(fā)公司返還定金。乙房地產(chǎn)開發(fā)公司認(rèn)為，甲、乙雙方簽訂的《商品房認(rèn)購協(xié)議》中已經(jīng)約定認(rèn)可《預(yù)售合同》樣本的內(nèi)容，現(xiàn)在甲拒絕簽訂《預(yù)售合同》屬于違約，自己不能返還甲已經(jīng)繳納的定金。

【我們對本案的分析意見及工作方法】 我們認(rèn)為，即使甲、乙雙方簽訂的《商品房認(rèn)購協(xié)議》中已經(jīng)約定認(rèn)可《預(yù)售合同》樣本的內(nèi)容，但是，已經(jīng)約定認(rèn)可的內(nèi)容，并不排斥甲、乙雙方在內(nèi)容以外另有約定。問題的關(guān)鍵是如果在內(nèi)容以外另有約定或沒有約定，應(yīng)該如何證明、證明的責(zé)任又在誰。因此，如果甲需要依法實(shí)現(xiàn)自己的訴求，甲必須解決證據(jù)和舉證責(zé)任問題。

承辦本案的周曉菲律師針對上述甲必須解決證據(jù)和舉證責(zé)任問題，認(rèn)真的研究了本案的案情，周曉菲律師認(rèn)為，如果甲以乙曾經(jīng)口頭許諾條件作為自己的維權(quán)點(diǎn)，甲勢必面臨加大自己舉證責(zé)任的問題。乙現(xiàn)在是矢口否認(rèn)曾經(jīng)有過口頭許諾，因此，就口頭承諾是否存在的舉證責(zé)任問題而言，乙是可以合法而且輕易推卸的。據(jù)此推理，本案的訴訟前景對甲而言，并不有利。但是，周曉菲律師發(fā)現(xiàn)，乙否認(rèn)曾經(jīng)有過口頭許諾的理由是“甲、乙雙方簽訂的《商品房認(rèn)購協(xié)議》中已經(jīng)約定認(rèn)可《預(yù)售合同》樣本的內(nèi)容”，因此，如果能在這一事實(shí)環(huán)節(jié)打開突破

口，整個訴訟形勢就會向有利甲的方面轉(zhuǎn)化。

根據(jù)自己對以上問題的深入研究，周曉菲律師向法院提出，因?yàn)榧?、乙之間是否存在口頭約定，目前僅僅存在甲、乙雙方一比一的言辭證據(jù)。因此，甲、乙雙方各自的主張能夠依法得到法院的支持，都是沒有充足理由的。但是，由于乙主張“甲、乙雙方簽訂的《商品房認(rèn)購協(xié)議》中已經(jīng)約定認(rèn)可《預(yù)售合同》樣本的內(nèi)容”，因此，根據(jù)誰主張誰舉證的舉證規(guī)則，乙應(yīng)該向法院舉證證明“甲、乙雙方簽訂的《商品房認(rèn)購協(xié)議》中已經(jīng)約定認(rèn)可《預(yù)售合同》樣本的內(nèi)容”不存在，否則，乙就要承擔(dān)舉證不能的法律后果。由于周曉菲律師向法院提出的觀點(diǎn)，符合法官對舉證責(zé)任的一般理解規(guī)則，因此，本案的主審法官初步認(rèn)同了周曉菲律師的意見。

周曉菲律師認(rèn)為，主審法官初步認(rèn)同了自己的意見，并不等于本案主審法官就一定會做出對甲有利的判決。要想獲得法官做出對甲有利的判決，還需要進(jìn)一步讓法官根據(jù)審判規(guī)則得出有利于甲的判斷。于是，周曉菲律師繼續(xù)圍繞自己選定的問題焦點(diǎn)，仔細(xì)研究了與本案有關(guān)的所有材料。周曉菲律師發(fā)現(xiàn)，根據(jù)本案的證據(jù)材料，完全沒有任何證據(jù)可以表明乙在與甲簽訂《商品房認(rèn)購協(xié)議》的過程中，乙向甲出示過《預(yù)售合同》樣本；乙既未將《預(yù)售合同》樣本要求甲簽字，也沒有將《預(yù)售合同》作為《商品房認(rèn)購協(xié)議》的附件。周曉菲律師敏銳的感覺到，這一事實(shí)，在通常情況下，對法官認(rèn)定案件事實(shí)，意義并不重大。但是，在本案主審法官已經(jīng)初步認(rèn)同“由于被告主張‘甲、乙雙方簽訂的《商品房認(rèn)購協(xié)議》中已經(jīng)約定認(rèn)可《預(yù)售合同》樣本的內(nèi)容’，因此，乙應(yīng)該向法院舉證證明‘甲、乙雙方簽訂的《商品房認(rèn)購協(xié)議》中已經(jīng)約定認(rèn)可《預(yù)售合同》樣本的內(nèi)容’，否則，乙就要承擔(dān)舉證不能的法律后果”這一觀點(diǎn)的情況下，這一事實(shí)必然會堅(jiān)定本案主審法官向乙分配舉證責(zé)任之決心的。

于是，周曉菲律師向本案的主審法官反映了自己發(fā)現(xiàn)的問題。至此，一個甲原來很難完成舉證責(zé)任的案件，訴訟走向開始向有利甲的方向發(fā)展。

【裁判結(jié)果】 經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議。乙返還甲已經(jīng)繳納的定金。本案圓滿得到解決。

第三篇：孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案_542102340

孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案

【裁判摘要】

一方當(dāng)事人提出解除合同后，在未與對方協(xié)商一致的情況下，拒絕對方提出減少其損失的建議，堅(jiān)持要求對方承擔(dān)解除合同的全部損失，并放棄履行合同，致使自身利益受到損害的，應(yīng)自負(fù)全部責(zé)任。

原告：孟元。

被告：中佳國際合作旅行社。

法定代表人：賈敏生，該旅行社總經(jīng)理。

原告孟元因與被告中佳國際合作旅行社(以下簡稱中佳旅行社)發(fā)生旅游合同糾紛，于2004年5月26日向北京市宣武區(qū)人民法院提起訴訟。

原告訴稱：2004年4月21日我與被告簽訂了旅游協(xié)議，委托被告代訂機(jī)票和酒店服務(wù)，并向被告交納21480元。由于出現(xiàn)“非典”疫情，4月24日，我向被告提出退團(tuán)、返還費(fèi)用，遭對方拒絕。4月28日，我向被告發(fā)出書面退團(tuán)通知，但始終沒有得到滿意的答復(fù)。我與被告簽訂的旅游合同是委托性質(zhì)的合同，雙方簽訂的協(xié)議是格式合同，被告未告知我機(jī)票和房款不能退還，因此協(xié)議顯失公平。請求：撤銷該協(xié)議，由被告退還21480元并承擔(dān)訴訟費(fèi)。原告提供的證據(jù)有：

1．《中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議》和中佳旅行社開具的21480元收據(jù)，用以證明已根據(jù)協(xié)議向中佳旅行社付費(fèi)。

2．原告2004年4月28日以傳真形式發(fā)給中佳旅行社的通知，用以證明其已書面通知中佳旅行社退出旅游團(tuán)。

被告辯稱：我社與原告簽訂旅游協(xié)議后，即向有關(guān)航空公司和酒店支付了全款。原告在4月24日咨詢退出旅游團(tuán)時，我社明確表示可以解除合同，但支付的費(fèi)用已不能退還?？紤]原告可能因此遭受損失，建議其授權(quán)我社代為轉(zhuǎn)讓，但被拒絕。由于原告未接受我社轉(zhuǎn)讓名額的建議，耽誤了減少損失的時機(jī)。4月28日16時，我社接到原告的書面退團(tuán)申請后，當(dāng)即用傳真方式通知原告：4月30日是出發(fā)日期，無法全額退款；如在4月29日10時前告知名單，我社繼續(xù)安排原告等人的行程。此后，再沒有接到原告的電話。原告以“非典”為由提出退團(tuán)要求時，我社已經(jīng)開始履行協(xié)議，有關(guān)費(fèi)用無法退還原告。原告沒有正式辦理退團(tuán)手續(xù)，我社只能繼續(xù)按協(xié)議執(zhí)行，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，不應(yīng)由我社承擔(dān)。

被告提供的主要證據(jù)有：

1．三亞椰林灘大酒店2004年“五一”期間房間報(bào)價表及三亞椰林灘大酒店的說明。用以證明已根據(jù)協(xié)議為原告預(yù)定了酒店，并支付了房款，且“五一”黃金周期間該酒店不退預(yù)付款。

2．賽特旅行社與中佳旅行社的飛機(jī)座位包銷協(xié)議書、賽特旅行社出具的機(jī)票費(fèi)收據(jù)及說明。用以證明已根據(jù)協(xié)議為原告預(yù)定了機(jī)票，并支付了機(jī)票款，機(jī)票為不得退款的包機(jī)機(jī)票。

3．孟元名下南方航空公司CZ3112航班機(jī)票一張。用以證明航空公司已經(jīng)為原告出票。

4．中佳旅行社于2004年4月28日向原告?zhèn)髡娴幕貜?fù)通知，用以證明已及

時對原告退出旅行團(tuán)的要求進(jìn)行了詳細(xì)答復(fù)。

5．《中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議》，用以證明雙方在協(xié)議中已經(jīng)明確約定了權(quán)利和義務(wù)。

在法庭調(diào)查中，被告對原告提供的證據(jù)無異議；原告認(rèn)為，酒店的房間報(bào)價表不是原件，缺乏效力；現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告已代付了房款；被告與其他旅行社的協(xié)議書的效力有問題，并對沒有提供其他人名字的情況下，被告能否買飛機(jī)票提出異議；否認(rèn)曾接到被告的答復(fù)傳真。

北京市宣武區(qū)人民法院應(yīng)原告的申請，就本案爭議的事實(shí)向中國南方航空公司進(jìn)行了調(diào)查。調(diào)查結(jié)果為：該公司4月30日CZ3112航班有198個座位，實(shí)際登機(jī)者為192人。原、被告雙方對此調(diào)查結(jié)果均無異議。

北京市宣武區(qū)人民法院認(rèn)定的本案事實(shí)如下：

2004年“五一”期間，被告中佳旅行社組織了“三亞自由人旅行團(tuán)”，旅行社為該旅行團(tuán)提供的具體服務(wù)為：為游客提供往返機(jī)票和入住酒店，游客到達(dá)后自由活動。

4月21日，原告孟元為參加該旅行團(tuán)，與中佳旅行社簽訂了《中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議》。協(xié)議約定：旅行社為孟元及其余5人提供4月30日北京去海南三亞和5月4日返回北京的機(jī)票，并提供6人入住三亞椰林灘大酒店的3間花園房，每人為此支付的費(fèi)用是3580元。協(xié)議還約定：旅行社提供的機(jī)票為團(tuán)隊(duì)折扣票，不得簽轉(zhuǎn)、退換、更改。協(xié)議簽訂后，原告當(dāng)即交付了6人的全部費(fèi)用共計(jì)21480元。4月22日，中佳旅行社向三亞椰林灘大酒店交付旅游團(tuán)全部預(yù)訂房費(fèi)，共計(jì)43804元，其中原告及其余5人的預(yù)訂房費(fèi)為5460元，人均910元；并向賽特國際旅行社交付了往返包機(jī)票費(fèi)用106680元，預(yù)訂42位包機(jī)的往返機(jī)位，每位往返機(jī)票為2540元，其中為原告及其余5人預(yù)訂的往返機(jī)票交款15240元。

4月24日，原告以北京市及外地出現(xiàn)“非典”疫情為由，口頭提出退團(tuán)，并要求中佳旅行社退還全款。中佳旅行社表示，可以代為轉(zhuǎn)讓機(jī)位和酒店，但不同意全部退款，雙方未能達(dá)成一致意見。4月26日，原告到北京市旅游局反映情況，該局調(diào)解未果。4月28日，原告?zhèn)髡嫱ㄖ屑崖眯猩缤藞F(tuán)，中佳旅行社以原告未正式辦理退團(tuán)手續(xù)為由，拒絕解除合同。4月30日，原告及其余5人未參團(tuán)旅游，中佳旅行社預(yù)訂的CZ3112航班空余6個座位；原告及其余5人亦未入住被告預(yù)訂的椰林灘大酒店客房。關(guān)于中佳旅行社已預(yù)付的機(jī)票和住店費(fèi)用，賽特旅行社表示，該機(jī)票費(fèi)用屬包機(jī)票款，按約定不能退款；椰林灘大酒店表示，“五一”黃金周期間的訂房有專門約定，客人未入住亦不退款。本案雙方的主要爭議焦點(diǎn)是：(1)原告要求免責(zé)解除合同是否成立。(2)合同未履行的責(zé)任應(yīng)如何確定。

北京市宣武區(qū)人民法院認(rèn)為：

一、原告要求免責(zé)解除合同是否成立。

原告孟元和被告中佳旅行社簽訂的“三亞自由人旅行團(tuán)”旅游合同，是雙方真實(shí)意思的表示，合同的內(nèi)容不違背法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效，雙方都應(yīng)遵守合同約定的權(quán)利和義務(wù)。在合同簽訂后，孟元交付了6人的全部旅游費(fèi)用，中佳旅行社為孟元預(yù)訂了6人機(jī)票和酒店客房，并支付了費(fèi)用。至此，雙方已經(jīng)按照合同的約定履行了各自的義務(wù)。在中佳旅行社履行了自己義務(wù)后，孟元以出現(xiàn)“非典”疫情為由，要求與中佳旅行社解除合同并全部退款，其免責(zé)解除合同請求權(quán)的行使，應(yīng)符合《中華人民共和國合同法》(以下簡稱合同法)的規(guī)定。當(dāng)時我國雖然出現(xiàn)了“非典”病例，但疫情范圍很小，不構(gòu)成對普通公眾的日常生活形成危害，即原告不能以當(dāng)時“非典”疫情的出現(xiàn)作為免責(zé)解除合同的依據(jù)。且根據(jù)合同法第一百一十七條的規(guī)定，不可抗力因素亦不是當(dāng)事人不承擔(dān)解除合同責(zé)任的必然條件，故原告以此為由，單方面要求解除合同并由對方承擔(dān)全部責(zé)任的主張，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。中佳旅行社表示可以解除合同，但要求原告自己承擔(dān)因解除合同造成的經(jīng)濟(jì)損失，理由正當(dāng)。本案中，根據(jù)雙方協(xié)議的內(nèi)容，中佳旅行社的義務(wù)是負(fù)責(zé)為原告代購機(jī)票和代訂酒店，確具有委托的性質(zhì)。中佳旅行社根據(jù)原告的要求，為其代購機(jī)票和代訂酒店后，有權(quán)利按協(xié)議收取必要的費(fèi)用。原告稱與旅行社簽訂的旅游合同具有委托合同的性質(zhì)，委托人可隨時解除合同，中佳旅行社作為被委托人應(yīng)無條件退款，沒有法律依據(jù)。原告在距旅游出發(fā)日期50小時以傳真形式發(fā)出解除合同的通知，但因未辦理退團(tuán)手續(xù)，應(yīng)視為合同繼續(xù)有效。

二、合同未履行的責(zé)任應(yīng)如何確定。

合同法第九十三條的規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同?！北景钢?，原告雖提出解除合同，但同時附加了全部退款的條件，原告與被告中佳旅行社并未就如何解除合同達(dá)成一致意見，應(yīng)認(rèn)定原告單方違約。原告稱已通知中佳旅行社中止合同，但原告提出中止合同時，中佳旅行社的代購機(jī)票和代訂酒店行為已經(jīng)發(fā)生，其法律后果應(yīng)由原告承擔(dān)。原告稱雙方簽訂的協(xié)議是中佳旅行社提供的格式合同，中佳旅行社在簽訂合同時沒有告知其機(jī)票和房款不能退還，雙方的協(xié)議顯失公平，故合同無效，并由中佳旅行社承擔(dān)一切責(zé)任。經(jīng)查，雙方協(xié)議中已載明“機(jī)票為；團(tuán)隊(duì)折扣票，不得簽轉(zhuǎn)、退換、更改”，這說明雙方在簽訂合同時，已就有關(guān)事宜作出了約定，該約定不屬于合同法規(guī)定的格式合同禁止條件，原告根據(jù)協(xié)議享受的權(quán)利與中佳旅行社提供的服務(wù)相當(dāng)，主張其顯失公平?jīng)]有法律依據(jù)。由于原告未向中佳旅行社提供登機(jī)人名單，亦沒有委托其轉(zhuǎn)讓機(jī)票，造成中佳旅行社既無法拿到其他5人已支付票款的機(jī)票，又無法對機(jī)票予以轉(zhuǎn)讓，應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失。原告以未享受旅行社提供的服務(wù)為由，要求中佳旅行社按協(xié)議退還21480元，依法不予支持。

據(jù)此，北京市宣武區(qū)人民法院于2004年8月18日判決：

一、終止原、被告簽訂的《中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議》。

二、駁回原告要求撤銷《中佳國際合作旅行社三亞協(xié)議》、退還21480元的訴訟請求。

判決后，孟元不服，向北京市第一中級人民法院提出上訴。

孟元的主要上訴理由是：與中佳旅行社簽訂的旅行協(xié)議，沒有其他參加旅行人員的具體姓名等準(zhǔn)確情況，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議無效；中佳旅行社并沒有實(shí)際受到經(jīng)濟(jì)損失。

北京市第一中級人民法院經(jīng)審理查明的事實(shí)與原審認(rèn)定的事實(shí)一致。北京市第一中級人民法院認(rèn)為：

上訴人關(guān)于“合同上沒有其他五人的姓名等情況不能生效”的主張，缺乏法律依據(jù)。通常情況下，由一個人代表他人簽訂國內(nèi)旅游服務(wù)合同是完全正常的。合同簽訂時，參加旅游一方明確人數(shù)即可，游客的具體姓名，可以在以后進(jìn)一步明確，旅行社根據(jù)對方提供的人數(shù)即可以履行預(yù)定機(jī)票和酒店客房的義務(wù)。本案中，當(dāng)事人已在合同上簽字，并當(dāng)場繳足了六人的全部費(fèi)用，應(yīng)認(rèn)定合同已經(jīng)生效。

上訴人關(guān)于“中佳旅行社的損失并沒有實(shí)際存在”的主張，雖然中佳旅行

社向椰林大酒店、賽特國旅付款訂房、訂機(jī)票時，沒有具體游客的姓名，但考慮到旅行社是根據(jù)商業(yè)慣例在保證其經(jīng)濟(jì)效益的前提下履行預(yù)定機(jī)票和酒店客房義務(wù)的，中佳旅行社關(guān)于4月22日已為上訴人預(yù)訂了機(jī)票和酒店客房的說明合乎常理，且有相應(yīng)的證據(jù)，認(rèn)定其主張成立，并無不當(dāng)。

上訴人關(guān)于“4月24日就提出終止合同，但對方?jīng)]有及時采取措施，導(dǎo)致?lián)p失的產(chǎn)生與擴(kuò)大”的主張，旅行社在雙方解除合同的具體后果上存在爭議，對方又沒有明確授權(quán)的情況下，沒有向他人轉(zhuǎn)讓上訴人預(yù)定的機(jī)票和房間，并無不當(dāng)。一方當(dāng)事人提出解除合同時，有權(quán)要求對方當(dāng)事人采取合理措施，盡可能減少因解除合同所造成的損失，但無權(quán)在未與對方協(xié)商一致的情況下，即單方面強(qiáng)行解除合同，并要求對方承擔(dān)解除合同的全部損失。本案中，上訴人提出解除合同和要求退款是可以理解的，但中佳旅行社亦有權(quán)提出異議。在雙方?jīng)]有達(dá)成一致時，仍應(yīng)繼續(xù)履行合同所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，違反合同約定的一方，應(yīng)承擔(dān)合同違約的責(zé)任。上訴人在雙方未對是否解除合同達(dá)成一致意見時，拒絕對方減少損失的建議，堅(jiān)持要求對方承擔(dān)解除合同全部損失，并放棄履行合同，致使損害結(jié)果發(fā)生，故應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。

綜上，合同生效后，雙方當(dāng)事人按照合同的約定認(rèn)真履行義務(wù)。一方提出解除合同的，應(yīng)積極與對方協(xié)商，而不能強(qiáng)行要求解除合同，并要求對方承擔(dān)全部損失。上訴人未與對方協(xié)商一致即單方面終止合同，由此造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)自行負(fù)責(zé)。

據(jù)此，北京市第一中級人民法院于2004年11月20日判決：

駁回上訴，維持原判。

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第四篇：中國建設(shè)銀行股份有限公司中山市分行等訴林東川等商品房預(yù)售合同糾紛案

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中國建設(shè)銀行股份有限公司中山市分行等訴林東川等商品房預(yù)售合同糾紛案

廣東省中山市中級人民法院

民事判決書

(2014)中中法民一終字第161號

上訴人（原審第三人）：中國建設(shè)銀行股份有限公司中山市分行。

法定代表人：張真理，行長。

委托代理人：鄭祝遠(yuǎn)、丁金石，均系該公司職員。

被上訴人（原審原告）：林東川。

委托代理人：李建蓉，廣東格林律師事務(wù)所律師。

委托代理人：彭書清，廣東格林律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：中山市吉雅房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。

法定代表人：張其。

委托代理人：張嘉慧。系中山市吉雅房地產(chǎn)開發(fā)有限公司法定代表人張其的女兒。

原審第三人：祁美江。

上訴人中國建設(shè)銀行股份有限公司中山市分行（以下簡稱建行中山市分行）因與被上訴人林東川、中山市吉雅房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱吉雅公司）、原審第三人祁美江商品房預(yù)售合同糾紛一案，不服廣東省中山市第一人民法院（2010）中一法三民一初字第327號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院審理查明：2006年12月30日，林東川與吉雅公司簽訂了廣東省商品房買賣合同約定，林東川向吉雅公司購買位于中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓1層63號商鋪，建筑面積共18.6平方米，商鋪單價為每平方米11331.6元，按套內(nèi)建筑面積（15.5平方米）計(jì)算，商鋪款合計(jì)175640元，買受人在簽署廣東省商品房買賣合同時已付清，交樓期限為2007年1月30日前。合同第十五條關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記的約定，出賣人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后90日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案；如因出賣人的責(zé)任，買受人不能在規(guī)定的期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，買受人不退房，出賣人按已付房價款的1%向買受人支付違約金。上述合同于2007年1月4日由中山市菊城公證處辦理了公證。2007年1月5日，林東川向吉雅公司一次性支付購樓款175640元，吉雅公司向林東川出具了不動產(chǎn)銷售發(fā)票。2007年1月5日，林東川與吉雅公司簽訂三鄉(xiāng)中心區(qū)綜合市場認(rèn)購書約定，林東川認(rèn)購吉雅公司開發(fā)的位于中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓63號商鋪，認(rèn)購樓價175640元；同日，林東川又與吉雅公司簽訂了商鋪?zhàn)赓U合同，約定林東川將所購上述商鋪返租給吉雅公司使用，第一年月租金1190元，第二年月租金1451元，第三年月租金1823元，租賃期限從2007年1月1日至2009年12月30日止。林東川稱吉雅公司向其交納租金至2008年1月26日。林東川認(rèn)為，林東川已依約向吉雅公司付清了購房款，但一直未為林東川辦理房地產(chǎn)權(quán)屬登記證書。訴訟中，就簽訂認(rèn)購書及合同的先后時間問題，林東川述稱應(yīng)吉雅公司要求，先簽訂購房合同并繳付樓款，后到公證機(jī)關(guān)辦理公證手續(xù)時再補(bǔ)簽認(rèn)購書及返租合同，故出現(xiàn)購房合同簽訂時間早于認(rèn)購書時間。

2010年3月15日，林東川向原審法院提起訴訟稱：林東川于2007年1月5日向吉雅公司認(rèn)購了位于中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓63號商鋪，并簽訂了認(rèn)購書。2006年12月30日雙方簽訂了商品房買賣合同約定，出賣人應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后90日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案，如因出賣人的責(zé)任，買受人不能在規(guī)定期限內(nèi)取得產(chǎn)權(quán)證書的，出賣人按已付房價款的1%向買受人支付違約金。合同自 法律俠客在線lawbingo

簽訂之日起生效。合同簽訂后，雙方到中山市公證處辦理了合同公證手續(xù)。根據(jù)合同約定，林東川已足額支付了購商鋪款，且吉雅公司已將商鋪交付給了林東川使用。但吉雅公司并沒有為林東川辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)證明書，其行為已構(gòu)成違約。為維護(hù)林東川的合法權(quán)益，據(jù)此向法院起訴，請求判令：

1、吉雅公司為林東川所購位于中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓1層63號商鋪辦理備案登記手續(xù)及權(quán)屬證書；

2、吉雅公司向林東川支付違約金1756.4元；

3、吉雅公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。原審訴訟中，林東川變更訴訟請求為判令：

1、備案登記人祁美江與吉雅公司簽訂的商品房買賣合同無效；

2、備案登記人祁美江與建行中山市分行簽訂的個人住房借款合同無效；

3、吉雅公司繼續(xù)履行與林東川簽訂的商品房買賣合同，并協(xié)助林東川辦理中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓1層63號商鋪的權(quán)屬證書；

4、吉雅公司向林東川支付違約金1756.4元；

5、吉雅公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。

原審法院另查明：中山市商品房銷售合同登記備案證明表載明，涉案的中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓1層61／62／63號商鋪買方姓名為祁美江，建筑面積為144.15平方米，購房總價為1946025元，簽約日期為2006年4月3日，備案登記日期為2006年5月17日。

原審法院又查明：吉雅公司及其法定代表人張其等人因涉嫌非法吸收公眾存款罪、合同詐騙罪，張其于2008年3月14日被羈押，同年3月15日被監(jiān)視居住，同年3月25日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。中山市人民檢察院以中檢刑訴（2009）97號起訴書指控吉雅公司及其法定代表人張其等人犯非法吸收公眾存款罪、合同詐騙罪于2009年7月30日向中山市中級人民法院提起公訴。中山市中級人民法院于2010年4月29日作出（2009）中中法刑二初字第47號刑事判決，張其、林華榮、梁華娣、梁偉坤提出上訴。廣東省高級人民法院于2010年7月20日做出（2010）粵高法刑二終字第167號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。中山市中級人民法院依法另行組成合議庭對上述案件進(jìn)行了重新審理，并于2011年6月9日做出（2010）中中法刑二初字第25號刑事判決。被告人張其不服，提出上訴。廣東省高級人民法院經(jīng)審理后，于2011年7月28日作出（2011）粵高法刑二終字第177號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。根據(jù)已生效的（2010）中中法刑二初字第25號刑事判決的認(rèn)定，祁美江與吉雅公司之間對涉案的中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓1層61號／62號／63號商鋪的買賣屬虛假的商品房買賣，目的是為了辦理虛假按揭，騙取銀行的按揭（抵押）貸款。

原審法院再查明：中山市中級人民法院（2010）中中法刑二初字第25號刑事判決書所附的非法吸收公眾存款明細(xì)表、虛假按揭物業(yè)明細(xì)表中，未涉及到本案林東川；虛假按揭物業(yè)明細(xì)表涉及涉訟的中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓1層63號商鋪，借款人為祁美江，貸款銀行為建行中山市分行。2006年6月17日，建行中山市分行與祁美江、吉雅公司簽訂個人住房借款合同，約定由祁美江向建行中山市分行貸款1167000元用于購買涉訟商鋪。中山市公安局于2008年5月8日以山安經(jīng)協(xié)押字（2008）02005號文書對涉訟商鋪進(jìn)行了查封。

原審法院又再查明：中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓已經(jīng)于2007年5月23日由建設(shè)單位、監(jiān)理單位、施工單位、設(shè)計(jì)單位、勘察單位竣工驗(yàn)收合格。

訴訟過程中，原審法院就中心區(qū)綜合市場10號樓商鋪的返租情況詢問張其，張其稱買受人將商鋪返租給吉雅公司后，商鋪沒有出租給其他人使用，基本上都是吉雅公司墊付租金給買受人。

本案審理過程中，原審法院于2012年11月5日派員到涉案的中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓1層63號商鋪核查使用人員并張貼通知。經(jīng)核查，該商鋪現(xiàn)沒有人使用，張貼的通知內(nèi)容為告知該房業(yè)主或住戶原審法院處理該房如認(rèn)為可能涉及其利益，在通知張貼之 法律俠客在線lawbingo

日起七日內(nèi)向案件審理部門提出請求。期滿后未有第三人向原審法院提出書面申請。

原審法院審理認(rèn)為：本案為商品房預(yù)售合同糾紛。林東川與吉雅公司于2006年12月30日簽訂的廣東省商品房買賣合同，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，符合民事法律行為的生效要件，應(yīng)認(rèn)定有效，雙方均應(yīng)恪守履行。雙方簽訂的上述商品房買賣合同約定，吉雅公司應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后90日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由吉雅公司提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案；如因吉雅公司的責(zé)任，買受人不能在規(guī)定的期限內(nèi)取得房地產(chǎn)權(quán)屬證書的，買受人不退房，出賣人按已付房價款的1%向買受人支付違約金。2007年1月5日，林東川向吉雅公司一次性支付購樓款175640元，吉雅公司向林東川出具了不動產(chǎn)銷售發(fā)票。根據(jù)上述合同的約定，吉雅公司應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用后90日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由其提供的資料報(bào)產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案，但吉雅公司卻已另將涉案商鋪登記備案在祁美江名下，又以祁美江的名義與建行中山市分行簽訂抵押借款合同，并將涉案商鋪抵押登記在建行中山市分行名下，吉雅公司的行為已構(gòu)成違約。根據(jù)已生效的中山市中級人民法院（2010）中中法刑二初字第25號刑事判決的認(rèn)定，祁美江與吉雅公司之間對涉案商鋪的買賣屬虛假的商品房買賣，目的是為了辦理虛假按揭，騙取銀行的按揭（抵押）貸款。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”之規(guī)定，祁美江與吉雅公司之間的行為違反了法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定雙方簽訂的商品房買賣合同無效。基于上述同樣理由，祁美江與建行中山市分行及吉雅公司簽訂的個人住房抵押貸款合同也應(yīng)認(rèn)定無效。在林東川與吉雅公司的上述合同具備繼續(xù)履行條件的情況下，雙方均應(yīng)按照協(xié)議繼續(xù)履行各自義務(wù)，故林東川要求吉雅公司繼續(xù)履行涉案商品房買賣合同，協(xié)助其辦理位于中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓1層63號商鋪的權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的訴訟請求，理據(jù)充分，原審法院應(yīng)予支持。至于林東川主張吉雅公司支付違約金的問題。林東川與吉雅公司于2006年12月30日簽訂廣東省商品房買賣合同后，于2007年1月5日，雙方又簽訂了商鋪?zhàn)赓U合同，約定林東川將所購上述商鋪返租給吉雅公司使用。實(shí)際上，吉雅公司并沒有將涉案商鋪出租給其他人使用，租金基本上都是由吉雅公司墊付給林東川，此為變相售后包租方式。訴訟期間，原審法院派員到涉案商鋪核查使用人員并張貼通知。經(jīng)核查，涉案商鋪沒有人使用?！渡唐贩夸N售管理辦法》第十一條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租或者變相包租的方式銷售未竣工商品房”，林東川與吉雅公司的售后返租行為違反了上述規(guī)定，且林東川雖然主張涉案商鋪已經(jīng)交付，但卻一直未能提供涉案商鋪的交接手續(xù)，故不能視為涉案商鋪已交付給林東川。鑒于林東川與吉雅公司對涉案商鋪至今尚未交付使用均存有過錯，根據(jù)雙方商品房買賣合同的約定，吉雅公司無需向林東川支付違約金。經(jīng)查，涉案商鋪所處的三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓已經(jīng)建設(shè)單位組織監(jiān)理單位、施工單位、設(shè)計(jì)單位、勘察單位等相關(guān)單位竣工驗(yàn)收合格。鑒于雙方于商品房買賣合同中約定的交付期限早已屆滿，且林東川亦已支付完全部購房款，故吉雅公司應(yīng)于原審判決生效之日起三十日內(nèi)將涉案商鋪交付給林東川使用及協(xié)助林東川辦理涉案商鋪的相關(guān)權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。祁美江經(jīng)原審法院合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟，視其自動放棄舉證、質(zhì)證和抗辯的權(quán)利，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的訴訟風(fēng)險。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)、第六十條第二款、第一百零七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決如下：

一、確認(rèn)祁美江與吉雅公司于2006年4月3日簽訂的廣東省商品房買賣合同無效；

二、確認(rèn)祁美江與建行中山市分行及吉雅公司于2006年6月17日簽訂的個人住房借款合同無效；

三、吉雅公司于原審判決發(fā)生法律效力之日起三十日內(nèi)協(xié)助林東川辦理位于中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓1層63 法律俠客在線lawbingo

號商鋪的房地產(chǎn)權(quán)屬證書；

四、駁回林東川的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)3848元（林東川已預(yù)交），由吉雅公司負(fù)擔(dān)（吉雅公司于原審判決生效之日起七日內(nèi)向原審法院交納）。

上訴人建行中山市分行不服上述判決，向本院提起上訴稱：

（一）原審判決認(rèn)定事實(shí)不清。林東川于2006年12月30日與吉雅公司簽訂商品房買賣合同購買涉案商鋪，該房產(chǎn)已抵押給建行中山市分行，并在國土局不動產(chǎn)登記簿公示，根據(jù)物權(quán)法第106條，建行中山市分行已經(jīng)善意取得抵押權(quán)，林東川在訂立商品房買賣合同時存在重大過錯。

（二）原審判決法律依據(jù)不充分。建行中山市分行和其他利害關(guān)系人沒有看到原審法院張貼的通知，早在2008年中山市政府“三鄉(xiāng)吉雅專責(zé)組”已聯(lián)合公安機(jī)關(guān)要求吉雅案件所有相關(guān)利害關(guān)系人，一切產(chǎn)權(quán)和實(shí)際控制權(quán)維持現(xiàn)狀，不得私下爭執(zhí)，所以目前商鋪的實(shí)際控制權(quán)不能說明任何問題。即使相關(guān)利害關(guān)系人沒有申報(bào)，也不能導(dǎo)致任何法律后果。原審法院適用合同法第五十二條第（五）項(xiàng)作為判決的法律依據(jù)，但祁美江與吉雅公司簽訂的商品房買賣合同并不屬于認(rèn)定無效的范疇，該法律適用是錯誤的。盡管吉雅公司與祁美江簽訂了虛假的商品房買賣合同，但借款合同和抵押合同都是有效合同。根據(jù)物權(quán)法第106條，銀行已經(jīng)善意取得抵押權(quán)?！侗本┦蟹ㄔ宏P(guān)于審理個人購房貸款糾紛案件座談會紀(jì)要》明確規(guī)定，在按揭背景不真實(shí)情形下，借款合同應(yīng)認(rèn)定為有效。按照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十一條“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！备鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條“出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：??

（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)??”，故林東川應(yīng)當(dāng)主張債權(quán)而非物權(quán)。綜上，請求二審法院判令：

（一）撤銷原審判決；

（二）本案一審、二審的訴訟費(fèi)由林東川、吉雅公司承擔(dān)。

被上訴人林東川答辯稱：原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求二審法院維持原審判決，駁回建行中山市分行的上訴請求。

被上訴人吉雅公司經(jīng)本院傳票傳喚未到庭應(yīng)訴，亦未提交書面答辯意見。

原審第三人祁美江經(jīng)本院傳票傳喚未到庭應(yīng)訴，亦未提交書面答辯意見。

本院經(jīng)審理查明：原審法院查明的基本事實(shí)清楚，本院予以確認(rèn)。

二審期間，本院召集建行中山市分行、林東川共同到涉案的中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓1層63號商鋪進(jìn)行現(xiàn)場勘察。綜合市場管理處口頭答復(fù)稱管理處登記的63號商鋪套內(nèi)面積為15.5平方米，管理處根據(jù)此面積收取管理費(fèi)，商鋪的業(yè)主只需對綜合市場全部樓梯的面積進(jìn)行平均分?jǐn)倎碜鳛楣珨偛糠钟?jì)入建筑面積，而商鋪門前的空地屬公共道路，并不作為公攤面積計(jì)入建筑面積。對此建行中山市分行稱，確認(rèn)管理處對商鋪套內(nèi)面積以及公攤面積意見的真實(shí)性，但商鋪的實(shí)際面積仍應(yīng)以國土部門測量為準(zhǔn)，建行中山市分行還稱在審批涉案商鋪貸款時，商鋪還沒有完全建好，僅可以看到一片工地，并未區(qū)分樓層以及將商鋪進(jìn)行分割，張其事發(fā)后，建行中山市分行曾到現(xiàn)場核查，商鋪面積大約是18平方米，吉雅公司向建行中山市分行稱商鋪門前的空地也屬于公攤面積。林東川稱，確認(rèn)管理處對商鋪套內(nèi)面積以及公攤面積意見的真實(shí)性，管理處陳述的商鋪狀況正好與林東川購買涉案商鋪的面積基本一致，即使三間商鋪的面積也僅為54平方米左右，而建行中山市分行卻依據(jù)張其提交的虛假資料辦理了近150平方米的貸款審批手續(xù)，說明建行中山市分行發(fā)放貸款過程中并未現(xiàn)場核實(shí)商鋪面積，并沒有盡到謹(jǐn)慎審查義務(wù)，其存在過錯。

本院認(rèn)為：本案系商品房預(yù)售合同糾紛。林東川與吉雅公司于2006年12月30日簽訂的廣東省商品房買賣合同，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制 法律俠客在線lawbingo

性規(guī)定，且經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效，雙方均應(yīng)依約履行各方義務(wù)。合同簽訂后，林東川付清了全部購房款，又于2007年1月5日與吉雅公司簽訂商鋪?zhàn)赓U合同，由吉雅公司將涉案商鋪以返租的形式交付給林東川使用，林東川亦確認(rèn)收取了吉雅公司支付的租金。雖然吉雅公司售后返租的行為違反了《商品房銷售管理辦法》第十一條的規(guī)定，但經(jīng)查，涉案商鋪所處的三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓已經(jīng)建設(shè)單位組織監(jiān)理單位、施工單位、設(shè)計(jì)單位、勘察單位等相關(guān)單位竣工驗(yàn)收合格。鑒于商品房買賣合同約定的交付期限已經(jīng)屆滿，林東川亦付清全部購房款，故原審法院判決吉雅公司協(xié)助林東川辦理涉案商鋪的權(quán)屬登記手續(xù)，處理適當(dāng)，本院對此予以維持。因吉雅公司隱瞞其早于2006年4月3日與祁美江簽訂商品房買賣合同，2006年5月17日為祁美江辦理了登記備案，以及2006年6月17日又與祁美江、建行中山市分行簽訂個人住房借款合同的事實(shí)，吉雅公司的行為已經(jīng)構(gòu)成違約。本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的（2010）中中法刑二初字第25號刑事判決認(rèn)定，祁美江與吉雅公司買賣涉案商鋪簽訂商品房買賣合同，屬于虛假的商品房買賣，目的是為辦理虛假按揭，騙取銀行的按揭貸款。故祁美江與吉雅公司簽訂商品房買賣合同以及吉雅公司、祁美江與建行中山市分行簽訂借款個人住房借款合同的行為，均違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，原審法院對此均認(rèn)定為無效，處理并無不妥，本院對此予以維持。另，經(jīng)本院二審期間召集建行中山市分行、林東川到涉案商鋪進(jìn)行現(xiàn)場勘察，綜合雙方的意見可以認(rèn)定，涉案商鋪實(shí)際面積與林東川簽訂合同所載面積基本一致，61、61、63號商鋪面積無論是按套內(nèi)面積還是按建筑面積計(jì)算，三套商鋪的實(shí)際面積合計(jì)不足60平方米，而建行中山市分行審批貸款過程中，對于以61、61、63號三間商鋪?zhàn)鳛榈盅何?，即辦理出抵押商鋪面積多達(dá)144.15平方米的貸款手續(xù)，該面積與商鋪實(shí)際面積明顯不符，建行中山市分行在辦理抵押貸款過程中顯然未盡到謹(jǐn)慎審查義務(wù)，存在過錯。在林東川與吉雅公司簽訂的商品房買賣合同具備繼續(xù)履行條件的情況下，吉雅公司應(yīng)當(dāng)依約履行合同義務(wù)，原審法院對林東川要求吉雅公司協(xié)助辦理位于中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心區(qū)綜合市場10號樓1層63號商鋪房地產(chǎn)權(quán)屬證書的訴訟請求予以支持，處理并無不妥，本院對此予以維持。

綜上，上訴人中國建設(shè)銀行股份有限公司中山市分行的上訴請求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，上訴理由不能成立，本院不予支持。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理3848元，由上訴人中國建設(shè)銀行股份有限公司中山市分行負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長 孟 晉 審 判 員 曾 玲 代理審判員 朱 滔 二〇一四年三月二十四日

書 記 員 易嘉璇

第五篇：中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司上海閘北支行訴施某等金融借款合同糾紛案

中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司上海閘北支行訴施某等金融借

款合同糾紛案

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（2009）閘民二（商）初字第598號

民事判決書

原告中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司上海閘北支行（原中國農(nóng)業(yè)銀行上海市閘北支行）。代表人戴某，該支行行長。

委托代理人魏某，該支行員工。

委托代理人陳某，該支行員工。

被告施某。

被告曹某。

以上兩被告共同委托代理人范瑤瑤，上海市白玉蘭律師事務(wù)所律師。

以上兩被告共同委托代理人謝志剛，上海市白玉蘭律師事務(wù)所律師。

被告上海寶吉汽車銷售服務(wù)有限公司。

原告中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司上海閘北支行與被告施某、被告曹某、被告上海寶吉汽車銷售服務(wù)有限公司（以下簡稱被告寶吉公司）金融借款合同糾紛一案，本院于2009年7月30日受理后，依法組成合議庭，于2009年11月20日公開開庭進(jìn)行了審理。原告委托代理人魏某、陳某,被告施某、被告曹某共同委托代理人謝志剛到庭參加訴訟。被告寶吉公司經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告訴稱，2004年4月21日，“被告施某”向原告申請汽車消費(fèi)貸款人民幣264,000元，被告寶吉公司也表示已與被告施某達(dá)成購車初步意向。2004年4月22日，原告與“被告施某”、被告寶吉公司簽訂合同編號為***726的《汽車抵押借款合同》

一份，該合同約定：“被告施某”向原告借款264,000元并以所購車輛提供抵押擔(dān)保；借款期限自2004年4月22日起至2007年4月21日止；被告寶吉公司為該借款提供連帶責(zé)任保證，保證期內(nèi)，如被告施某購買的車輛領(lǐng)取牌照且辦妥抵押登記的，自原告收執(zhí)他項(xiàng)權(quán)利證書之日起，保證責(zé)任終止。簽約當(dāng)日，原告將264,000元匯入“被告施某”出具的劃款委托書所指定的被告寶吉公司帳戶，但未辦妥車輛抵押登記手續(xù)。2004年4月29日，“被告曹某”出具承諾共同償還貸款本息至貸款結(jié)清止的共同還款承諾書。涉案貸款到期，原告未獲足額還貸，遂在2007年6月以（2007）閘民二（商）初字第672號案向上海市閘北區(qū)人民法院起訴本案三被告，后原告撤訴。根據(jù)上案中的鑒定書，被告施某、被告曹某在涉案《汽車抵押借款合同》等材料上的簽名均非其本人所簽。據(jù)此，現(xiàn)原告起訴，請求判令：

1、確認(rèn)2004年4月22日合同編號為***726的《汽車抵押借款合同》無效；

2、被告寶吉公司返還原告264,000元；

3、被告寶吉公司賠償原告利息損失（以264,000元為基數(shù)，從2004年4月23日起按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)至本判決生效之日止）；

4、本案訴訟費(fèi)由被告寶吉公司負(fù)擔(dān)。庭審后，原告自認(rèn)已獲還款178,683.68元，并將上述第2、3項(xiàng)訴請相應(yīng)減少為：

2、被告寶吉公司返還原告85,316.32元；

3、被告寶吉公司賠償原告利息損失（以85,316.32元為基數(shù)，從2004年4月23日起按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)至本判決生效之日止）。

原告提供以下證據(jù)材料：

1、企業(yè)名稱變更預(yù)先核準(zhǔn)通知書，旨在證明原告更名情況；

2、2004年4月22日合同編號為***726的《汽車抵押借款合同》，旨在證明該合同上被告施某的簽名非其本人所簽，該合同無效；

3、2004年4月29日共同還款承諾書，旨在證明該承諾書上被告曹某的簽名非其本人所簽，涉案合同無效；

4、2004年4月21日劃款委托書，旨在證明該委托書上被告施某的簽名非其本人所簽，涉案合同無效；

5、2004年4月22日借款憑證，旨在證明原告將264,000元匯入被告寶吉公司賬戶；

6、（2007）閘民二（商）初字第672號民事裁定書，旨在證明原告曾起訴，后又撤訴；

7、被告施某、被告曹某身份證復(fù)印件，旨在證明被告施某、被告曹某的身份情況。

本案審理中，本院為核實(shí)有關(guān)情況，調(diào)取了（2007）閘民二（商）初字第672號案中的民事起訴狀、原告起訴時提供的材料、滬公刑技文鑒字（2007）第0534和第0589號鑒定書、民事撤訴申請書、民事裁定書以及法庭審理筆錄。

被告施某、被告曹某共同辯稱：第一，原告提供的所有證據(jù)材料上被告施某、被告曹某的簽名均非本人所簽，兩人也未委托他人代簽，且對此不予追認(rèn)，現(xiàn)對本案原告訴訟請求不持異議；第二，被告施某、被告曹某從未向被告寶吉公司購車，且不知該公司如何獲取兩人的身份資料。

被告寶吉公司經(jīng)本院公告送達(dá)起訴狀副本、應(yīng)訴和舉證通知書以及開庭傳票后未應(yīng)訴。經(jīng)審理查明，被告施某向原告申請汽車消費(fèi)貸款264,000元的2004年4月21日汽車貸款申請表落款署名為被告施某，被告寶吉公司在此表中明確與被告施某達(dá)成購車初步意向并加蓋公章。2004年4月21日向原告出具的委托將貸款264,000元劃入被告寶吉公司帳戶的劃款委托書落款署名為被告施某，同日向原告出具的同意抵押證明落款署名為被告施某與被告曹某。2004年4月22日原告簽訂一份合同編號為***726的《汽車抵押借款合同》，該合同落款的借款人署名為被告施某，被告寶吉公司亦在該合同落款的保證人處蓋章，該合同約定：被告施某向原告借款264,000元并以所購車輛提供抵押擔(dān)保；借款期限自2004年4月22日起至2007年4月21日止；被告寶吉公司為該借款提供連帶責(zé)任保證，保證期間為合同約定的債務(wù)期限屆滿之日起二年，保證期內(nèi)，如車輛領(lǐng)取牌照且辦妥抵押登記的，自原告收執(zhí)他項(xiàng)權(quán)利證書之日起，保證終止。2004年4月22日，原告將264,000元匯入被告寶吉公司帳戶，相應(yīng)借款憑證落款的借款人署名為被告施某。2004年4月29日向原告出具的承諾共同償還貸款本息至貸款結(jié)清止的共同還款承諾書落款署名

為被告曹某。

另查明，本案審理中，原告自認(rèn)，涉案貸款系授權(quán)被告寶吉公司辦理，且未辦理車輛抵押登記手續(xù)，原告已獲還款共計(jì)178,683.68元。

再查明，原告曾以（2007）閘民二（商）初字第672號案起訴本案三被告，后又撤訴。在該案審理中，本院委托上海市刑事科學(xué)技術(shù)研究所對涉案《汽車抵押借款合同》等六份材料進(jìn)行筆跡鑒定，鑒定結(jié)論為：①2004年4月22日《汽車抵押借款合同》第8頁上書寫的“施某”簽名字跡、第9頁上借款人落款中的“施某”簽名字跡及其他書寫字跡以及保證人落款中的書寫字跡，2004年4月21日汽車消費(fèi)貸款申請表上書寫的字跡，2004年4月21日劃款委托書、2004年4月22日借款憑證上書寫的“施某”簽名字跡、2004年4月21日同意抵押證明、2004年4月29日共同還款承諾書上除“曹某”簽名字跡以外的其它書寫字跡與提供比對的施某字跡樣本不是同一人書寫；②2004年4月21日同意抵押證明上書寫的“曹某”簽名字跡、2004年4月29日共同還款承諾書上除“曹某”簽名字跡以外的其它書寫字跡與提供比對的曹某字跡樣本不是同一人書寫；③2004年4月29日共同還款承諾書上承諾人簽字、蓋章處的“曹某”簽名字跡與提供比對的曹某字跡樣本不是同一人書寫。

以上事實(shí)，有原告企業(yè)名稱變更預(yù)先核準(zhǔn)通知書、汽車消費(fèi)貸款申請表、同意抵押證明、《汽車抵押借款合同》、共同還款承諾書、劃款委托書、借款憑證、民事裁定書、鑒定書、談話筆錄以及庭審筆錄等為證。

本院認(rèn)為，根據(jù)鑒定結(jié)論，涉案汽車消費(fèi)貸款申請表、《汽車抵押借款合同》、共同還款承諾書、同意抵押證明、劃款委托書、借款憑證上被告施某、被告曹某的簽名均非本人所簽，兩人也未委托他人代簽，且對此不予追認(rèn)，所以，涉案《汽車抵押借款合同》無效。鑒于合同無效后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還，而本案原告系將264,000元匯入被

告寶吉公司帳戶，故被告寶吉公司理應(yīng)將此款返還原告?，F(xiàn)原告未獲足額還款，被告寶吉公司應(yīng)返還原告余款85,316.32元并賠償相應(yīng)利息損失。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第八十四條、第一百三十條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項(xiàng)、第五十八條之規(guī)定，判決如下：

一、確認(rèn)2004年4月22日合同編號為***726的《汽車抵押借款合同》無效；

二、被告上海寶吉汽車銷售服務(wù)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還原告中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司上海閘北支行85,316.32元；

三、被告上海寶吉汽車銷售服務(wù)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司上海閘北支行利息損失（以85,316.32元為基數(shù)，從2004年4月23日起按中國人民銀行規(guī)定的同期貸款基準(zhǔn)利率為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)至本判決生效之日止）。

負(fù)有金錢給付義務(wù)的當(dāng)事人如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

本案案件受理費(fèi)2,997.80元（原告已預(yù)交），由被告寶吉公司負(fù)擔(dān)，應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。

審判長倪德生

審判員顧靜

代理審判員李霞

書記員錢佳妹