第一篇：淺談知假買假行為與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法論文

摘要：我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益而制定的，但其保護(hù)的消費(fèi)者是社會(huì)經(jīng)濟(jì)弱者，知假買假者并不屬于社會(huì)經(jīng)濟(jì)弱者的范圍，其知假買假的行為也并非一種正常的生活消費(fèi)行為，所以針對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是否應(yīng)該保護(hù)知假買假行為一直存在較大的爭論。雖然有些時(shí)候知假買假行為可以用來打擊假冒偽劣者，但是其在尋求消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面卻存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。本文主要探討了知假買假行為與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的相關(guān)問題。

關(guān)鍵詞：知假買假；消費(fèi)者；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法

如今，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，假冒偽劣產(chǎn)品也越來越多，與此同時(shí)，出現(xiàn)了一些知假買假行為。自知假買假行為出現(xiàn)以來，一個(gè)備受爭議的話題就成為了社會(huì)各界的討論熱點(diǎn)：知假買假行為到底是否應(yīng)該受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)？認(rèn)為應(yīng)該受保護(hù)的一方認(rèn)為，知假買假者買到假冒偽劣產(chǎn)品后自身的消費(fèi)者權(quán)益同樣受到了侵犯，所以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法應(yīng)該保護(hù)知假買假行為。而認(rèn)為不應(yīng)該受保護(hù)的一方則認(rèn)為，知假買假者并非是受欺詐的消費(fèi)者，而且其購買商品的目的也不是消費(fèi)，所以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法不應(yīng)該保護(hù)知假買假行為。對此，筆者也有著一些自己的看法。

一、對知假買假行為的立法爭議

我國第一例知假買假行為發(fā)生在1995年，自此開始關(guān)于知假買假行為是否應(yīng)該受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)成為了社會(huì)爭論的熱點(diǎn)。雖然各地區(qū)都對此制定了相關(guān)條例或辦法，但各地的規(guī)定各有不同，一直未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。2000年浙江省人大曾對知假買假行為予以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)，而同一時(shí)間上海市則對知假買假行為不予以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)。同樣，在司法實(shí)踐之時(shí)也出現(xiàn)了多種不同的案例，同樣情況的案件，有的知假買假者獲得了勝訴，有的知假買假者則敗訴。甚至于案情基本相同的案件，在同一個(gè)中級(jí)人民法院起訴，卻獲得了一勝一敗的判決結(jié)果。由此可見，在我國的立法及司法實(shí)踐中，關(guān)于知假買假行為是否應(yīng)該受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)存在較大的爭議。

二、認(rèn)為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法不應(yīng)該保護(hù)知假買假行為一方的觀點(diǎn)

饒世權(quán)、郭衛(wèi)斌等人認(rèn)為，我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所保護(hù)的是屬于社會(huì)經(jīng)濟(jì)弱勢一方的消費(fèi)者，而知假買假者并不屬于社會(huì)經(jīng)濟(jì)弱者的范圍，其在購買商品前已經(jīng)知曉了該商品是假冒偽劣產(chǎn)品，甚至于有的知假買假者比假冒偽劣者更加了解該商品，并非是受欺詐的消費(fèi)者，與在購買前不知情的消費(fèi)者情況不同，所以不應(yīng)該受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)。還有人認(rèn)為，知假買假的行為并非一種正常的生活消費(fèi)行為，其購買商品的目的也不是消費(fèi)，而是所謂的“替天行道”，或者純粹為了謀取利益，這與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的功能不符。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的功能應(yīng)當(dāng)是保護(hù)消費(fèi)者在消費(fèi)過程中免受損失及在受到損失后能夠得到相應(yīng)的補(bǔ)償。

三、認(rèn)為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法應(yīng)該保護(hù)知假買假行為一方的觀點(diǎn)

1.知假買假者同樣是消費(fèi)者

持消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法應(yīng)該保護(hù)知假買假行為一方的觀點(diǎn)認(rèn)為，知假買假者同樣是消費(fèi)者，因?yàn)槠渫瑯酉M(fèi)購買了商品，而只要消費(fèi)購買了商品就可以認(rèn)定為是消費(fèi)者。而我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益而制定的，知假買假者既然也是消費(fèi)者，那么就應(yīng)該受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)。如果對消費(fèi)者的界定進(jìn)行進(jìn)一步劃分的話，應(yīng)當(dāng)將一切非是為了生產(chǎn)經(jīng)營才購買商品的都列為消費(fèi)者范疇之內(nèi)，不能否認(rèn)其消費(fèi)者的身份。

2.保護(hù)知假買假行為符合消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法目的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法法的核心內(nèi)容是打擊假冒偽劣產(chǎn)品，同時(shí)這也是其保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的主要方式。從我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法本意來看，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益是第一位的，無論知假買假者的主觀目的和意圖為何，其在消費(fèi)過程中都受到了權(quán)益侵害，這就在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)內(nèi)容之列。在市場交換關(guān)系中，購買者是處于弱勢地位的，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法目的也是為了保護(hù)弱者，而知假買假行為同樣也是打擊假冒偽劣者的一種手段和方式，與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法宗旨是一致的，所以不應(yīng)該受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的排斥。

3.知假買假行為的社會(huì)功能

目前我國市場上假冒偽劣的“山寨”產(chǎn)品橫行，這極大地影響到了市場的良性發(fā)展，社會(huì)公眾都對此深惡痛絕，卻苦于沒有很好的方法制止和打擊這種現(xiàn)象。如果知假買假行為可以受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)，那么人們就可以通過這種方式來打擊假冒偽劣者，從而彌補(bǔ)了政府在這方面監(jiān)督力度的不足，是具有積極的社會(huì)功能的。因此筆者認(rèn)為，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法應(yīng)該保護(hù)知假買假行為。

結(jié)語

綜上所述，關(guān)于知假買假行為是否應(yīng)該受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)都是社會(huì)的熱點(diǎn)爭論話題，對此正反雙方都持有不同的意見，筆者認(rèn)為，知假買假行為是有益于市場監(jiān)督的，所以應(yīng)當(dāng)受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]郭明瑞.“知假買假”受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)嗎？——兼論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適用范圍[J].當(dāng)代法學(xué)，2015，06：68-73.[2]殷婕.探討知假買假的行為與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的關(guān)系[J].商場現(xiàn)代化，2013，20：44.

第二篇：醫(yī)療行為與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適用

【摘 要】患者為消費(fèi)者，應(yīng)受消法的保護(hù)。醫(yī)師、醫(yī)院皆為消法上的經(jīng)營者，為消法責(zé)任的主體，醫(yī)患關(guān)系為消

費(fèi)關(guān)系的一種形態(tài)。對于醫(yī)師的責(zé)任，由于消法本身責(zé)任規(guī)范規(guī)定不清，不能適用。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療行為；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法；法律適用

【中圖分類號(hào)】d9

3【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(2007)04-0290—

06

m edical behavior and application ofconsumer protection law．lida-ping,guangdongmed~d c0如，dongguan,523808

【abstract】as consumer,patient should be protected by consumer protection law．in accordance with the law。doc．

tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·

garded as one kind of consumption relationship．for doctor’s liability，due to no clear definition in the law，cpl is not印·

plied．

【key words】medical behavior，consumer protection law,application

醫(yī)療行為是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下

簡稱消法)呢?我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法關(guān)于服務(wù)業(yè)責(zé)

任的規(guī)定，自公布以來，一直成為爭論的話題。醫(yī)師

作為醫(yī)療行為的主動(dòng)實(shí)施者．而患者是醫(yī)療行為的承受者，那么患者接受醫(yī)療行為．是否為消費(fèi)行為

呢?同時(shí)醫(yī)院、診所是否為企業(yè)經(jīng)營者呢?醫(yī)療界人

士大多以醫(yī)療行為并非消費(fèi)行為，病人不是消費(fèi)者．

醫(yī)院也不是企業(yè)經(jīng)營者．而排除消法對醫(yī)療行為的適用。本文將對此主要運(yùn)用案例分析和比較的方法

進(jìn)行探討。

一、醫(yī)療行為是否為消費(fèi)行為

(一)醫(yī)療行為與服務(wù)、經(jīng)營者、消費(fèi)者

1．醫(yī)療行為與服務(wù)

[作者簡介]李大平(1970--)，男，漢族，碩士，主治醫(yī)師，律師，現(xiàn)任職于廣東醫(yī)學(xué)院東莞校區(qū)。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第l4卷(第4期)

世界上目前除我國消法之外，尚有巴西的《消費(fèi)

者保護(hù)法》，以及臺(tái)灣的《消費(fèi)者保護(hù)法》(以下簡稱

消保法)等幾部法律將服務(wù)與商品并列納入消費(fèi)者

權(quán)益保護(hù)法的范圍，但這幾部法律都沒有對服務(wù)的概念加以明確界定。只是歐共體理事會(huì)《關(guān)于服務(wù)提

供責(zé)任的指令》第二條規(guī)定：服務(wù)系指在營業(yè)活動(dòng)中

或公益事業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)． 自主地被加以提供有價(jià)或無

償?shù)乃薪o付行為。這一概念并不包括直接或?qū)ｉT的生產(chǎn)財(cái)物的行為或讓與物權(quán)或著作權(quán)的行為。也

不適用基于維護(hù)公共安全的公共事業(yè)，主辦旅游以

及與廢棄物有關(guān)的服務(wù)。

我國臺(tái)灣在其制訂《(消費(fèi)者保護(hù)法)實(shí)行細(xì)則》

研究階段．起草人最初曾提出4個(gè)議案：其一．是將

服務(wù)設(shè)定義性文字，其內(nèi)容參考?xì)W盟指令案：另一案

則建議不說明，留待法院及學(xué)說依社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及

消費(fèi)者保護(hù)之需要決定之；其三。則將服務(wù)界定為本

法第七條第一項(xiàng)所稱服務(wù)，系指以處理或使用商品

為內(nèi)容而提供之勞務(wù)；其四，則為稱服務(wù)者系指醫(yī)療

診治，提供住宿飲食，從事車船運(yùn)輸?shù)缺举|(zhì)上具有衛(wèi)

生或安全危險(xiǎn)之勞務(wù)行為。后采第二方案．在施行細(xì)

則并未對其明文規(guī)定。

學(xué)者phillip kotter曾對服務(wù)界定義為：服務(wù)是

指一方提供另一方之任何活動(dòng)與利益。屬于無形，與

所有權(quán)無關(guān)。而且不一定要附在事實(shí)的產(chǎn)品上．其可

以獨(dú)立自行產(chǎn)生。① 臺(tái)灣學(xué)者朱柏松將服務(wù)定義為：

指不以物之提供為目的。由特定人對特定人所直接

或間接加以給付具有自然科學(xué)危險(xiǎn)性之作為或不作

為。② 這一概念的提出是為了對臺(tái)灣消保法中的服

務(wù)作出一定的限制性的解釋。

從以上關(guān)于服務(wù)的一般概念及構(gòu)成可見。盡管

學(xué)者認(rèn)為將服務(wù)一體納入消法關(guān)于服務(wù)責(zé)任的對象

存有質(zhì)疑。但皆認(rèn)為醫(yī)療服務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于消法所稱的服務(wù)范圍。醫(yī)療行為既具有不以物的提供為目的。又

具有自然科學(xué)危險(xiǎn)性的特征，恰恰符合學(xué)理上服務(wù)

適用的對象。我國消法上并沒有將

服務(wù)定義。而將服

務(wù)同商品并列。從法的解釋上亦無法將醫(yī)療服務(wù)排

除在消法所指服務(wù)之外。

2．醫(yī)療行為與經(jīng)營者

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我國消法未對經(jīng)營者作明確的定義，考慮“經(jīng)營

者”的定義時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意“經(jīng)營者”是以“與事業(yè)相關(guān)

聯(lián)的目的”反復(fù)連續(xù)地實(shí)施各種各樣的行為，而這些

行為人是與具有專

門性的業(yè)務(wù)相聯(lián)系的，進(jìn)行這些

業(yè)務(wù)須掌握有關(guān)處理商品，提供服務(wù)方面的專門知

識(shí)和圍繞專業(yè)須掌握有關(guān)處理商品、提供服務(wù)方面的專門知識(shí)和圍繞專業(yè)的各種相關(guān)信息，而且還須

具備交易中進(jìn)行交涉的能力。③ 比較有問題的是消

法所規(guī)定的經(jīng)營者是否僅限于商業(yè)上的盈利行為。

這一點(diǎn)被醫(yī)療界大為強(qiáng)調(diào)。認(rèn)為是排除消法適用的又一理由。事實(shí)上，企業(yè)的經(jīng)營性，是指它基于一定的經(jīng)濟(jì)且進(jìn)行籌劃運(yùn)作、計(jì)較投入產(chǎn)出、進(jìn)行經(jīng)濟(jì)核

算，以參與社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、文化活動(dòng)。經(jīng)營的目的一般

是追求利潤，在企業(yè)的運(yùn)作中，設(shè)法獲得超出所投入的資金和財(cái)務(wù)盈余或經(jīng)濟(jì)利益也即營利性。但是經(jīng)

營性不等于營利性。企業(yè)可以從事營利性經(jīng)營，如一

般的競爭性企業(yè)；也可從事政策性經(jīng)營或公益性經(jīng)

營，如政府設(shè)立的水、電、公共交通等公用事業(yè)性企

業(yè)或國有控股公司、政策性銀行等。政策性、公益性

經(jīng)營的企業(yè)所追求的不是在每一項(xiàng)具體的經(jīng)營或交

易中獲利．也未必是為其自身獲得利潤．而是在某種

宏觀范圍內(nèi)追求一定的經(jīng)濟(jì)目的或社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。④

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是消費(fèi)時(shí)代到來的結(jié)果。消費(fèi)

者權(quán)益保護(hù)上的商品或服務(wù)責(zé)任是因消費(fèi)目的而使

用商品或服務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。而不是單純的商業(yè)行

為所產(chǎn)生的責(zé)任。只要經(jīng)營者將商品或服務(wù)提供給

消費(fèi)者。是否營利并不在考慮之列。其關(guān)鍵并不在于

提供商品或服務(wù)之人究竟是不是營利。而在于其提

供的商品或服務(wù)是否為消費(fèi)之用。解釋上，區(qū)別消費(fèi)

者和經(jīng)營者的關(guān)鍵在于，二者在信息和談判能力上

存在著差距。而這種差距的形成原因在于：第一。是

否反復(fù)持續(xù)進(jìn)行同種行為(契約的締結(jié)和交易)；第二，社會(huì)是否要求其承擔(dān)經(jīng)營者的責(zé)任。⑤ 消法的目的重在消費(fèi)者本身這一概念。只要消費(fèi)者身份成立，對方即可稱為經(jīng)營者。

3．醫(yī)療行為與消費(fèi)者

消費(fèi)本來為經(jīng)濟(jì)學(xué)所使用，是相對于生產(chǎn)這一

概念的專門用語。是指人類在生活過程中。使用物或

① 朱柏松：《消費(fèi)者保護(hù)法論》【m】，五南圖書出版公司，1999：19

5② 朱柏松：《消費(fèi)者保護(hù)法論》【m]，五南圖書出版公司，1999：196

③ 張嚴(yán)方：《消費(fèi)者保護(hù)法研究》【m】，法律出版社，2003：1

21④ 史際春：《企業(yè)法·公司法》fm]，中國人民大學(xué)出版社，2001：2

⑤ 杜穎：《日本(消費(fèi)者契約法)的制定歷史背景》【j】，載梁慧星編，《民商法論叢》，第23卷，金橋文化出版(香港)有限公司，2o02：556

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消耗服務(wù)的行為。而法學(xué)上使用消費(fèi)、消費(fèi)者則是自

1950年消費(fèi)時(shí)代來臨．人權(quán)、消費(fèi)者權(quán)利運(yùn)動(dòng)發(fā)展的結(jié)果。國際化標(biāo)準(zhǔn)組織iso認(rèn)為：消費(fèi)者是以個(gè)人

消費(fèi)為目的而購買或使用商品和服務(wù)的個(gè)人。歐盟

指令定義消費(fèi)者為：非以他的經(jīng)營或職業(yè)為目的的自然人主體?！杜＝蚍稍~典》定義消費(fèi)者為：那些購

買、獲得、使用各種商品或服務(wù)的人。依美國1990年

版的blacks law dictionary對消費(fèi)者定義為：購買、使

用、持有及處置產(chǎn)品及服務(wù)之個(gè)人。從上定義可以看

出．經(jīng)濟(jì)學(xué)上的消費(fèi)系在于謀求財(cái)貨之取得、利用以

及分配．與法律之目的系在于論斷當(dāng)事人間之權(quán)利

義務(wù)．以及公平、正義之分配有所不同。故基于生產(chǎn)

或基于經(jīng)銷而接受商品或服務(wù)者，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，因生

產(chǎn)而消費(fèi)故仍為消費(fèi)之概念所吸收，但在法學(xué)上，則

不被納入消費(fèi)或消費(fèi)者應(yīng)有之概念、范疇之內(nèi)。① 法

學(xué)上的消費(fèi)者是指非以盈利為目的購買商品或接受

服務(wù)的個(gè)人。消費(fèi)者有以下幾點(diǎn)特征：(1)消費(fèi)者是

指購買或接受服務(wù)的人；(2)消費(fèi)者購買商品或者接

受服務(wù)時(shí)非以盈利為目的；(3)消費(fèi)者是指購買或者

接受服務(wù)的個(gè)人。②

從以上概念可以看出醫(yī)療行為不是商品但屬于

服務(wù)．病人接受醫(yī)療服務(wù)也即消費(fèi)，患者接受醫(yī)療服

務(wù)是為了個(gè)人生命健康，為生活目的也極為明顯。很

難說患者不是消費(fèi)者，而不能以醫(yī)療行為的特殊性

而否認(rèn)患者是消費(fèi)者這一事實(shí)?！跋７热辉谟谝?guī)

范消費(fèi)社會(huì)為消費(fèi)者之任何國民之一切事物，則對

于行為之概念自應(yīng)就各種行為之價(jià)值予以舍具而使

之抽象。因此，就消保法之立場而言，醫(yī)療行為也好，或教育行為也好，均應(yīng)不脫消費(fèi)行為之抽象概念。只

是消保法即在規(guī)范消費(fèi)社會(huì)．其消費(fèi)行為或消費(fèi)之

概念．自與市民法之行為概念應(yīng)有區(qū)別之所在，而

且，醫(yī)療行為既然系以他人人體的診斷與治療為其

客體，在其責(zé)任論斷之具體內(nèi)涵上，亦與其他行為有

差異之理由。”⑧

醫(yī)療行為本身極具科學(xué)性，但就人類滿足生活

需要，就人類社會(huì)生活而言，仍屬不可或缺的一種行

為類型。從法解釋學(xué)上看，醫(yī)療行為不能不視為消費(fèi)的一個(gè)類型，患者就醫(yī)不能不視為消費(fèi)者。醫(yī)療消費(fèi)

不僅是人類生活的重點(diǎn)．而且是極其重要的重點(diǎn)，它

畢竟是其他消費(fèi)的前提。只要基于生活之目的的接

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第4期)

受服務(wù)就應(yīng)視為消費(fèi)，法律并沒對消費(fèi)設(shè)定范圍。而

且現(xiàn)實(shí)上，消費(fèi)、消費(fèi)行為本身也無法有一個(gè)特定性的概念界定。醫(yī)療界以醫(yī)療行為不是消費(fèi)行為，患者

不是消費(fèi)者，在說理上無法讓人信服。固然，醫(yī)療行

為是有專業(yè)上的風(fēng)險(xiǎn)．但對患者來說何嘗不是一種

危險(xiǎn)承受。至于醫(yī)師是不是應(yīng)該依據(jù)消保法對其課

以無過錯(cuò)責(zé)任，這要從公平分配醫(yī)患之間的利益和

風(fēng)險(xiǎn)．及消法立法的本旨來解決。

-)從消法立法目的看其對醫(yī)療行為的適用

從抽象的立場去認(rèn)識(shí)消費(fèi)行為的對象，顯然在消費(fèi)對象上除了商品外應(yīng)只有服務(wù)了，因此一定將

類似于醫(yī)療服務(wù)、教育服務(wù)、律師服務(wù)排除于服務(wù)概

念之外顯然并不適當(dāng)。不過最重要的問題在于，國家

為何對消費(fèi)者特別立法，將服務(wù)類同于商品并加以

規(guī)范．并課以經(jīng)營者較重的責(zé)任。

在一個(gè)高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，由于商品的生產(chǎn)加工是在科技的主導(dǎo)下進(jìn)行，并由此導(dǎo)致壟

斷的形成。在廣大消費(fèi)需要的帶動(dòng)下，導(dǎo)致了生產(chǎn)和

服務(wù)的兩極分化．使消費(fèi)者同生產(chǎn)者在人力、財(cái)力、物力3個(gè)方面差距巨大．淪為徹底的弱勢群體。大規(guī)

模的生產(chǎn)總是意味著層層密密的銷售網(wǎng)，生產(chǎn)者同

消費(fèi)者之間的距離拉大。在科技主導(dǎo)下的商品有較

高的科技信息，是普通消費(fèi)者難以理解和掌握的，使

生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的自由平等性喪失，一個(gè)普通的消費(fèi)者能同一個(gè)強(qiáng)大的醫(yī)療機(jī)構(gòu)平等協(xié)商嗎?消

費(fèi)者能真正的自愿選擇商品或服務(wù)對象需要有幾個(gè)

假定的前提：(1)消費(fèi)者同經(jīng)營者地位平等；(2)消費(fèi)

者應(yīng)得到足夠的信息，信息不完全就會(huì)影響決策的理性；(3)必須有足夠的可選擇的伙伴。就第一個(gè)條

件。在民法上被抽象為“人”這一法律人格。“人”包括

“自然人”和“法人”。自然人，當(dāng)然是指有血肉之軀、有理智和感情的人類．但它是一個(gè)抽象的概念，把各

人的具體情況，如男女老幼、政治地位、經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差別．以及是雇傭人或者受雇傭人、生產(chǎn)者或者消費(fèi)

者等等，全都抽象掉了，只剩下一個(gè)抽象的符號(hào)“自

然人”。規(guī)定自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，權(quán)利能力完全平等。對于社會(huì)中各種組織體，也是如

此? ?無視其大小強(qiáng)弱而抽象為法人，這樣就把復(fù)

雜社會(huì)中千差萬別的民事主體簡單化。④ 就第二個(gè)

條件，經(jīng)營者提供的科技含量的增高，消費(fèi)者掌握充

① 朱柏松：《消費(fèi)者保護(hù)法論》【mj，五南圖書出版公司，1999：23

3② 王利明：《消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍》【j]，《民商法學(xué)》，2002：7

③ 朱柏松：《消費(fèi)者保護(hù)法論》【m]，五南圖書出版公司，1999：231 23

2④ 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》lj1，載梁慧星編，《民商法論叢 第7卷，法律出版社，1998：237

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第4期)

分信息的機(jī)會(huì)越來越少，故因錯(cuò)誤的信息而作出的非理性選擇會(huì)越來越多。就第三個(gè)條件，競爭導(dǎo)致壟

斷的形成，可選擇的交易對象越來越少。即使說有許

多銀行、保險(xiǎn)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的格式條款也是驚人的相

似。這是古典契約理論的基本假定，實(shí)質(zhì)上契約關(guān)系

是市民社會(huì)廣泛的基礎(chǔ)的社會(huì)關(guān)系，它也真實(shí)的反

映了經(jīng)營者同消費(fèi)者關(guān)系的現(xiàn)狀。

特別是二戰(zhàn)之后科技的應(yīng)用、經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，形成了完全成熟了的市場，并繼承了從前已具雛形的消費(fèi)社會(huì)結(jié)構(gòu)，而開創(chuàng)了一個(gè)大量生產(chǎn)、大量銷

售、大量消費(fèi)的消費(fèi)時(shí)代的到來。1962年美國總統(tǒng)

肯尼迪向國會(huì)提出保護(hù)消費(fèi)者的《特別咨文》，即是

這一時(shí)代的宣示。

在這種社會(huì)結(jié)構(gòu)中，消費(fèi)者同經(jīng)營者的平等性

互換性喪失。如果一旦消費(fèi)者在消費(fèi)過程中受到損

害，勢必難以依現(xiàn)存的私法體系特別是民法獲得救

濟(jì)。為了法所追求的實(shí)質(zhì)公正，迫切需要對消費(fèi)者這

一特別的弱勢群體予以救濟(jì)。美國總統(tǒng)肯尼迪在特

別咨文中提出了消費(fèi)者應(yīng)有享有安全的權(quán)利、資訊的權(quán)利、選擇的權(quán)利、被重視的權(quán)利，后尼克松總統(tǒng)

又補(bǔ)充一個(gè)方便救濟(jì)的權(quán)利。以后這些權(quán)利法案，不

但在各國確立，形成消費(fèi)時(shí)代的特有法律— — 消費(fèi)

者保護(hù)法。有別于民法的另一個(gè)社會(huì)法。市場供給的商品的種類和量的增大，消費(fèi)主體也擴(kuò)大到幾乎整

個(gè)市民社會(huì)的個(gè)體。傳統(tǒng)法律將法基本上分生活世

界的法和交易世界的法兩種．而隨著消費(fèi)問題的出

現(xiàn)，生活世界與交易世界發(fā)生接觸，對調(diào)整該領(lǐng)域的法提出了要求。①

消費(fèi)行為在今天已不是一個(gè)單純的事實(shí)問題．

而是人與人之間，人與國家、社會(huì)之間屬于權(quán)利保

護(hù)、義務(wù)履行的問題。換言之消費(fèi)者的問題已進(jìn)展到

權(quán)利意識(shí)的層面，屬于消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的問題。②

現(xiàn)在的服務(wù)業(yè)具有同樣的高科技品格。因此，一

旦消費(fèi)者遇到提供服務(wù)業(yè)之人所提供的服務(wù)具有缺

陷時(shí)，往往對被害人造成巨大的損失．而被害人在權(quán)

益受到損害去尋求救濟(jì)時(shí)。會(huì)面臨同商品損害救濟(jì)

一樣的難題。如以現(xiàn)有的私法體系去主張必然會(huì)遇

到敗訴的命運(yùn)。所以包括我國少數(shù)立法在內(nèi)將服務(wù)

同商品一并規(guī)定在消法中，對消費(fèi)者予以保護(hù)。

就醫(yī)療服務(wù)而言，醫(yī)療服務(wù)提供者同患者不平

等的地位極其明顯。

· 293 ·

(1)醫(yī)療服務(wù)行為的無形性。醫(yī)療服務(wù)行為的無

形性，致使患者難以把握其內(nèi)容，更難以對其進(jìn)行規(guī)

范化，結(jié)果必然導(dǎo)致患者難以做出合理的選擇，當(dāng)然

使患者受到損害時(shí)就構(gòu)成救濟(jì)上的死角。

(2)醫(yī)療行為的提供和接受具有同時(shí)性。由于醫(yī)

療機(jī)構(gòu)分配的地域性，在一個(gè)地域的范圍內(nèi)無法形

成競爭，地域壟斷優(yōu)勢比商品要更加明顯，特別是交

通、信息不便的地方這種情況更為嚴(yán)重。

(3)信息不對稱更甚。由于醫(yī)療行為的內(nèi)容不確

切加上其高度的技術(shù)性，使患者的意向同醫(yī)療專業(yè)

者之間的信息無法廣泛交流，無法形成合理的交易

基礎(chǔ)條件。

這幾個(gè)特點(diǎn)決定了國家勢必要從立法上給患者

以救濟(jì)。這幾個(gè)不平等的特點(diǎn)也正是消法所要確保

救濟(jì)的。從消法的立法目的上看，醫(yī)療行為正是消法

所要規(guī)范的對象。

二、消法的責(zé)任規(guī)范與醫(yī)療行為的適用

將服務(wù)比同商品一起課以嚴(yán)格責(zé)任，而不以醫(yī)

師違反其注意義務(wù)為前提，目前除我國消法之外，尚

有巴西的《消費(fèi)者保護(hù)法》，以及臺(tái)灣的《消費(fèi)者保護(hù)

法》。歐共體市場理事會(huì)亦曾在1990年提出提供服

務(wù)者之責(zé)任的指令案，欲將服務(wù)課以嚴(yán)格責(zé)任，但該

指令案目前仍未完成立法程序。本部分將針對消法的規(guī)定，參照國外相關(guān)的規(guī)定與判例，最后通過法學(xué)

解釋方法，以求合理的解決方式。

(一)國外關(guān)于服務(wù)業(yè)責(zé)任的規(guī)定

就國外有關(guān)服務(wù)業(yè)的立法，除對高度危險(xiǎn)作業(yè)

如航空業(yè)采用無過失原則外，對其他服務(wù)業(yè)很少有

采用。

歐盟理事會(huì)在1998年通過關(guān)于產(chǎn)品瑕疵責(zé)任

指令，但該指令明白指明只限于商品責(zé)任。歐共體

1987年頒布的有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者安全和健康的指令，亦將其責(zé)任范圍限于產(chǎn)品，并不包括服務(wù)。

歐盟執(zhí)委會(huì)于1990年12月通過《瑕疵服務(wù)責(zé)

任指令草案》，在前言中表示，該指令草案欲就瑕疵

服務(wù)所造成的損害．與歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令作相同

規(guī)范，亦采取無過失責(zé)任制度。但是考慮大多會(huì)員國

中．除某些特殊行業(yè)之外．仍然以提供服務(wù)的經(jīng)營者

有過失為前提，若驟然采用無過失原則，必然會(huì)造成極大的反彈．而后放棄無過失責(zé)任計(jì)劃，而采用舉證

① 杜穎：《日本(消費(fèi)者契約法)的制定歷史背景》[j-i，載梁慧星編，《民商法論叢》，第23卷，金橋文化出版(香港)有限公司，2002：5

54② 朱柏松：《消費(fèi)者保護(hù)法論》【m】，五南圖書出版公司，1999：

1· 294 ·

責(zé)任倒置。在其第一條原則中規(guī)定：提供服務(wù)之人因

故意或過失于提供服務(wù)時(shí)，對于他人的健康以及身

體的完整性，或?qū)τ诎?wù)對象物的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)

產(chǎn)的完全性所加的損害，負(fù)賠償責(zé)任。證明故意或過

失不存在的責(zé)任，由提供服務(wù)的人負(fù)擔(dān)。對故意或過

失的判斷，應(yīng)以提供服務(wù)的人的行為在通常而且可

預(yù)見條件下，是否確保正當(dāng)可期待的安全性來考慮。

既便是在美國對于消費(fèi)者保護(hù)高度重視的國

家，也只就少數(shù)與安全、衛(wèi)生有關(guān)的服務(wù)業(yè)如租賃、餐飲業(yè)等混合消費(fèi)適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

對服務(wù)業(yè)一律課以無過失責(zé)任的國外立法僅有

巴西和臺(tái)灣。在巴西《消費(fèi)者保護(hù)法》第17條規(guī)定，服務(wù)的提供人，不論是否具有過失，就其提供服務(wù)的缺陷，服務(wù)的享受，以及費(fèi)用不是或不正確的導(dǎo)致消

費(fèi)者的損害，負(fù)賠償責(zé)任。由于巴西立法技術(shù)較不發(fā)

達(dá)，無太大的借鑒意義。

最值得討論的是我國臺(tái)灣的消保法關(guān)于服務(wù)業(yè)的規(guī)范，依臺(tái)灣《消費(fèi)者保護(hù)法》第7條規(guī)定：從事設(shè)

計(jì)生產(chǎn)制造商品或提供服務(wù)之企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)確保其

提供之商品或服務(wù)無安全或衛(wèi)生上的危險(xiǎn)。企業(yè)經(jīng)

營違反前二項(xiàng)規(guī)定，致生損害于消費(fèi)者或第三人時(shí)，應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任，但企業(yè)經(jīng)營者能證明其無過失

者，法院得減輕其賠償責(zé)任。該兩條立法將所有服務(wù)

業(yè)一并納入無過錯(cuò)責(zé)任體系并課以嚴(yán)格責(zé)任，在臺(tái)

灣引起很大的爭議，并且隨著臺(tái)灣肩難產(chǎn)案的判決，爭論更為激烈。

由上比較分析可見．世界各國先進(jìn)立法課以全

部服務(wù)業(yè)無過失責(zé)任只是極少數(shù)．且這少數(shù)立法在實(shí)施過程中招致極大的非議．對這種立法的妥當(dāng)性

表示懷疑。

(二)我國消法關(guān)于服務(wù)業(yè)責(zé)任的規(guī)定

我國消法第18條、第40條、第41條、第42條

規(guī)定了經(jīng)營者的責(zé)任。如果單從第40條、第41條、第42條看，我國消法對服務(wù)業(yè)的責(zé)任格式是：

由服務(wù)引起的損害—— 經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任

即未規(guī)定損害是由服務(wù)缺陷引起的損害，也沒

相應(yīng)的免責(zé)事由，事實(shí)上是一種絕對責(zé)任，將合理的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)等皆歸由經(jīng)營者承擔(dān)。如果依此理

解顯然違背立法者本意。

我國臺(tái)灣消保法在第7條中，將商品或服務(wù)的企業(yè)經(jīng)營者規(guī)定為結(jié)果責(zé)任，同我國消法極其類似。

不過在隨后的實(shí)施細(xì)則中又作了限制規(guī)定．施行細(xì)

則第5條規(guī)定：商品于其流通進(jìn)入市場，或服務(wù)于其

提供時(shí)，未具有通?？珊侠砥诖踩再|(zhì)．為本法

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第4期)

第7條第1項(xiàng)所稱安全或衛(wèi)生上的危險(xiǎn)。但商品或

服務(wù)已符合當(dāng)時(shí)科技或事業(yè)中水準(zhǔn)者不在此限。(第1項(xiàng))前項(xiàng)所稱未具有通常可合理期待之安全性，應(yīng)

考慮就下列事情認(rèn)定之：(1)商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)說

明；(2)商品或服務(wù)可期待之合理使用或接受；(3)商

品或服務(wù)流通進(jìn)入市場或提供之時(shí)期。(第2項(xiàng))商

品或服務(wù)不得僅因其后有較佳之商品或服務(wù)，而被

視為有安全或衛(wèi)生上的危險(xiǎn)。(第3項(xiàng))

安全性．在外國法中是納入成立商品缺陷的必

要因素，如果商品欠缺當(dāng)然被期待的安全性應(yīng)認(rèn)為

商品具有缺陷。從法條上看，我國消法第18條“符合保障人身或財(cái)產(chǎn)安全上的要求”，似乎也是缺陷的判

斷標(biāo)準(zhǔn)，同臺(tái)灣的“通常可期待，安全性”、外國法上的“當(dāng)然被其待之安全性”相似。歐盟理事會(huì)1990年

公布《關(guān)于一般制造物安全之補(bǔ)充建議》中關(guān)于商品的安全概念規(guī)定在第2條中，稱安全產(chǎn)品者，系指包

括預(yù)計(jì)的耐用期間，在通?；蚝侠淼念A(yù)見可能使用

狀態(tài)下．特別是在考慮下列各點(diǎn)的前提下，不具有任

何危險(xiǎn)，或雖具有危險(xiǎn)，但其危險(xiǎn)被加以容許，而且

系被認(rèn)為對于人類的安全與健康加以保護(hù)的高度標(biāo)

準(zhǔn)相互一致的產(chǎn)品：(1)包含關(guān)于構(gòu)造、制作、包裝、組合條件、保持或配置等在內(nèi)的產(chǎn)品的特質(zhì)；(2)關(guān)

于產(chǎn)品的表示、標(biāo)簽、操作上或使用上的指示等制造

人所給予的信息；(3)該產(chǎn)品所產(chǎn)生的直接或間接的影響，以及其與其他產(chǎn)品相互使用時(shí)所產(chǎn)生的影響；

(4)該產(chǎn)品合目的性的使用，或合理的預(yù)見使用，特

別是產(chǎn)品提供者關(guān)于產(chǎn)品使用的特別表示，當(dāng)然，產(chǎn)

品對小孩亦應(yīng)屬于正常無疑；(5)較高安全性或較低

危險(xiǎn)性產(chǎn)品的取得可能性，不能作為產(chǎn)品系屬不安

全或危險(xiǎn)的判斷依據(jù)。

以上為歐洲理事會(huì)關(guān)于產(chǎn)品“當(dāng)然可期待安全

性”的判斷．盡管以上的解釋只適用商品，但由于服

務(wù)本身的科技性，我國將商品和服務(wù)并列，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為

這種判斷對解釋我國消法第18條有重要的參考價(jià)

值。

由上分析可見我國消法盡管在18條規(guī)定了商

品或服務(wù)應(yīng)符合安全期待，并用了“缺陷”二字，似乎

應(yīng)為無過失責(zé)任。但在后面條文卻將服務(wù)責(zé)任規(guī)定

為絕對責(zé)任，立法技術(shù)明顯粗糙，離開強(qiáng)大的侵權(quán)責(zé)

任原理，消法實(shí)難建立自己獨(dú)立的責(zé)任體系。將所有

服務(wù)業(yè)不分服務(wù)內(nèi)容的不同一并課以絕對責(zé)任，無

視服務(wù)的多樣性及其性質(zhì)的差異性，嚴(yán)重違背類型

化立法原則。以特別法的形式擴(kuò)大其適用范圍，對民

法產(chǎn)生巨大的排擠效果，也使法律體系發(fā)生混亂。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第4期)

事實(shí)上，是否應(yīng)對服務(wù)業(yè)(包括醫(yī)療服務(wù))課以

無過失責(zé)任，乃系關(guān)系重大的一種政策問題，涉及社

會(huì)整體資源運(yùn)用與責(zé)任的分擔(dān)問題，在國外往往涉

及社會(huì)資源之有效分配問題，亦于法律經(jīng)濟(jì)攸關(guān)，故

國外政策往往系以法律經(jīng)濟(jì)分析的角度分析得失利

弊。① 我國消法立法過程未見相關(guān)利弊分析，亦未見

對此種立法可能產(chǎn)生的影響的評估，明顯不當(dāng)，這并

不是立法者本意。我國臺(tái)灣自其消保法實(shí)施以來，對

服務(wù)業(yè)一律課以無過失責(zé)任引起較大反響。特別是

肩難產(chǎn)案判決后，紛紛要求對其做出限制解釋，將醫(yī)

療服務(wù)無過失責(zé)任排除在外。臺(tái)灣肩難產(chǎn)案．② 原告

主張其母自民國八十三年六月起到被告醫(yī)院，由鄭

醫(yī)師進(jìn)行產(chǎn)前檢查，并由同年1o月5日由鄭醫(yī)師接

生，產(chǎn)下原告。原告父母不久發(fā)現(xiàn)原告右手不能活

動(dòng)，經(jīng)診斷為右肩神經(jīng)損傷，系屬肩難產(chǎn)。就被告是

否有過失，臺(tái)灣大學(xué)醫(yī)學(xué)院意見書認(rèn)為：肩難產(chǎn)在科

學(xué)上有時(shí)不可預(yù)測。臺(tái)灣”衛(wèi)生署”醫(yī)事審議委員會(huì)

亦認(rèn)為現(xiàn)代醫(yī)學(xué)認(rèn)為肩難產(chǎn)是個(gè)不可預(yù)知。無法完

全預(yù)防的緊急狀況??本案肩難產(chǎn)后．醫(yī)師處理過

程符合目前醫(yī)學(xué)的認(rèn)知。臺(tái)北地方法院判決認(rèn)為：本

案醫(yī)師在醫(yī)療過程中，并無應(yīng)注意而不注意的情況，因而認(rèn)定被告并無過失，乃依消保法第7條第3項(xiàng)。

減輕被告十分之一之賠償責(zé)任。此案判決后．臺(tái)灣醫(yī)

· 295 ·

學(xué)界、法學(xué)界學(xué)者紛紛發(fā)表論文表示不同見解，大多

對此案判決提出不同意見。

值得注意的是無過錯(cuò)責(zé)任不是結(jié)果責(zé)任，在國

外就商品無過失責(zé)任而言有大量的除外規(guī)定。如未

將產(chǎn)品投入流通、不可避免的危險(xiǎn)、不可預(yù)見的瑕疵

等。我國在產(chǎn)品責(zé)任中亦規(guī)定不可避免的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)展

風(fēng)險(xiǎn)作為免責(zé)事由。我國消法將服務(wù)、商品并列，商

品責(zé)任這些除外規(guī)定，事實(shí)上對我國服務(wù)業(yè)責(zé)任除

外規(guī)定不無借鑒意義。

三、醫(yī)療行為適用消法的范圍

根據(jù)前幾部分的討論醫(yī)療行為適用消法的范圍

總結(jié)如下：

1．者為消費(fèi)者，受消法的保護(hù)。

2．師、醫(yī)院皆為消法上的經(jīng)營者，為消法責(zé)任的主體。

3．患關(guān)系為消費(fèi)關(guān)系的一種形態(tài)。

4．療服務(wù)受消法規(guī)范，特別是消費(fèi)者權(quán)利、經(jīng)營

者義務(wù)、定型化契約、消費(fèi)資訊方面的規(guī)范。

5．于消法本身責(zé)任規(guī)定不清，不能適用。對醫(yī)師的責(zé)任應(yīng)以過失責(zé)任為原則。

6．醫(yī)療廣告、包醫(yī)包治、祖?zhèn)髅胤降柔t(yī)療行．為，構(gòu)成民事欺詐行為的可適用懲罰性賠償。

(收稿：2o07一o9—05)

第三篇：消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法案例與分析

2004年10月，洛陽某旅行社接待了JBW-9710的香港旅游團(tuán)，委派導(dǎo)游員謝某為全陪隨團(tuán)服務(wù)，謝某為提取回扣，向客人建議將原定餐食改為“洛陽水席”，并進(jìn)行了言過其實(shí)的夸張的宣傳，當(dāng)客人詢問是否需要增加費(fèi)用時(shí)，謝某答復(fù)水席不會(huì)超過原定餐飲標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)客人面對“洛陽水席”的湯湯水水時(shí)，發(fā)覺與謝某宣傳的不相符，連呼上當(dāng)。不料，第二日，謝某又向游客宣布，因“水席”標(biāo)準(zhǔn)超過原定標(biāo)準(zhǔn)，故需要加收少量餐費(fèi)。對此，部分團(tuán)員表示不滿，但因已經(jīng)食用了“水席”不得不交出超支餐費(fèi)。

事后，游客投訴該旅行社未按合同履行，存在欺詐。謝某則稱，為了使客人品嘗地方風(fēng)味，做了夸張的宣傳，但動(dòng)機(jī)是好的，而客人食用“水席”加收餐費(fèi)是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，并無不妥。

討論：根據(jù)上述案情，試分析下列問題

1、該案例中的導(dǎo)游員的做法是否存在過錯(cuò)？事后他的辯稱是否合法？為什么？

2、該導(dǎo)游侵犯了旅游消費(fèi)者的哪些權(quán)利？經(jīng)營者應(yīng)該履行哪些義務(wù)？

3、本案如何處理？

答案：

1、根據(jù)《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》第十六條 導(dǎo)游人員進(jìn)行導(dǎo)游活動(dòng)，不得欺騙、脅迫旅游者消費(fèi)或者與經(jīng)營者串通欺騙、脅迫旅游者消費(fèi)。

本案中謝某的做法存在過錯(cuò)和事后的辯稱不合法。謝某違背了誠實(shí)信用原則，故意誤導(dǎo)消費(fèi)者食用“洛陽水席”，在承諾不超過原定餐飲標(biāo)準(zhǔn)后提供質(zhì)低價(jià)次的湯湯水水，這是明顯的欺詐行為,存在過錯(cuò)。然而謝某并未就此打住，在第二天，又以餐飲超標(biāo)為由，加收費(fèi)用。謝某依法收取必要費(fèi)用是其權(quán)利，但同時(shí)謝某負(fù)有保證給游客提供與所支付費(fèi)用相稱的服務(wù)，謝某不履行義務(wù)就是侵犯他人的權(quán)利。所以他的行為是不合法的。

2、根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》可知：

該導(dǎo)游侵犯了旅游消費(fèi)者的知情權(quán)，自主選擇權(quán)，公平交易權(quán)．

旅游經(jīng)營者應(yīng)該履行以下義務(wù)：

一）遵守法律，按照約定履行合同．

二）提供真實(shí)信息，三）保證商品或服務(wù)的質(zhì)量．

3、根據(jù)《旅游投訴暫行規(guī)定》以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對導(dǎo)游以及旅行社處以以下處罰：

由旅游行政部門責(zé)令導(dǎo)游人員改正，并 處以罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；吊銷導(dǎo)游證并予以公告；對委派該導(dǎo)游人員的旅行社給予警告直至停業(yè)整頓。

第四篇：電子商務(wù)與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)論文

摘要:電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，改變了傳統(tǒng)商務(wù)手段，開拓了新的市場，產(chǎn)生了巨大的效應(yīng)，同時(shí)也為消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)帶來了新的挑戰(zhàn)。本文分析了電子商務(wù)發(fā)展與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中存在的問題，給出了在電子商務(wù)活動(dòng)中的保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的政策建議。

關(guān)鍵詞:電子商務(wù) 消費(fèi)者權(quán)益 面臨問題 政策建議

在信息高速發(fā)展的現(xiàn)時(shí)代，電子商務(wù)仿佛一把雙刃劍，一方面以其成本低、效率高、速度快而在競爭日益激烈的商業(yè)環(huán)境中，越來越廣泛地得到消費(fèi)者認(rèn)可；另一方面，在網(wǎng)絡(luò)交易過程中，出現(xiàn)的各種損害消費(fèi)者權(quán)益的情形，成為其發(fā)展的阻礙，亦對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

一、電子商務(wù)發(fā)展與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中存在的問題。

在電子商務(wù)交易中，最大威脅來自于消費(fèi)產(chǎn)品及服務(wù)的可用性。既使消費(fèi)者確認(rèn)了經(jīng)營者的真實(shí)性，鑒別了消費(fèi)品的完整性，在實(shí)際交易過程中交易信息的可用性同樣可能導(dǎo)致信任危機(jī)?？捎眯砸话憧煞譃槿齻€(gè)方面：第一，消費(fèi)者本身對商品是否需要。第二，信息本身是否真實(shí)、有效。第三，消費(fèi)行為是否受到法律保護(hù)。面臨的問題，歸納如下：

1.網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐問題。網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐是指經(jīng)營者以非法手段針對網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐。信用缺失、網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐現(xiàn)象嚴(yán)重出現(xiàn)在電子商務(wù)活動(dòng)中，不良商家往往利用網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，提供不完整的商品信息甚至虛假信息及發(fā)布虛假廣告，侵犯消費(fèi)者的知情權(quán)，甚至涉及欺詐活動(dòng)與非法傳銷。

2.網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同履行問題。(1)延遲履行;(2)暇疵履行;(3)售后服務(wù)無法保證。

3.網(wǎng)絡(luò)支付安全問題。網(wǎng)絡(luò)的開放性增加了消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)遭受侵害的風(fēng)險(xiǎn)，消費(fèi)者在使用電子貨幣支付貨款時(shí)可能承擔(dān)以下風(fēng)險(xiǎn)：網(wǎng)上支付信息被廠商或銀行收集后無意或有意泄露給第三者，甚至冒用;不法分子盜竊或非法破解賬號(hào)密碼導(dǎo)致電子貨幣被盜、丟失;消費(fèi)者未經(jīng)授權(quán)使用信用卡造成損失；信用卡欺詐；支付系統(tǒng)被非法入侵或病毒攻擊等。

4.網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者隱私權(quán)保護(hù)問題。在電子商務(wù)中，由于網(wǎng)絡(luò)隱私所能帶來的經(jīng)濟(jì)利益和黑客技術(shù)的發(fā)展，對消費(fèi)者隱私權(quán)構(gòu)成侵犯的最大風(fēng)險(xiǎn)來自于對個(gè)人信息的收集、傳播和利用。網(wǎng)絡(luò)隱私一旦被濫用，將給消費(fèi)者個(gè)人帶來難以想象的后果和網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂。

5.網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛和消費(fèi)者損害賠償權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題。電子商務(wù)是以互聯(lián)網(wǎng)為運(yùn)行平臺(tái)進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)，而互聯(lián)網(wǎng)的無國界特性打破了主權(quán)疆界的界限，并動(dòng)搖了在傳統(tǒng)的地域主權(quán)基礎(chǔ)上形成的司法管轄基礎(chǔ)。虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中地理界限的消失，使得很難判斷網(wǎng)上活動(dòng)發(fā)生的具體地點(diǎn)和確切范圍，而將其對應(yīng)到某一特定的司法管轄區(qū)域就更為困難。

二、對電子商務(wù)中保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的政策建議

1.立法先行，充實(shí)，完善現(xiàn)行法律體系。對于網(wǎng)絡(luò)支付安全，除了采取當(dāng)事人自律規(guī)范、從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)上確保交易安全等措施外，更要從法律上明確銀行、經(jīng)營者的賠償責(zé)任，平衡其與消費(fèi)者之間的權(quán)利義務(wù)。立法內(nèi)容應(yīng)當(dāng)考慮以下幾點(diǎn)：規(guī)定經(jīng)營者的義務(wù)。制定隱私保護(hù)政策與措施并予以公示，對消費(fèi)者面臨的隱私風(fēng)險(xiǎn)有說明和提示義務(wù)，對所收集的個(gè)人信息的合理使用與限制、禁止使用的義務(wù)。我國目前對電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，可以援引作為依據(jù)的法律是《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《廣告法》等，但這些法律調(diào)整的主要對象是傳統(tǒng)的交易形式，并沒有將電子商務(wù)交易的特性考慮在內(nèi)。就目前情況而言，國家已經(jīng)制定出相應(yīng)的電子商務(wù)法規(guī)，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決實(shí)際中的糾紛，有待從信息披露、合同履行、格式條款、個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)、意外損失的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)等方面規(guī)范網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)進(jìn)一步完善。

2.發(fā)揮公權(quán)力量，加強(qiáng)網(wǎng)上交易監(jiān)管。網(wǎng)上侵犯消費(fèi)者權(quán)益行為類型復(fù)雜,隱蔽性強(qiáng)，技術(shù)手段先進(jìn),對其進(jìn)行監(jiān)管的難度也大。因此,對網(wǎng)上侵犯消費(fèi)者權(quán)益的監(jiān)管要捕捉和識(shí)別違法行為的較高的科技手段，并設(shè)置相應(yīng)的監(jiān)測體系,如網(wǎng)上投訴網(wǎng)站、網(wǎng)上仲裁機(jī)構(gòu)等,兼采取強(qiáng)硬的法律措施與手段,讓行政監(jiān)管和司法救濟(jì)相互配合、雙管齊下,嚴(yán)厲打擊各種侵犯消費(fèi)者權(quán)益的違法行為。

3.加強(qiáng)信用制度，健全全社會(huì)信用體系。通過法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的義務(wù)。具有在線信息披露義務(wù)，包括經(jīng)營者身份信息，商品或服務(wù)信息和交易條件信息。建立一個(gè)統(tǒng)一的、覆蓋面廣的信用體系，將信用缺失者的信用記錄置于公眾監(jiān)督之下,從而大大提高其失信成本,只有這樣，全社會(huì)的信用意識(shí)才能得到有效提高，網(wǎng)上消費(fèi)才能變得更加輕松和可靠。

4.規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，選擇CA中心。在電子商務(wù)交易過程中，CA認(rèn)證中心作為 pKI 中最重要的角色，同時(shí)作為第三方機(jī)構(gòu)來面對消費(fèi)者和經(jīng)營者。CA 中心主要通過在互聯(lián)網(wǎng)上給電子商務(wù)交易雙方發(fā)放各種電子證書，以確保消費(fèi)者在交易中的合法權(quán)益。選擇標(biāo)準(zhǔn)：第一，需要具備相關(guān)資質(zhì)。第二，選擇服務(wù)領(lǐng)域廣泛、公正、全面的認(rèn)證中心。第三，選擇技術(shù)比較全面的認(rèn)證中心。第四，選擇管理嚴(yán)格、服務(wù)規(guī)范的認(rèn)證中心。

5.加強(qiáng)消費(fèi)者隱私權(quán)的保護(hù)。在傳統(tǒng)的消費(fèi)市場中，隱私保護(hù)一般不屬于消費(fèi)者保護(hù)的突出問題，現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法也未做特別的規(guī)定。但在網(wǎng)上交易中，消費(fèi)者隱私保護(hù)變得非常突出，需要有針對性地制定特別的規(guī)則或法律條文，加強(qiáng)對消費(fèi)者隱私權(quán)的保護(hù)。同時(shí)消費(fèi)者也需要提高自己的隱私保護(hù)意識(shí)和保護(hù)技能，盡量減少隱私暴露的機(jī)會(huì)。

三、結(jié)束語

網(wǎng)絡(luò)特性是電子商務(wù)消費(fèi)者權(quán)益處于不利地位的根源，使消費(fèi)者面臨信息欺騙、格式合同陷阱、合同的不當(dāng)履行、信息傳遞安全等問題。為了使網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)達(dá)到傳統(tǒng)消費(fèi)環(huán)境中的保護(hù)水平，應(yīng)加強(qiáng)立法,相關(guān)行政部門發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)管職能，加強(qiáng)行業(yè)協(xié)會(huì)和中介機(jī)構(gòu)力量，及消費(fèi)者自我保護(hù)意識(shí)的提高也很有必要。相信在我們共同努力下，消費(fèi)者的權(quán)益在電子商務(wù)活動(dòng)中能夠得到充分保障，電子商務(wù)會(huì)健康、蓬勃的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]朱鍇:《淺析中國電子商務(wù)中互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)》 法制與社會(huì),2007年

[2]許晨楓:《電子商務(wù)環(huán)境下消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)問題》遼寧教育行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2007/05

第五篇：商品房買賣合同糾紛與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之適用

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商品房買賣合同糾紛與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之適用 姚國 南京市中級(jí)人民法院 , 李光曼 南昌大學(xué)法律系 , 陶群 南昌市政工程開發(fā)總公司

我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的巨大進(jìn)步和福利分房制度的終結(jié)，直接地促進(jìn)了房地產(chǎn)市場的發(fā)展，但是，在房地產(chǎn)市場繁榮的背后，存在著一個(gè)全社會(huì)共同關(guān)注的問題，即開發(fā)商在商品房開發(fā)、建設(shè)和銷售過程中大量存在違約、欺詐的現(xiàn)象，侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為屢屢發(fā)生。因此，在購買房屋時(shí)如何維護(hù)自身的權(quán)益，成為消費(fèi)者決策時(shí)首先應(yīng)當(dāng)考慮的問題。在我國目前有關(guān)房地產(chǎn)管理尚不規(guī)范、對購房者的保護(hù)力度明顯不足的情況下，有關(guān)法律的適用效果，就特別的令人關(guān)注。尤其是有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)的法律能否適用于商品房買賣合同，更是成為全社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。”對于該項(xiàng)法律能否適用于商品房買賣合同糾紛判決雙倍賠償，贊同說與反對說各執(zhí)一詞。

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筆者認(rèn)為，在商品房買賣合同中適用《消法》是將我國商品房消費(fèi)者的利益由一般民法保護(hù)上升為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的高度即予以特別保護(hù)，它既是消費(fèi)者保護(hù)發(fā)展的需要，也是我國房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的需要。

1、房地產(chǎn)消費(fèi)者權(quán)益是我國消費(fèi)者權(quán)益的新熱點(diǎn)，直接關(guān)系到公民的基本生存權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將其納入消費(fèi)者保護(hù)法的范疇。歷史的經(jīng)驗(yàn)表明，一個(gè)國家不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)期以及與之相適應(yīng)的法治發(fā)達(dá)程度，決定了其消費(fèi)者保護(hù)的主要目標(biāo)和熱點(diǎn)。我國目前正處于開始進(jìn)入住房消費(fèi)高速發(fā)展的時(shí)期，房地產(chǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。在現(xiàn)代民法理論中，當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)的生存利益與財(cái)產(chǎn)利益發(fā)生沖突的時(shí)候，房地產(chǎn)消費(fèi)者享有的不動(dòng)產(chǎn)生存利益應(yīng)當(dāng)首先受到法律的保護(hù)。這種優(yōu)先保護(hù)原則與消費(fèi)者保護(hù)法的保護(hù)原則是完全一致的，無論從我國社會(huì)主義公有制的基本經(jīng)濟(jì)規(guī)律和法律保護(hù)公司根本利益的要求出發(fā)，還是從消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)目標(biāo)本身所具有的發(fā)展性規(guī)律出發(fā)，都有必要將房地產(chǎn)消費(fèi)者權(quán)益納入消費(fèi)者保護(hù)法的保護(hù)范疇。

2、實(shí)行住房商品化改革后，房地產(chǎn)消費(fèi)者的弱勢地位更加明顯。隨著住房制度改革的深入，房地產(chǎn)消費(fèi)關(guān)系的市場屬性明朗化，以往政府通過公房管理對居民房地產(chǎn)利益的行政保護(hù)趨于衰減，取而代之的是房地產(chǎn)經(jīng)營者昂首闊步進(jìn)入房地產(chǎn)市場。在現(xiàn)有社會(huì)條件下，普

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通居民作為房地產(chǎn)消費(fèi)者難與這些強(qiáng)有力的經(jīng)營者相抗衡，這種力量對比對消費(fèi)者顯然不利。對公民個(gè)人消費(fèi)權(quán)益的優(yōu)先保護(hù)體現(xiàn)了現(xiàn)代民法社會(huì)本位的發(fā)展趨勢，是現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展引發(fā)對公民基本生存權(quán)利予以特殊保護(hù)的客觀要求，法律維護(hù)公平的宗旨要求在保護(hù)的取向上應(yīng)對消費(fèi)者有所傾斜。

3、將《消法》適用于房地產(chǎn)消費(fèi)，是房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的需要。我國房地產(chǎn)業(yè)目前的困境是一級(jí)市場與二、三級(jí)市場脫節(jié)，即生產(chǎn)領(lǐng)域與消費(fèi)流通領(lǐng)域脫節(jié)，表現(xiàn)在一方面是商品房大量建造，另一方面是商品房銷售不暢大量積壓。這種形勢使房地產(chǎn)業(yè)成為我國新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)，國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速發(fā)展的努力受阻，造成整個(gè)房地產(chǎn)業(yè)和消費(fèi)市場疲軟。造成這種問題的主要癥結(jié)，除了國家對住宅建設(shè)的優(yōu)惠被房地產(chǎn)投機(jī)利益抵消外，另一個(gè)原因是部分商品房質(zhì)量低劣、售后服務(wù)差、物業(yè)管理水平低等侵害消費(fèi)者權(quán)益的問題突出，打擊了消費(fèi)者對房地產(chǎn)消費(fèi)的信心。因此，房地產(chǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)不力的問題不解決，房地產(chǎn)市場就難以擺脫賣樓難的困境，房地產(chǎn)業(yè)也就不能健康發(fā)展。

《消法》適用于商品房買賣合同糾紛既是大勢所趨勢、人心所向，也是完善我國法制建設(shè)，推動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的需要，對此，應(yīng)是沒有疑義的。但目前在審判實(shí)踐中尚無一例依照《消法》第四十九條的終審判決出現(xiàn)，其主要原因有二個(gè)方面：

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1、認(rèn)為《消法》第四十九條的適用范圍不包括商品房買賣。如前所述，理論界對此問題的爭論目前尚無定論，最高法院也未作出相應(yīng)的司法解釋，使法院的審判工作缺乏相應(yīng)的根據(jù)。

2、審判實(shí)踐中，對售房者的欺詐行為與違約行為難以界定。由于商品房購房合同中，對房屋面積、質(zhì)量甚至辦證手續(xù)等方面均有約定，但售房者在所售房屋中違反了其中的一部份或全部約定，法院是按照欺詐還是按照違約處理較難界定，這樣勢必造成法院采取一種較方便的方式——合同違約方式處理。

基于上述原因，絕大部分法院在處理商品房買賣糾紛中，對售房者的行為均以違約行為看待，在適用法律時(shí)均適用《房地產(chǎn)管理法》和《合同法》。筆者認(rèn)為，商品房買賣是一種合同關(guān)系，但消費(fèi)者所訴請的是另一種法律關(guān)系即依據(jù)購房合同，因售房者的侵權(quán)給消費(fèi)者造成的侵權(quán)損害賠償關(guān)系。我國《合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睋?jù)此，筆者認(rèn)為，商品房買賣合同糾紛中適用《消法》是毋庸置疑的。目前要重點(diǎn)研究的是在立法和司法二方面如何規(guī)范《消法》在商品房買賣合同糾紛中的適用，換言之，是如何認(rèn)定商品房買賣合同中存在欺詐，以及在構(gòu)成對消費(fèi)者欺詐的情況下如何賠償。

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(一)商品房買賣合同欺詐的構(gòu)成要件。

“欺詐行為”是《消法》第四十九條的關(guān)鍵概念，關(guān)系到消法能否適用的問題。消法使用了“欺詐行為”的概念，但沒有給“欺詐行為”下定義。由于我國民法反欺詐制度存在著多層次的結(jié)構(gòu)，有消費(fèi)者合同、一般合同、合同外的民事行為三個(gè)不同的層次。按照民法解釋學(xué)，同一法律或者不同的法律使用同一概念時(shí)，原則上應(yīng)作同一解釋。據(jù)此原則，在消法對“欺詐行為”沒有定義的情況下，我們應(yīng)當(dāng)按照民法通則五十八條規(guī)定的“欺詐行為”進(jìn)行解釋。該條也只規(guī)定了“欺詐”的法律效果，沒有給“欺詐”下定義。按照民法解釋學(xué)，法律上有定義的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照該定義解釋，如果沒有定義，則應(yīng)當(dāng)參考學(xué)說解釋或者由最高法院作出司法解釋。

按照學(xué)說解釋，“欺詐行為”是指當(dāng)事人一方故意制造虛假或歪曲的事實(shí)，或者故意隱匿事實(shí)真相，使表意人陷入錯(cuò)誤而作出意思表示的行為。其構(gòu)成要件包括：

1、有欺詐的故意。所謂故意，按照最高法院的司法解釋，一方當(dāng)事人，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。因此，按照司法解釋和學(xué)理解釋，欺詐只能由故意構(gòu)成，“過失”包括“重大過失”均不構(gòu)成“欺詐行為”。

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2、要有欺詐的事實(shí)。當(dāng)事人除了有欺詐的故意，還必須有欺詐的事實(shí)存在。欺詐的事實(shí)通常有三種情形：一是捏造虛假事實(shí);二是隱匿真實(shí)事實(shí);三是歪曲真實(shí)事實(shí)。如果按照法律或者合同行為人有告知的義務(wù)，行為人沒有告知(即沉默)也構(gòu)成欺詐。

3、須表意人因相對人的欺詐而陷于錯(cuò)誤。所謂表意人陷于錯(cuò)誤，不僅指表意人原本沒有錯(cuò)誤，因受欺詐人的欺詐而陷于錯(cuò)誤，也包括表意人已有錯(cuò)誤，受欺詐人的欺詐而陷于更深的錯(cuò)誤。如果相對人未受欺詐的情況下陷于錯(cuò)誤，則不構(gòu)成欺詐。

4、須對方因陷于錯(cuò)誤而為意思表示，即錯(cuò)誤與意思表示之間有因果關(guān)系。錯(cuò)誤與意思表示之間的因果關(guān)系可分為二種情況，一是無此錯(cuò)誤，而根本不為意思表示;二是無此錯(cuò)誤，則不以此條件為意思表示。

(二)《消法》第四十九條的雙倍賠償制度是一種懲罰性賠償制度，其目的與一般民事賠償制度的目的不同。

一般民事賠償制度的目的在于填平受損害的利益，使受害人受到侵害的利益回復(fù)到受到損害以前的狀態(tài)，法律要求的是當(dāng)事人的受損害的利益得到恢復(fù)或補(bǔ)償，并不以制裁加害人為法律目的，實(shí)行的是損一賠一的原則。而在消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，實(shí)行的是懲罰性的賠償原則，按照《消法》第四十九條的規(guī)定，是實(shí)行懲罰性的雙倍賠償原則。

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雙倍賠償不僅在于彌補(bǔ)受害人所受到的損失，更重要的是對不法行為予以懲處和制裁，防止其再度發(fā)生。傳統(tǒng)民法的損一賠一的制度，僅可以填補(bǔ)受害人受到的損失，沒有加重加害人的負(fù)擔(dān)，不足以遏制侵權(quán)行為的再度發(fā)生，對危害社會(huì)公平交易市場秩序的少數(shù)人起不到警戒作用，其最終的后果是動(dòng)搖社會(huì)公眾對市場安全的信心。因此，那種認(rèn)為商品房買賣合同金額巨大，判決雙倍賠償將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系的顯失平衡的觀點(diǎn)，不僅與法律的規(guī)定相悖，也與立法者追求的著重保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，加重經(jīng)營者守法經(jīng)營的義務(wù)，從而規(guī)范市場交易秩序，使市場經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定的發(fā)展，體現(xiàn)法律的正義與公平原則的目的不符，客觀上也是對不法商家欺詐行為的縱容。作為嚴(yán)重破壞社會(huì)交易秩序和交易信用、損害消費(fèi)者合法權(quán)利益的商品房買賣合同糾紛中的欺詐行為，應(yīng)當(dāng)實(shí)行雙倍賠償制度。

(三)商品房買賣合同糾紛中構(gòu)成欺詐的主要情形。

1、虛假廣告宣傳誤導(dǎo)消費(fèi)者。

商品房特別是期房銷售過程中，廣告往往是引起消費(fèi)者購買欲并作出購房決定的促成因素?！稄V告法》規(guī)定廣告內(nèi)容必須真實(shí)，不得欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。開發(fā)商發(fā)布虛假的廣告信息，無疑是以虛假信息誘使對方作出意思表示的欺詐行為。開發(fā)商交付的房屋達(dá)不到合同或者廣告中承諾的事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為欺詐。

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2、商品房開發(fā)證照不全且沒有告知消費(fèi)者的。

商品房開發(fā)必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定辦理各種審批手續(xù)，依法取得各項(xiàng)批準(zhǔn)證書后才能開工建設(shè)銷售，證照不全的建設(shè)項(xiàng)目因其不合法，通常不能為購房者辦理權(quán)屬證書，不僅直接導(dǎo)致購房者的購房目的不能實(shí)現(xiàn)(無法取得房屋所有權(quán)證書和所有權(quán))，而且對社會(huì)穩(wěn)定和房地產(chǎn)市場的發(fā)展危害甚大。依法開發(fā)、照章開發(fā)，是法律賦予開發(fā)商的義務(wù)。開發(fā)商沒有依法取得開發(fā)工程所需的各種證照且沒有如實(shí)告知消費(fèi)者，在合同約定的交付期限內(nèi)又不能補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)的，不僅違反了房地產(chǎn)開發(fā)和銷售的有關(guān)行政法規(guī)，同時(shí)因沒有履行自己的告知義務(wù)，也構(gòu)成對消費(fèi)者的欺詐。

3、房屋面積縮水，短斤少兩。

房屋面積減少，開發(fā)商將可能直接侵占消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)(短少部份的資金)。由于房屋建筑強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格按圖施工，因此，面積短少，只能是開發(fā)商故意所為(因政府規(guī)劃改變除外)?？紤]到建設(shè)工程施工過程的復(fù)雜性，《商品房銷售管理辦法》已經(jīng)設(shè)定的3%的誤差允許值，對于短少面積超過允許值范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成欺詐。

4、商品房因施工或裝飾材料等引起的質(zhì)量糾紛。

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房屋建設(shè)和裝修涉及的用材種類繁多，各種材料優(yōu)劣及價(jià)格相差懸殊，工程施工中以次充好、以劣充優(yōu)的情形屢見不鮮。這種行為不僅造成房屋及裝修質(zhì)量低劣，使買賣雙方的利益明顯不對稱，消費(fèi)者受到巨大的利益損失，嚴(yán)重的還可能影響到住房的安全。這種情形可以分別處理：如果材料低劣但不影響房屋的整體安全和使用的，對于不符合合同要求的部份(如使用劣質(zhì)地板)，可以判決雙倍賠償;如果使用的基本建材存在質(zhì)量缺陷，導(dǎo)致房屋存在安全問題并難以修復(fù)的，應(yīng)當(dāng)判決按整套房屋的價(jià)格雙倍賠償。