第一篇：在立法與司法實踐中貫徹_消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法_基本精神的思考文庫

在立法與司法實踐中貫徹_消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法_基本精神的思考文庫.txt10有了執(zhí)著，生命旅程上的寂寞可以鋪成一片藍(lán)天；有了執(zhí)著，孤單可以演繹成一排鴻雁；有了執(zhí)著，歡樂可以綻放成滿圓的鮮花。[ 法律縱橫] 在立法與司法實踐中貫徹..消費(fèi) 者權(quán)益保護(hù)法..基本精神的思考 李 微

(安徽財經(jīng)大學(xué)研究生部, 安徽蚌埠233041)[ 摘 要] 消費(fèi)者保護(hù)問題不僅涉及消費(fèi)者個人的人身安全和財產(chǎn)權(quán)益, 還涉及經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展與社會的

安定和諧, 隨著社會經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展, 越來越受到我國政府的重視。我國..消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法..無論在立法中

還是在司法實踐中都充分體現(xiàn)了!特別保護(hù)消費(fèi)者.的基本精神。但在立法和司法實踐中也存在著不足, 應(yīng)采

取充分發(fā)揮消費(fèi)者組織作用等方式, 來不斷完善..消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法..。[ 關(guān)鍵詞] 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法;基本精神;基本原則;立法建議

[ 中圖分類號] D923.8 [ 文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [ 文章編號] 1002-2880(2009)04-0105-02 我國1994 年1 月1 日施行的..消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法..(以下簡稱..消法..)既是消費(fèi)者維護(hù)自身權(quán)益的有效法律 武器, 也是維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序, 構(gòu)建和諧社會的 重要法律保障。

一、我國..消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法..基本精神的內(nèi)涵

綜觀我國..消法..的主要內(nèi)容, 其基本精神的內(nèi)涵可

概括為!特別保護(hù)消費(fèi)者.。我國..消法..基于特別保護(hù)消 費(fèi)者這一基本精神演繹出了對消費(fèi)者特別保護(hù)、國家與 社會干預(yù)、綜合法律保護(hù)、消費(fèi)者保護(hù)與經(jīng)濟(jì)建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā) 展這四項法律基本原則。其中, 消費(fèi)者特別保護(hù)、綜合法 律保護(hù)和國家與社會干預(yù)這三項我國..消法..基本原則對..消法..!特別保護(hù)消費(fèi)者.基本精神的體現(xiàn)尤為明顯。正 因為法律部門的基本精神具有指導(dǎo)立法、司法活動, 演繹 基本原則的功能, 有關(guān)我國..消法..的任何立法和司法實 踐都必須堅持以基本精神為指導(dǎo)。因此, 研究我國..消 法..基本精神就顯得尤為重要。

二、我國..消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法..基本精神在立法及執(zhí) 法中的體現(xiàn)

(一)我國..消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法..基本精神在立法中的 體現(xiàn)

第一, 我國..消法..第1 條明文規(guī)定!為保護(hù)消費(fèi)者的 合法權(quán)益, 維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序, 促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健 康發(fā)展, 制定本法.。這是其立法宗旨。且第6 條還規(guī)定!保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益是全社會的共同責(zé)任;國家鼓 勵、支持一切組織和個人對損害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為

進(jìn)行社會監(jiān)督.。可見, 我國..消法..的立法宗旨, 及其對社 會的要求與期望都反映了!特別保護(hù)消費(fèi)者.這一基本精 神。第二, 針對中國消費(fèi)者處于的弱勢地位, 我國..消法..第二章專門規(guī)定消費(fèi)者享有安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、獲得消費(fèi)教育權(quán)、人格尊嚴(yán)受尊重權(quán)、監(jiān)督權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)等共計九項權(quán)利, 并在第三章規(guī)定對經(jīng)營 者課以遵守法律、保障消費(fèi)者人身和財產(chǎn)安全、信息提 供、出具憑證或單據(jù)、品質(zhì)擔(dān)保、保證提供可提供的商品 或服務(wù)、售后服務(wù)、接受消費(fèi)者監(jiān)督、不得從事不公平或 不合理交易、尊重消費(fèi)者人格等共計十項義務(wù)。此外, 該 法第49 條還對經(jīng)營者欺詐行為制定了懲罰性賠償?shù)囊?guī) 定:!經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的, 應(yīng)當(dāng)按照 消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失, 增加賠償?shù)慕痤~ 為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。.這些都明確地體現(xiàn)了!特別保護(hù)消費(fèi)者.這一基本精神。第三, 我國..消法..第34 條規(guī)定了消費(fèi)者權(quán)益爭議(以 下簡稱消費(fèi)爭議)的五種解決途徑, 這一方面使消費(fèi)爭議 能得到更及時有效解決, 避免了損害的繼續(xù)擴(kuò)大, 從而實 現(xiàn)!特別保護(hù)消費(fèi)者.的權(quán)益。另一方面, 爭議解決方式 的多樣化也是!特別保護(hù)消費(fèi)者.的重要體現(xiàn)。

第四, 從法條上看..消法..第7 條!消費(fèi)者在購買、使用 商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受侵害的權(quán)利.的規(guī)定, 第28 條!各級人民政府工商行政管理部門和其他 有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定, 在各自的職責(zé) 范圍內(nèi), 采取措施, 保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益., 第11 條!消 費(fèi)者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害 的, 享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利.的規(guī)定也均充分體現(xiàn)了..消法..!特別保護(hù)消費(fèi)者.的基本精神。

(二)我國..消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法..基本精神在執(zhí)法中的 體現(xiàn)

執(zhí)法機(jī)關(guān)做到!有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究., 就 是對法律部門基本精神的貫徹。但由于社會現(xiàn)象變化無 窮, 法律往往存有!漏洞., 故在執(zhí)法中必須對法律加以解 釋方能填補(bǔ)此!漏洞., 維護(hù)社會的公平正義。實踐中, 要 對法律加以解釋離不開這部法律的基本原則, 而基本原 則又承載著基本精神。因此, 我國..消法..基本精神在執(zhí) 法中的體現(xiàn)即為靈活運(yùn)用對消費(fèi)者特別保護(hù)、國家與社 會干預(yù)、綜合法律保護(hù)這三項基本原則處理消費(fèi)爭議, 保 # 105 # 2009 年第4 期 總第178 期 黑龍江對外經(jīng)貿(mào)

HLJ Foreign Economic Relations & Trade No.4, 2009 Serial No.178

護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。

三、我國..消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法..不足及其完善建議

我國..消法..從1994 年實行至今, 已經(jīng)經(jīng)歷了14 個年 頭, 其對消費(fèi)者保護(hù)的不足日漸突出。結(jié)合我國..消法..基本精神, 這些不足主要體現(xiàn)在以下方面:(一)我國..消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法..在立法上的不足與完 善

1.消費(fèi)者概念的問題

我國..消法..第2 條規(guī)定:!消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購 買、使用商品或者接受服務(wù), 其權(quán)益受本法保護(hù).。但是 關(guān)于消費(fèi)者的范圍, 我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法并無明確規(guī) 定。這就使得!職業(yè)打假人.即知假買假者是否可以包括 在消費(fèi)者范圍內(nèi)從而適用第49 條規(guī)則成為理論界和司法 界廣泛關(guān)注的焦點(diǎn)。單位是否可以構(gòu)成消費(fèi)者也在理論 上沒有效的支點(diǎn)。我國..消法..的基本精神既然體現(xiàn)為!特別保護(hù)消費(fèi)者., 那么可否對消費(fèi)者的概念作一個更 有利于消費(fèi)者的理解, 這樣的話, 筆者認(rèn)為, 單位和知假 買假者的法律屬性仍應(yīng)定位為消費(fèi)者, 可以要求獲得..消 法..中規(guī)定的懲罰性賠償。這更能體現(xiàn)我國..消法..的基 本精神。

2.對消費(fèi)者權(quán)利設(shè)置的思考

從消費(fèi)者權(quán)利的范圍來看, 目前,..消法..雖明文規(guī)定

了安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、監(jiān)督權(quán)、獲得消費(fèi)教育權(quán)、人格尊嚴(yán)受尊重權(quán)和結(jié)社權(quán)這九項消 費(fèi)者權(quán)利, 但較之香港的立法, 尚缺乏享有誠實信用、安 定有序的消費(fèi)環(huán)境的權(quán)利。消費(fèi)者在有些商場因踩西瓜 皮而被摔傷, 在家樂福商場甚至出現(xiàn)了為搶購商品而踩 傷、踩死數(shù)人的惡性事件。從消費(fèi)者權(quán)利的司法適用看, 由于立法較為抽象, 而相關(guān)司法解釋也沒能及時出臺, 導(dǎo) 致不能有效地規(guī)范某些侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為。如某些 格式合同, 尤其是手機(jī)雙向收費(fèi)合同中的某些!格式條 款.是否侵害消費(fèi)者的選擇權(quán)至今仍是消費(fèi)者關(guān)注的問 題之一。筆者建議, 一方面應(yīng)從立法上拓展消費(fèi)者的權(quán)

利范圍, 可結(jié)合我國實際, 在..消法..消費(fèi)者權(quán)利一章中增 補(bǔ)消費(fèi)者享有誠實信用、安定有序的消費(fèi)環(huán)境的權(quán)利, 以 促使商家提供安全消費(fèi)的環(huán)境。另一方面, 對..消法..的 司法適用, 可采取及時進(jìn)行司法解釋的方式, 以適應(yīng)新情 況的需要, 彌補(bǔ)消費(fèi)者權(quán)利立法滯后的不足。對于!格式 條款., 可對其實行備案制度或出臺關(guān)于否認(rèn)格式合同中 違法的免責(zé)條款(即霸王條款)效力的法規(guī), 以防止!格式 條款.被濫用, 損害消費(fèi)者權(quán)益。此外, 還應(yīng)隨著市場消 費(fèi)形式和內(nèi)容的發(fā)展, 補(bǔ)充相關(guān)立法, 及時擴(kuò)展消費(fèi)者的 權(quán)利, 以更好地適應(yīng)現(xiàn)代社會保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的需要, 以 貫徹..消法..!特別保護(hù)消費(fèi)者.的基本精神。3.充分發(fā)揮消費(fèi)者組織作用的建議

消費(fèi)者組織是由消費(fèi)者設(shè)立的以保護(hù)消費(fèi)者利益為 宗旨的社會團(tuán)體, 其作用在于代表消費(fèi)者維護(hù)消費(fèi)者利 益。我國現(xiàn)行..消法..對消費(fèi)者組織的產(chǎn)生和組織規(guī)定不 明, 致使其獨(dú)立性、代表性不足, 易受到國家行政機(jī)關(guān)的 干預(yù), 不能較好地履行其職責(zé)。并由于立法未對消費(fèi)者 組織賦予訴權(quán), 使其不能主動地對侵害消費(fèi)者權(quán)益的不 法經(jīng)營者進(jìn)行起訴;且在消費(fèi)者組織防止因部分商品、服 務(wù)價格隨意漲價侵害消費(fèi)者權(quán)益方面, 立法也無具體規(guī)

定, 已寫入..政府價格聽證決策辦法..的!消費(fèi)者組織的政 府價格決策聽證申請權(quán).也尚無具體配套實施辦法。這 些都有可能影響到消費(fèi)者組織作用的發(fā)揮。

為了充分發(fā)揮消費(fèi)者組織作用, 筆者提出以下建議:(1)法律應(yīng)在規(guī)定消費(fèi)者協(xié)會的性質(zhì)及職能的同時, 對其各級組織的產(chǎn)生及機(jī)構(gòu)加以規(guī)定, 使其更具有獨(dú)立 性與代表性。

(2)還應(yīng)為其提供工作經(jīng)費(fèi)并賦予相應(yīng)的訴權(quán), 使其 能依法主動代表消費(fèi)者對侵害消費(fèi)者權(quán)益的不法經(jīng)營者 起訴, 積極維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。

(3)可賦予消費(fèi)者協(xié)會對商品價格定價的質(zhì)詢權(quán)。應(yīng) 盡快建立消費(fèi)者協(xié)會申請聽證的制度, 出臺對..政府價格 決策聽證辦法..的具體配套辦法, 填補(bǔ)立法空白。這樣使 各級消費(fèi)者協(xié)會能更加充分地發(fā)揮其職能與作用, 將!特 別保護(hù)消費(fèi)者.這一我國..消法..的基本精神落到實處。(二)我國..消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法..在司法實踐中的不足 與完善

我國由于..民事訴訟法..中未設(shè)立小額訴訟程序, 其..消法..也未設(shè)立消費(fèi)者訴訟基金, 而消費(fèi)者訴訟權(quán)益爭 議的金額一般不大, 普通訴訟程序卻較為耗時費(fèi)錢;簡易 程序又因適用范圍受到嚴(yán)格限制, 在消費(fèi)爭議解決中運(yùn) 用并不十分廣泛;并且即使勝訴, 消費(fèi)者的訴訟花費(fèi)卻可 能大大超過得到的賠償金額。因此, 目前的消費(fèi)者訴訟 程序便捷性較差, 這導(dǎo)致消費(fèi)者往往不愿起訴, 使其權(quán)益 難以得到及時有效的維護(hù)。對此, 筆者認(rèn)為為使消費(fèi)者 訴訟維權(quán)程序更加便捷, 我國..消法..可借鑒香港地區(qū)及 其他國家的一些做法。如香港地區(qū)的政府和消費(fèi)者委員 會為消費(fèi)者提供消費(fèi)訴訟基金, 司法機(jī)關(guān)設(shè)立小額錢債 審裁處;美國在消費(fèi)者訴訟維權(quán)程序中確立的!減少費(fèi)

用.(如小額法庭)和!增加補(bǔ)償.(如最低補(bǔ)償)這兩種方 式, 可以減少消費(fèi)者的訴訟開支并獲得相對較高的補(bǔ)償。這些方法都極大地方便了消費(fèi)者通過訴訟維護(hù)自己的權(quán) 益。筆者建議, 可結(jié)合國情使..民事訴訟法..中簡易程序 的有關(guān)規(guī)定與..消法..相協(xié)調(diào), 設(shè)立特別的小額訴訟程序, 適用于有關(guān)消費(fèi)者的權(quán)益爭議, 以方便消費(fèi)者訴訟。并 設(shè)置專門的消費(fèi)者訴訟基金, 對某些需要高額商品檢測 費(fèi)的, 有條件地給予經(jīng)濟(jì)救濟(jì)。[ 參考文獻(xiàn)] [ 1] 王利明...消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法..的完善[ J].上海政 法學(xué)院學(xué)報, 2005(4).[ 2] 李昌麒.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].北京: 中國政法大學(xué)出版 社, 2002.[ 3] 徐國棟.民法基本原則解釋# # # 成文法局限性之 克服[M].北京: 中國政法大學(xué)出版社, 1992.[ 4] 楊仁壽.法學(xué)方法論[M].北京: 中國政法大學(xué)出 版社, 1999.[ 5] 李昌麒, 許明月.消費(fèi)者保護(hù)法[M].北京: 法律出 版社, 2005.[ 6] 梁彗星.民法解釋學(xué)[M].北京: 中國政法大學(xué)出 版社, 1995.(責(zé)任編輯: 陳鴻鵬)# 106 # 李 微: 在立法與司法實踐中貫徹..消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法..基本精神的思考

第二篇：消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法案例與分析

2004年10月，洛陽某旅行社接待了JBW-9710的香港旅游團(tuán)，委派導(dǎo)游員謝某為全陪隨團(tuán)服務(wù)，謝某為提取回扣，向客人建議將原定餐食改為“洛陽水席”，并進(jìn)行了言過其實的夸張的宣傳，當(dāng)客人詢問是否需要增加費(fèi)用時，謝某答復(fù)水席不會超過原定餐飲標(biāo)準(zhǔn)。但當(dāng)客人面對“洛陽水席”的湯湯水水時，發(fā)覺與謝某宣傳的不相符，連呼上當(dāng)。不料，第二日，謝某又向游客宣布，因“水席”標(biāo)準(zhǔn)超過原定標(biāo)準(zhǔn)，故需要加收少量餐費(fèi)。對此，部分團(tuán)員表示不滿，但因已經(jīng)食用了“水席”不得不交出超支餐費(fèi)。

事后，游客投訴該旅行社未按合同履行，存在欺詐。謝某則稱，為了使客人品嘗地方風(fēng)味，做了夸張的宣傳，但動機(jī)是好的，而客人食用“水席”加收餐費(fèi)是理所應(yīng)當(dāng)?shù)模o不妥。

討論：根據(jù)上述案情，試分析下列問題

1、該案例中的導(dǎo)游員的做法是否存在過錯？事后他的辯稱是否合法？為什么？

2、該導(dǎo)游侵犯了旅游消費(fèi)者的哪些權(quán)利？經(jīng)營者應(yīng)該履行哪些義務(wù)？

3、本案如何處理？

答案：

1、根據(jù)《導(dǎo)游人員管理條例》第十六條 導(dǎo)游人員進(jìn)行導(dǎo)游活動，不得欺騙、脅迫旅游者消費(fèi)或者與經(jīng)營者串通欺騙、脅迫旅游者消費(fèi)。

本案中謝某的做法存在過錯和事后的辯稱不合法。謝某違背了誠實信用原則，故意誤導(dǎo)消費(fèi)者食用“洛陽水席”，在承諾不超過原定餐飲標(biāo)準(zhǔn)后提供質(zhì)低價次的湯湯水水，這是明顯的欺詐行為,存在過錯。然而謝某并未就此打住，在第二天，又以餐飲超標(biāo)為由，加收費(fèi)用。謝某依法收取必要費(fèi)用是其權(quán)利，但同時謝某負(fù)有保證給游客提供與所支付費(fèi)用相稱的服務(wù)，謝某不履行義務(wù)就是侵犯他人的權(quán)利。所以他的行為是不合法的。

2、根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》可知：

該導(dǎo)游侵犯了旅游消費(fèi)者的知情權(quán)，自主選擇權(quán)，公平交易權(quán)．

旅游經(jīng)營者應(yīng)該履行以下義務(wù)：

一）遵守法律，按照約定履行合同．

二）提供真實信息，三）保證商品或服務(wù)的質(zhì)量．

3、根據(jù)《旅游投訴暫行規(guī)定》以及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對導(dǎo)游以及旅行社處以以下處罰：

由旅游行政部門責(zé)令導(dǎo)游人員改正，并 處以罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；吊銷導(dǎo)游證并予以公告；對委派該導(dǎo)游人員的旅行社給予警告直至停業(yè)整頓。

第三篇：醫(yī)療行為與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適用

【摘 要】患者為消費(fèi)者，應(yīng)受消法的保護(hù)。醫(yī)師、醫(yī)院皆為消法上的經(jīng)營者，為消法責(zé)任的主體，醫(yī)患關(guān)系為消

費(fèi)關(guān)系的一種形態(tài)。對于醫(yī)師的責(zé)任，由于消法本身責(zé)任規(guī)范規(guī)定不清，不能適用。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療行為；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法；法律適用

【中圖分類號】d9

3【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】a

【文章編號】1007—9297(2007)04-0290—

06

m edical behavior and application ofconsumer protection law．lida-ping,guangdongmed~d c0如，dongguan,523808

【abstract】as consumer,patient should be protected by consumer protection law．in accordance with the law。doc．

tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·

garded as one kind of consumption relationship．for doctor’s liability，due to no clear definition in the law，cpl is not印·

plied．

【key words】medical behavior，consumer protection law,application

醫(yī)療行為是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下

簡稱消法)呢?我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法關(guān)于服務(wù)業(yè)責(zé)

任的規(guī)定，自公布以來，一直成為爭論的話題。醫(yī)師

作為醫(yī)療行為的主動實施者．而患者是醫(yī)療行為的承受者，那么患者接受醫(yī)療行為．是否為消費(fèi)行為

呢?同時醫(yī)院、診所是否為企業(yè)經(jīng)營者呢?醫(yī)療界人

士大多以醫(yī)療行為并非消費(fèi)行為，病人不是消費(fèi)者．

醫(yī)院也不是企業(yè)經(jīng)營者．而排除消法對醫(yī)療行為的適用。本文將對此主要運(yùn)用案例分析和比較的方法

進(jìn)行探討。

一、醫(yī)療行為是否為消費(fèi)行為

(一)醫(yī)療行為與服務(wù)、經(jīng)營者、消費(fèi)者

1．醫(yī)療行為與服務(wù)

[作者簡介]李大平(1970--)，男，漢族，碩士，主治醫(yī)師，律師，現(xiàn)任職于廣東醫(yī)學(xué)院東莞校區(qū)。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第l4卷(第4期)

世界上目前除我國消法之外，尚有巴西的《消費(fèi)

者保護(hù)法》，以及臺灣的《消費(fèi)者保護(hù)法》(以下簡稱

消保法)等幾部法律將服務(wù)與商品并列納入消費(fèi)者

權(quán)益保護(hù)法的范圍，但這幾部法律都沒有對服務(wù)的概念加以明確界定。只是歐共體理事會《關(guān)于服務(wù)提

供責(zé)任的指令》第二條規(guī)定：服務(wù)系指在營業(yè)活動中

或公益事業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)． 自主地被加以提供有價或無

償?shù)乃薪o付行為。這一概念并不包括直接或?qū)ｉT的生產(chǎn)財物的行為或讓與物權(quán)或著作權(quán)的行為。也

不適用基于維護(hù)公共安全的公共事業(yè)，主辦旅游以

及與廢棄物有關(guān)的服務(wù)。

我國臺灣在其制訂《(消費(fèi)者保護(hù)法)實行細(xì)則》

研究階段．起草人最初曾提出4個議案：其一．是將

服務(wù)設(shè)定義性文字，其內(nèi)容參考?xì)W盟指令案：另一案

則建議不說明，留待法院及學(xué)說依社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及

消費(fèi)者保護(hù)之需要決定之；其三。則將服務(wù)界定為本

法第七條第一項所稱服務(wù)，系指以處理或使用商品

為內(nèi)容而提供之勞務(wù)；其四，則為稱服務(wù)者系指醫(yī)療

診治，提供住宿飲食，從事車船運(yùn)輸?shù)缺举|(zhì)上具有衛(wèi)

生或安全危險之勞務(wù)行為。后采第二方案．在施行細(xì)

則并未對其明文規(guī)定。

學(xué)者phillip kotter曾對服務(wù)界定義為：服務(wù)是

指一方提供另一方之任何活動與利益。屬于無形，與

所有權(quán)無關(guān)。而且不一定要附在事實的產(chǎn)品上．其可

以獨(dú)立自行產(chǎn)生。① 臺灣學(xué)者朱柏松將服務(wù)定義為：

指不以物之提供為目的。由特定人對特定人所直接

或間接加以給付具有自然科學(xué)危險性之作為或不作

為。② 這一概念的提出是為了對臺灣消保法中的服

務(wù)作出一定的限制性的解釋。

從以上關(guān)于服務(wù)的一般概念及構(gòu)成可見。盡管

學(xué)者認(rèn)為將服務(wù)一體納入消法關(guān)于服務(wù)責(zé)任的對象

存有質(zhì)疑。但皆認(rèn)為醫(yī)療服務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于消法所稱的服務(wù)范圍。醫(yī)療行為既具有不以物的提供為目的。又

具有自然科學(xué)危險性的特征，恰恰符合學(xué)理上服務(wù)

適用的對象。我國消法上并沒有將

服務(wù)定義。而將服

務(wù)同商品并列。從法的解釋上亦無法將醫(yī)療服務(wù)排

除在消法所指服務(wù)之外。

2．醫(yī)療行為與經(jīng)營者

· 291 ·

我國消法未對經(jīng)營者作明確的定義，考慮“經(jīng)營

者”的定義時，應(yīng)當(dāng)注意“經(jīng)營者”是以“與事業(yè)相關(guān)

聯(lián)的目的”反復(fù)連續(xù)地實施各種各樣的行為，而這些

行為人是與具有專

門性的業(yè)務(wù)相聯(lián)系的，進(jìn)行這些

業(yè)務(wù)須掌握有關(guān)處理商品，提供服務(wù)方面的專門知

識和圍繞專業(yè)須掌握有關(guān)處理商品、提供服務(wù)方面的專門知識和圍繞專業(yè)的各種相關(guān)信息，而且還須

具備交易中進(jìn)行交涉的能力。③ 比較有問題的是消

法所規(guī)定的經(jīng)營者是否僅限于商業(yè)上的盈利行為。

這一點(diǎn)被醫(yī)療界大為強(qiáng)調(diào)。認(rèn)為是排除消法適用的又一理由。事實上，企業(yè)的經(jīng)營性，是指它基于一定的經(jīng)濟(jì)且進(jìn)行籌劃運(yùn)作、計較投入產(chǎn)出、進(jìn)行經(jīng)濟(jì)核

算，以參與社會的經(jīng)濟(jì)、文化活動。經(jīng)營的目的一般

是追求利潤，在企業(yè)的運(yùn)作中，設(shè)法獲得超出所投入的資金和財務(wù)盈余或經(jīng)濟(jì)利益也即營利性。但是經(jīng)

營性不等于營利性。企業(yè)可以從事營利性經(jīng)營，如一

般的競爭性企業(yè)；也可從事政策性經(jīng)營或公益性經(jīng)

營，如政府設(shè)立的水、電、公共交通等公用事業(yè)性企

業(yè)或國有控股公司、政策性銀行等。政策性、公益性

經(jīng)營的企業(yè)所追求的不是在每一項具體的經(jīng)營或交

易中獲利．也未必是為其自身獲得利潤．而是在某種

宏觀范圍內(nèi)追求一定的經(jīng)濟(jì)目的或社會經(jīng)濟(jì)效益。④

消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是消費(fèi)時代到來的結(jié)果。消費(fèi)

者權(quán)益保護(hù)上的商品或服務(wù)責(zé)任是因消費(fèi)目的而使

用商品或服務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。而不是單純的商業(yè)行

為所產(chǎn)生的責(zé)任。只要經(jīng)營者將商品或服務(wù)提供給

消費(fèi)者。是否營利并不在考慮之列。其關(guān)鍵并不在于

提供商品或服務(wù)之人究竟是不是營利。而在于其提

供的商品或服務(wù)是否為消費(fèi)之用。解釋上，區(qū)別消費(fèi)

者和經(jīng)營者的關(guān)鍵在于，二者在信息和談判能力上

存在著差距。而這種差距的形成原因在于：第一。是

否反復(fù)持續(xù)進(jìn)行同種行為(契約的締結(jié)和交易)；第二，社會是否要求其承擔(dān)經(jīng)營者的責(zé)任。⑤ 消法的目的重在消費(fèi)者本身這一概念。只要消費(fèi)者身份成立，對方即可稱為經(jīng)營者。

3．醫(yī)療行為與消費(fèi)者

消費(fèi)本來為經(jīng)濟(jì)學(xué)所使用，是相對于生產(chǎn)這一

概念的專門用語。是指人類在生活過程中。使用物或

① 朱柏松：《消費(fèi)者保護(hù)法論》【m】，五南圖書出版公司，1999：19

5② 朱柏松：《消費(fèi)者保護(hù)法論》【m]，五南圖書出版公司，1999：196

③ 張嚴(yán)方：《消費(fèi)者保護(hù)法研究》【m】，法律出版社，2003：1

21④ 史際春：《企業(yè)法·公司法》fm]，中國人民大學(xué)出版社，2001：2

⑤ 杜穎：《日本(消費(fèi)者契約法)的制定歷史背景》【j】，載梁慧星編，《民商法論叢》，第23卷，金橋文化出版(香港)有限公司，2o02：556

· 292 ·

消耗服務(wù)的行為。而法學(xué)上使用消費(fèi)、消費(fèi)者則是自

1950年消費(fèi)時代來臨．人權(quán)、消費(fèi)者權(quán)利運(yùn)動發(fā)展的結(jié)果。國際化標(biāo)準(zhǔn)組織iso認(rèn)為：消費(fèi)者是以個人

消費(fèi)為目的而購買或使用商品和服務(wù)的個人。歐盟

指令定義消費(fèi)者為：非以他的經(jīng)營或職業(yè)為目的的自然人主體?！杜＝蚍稍~典》定義消費(fèi)者為：那些購

買、獲得、使用各種商品或服務(wù)的人。依美國1990年

版的blacks law dictionary對消費(fèi)者定義為：購買、使

用、持有及處置產(chǎn)品及服務(wù)之個人。從上定義可以看

出．經(jīng)濟(jì)學(xué)上的消費(fèi)系在于謀求財貨之取得、利用以

及分配．與法律之目的系在于論斷當(dāng)事人間之權(quán)利

義務(wù)．以及公平、正義之分配有所不同。故基于生產(chǎn)

或基于經(jīng)銷而接受商品或服務(wù)者，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，因生

產(chǎn)而消費(fèi)故仍為消費(fèi)之概念所吸收，但在法學(xué)上，則

不被納入消費(fèi)或消費(fèi)者應(yīng)有之概念、范疇之內(nèi)。① 法

學(xué)上的消費(fèi)者是指非以盈利為目的購買商品或接受

服務(wù)的個人。消費(fèi)者有以下幾點(diǎn)特征：(1)消費(fèi)者是

指購買或接受服務(wù)的人；(2)消費(fèi)者購買商品或者接

受服務(wù)時非以盈利為目的；(3)消費(fèi)者是指購買或者

接受服務(wù)的個人。②

從以上概念可以看出醫(yī)療行為不是商品但屬于

服務(wù)．病人接受醫(yī)療服務(wù)也即消費(fèi)，患者接受醫(yī)療服

務(wù)是為了個人生命健康，為生活目的也極為明顯。很

難說患者不是消費(fèi)者，而不能以醫(yī)療行為的特殊性

而否認(rèn)患者是消費(fèi)者這一事實?！跋７热辉谟谝?guī)

范消費(fèi)社會為消費(fèi)者之任何國民之一切事物，則對

于行為之概念自應(yīng)就各種行為之價值予以舍具而使

之抽象。因此，就消保法之立場而言，醫(yī)療行為也好，或教育行為也好，均應(yīng)不脫消費(fèi)行為之抽象概念。只

是消保法即在規(guī)范消費(fèi)社會．其消費(fèi)行為或消費(fèi)之

概念．自與市民法之行為概念應(yīng)有區(qū)別之所在，而

且，醫(yī)療行為既然系以他人人體的診斷與治療為其

客體，在其責(zé)任論斷之具體內(nèi)涵上，亦與其他行為有

差異之理由。”⑧

醫(yī)療行為本身極具科學(xué)性，但就人類滿足生活

需要，就人類社會生活而言，仍屬不可或缺的一種行

為類型。從法解釋學(xué)上看，醫(yī)療行為不能不視為消費(fèi)的一個類型，患者就醫(yī)不能不視為消費(fèi)者。醫(yī)療消費(fèi)

不僅是人類生活的重點(diǎn)．而且是極其重要的重點(diǎn)，它

畢竟是其他消費(fèi)的前提。只要基于生活之目的的接

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第4期)

受服務(wù)就應(yīng)視為消費(fèi)，法律并沒對消費(fèi)設(shè)定范圍。而

且現(xiàn)實上，消費(fèi)、消費(fèi)行為本身也無法有一個特定性的概念界定。醫(yī)療界以醫(yī)療行為不是消費(fèi)行為，患者

不是消費(fèi)者，在說理上無法讓人信服。固然，醫(yī)療行

為是有專業(yè)上的風(fēng)險．但對患者來說何嘗不是一種

危險承受。至于醫(yī)師是不是應(yīng)該依據(jù)消保法對其課

以無過錯責(zé)任，這要從公平分配醫(yī)患之間的利益和

風(fēng)險．及消法立法的本旨來解決。

-)從消法立法目的看其對醫(yī)療行為的適用

從抽象的立場去認(rèn)識消費(fèi)行為的對象，顯然在消費(fèi)對象上除了商品外應(yīng)只有服務(wù)了，因此一定將

類似于醫(yī)療服務(wù)、教育服務(wù)、律師服務(wù)排除于服務(wù)概

念之外顯然并不適當(dāng)。不過最重要的問題在于，國家

為何對消費(fèi)者特別立法，將服務(wù)類同于商品并加以

規(guī)范．并課以經(jīng)營者較重的責(zé)任。

在一個高度發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)社會中，由于商品的生產(chǎn)加工是在科技的主導(dǎo)下進(jìn)行，并由此導(dǎo)致壟

斷的形成。在廣大消費(fèi)需要的帶動下，導(dǎo)致了生產(chǎn)和

服務(wù)的兩極分化．使消費(fèi)者同生產(chǎn)者在人力、財力、物力3個方面差距巨大．淪為徹底的弱勢群體。大規(guī)

模的生產(chǎn)總是意味著層層密密的銷售網(wǎng)，生產(chǎn)者同

消費(fèi)者之間的距離拉大。在科技主導(dǎo)下的商品有較

高的科技信息，是普通消費(fèi)者難以理解和掌握的，使

生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的自由平等性喪失，一個普通的消費(fèi)者能同一個強(qiáng)大的醫(yī)療機(jī)構(gòu)平等協(xié)商嗎?消

費(fèi)者能真正的自愿選擇商品或服務(wù)對象需要有幾個

假定的前提：(1)消費(fèi)者同經(jīng)營者地位平等；(2)消費(fèi)

者應(yīng)得到足夠的信息，信息不完全就會影響決策的理性；(3)必須有足夠的可選擇的伙伴。就第一個條

件。在民法上被抽象為“人”這一法律人格。“人”包括

“自然人”和“法人”。自然人，當(dāng)然是指有血肉之軀、有理智和感情的人類．但它是一個抽象的概念，把各

人的具體情況，如男女老幼、政治地位、經(jīng)濟(jì)實力的差別．以及是雇傭人或者受雇傭人、生產(chǎn)者或者消費(fèi)

者等等，全都抽象掉了，只剩下一個抽象的符號“自

然人”。規(guī)定自然人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，權(quán)利能力完全平等。對于社會中各種組織體，也是如

此? ?無視其大小強(qiáng)弱而抽象為法人，這樣就把復(fù)

雜社會中千差萬別的民事主體簡單化。④ 就第二個

條件，經(jīng)營者提供的科技含量的增高，消費(fèi)者掌握充

① 朱柏松：《消費(fèi)者保護(hù)法論》【mj，五南圖書出版公司，1999：23

3② 王利明：《消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍》【j]，《民商法學(xué)》，2002：7

③ 朱柏松：《消費(fèi)者保護(hù)法論》【m]，五南圖書出版公司，1999：231 23

2④ 梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》lj1，載梁慧星編，《民商法論叢 第7卷，法律出版社，1998：237

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第4期)

分信息的機(jī)會越來越少，故因錯誤的信息而作出的非理性選擇會越來越多。就第三個條件，競爭導(dǎo)致壟

斷的形成，可選擇的交易對象越來越少。即使說有許

多銀行、保險、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的格式條款也是驚人的相

似。這是古典契約理論的基本假定，實質(zhì)上契約關(guān)系

是市民社會廣泛的基礎(chǔ)的社會關(guān)系，它也真實的反

映了經(jīng)營者同消費(fèi)者關(guān)系的現(xiàn)狀。

特別是二戰(zhàn)之后科技的應(yīng)用、經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，形成了完全成熟了的市場，并繼承了從前已具雛形的消費(fèi)社會結(jié)構(gòu)，而開創(chuàng)了一個大量生產(chǎn)、大量銷

售、大量消費(fèi)的消費(fèi)時代的到來。1962年美國總統(tǒng)

肯尼迪向國會提出保護(hù)消費(fèi)者的《特別咨文》，即是

這一時代的宣示。

在這種社會結(jié)構(gòu)中，消費(fèi)者同經(jīng)營者的平等性

互換性喪失。如果一旦消費(fèi)者在消費(fèi)過程中受到損

害，勢必難以依現(xiàn)存的私法體系特別是民法獲得救

濟(jì)。為了法所追求的實質(zhì)公正，迫切需要對消費(fèi)者這

一特別的弱勢群體予以救濟(jì)。美國總統(tǒng)肯尼迪在特

別咨文中提出了消費(fèi)者應(yīng)有享有安全的權(quán)利、資訊的權(quán)利、選擇的權(quán)利、被重視的權(quán)利，后尼克松總統(tǒng)

又補(bǔ)充一個方便救濟(jì)的權(quán)利。以后這些權(quán)利法案，不

但在各國確立，形成消費(fèi)時代的特有法律— — 消費(fèi)

者保護(hù)法。有別于民法的另一個社會法。市場供給的商品的種類和量的增大，消費(fèi)主體也擴(kuò)大到幾乎整

個市民社會的個體。傳統(tǒng)法律將法基本上分生活世

界的法和交易世界的法兩種．而隨著消費(fèi)問題的出

現(xiàn)，生活世界與交易世界發(fā)生接觸，對調(diào)整該領(lǐng)域的法提出了要求。①

消費(fèi)行為在今天已不是一個單純的事實問題．

而是人與人之間，人與國家、社會之間屬于權(quán)利保

護(hù)、義務(wù)履行的問題。換言之消費(fèi)者的問題已進(jìn)展到

權(quán)利意識的層面，屬于消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的問題。②

現(xiàn)在的服務(wù)業(yè)具有同樣的高科技品格。因此，一

旦消費(fèi)者遇到提供服務(wù)業(yè)之人所提供的服務(wù)具有缺

陷時，往往對被害人造成巨大的損失．而被害人在權(quán)

益受到損害去尋求救濟(jì)時。會面臨同商品損害救濟(jì)

一樣的難題。如以現(xiàn)有的私法體系去主張必然會遇

到敗訴的命運(yùn)。所以包括我國少數(shù)立法在內(nèi)將服務(wù)

同商品一并規(guī)定在消法中，對消費(fèi)者予以保護(hù)。

就醫(yī)療服務(wù)而言，醫(yī)療服務(wù)提供者同患者不平

等的地位極其明顯。

· 293 ·

(1)醫(yī)療服務(wù)行為的無形性。醫(yī)療服務(wù)行為的無

形性，致使患者難以把握其內(nèi)容，更難以對其進(jìn)行規(guī)

范化，結(jié)果必然導(dǎo)致患者難以做出合理的選擇，當(dāng)然

使患者受到損害時就構(gòu)成救濟(jì)上的死角。

(2)醫(yī)療行為的提供和接受具有同時性。由于醫(yī)

療機(jī)構(gòu)分配的地域性，在一個地域的范圍內(nèi)無法形

成競爭，地域壟斷優(yōu)勢比商品要更加明顯，特別是交

通、信息不便的地方這種情況更為嚴(yán)重。

(3)信息不對稱更甚。由于醫(yī)療行為的內(nèi)容不確

切加上其高度的技術(shù)性，使患者的意向同醫(yī)療專業(yè)

者之間的信息無法廣泛交流，無法形成合理的交易

基礎(chǔ)條件。

這幾個特點(diǎn)決定了國家勢必要從立法上給患者

以救濟(jì)。這幾個不平等的特點(diǎn)也正是消法所要確保

救濟(jì)的。從消法的立法目的上看，醫(yī)療行為正是消法

所要規(guī)范的對象。

二、消法的責(zé)任規(guī)范與醫(yī)療行為的適用

將服務(wù)比同商品一起課以嚴(yán)格責(zé)任，而不以醫(yī)

師違反其注意義務(wù)為前提，目前除我國消法之外，尚

有巴西的《消費(fèi)者保護(hù)法》，以及臺灣的《消費(fèi)者保護(hù)

法》。歐共體市場理事會亦曾在1990年提出提供服

務(wù)者之責(zé)任的指令案，欲將服務(wù)課以嚴(yán)格責(zé)任，但該

指令案目前仍未完成立法程序。本部分將針對消法的規(guī)定，參照國外相關(guān)的規(guī)定與判例，最后通過法學(xué)

解釋方法，以求合理的解決方式。

(一)國外關(guān)于服務(wù)業(yè)責(zé)任的規(guī)定

就國外有關(guān)服務(wù)業(yè)的立法，除對高度危險作業(yè)

如航空業(yè)采用無過失原則外，對其他服務(wù)業(yè)很少有

采用。

歐盟理事會在1998年通過關(guān)于產(chǎn)品瑕疵責(zé)任

指令，但該指令明白指明只限于商品責(zé)任。歐共體

1987年頒布的有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者安全和健康的指令，亦將其責(zé)任范圍限于產(chǎn)品，并不包括服務(wù)。

歐盟執(zhí)委會于1990年12月通過《瑕疵服務(wù)責(zé)

任指令草案》，在前言中表示，該指令草案欲就瑕疵

服務(wù)所造成的損害．與歐共體產(chǎn)品責(zé)任指令作相同

規(guī)范，亦采取無過失責(zé)任制度。但是考慮大多會員國

中．除某些特殊行業(yè)之外．仍然以提供服務(wù)的經(jīng)營者

有過失為前提，若驟然采用無過失原則，必然會造成極大的反彈．而后放棄無過失責(zé)任計劃，而采用舉證

① 杜穎：《日本(消費(fèi)者契約法)的制定歷史背景》[j-i，載梁慧星編，《民商法論叢》，第23卷，金橋文化出版(香港)有限公司，2002：5

54② 朱柏松：《消費(fèi)者保護(hù)法論》【m】，五南圖書出版公司，1999：

1· 294 ·

責(zé)任倒置。在其第一條原則中規(guī)定：提供服務(wù)之人因

故意或過失于提供服務(wù)時，對于他人的健康以及身

體的完整性，或?qū)τ诎?wù)對象物的動產(chǎn)或不動

產(chǎn)的完全性所加的損害，負(fù)賠償責(zé)任。證明故意或過

失不存在的責(zé)任，由提供服務(wù)的人負(fù)擔(dān)。對故意或過

失的判斷，應(yīng)以提供服務(wù)的人的行為在通常而且可

預(yù)見條件下，是否確保正當(dāng)可期待的安全性來考慮。

既便是在美國對于消費(fèi)者保護(hù)高度重視的國

家，也只就少數(shù)與安全、衛(wèi)生有關(guān)的服務(wù)業(yè)如租賃、餐飲業(yè)等混合消費(fèi)適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

對服務(wù)業(yè)一律課以無過失責(zé)任的國外立法僅有

巴西和臺灣。在巴西《消費(fèi)者保護(hù)法》第17條規(guī)定，服務(wù)的提供人，不論是否具有過失，就其提供服務(wù)的缺陷，服務(wù)的享受，以及費(fèi)用不是或不正確的導(dǎo)致消

費(fèi)者的損害，負(fù)賠償責(zé)任。由于巴西立法技術(shù)較不發(fā)

達(dá)，無太大的借鑒意義。

最值得討論的是我國臺灣的消保法關(guān)于服務(wù)業(yè)的規(guī)范，依臺灣《消費(fèi)者保護(hù)法》第7條規(guī)定：從事設(shè)

計生產(chǎn)制造商品或提供服務(wù)之企業(yè)經(jīng)營者應(yīng)確保其

提供之商品或服務(wù)無安全或衛(wèi)生上的危險。企業(yè)經(jīng)

營違反前二項規(guī)定，致生損害于消費(fèi)者或第三人時，應(yīng)負(fù)連帶賠償責(zé)任，但企業(yè)經(jīng)營者能證明其無過失

者，法院得減輕其賠償責(zé)任。該兩條立法將所有服務(wù)

業(yè)一并納入無過錯責(zé)任體系并課以嚴(yán)格責(zé)任，在臺

灣引起很大的爭議，并且隨著臺灣肩難產(chǎn)案的判決，爭論更為激烈。

由上比較分析可見．世界各國先進(jìn)立法課以全

部服務(wù)業(yè)無過失責(zé)任只是極少數(shù)．且這少數(shù)立法在實施過程中招致極大的非議．對這種立法的妥當(dāng)性

表示懷疑。

(二)我國消法關(guān)于服務(wù)業(yè)責(zé)任的規(guī)定

我國消法第18條、第40條、第41條、第42條

規(guī)定了經(jīng)營者的責(zé)任。如果單從第40條、第41條、第42條看，我國消法對服務(wù)業(yè)的責(zé)任格式是：

由服務(wù)引起的損害—— 經(jīng)營者承擔(dān)賠償責(zé)任

即未規(guī)定損害是由服務(wù)缺陷引起的損害，也沒

相應(yīng)的免責(zé)事由，事實上是一種絕對責(zé)任，將合理的風(fēng)險，發(fā)展的風(fēng)險等皆歸由經(jīng)營者承擔(dān)。如果依此理

解顯然違背立法者本意。

我國臺灣消保法在第7條中，將商品或服務(wù)的企業(yè)經(jīng)營者規(guī)定為結(jié)果責(zé)任，同我國消法極其類似。

不過在隨后的實施細(xì)則中又作了限制規(guī)定．施行細(xì)

則第5條規(guī)定：商品于其流通進(jìn)入市場，或服務(wù)于其

提供時，未具有通?？珊侠砥诖踩再|(zhì)．為本法

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第4期)

第7條第1項所稱安全或衛(wèi)生上的危險。但商品或

服務(wù)已符合當(dāng)時科技或事業(yè)中水準(zhǔn)者不在此限。(第1項)前項所稱未具有通?？珊侠砥诖踩?，應(yīng)

考慮就下列事情認(rèn)定之：(1)商品或服務(wù)的標(biāo)識說

明；(2)商品或服務(wù)可期待之合理使用或接受；(3)商

品或服務(wù)流通進(jìn)入市場或提供之時期。(第2項)商

品或服務(wù)不得僅因其后有較佳之商品或服務(wù)，而被

視為有安全或衛(wèi)生上的危險。(第3項)

安全性．在外國法中是納入成立商品缺陷的必

要因素，如果商品欠缺當(dāng)然被期待的安全性應(yīng)認(rèn)為

商品具有缺陷。從法條上看，我國消法第18條“符合保障人身或財產(chǎn)安全上的要求”，似乎也是缺陷的判

斷標(biāo)準(zhǔn)，同臺灣的“通?？善诖踩浴?、外國法上的“當(dāng)然被其待之安全性”相似。歐盟理事會1990年

公布《關(guān)于一般制造物安全之補(bǔ)充建議》中關(guān)于商品的安全概念規(guī)定在第2條中，稱安全產(chǎn)品者，系指包

括預(yù)計的耐用期間，在通常或合理的預(yù)見可能使用

狀態(tài)下．特別是在考慮下列各點(diǎn)的前提下，不具有任

何危險，或雖具有危險，但其危險被加以容許，而且

系被認(rèn)為對于人類的安全與健康加以保護(hù)的高度標(biāo)

準(zhǔn)相互一致的產(chǎn)品：(1)包含關(guān)于構(gòu)造、制作、包裝、組合條件、保持或配置等在內(nèi)的產(chǎn)品的特質(zhì)；(2)關(guān)

于產(chǎn)品的表示、標(biāo)簽、操作上或使用上的指示等制造

人所給予的信息；(3)該產(chǎn)品所產(chǎn)生的直接或間接的影響，以及其與其他產(chǎn)品相互使用時所產(chǎn)生的影響；

(4)該產(chǎn)品合目的性的使用，或合理的預(yù)見使用，特

別是產(chǎn)品提供者關(guān)于產(chǎn)品使用的特別表示，當(dāng)然，產(chǎn)

品對小孩亦應(yīng)屬于正常無疑；(5)較高安全性或較低

危險性產(chǎn)品的取得可能性，不能作為產(chǎn)品系屬不安

全或危險的判斷依據(jù)。

以上為歐洲理事會關(guān)于產(chǎn)品“當(dāng)然可期待安全

性”的判斷．盡管以上的解釋只適用商品，但由于服

務(wù)本身的科技性，我國將商品和服務(wù)并列，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為

這種判斷對解釋我國消法第18條有重要的參考價

值。

由上分析可見我國消法盡管在18條規(guī)定了商

品或服務(wù)應(yīng)符合安全期待，并用了“缺陷”二字，似乎

應(yīng)為無過失責(zé)任。但在后面條文卻將服務(wù)責(zé)任規(guī)定

為絕對責(zé)任，立法技術(shù)明顯粗糙，離開強(qiáng)大的侵權(quán)責(zé)

任原理，消法實難建立自己獨(dú)立的責(zé)任體系。將所有

服務(wù)業(yè)不分服務(wù)內(nèi)容的不同一并課以絕對責(zé)任，無

視服務(wù)的多樣性及其性質(zhì)的差異性，嚴(yán)重違背類型

化立法原則。以特別法的形式擴(kuò)大其適用范圍，對民

法產(chǎn)生巨大的排擠效果，也使法律體系發(fā)生混亂。

法律與醫(yī)學(xué)雜志2007年第14卷(第4期)

事實上，是否應(yīng)對服務(wù)業(yè)(包括醫(yī)療服務(wù))課以

無過失責(zé)任，乃系關(guān)系重大的一種政策問題，涉及社

會整體資源運(yùn)用與責(zé)任的分擔(dān)問題，在國外往往涉

及社會資源之有效分配問題，亦于法律經(jīng)濟(jì)攸關(guān)，故

國外政策往往系以法律經(jīng)濟(jì)分析的角度分析得失利

弊。① 我國消法立法過程未見相關(guān)利弊分析，亦未見

對此種立法可能產(chǎn)生的影響的評估，明顯不當(dāng)，這并

不是立法者本意。我國臺灣自其消保法實施以來，對

服務(wù)業(yè)一律課以無過失責(zé)任引起較大反響。特別是

肩難產(chǎn)案判決后，紛紛要求對其做出限制解釋，將醫(yī)

療服務(wù)無過失責(zé)任排除在外。臺灣肩難產(chǎn)案．② 原告

主張其母自民國八十三年六月起到被告醫(yī)院，由鄭

醫(yī)師進(jìn)行產(chǎn)前檢查，并由同年1o月5日由鄭醫(yī)師接

生，產(chǎn)下原告。原告父母不久發(fā)現(xiàn)原告右手不能活

動，經(jīng)診斷為右肩神經(jīng)損傷，系屬肩難產(chǎn)。就被告是

否有過失，臺灣大學(xué)醫(yī)學(xué)院意見書認(rèn)為：肩難產(chǎn)在科

學(xué)上有時不可預(yù)測。臺灣”衛(wèi)生署”醫(yī)事審議委員會

亦認(rèn)為現(xiàn)代醫(yī)學(xué)認(rèn)為肩難產(chǎn)是個不可預(yù)知。無法完

全預(yù)防的緊急狀況??本案肩難產(chǎn)后．醫(yī)師處理過

程符合目前醫(yī)學(xué)的認(rèn)知。臺北地方法院判決認(rèn)為：本

案醫(yī)師在醫(yī)療過程中，并無應(yīng)注意而不注意的情況，因而認(rèn)定被告并無過失，乃依消保法第7條第3項。

減輕被告十分之一之賠償責(zé)任。此案判決后．臺灣醫(yī)

· 295 ·

學(xué)界、法學(xué)界學(xué)者紛紛發(fā)表論文表示不同見解，大多

對此案判決提出不同意見。

值得注意的是無過錯責(zé)任不是結(jié)果責(zé)任，在國

外就商品無過失責(zé)任而言有大量的除外規(guī)定。如未

將產(chǎn)品投入流通、不可避免的危險、不可預(yù)見的瑕疵

等。我國在產(chǎn)品責(zé)任中亦規(guī)定不可避免的風(fēng)險，發(fā)展

風(fēng)險作為免責(zé)事由。我國消法將服務(wù)、商品并列，商

品責(zé)任這些除外規(guī)定，事實上對我國服務(wù)業(yè)責(zé)任除

外規(guī)定不無借鑒意義。

三、醫(yī)療行為適用消法的范圍

根據(jù)前幾部分的討論醫(yī)療行為適用消法的范圍

總結(jié)如下：

1．者為消費(fèi)者，受消法的保護(hù)。

2．師、醫(yī)院皆為消法上的經(jīng)營者，為消法責(zé)任的主體。

3．患關(guān)系為消費(fèi)關(guān)系的一種形態(tài)。

4．療服務(wù)受消法規(guī)范，特別是消費(fèi)者權(quán)利、經(jīng)營

者義務(wù)、定型化契約、消費(fèi)資訊方面的規(guī)范。

5．于消法本身責(zé)任規(guī)定不清，不能適用。對醫(yī)師的責(zé)任應(yīng)以過失責(zé)任為原則。

6．醫(yī)療廣告、包醫(yī)包治、祖?zhèn)髅胤降柔t(yī)療行．為，構(gòu)成民事欺詐行為的可適用懲罰性賠償。

(收稿：2o07一o9—05)

第四篇：淺談老年人精神贍養(yǎng)立法與思考

淺談老年人精神贍養(yǎng)的立法與思考

【內(nèi)容摘要】目前，我國60歲以上的人口已達(dá)1.67億。按國際上老年人占人口比例10%的通行標(biāo)準(zhǔn)，事實上我國已經(jīng)進(jìn)入老齡社會。近期修訂的《老年人權(quán)益保障法》草案在“精神慰藉”一章中明文規(guī)定對老年人的贍養(yǎng)擴(kuò)大到精神贍養(yǎng)層面。對立法機(jī)關(guān)的這一做法，人們議論紛紛，褒貶不一。本文從精神贍養(yǎng)的表現(xiàn)形式及內(nèi)容、我國現(xiàn)行的法律制度、司法實踐等角度對精神贍養(yǎng)的合理性和必要性做些粗淺分析，在此基礎(chǔ)上就我國精神贍養(yǎng)制度的完善提出一些對策。

近期修訂的《老年人權(quán)益保障法》草案在“精神慰藉”一章中規(guī)定，“家庭成員不得在精神上忽視、孤立老年人”，特別強(qiáng)調(diào)“與老年人分開居住的贍養(yǎng)人，要經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶先恕?。用法律規(guī)定對老年人精神贍養(yǎng)，是符合我國法律精神和司法實踐的。

許多人認(rèn)為，精神贍養(yǎng)屬于道德范疇，不能用法律明文規(guī)定。但筆者認(rèn)為，精神贍養(yǎng)的內(nèi)容和范圍很廣，在立法上，可以也必須用法律的條文明確規(guī)定；在司法上，應(yīng)當(dāng)明確精神贍養(yǎng)具有可訴性。法院能否支持精神贍養(yǎng)的訴訟，是由精神贍養(yǎng)的具體內(nèi)容決定的，而不是衡量精神贍養(yǎng)法制化是否合理的標(biāo)準(zhǔn)。

一、從精神贍養(yǎng)的表現(xiàn)形式及內(nèi)容上看，精神慰藉適合用法律制度來保護(hù)，具有可強(qiáng)制性。精神贍養(yǎng)的表現(xiàn)形式主要有兩種：

一種是作為式的精神贍養(yǎng)，其含義是積極滿足老年人的精神生活需要。它包括：為老人提供必要的精神生活的物質(zhì)保障，滿足老人精神生活的物質(zhì)需求，即物化的精神贍養(yǎng)；也包括:對老年人必要的探視或看望等，這是對老人進(jìn)行親情慰籍，即情感的慰藉。物化的物質(zhì)保障是精神贍養(yǎng)的前提和基礎(chǔ)，情感的慰藉是精神贍養(yǎng)的升華和提高。二者渾然一體，密不可分，都是老年人精神慰藉中不可或缺的。

另一種是不作為式的精神贍養(yǎng)，是指不對老人制造精神痛苦或精神虐待。包括：在行為上，不能有侮辱、毆打等傷害老人的行為或動作；在言語上，不能有諷刺、挖苦、辱罵等傷害老人的言論；在人身關(guān)系上，不能限制老人生活自由和人身自由，如老人再婚，找伴侶、交朋友，參加文體等有益的社會活動，以及對其他精神生活的追求，都不能進(jìn)行限制。從性質(zhì)看，不作為式的精神贍養(yǎng)，主要是法律層面的。也就是說，不作為的精神贍養(yǎng)，要求贍養(yǎng)義務(wù)人通過不作為的形式來實現(xiàn)精神贍養(yǎng)。如果作為了，往往會觸犯法律，情節(jié)嚴(yán)重的，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

可見，無論是形式上有作為的精神贍養(yǎng)，還是不作為的精神贍養(yǎng)，也不管是內(nèi)容上的物化精神贍養(yǎng)，還是情感上的精神贍養(yǎng)，都可以用法律的條文來明確，具有可強(qiáng)制性。

二、從我國現(xiàn)行的法律制度來看，精神贍養(yǎng)是有法律依據(jù)的，具有可訴性。

有人認(rèn)為，《老年人權(quán)益保護(hù)法》只是一個倡導(dǎo)性條款，沒有具體法律規(guī)定?！啊独夏耆藱?quán)益保障法》等法律法規(guī)并沒有對不履行精神贍養(yǎng)的法律責(zé)任作出規(guī)定，而且強(qiáng)制履行精神贍養(yǎng)的判決會在執(zhí)行中遇到困難。精神贍養(yǎng)可以通過社會輿論、贍養(yǎng)人所在居委會、單位的批評、教育加以解決”。還有人認(rèn)為，“對于經(jīng)濟(jì)上不需要幫助，但精神上需要慰籍的贍養(yǎng)，由于其內(nèi)容的主觀性，應(yīng)以道德進(jìn)行調(diào)整 ”。以此來否定精神贍養(yǎng)的可訴性，這是不符合我國的法律精神的。

我國《憲法》第49條規(guī)定：“成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”。1996年的《老年人權(quán)益保障法》第11條具體規(guī)定：贍養(yǎng)就是“經(jīng)濟(jì)上供養(yǎng)、生活上照料和精神上慰藉”等?！稇椃ā窙]有排除精神贍養(yǎng)，《老年人權(quán)益保障法》明文規(guī)定有精神贍養(yǎng)?？梢姡褓狆B(yǎng)是有法律根據(jù)的。至于法律對精神贍養(yǎng)規(guī)定的是否具體，則不是能否定精神贍養(yǎng)的理由，而是一個司法實踐需要探討或具體執(zhí)行的問題。試想，法律對物質(zhì)贍養(yǎng)也沒有作出具體規(guī)定，是否在司法實踐中也不予適用或不予執(zhí)行呢？

三、從司法實踐上看，精神贍養(yǎng)在量化、判決和執(zhí)行等司法程序上都具有可操作性。精神贍養(yǎng)既是道德義務(wù)，也是法律義務(wù)。從法律層面上看，為老人提供必要精神物質(zhì)保障；必要的看望或探視；不能對老人進(jìn)行精神虐待；不限制老人追求精神生活的人身自由等，都是必要的法律義務(wù)。對于需要對老人提供精神贍養(yǎng)的作為行為，即應(yīng)當(dāng)作為而不作為的，包括提供精神需求上的物質(zhì)保障和精神慰籍，屬于給付之訴的，老人可以提起給付之訴；對老人進(jìn)行精神虐待或限制老人人身自由（包括精神生活自由）的行為，即不應(yīng)當(dāng)作為而作為的，屬于侵權(quán)，老人可以提出排除妨害和停止侵害之訴。

對于贍養(yǎng)人探視或看望老年人問題，在司法實踐中，筆者認(rèn)為可以比照或借鑒離婚父母對子女探望權(quán)的規(guī)定和司法實踐經(jīng)驗來處理。既然法律規(guī)定離婚的父母有探望子女的權(quán)利和義務(wù)，那么年老父母也有要求子女探望的權(quán)利，子女相應(yīng)地就有探望父母的義務(wù)。實踐中，老年人所要求的精神贍養(yǎng)，一個重要內(nèi)容之一，就是要子女“?；丶铱纯础保越饫夏耆说乃寄钪?，使老人精神得到安慰。父母享有子女對其探望的權(quán)利，屬于親屬權(quán)的范圍，父母1寶山：《精神贍養(yǎng)是不是義務(wù)》，載《人民法院報》2003年1月9日1

2楊遂全等著《婚姻家庭法典型判例研究》人民法院出版社2003年5月一版第326頁 3王禮仁：《一個不容忽視的問題》載中國法院網(wǎng)3

21與成年子女之間的親屬權(quán)包括父母享有請求成年子女贍養(yǎng)的權(quán)利，也包括探望在內(nèi)的精神贍養(yǎng)。只要我們認(rèn)識到父母有要求子女探望的權(quán)利，并形成共識，法院對探望權(quán)的判決就有了依據(jù)，在司法程序上就可以操作。

四、根據(jù)我國《刑法》規(guī)定的“告訴才處理”的司法精神，精神贍養(yǎng)訴訟具有必要性。精神贍養(yǎng)不僅具有可訴性，而且也是必要的?！案嬖V才處理”的犯罪，多數(shù)集中在婚姻家庭領(lǐng)域。如果排除精神贍養(yǎng)的可訴性，老年人的合法權(quán)益就不能得到全面有效的保護(hù)。

物化形式的精神贍養(yǎng)需要通過訴訟解決，單純的親情精神贍養(yǎng)或情感慰籍，也需要通過訴訟解決。如必要的探望和同居生活，有時也只能通過訴訟解決。如有的子女長期不探望父母的，或把父母寄養(yǎng)他人，或在外面另租房屋給父母居住。父母要求子女看望或共同居住，子女具備條件卻加以拒絕的，也只能通過訴訟手段解決，否則，老人的合法權(quán)益就得不到保障。

對老年人精神虐待或者限制老年人精神生活自由的行為，不僅具有可訴性，而且有的也只能通過訴訟，才能得到有效的解決。

因此，筆者認(rèn)為，只存在具體的精神贍養(yǎng)是否可訴或合情合理，不存在整個精神贍養(yǎng)不可訴問題。這就是說，精神贍養(yǎng)也和物質(zhì)贍養(yǎng)一樣，都要從雙方的實際出發(fā)，對于不切合實際的精神贍養(yǎng)，法院可以不予支持。這就如同物質(zhì)贍養(yǎng)，過高的要求不能滿足一樣。但絕不能因為某一具體的或個別的精神贍養(yǎng)不可訴或不能支持，而否認(rèn)整個精神贍養(yǎng)的合理性。

不可否認(rèn)，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對不履行精神贍養(yǎng)的法律責(zé)任的規(guī)定確實過于原則和粗疏，對精神贍養(yǎng)的內(nèi)容、承擔(dān)精神贍養(yǎng)義務(wù)的類別、履行的具體方式以及違背精神贍養(yǎng)的法律后果等方面都沒有具體規(guī)定和細(xì)化。在司法實踐中，對相關(guān)的法律條文理解也不夠準(zhǔn)確。在判決、執(zhí)行等方面要比物質(zhì)贍養(yǎng)復(fù)雜的多。筆者就如何完善老年人精神贍養(yǎng)的法律制度提出幾點(diǎn)不成熟的看法。

首先、在立法上，加強(qiáng)精神贍養(yǎng)的立法工作，完善精神贍養(yǎng)制度，將精神贍養(yǎng)納入法律軌道。運(yùn)用法律手段強(qiáng)制子女擔(dān)負(fù)起照顧父母、撫慰老人的責(zé)任，使老人的精神贍養(yǎng)得到法律保障。具體來說，第一，以《老年人權(quán)益保障法》為基礎(chǔ)，在《婚姻法》《繼承法》《收養(yǎng)法》等相關(guān)法律中增加有關(guān)精神贍養(yǎng)的內(nèi)容，充實完善精神贍養(yǎng)的法律法規(guī)，應(yīng)明文規(guī)定“贍養(yǎng)老人”要包含三個方面：即規(guī)定贍養(yǎng)人對老人有物質(zhì)贍養(yǎng)、精神贍養(yǎng)和生活扶助的義務(wù)。針對實際生活中子女對老年人進(jìn)行精神虐待的多發(fā)性和嚴(yán)重性行為，有必要增設(shè)禁止性規(guī)范，即嚴(yán)禁子女對父母進(jìn)行歧視、漫罵、侮辱、誹謗或者其他精神虐待。明確規(guī)定，子女對老年人進(jìn)行精神虐待或不履行精神贍養(yǎng)義務(wù)時，父母有要求子女停止虐待、賠禮道歉和滿

3足基本精神生活需要的權(quán)利。第二，以《婚姻法》中的“探望權(quán)”為參照，在《老年人權(quán)益保障法》《婚姻法》等相關(guān)法律法規(guī)中，明確規(guī)定老年人享有“要求子女探望”的權(quán)利，并對精神贍養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)涵、違法責(zé)任等作出具體的規(guī)定。第三，可在《刑法》的“遺棄罪”和“虐待罪”中增加精神贍養(yǎng)的相關(guān)內(nèi)容，以加強(qiáng)對不履行精神贍養(yǎng)義務(wù)的、情節(jié)惡劣的責(zé)任人的懲罰力度。

其次、在司法機(jī)制上，建立老年人法律援助制度，在基層法院專門設(shè)立老年人法庭。為更好地保障精神贍養(yǎng)相關(guān)法律法規(guī)的實施，保護(hù)老年人合法權(quán)益，筆者建議，建立完善老年人法律援助制度，建立健全老年人法律援助機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)，深入開展老年人法律援助工作，為老年人提供形式多、效率高、質(zhì)量好的法律援助。如：法院指定律師給予法律援助；在訴訟費(fèi)用上酌情減免；為方便老年人，可在老年人居住的街道、居委會、村委會、甚至在家中處理老年人的精神贍養(yǎng)糾紛。

在全國基層法院設(shè)立老年人法庭，專門受理有關(guān)老年人贍養(yǎng)糾紛的案件，保證此類弱勢群體的糾紛案件能及時得到處理。選擇典型案件在社區(qū)開庭，加強(qiáng)社會對精神贍養(yǎng)的重視，注重情、理、法相結(jié)合的教育和調(diào)解，使贍養(yǎng)人在倫理道德的感化下自覺履行贍養(yǎng)義務(wù)，以避免對簿公堂、親情破裂的尷尬。對較復(fù)雜、易反復(fù)的精神贍養(yǎng)案件進(jìn)行回返跟蹤服務(wù)，架設(shè)老年人和贍養(yǎng)義務(wù)人之間溝通的橋梁，消除雙方隔閡，使精神贍養(yǎng)真正落到實處。老年人法庭作為一種新型的老年人維權(quán)保障司法機(jī)構(gòu)，是一種值得嘗試并推廣的運(yùn)作模式。令人欣慰的是，1991年上海靜安區(qū)人民法院在全國率先成立了老年人法庭，對老年人的贍養(yǎng)糾紛案件采取“優(yōu)先受理、優(yōu)先審結(jié)、優(yōu)先執(zhí)行”的做法深受人們好評，被社會稱為“老年人的保護(hù)神”。此后，四川金牛法院建立了全省第一個“老年維權(quán)審判法庭”；南京市秦淮區(qū)人民法院成立了全市首家“保障老年人權(quán)益合議庭”。老年人法庭的出現(xiàn)既是司法實踐的需要，更是社會的召喚，真實地反映了當(dāng)今時代對老年人問題的密切關(guān)注，它必將在今后的審判實踐中體現(xiàn)出應(yīng)有的價值。

再次，在審理程序上，建立“調(diào)解”必經(jīng)制度。

當(dāng)法律規(guī)定精神贍養(yǎng)是一種法定的贍養(yǎng)義務(wù)時，精神贍養(yǎng)就帶有強(qiáng)制性。但在處理精神贍養(yǎng)的糾紛案件中，一般適宜采取調(diào)解方式解決。這樣，可最大限度地消除雙方當(dāng)事人的對立情緒，凝聚親情。因為精神贍養(yǎng)糾紛的雙方當(dāng)事人一般都是親情的父子關(guān)系，調(diào)解時要將親情感化與法律義務(wù)相結(jié)合，要有效地運(yùn)用調(diào)解手段將糾紛解決在萌芽狀態(tài)。這樣，既避免4包文捷：《試析涉老案件的若干法律問題》載《政治與法律》2005年第四期，第159頁

4了老年人的訴訟之苦，又和諧了家庭關(guān)系。調(diào)解這種處理方式，也容易被當(dāng)事人雙方接受。在訴訟活動中應(yīng)加強(qiáng)對贍養(yǎng)人的宣傳教育工作，使贍養(yǎng)人自覺履行贍養(yǎng)義務(wù)。因此，筆者認(rèn)為可以在精神贍養(yǎng)糾紛案件的訴訟程序中作出明確規(guī)定，即在《民事訴訟法》中規(guī)定：涉及精神贍養(yǎng)的訴訟案件，人民法院必須先行調(diào)解，調(diào)解不成，再及時判決。

最后，在執(zhí)行程序上，要重視親情和感化的作用，慎用強(qiáng)制手段。

在司法實踐中，執(zhí)行是一道棘手的司法程序，精神贍養(yǎng)的執(zhí)行則更難。由于老年人的精神贍養(yǎng)很難用某個標(biāo)尺來衡量，法院執(zhí)行老年人的贍養(yǎng)內(nèi)容往往只能是物質(zhì)層面，而無法解決如老年人孤獨(dú)、子女對老年人的關(guān)心愛護(hù)等方面的問題。這些都因沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)而難以操作。從某種意義上說，精神贍養(yǎng)的執(zhí)行，是一種要求更高、更全面的綜合處理，是一種人與人心靈交融的藝術(shù)。為此，筆者建議，精神贍養(yǎng)的執(zhí)行要重視親情和感化作用，慎用強(qiáng)制手段。第一，要宣傳法律法規(guī)，讓被執(zhí)行人知道自己的責(zé)任和義務(wù)；第二，要主動了解雙方當(dāng)事人的內(nèi)心真實想法，以實際行動感化被執(zhí)行人，使之自覺履行精神贍養(yǎng)的義務(wù)；第三，根據(jù)案件的實際情況，可選擇迂回等多種方式，如請居委會干部監(jiān)督，請有威望的長輩出面協(xié)調(diào)等，讓被執(zhí)行人不知不覺地步入正常兌現(xiàn)精神贍養(yǎng)的軌道；第四，及時回訪，消除分歧，保持精神贍養(yǎng)兌現(xiàn)的穩(wěn)定性和長期性。

綜上所述，精神贍養(yǎng)既是法律意志在當(dāng)今社會的體現(xiàn)，也是衡量老年人精神生活質(zhì)量的一個重要因素。將精神贍養(yǎng)納入法制軌道，是大勢所趨?！把蛴泄蛉橹?，鴉有反哺之意”。要充分發(fā)揮傳統(tǒng)孝文化的優(yōu)勢，在實踐上加強(qiáng)立法和司法，有計劃、有層次的建立和完善具有我國特色的家庭精神養(yǎng)老保障體系，使老年人有個安寧、幸福、美滿的晚年生活。

5肖坤瓊、蒲云龍：《小議“精神贍養(yǎng)”的執(zhí)行》載中國法院網(wǎng)5

第五篇：淺談知假買假行為與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法論文

摘要：我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益而制定的，但其保護(hù)的消費(fèi)者是社會經(jīng)濟(jì)弱者，知假買假者并不屬于社會經(jīng)濟(jì)弱者的范圍，其知假買假的行為也并非一種正常的生活消費(fèi)行為，所以針對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是否應(yīng)該保護(hù)知假買假行為一直存在較大的爭論。雖然有些時候知假買假行為可以用來打擊假冒偽劣者，但是其在尋求消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面卻存在一定的風(fēng)險。本文主要探討了知假買假行為與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的相關(guān)問題。

關(guān)鍵詞：知假買假；消費(fèi)者；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法

如今，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，假冒偽劣產(chǎn)品也越來越多，與此同時，出現(xiàn)了一些知假買假行為。自知假買假行為出現(xiàn)以來，一個備受爭議的話題就成為了社會各界的討論熱點(diǎn)：知假買假行為到底是否應(yīng)該受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)？認(rèn)為應(yīng)該受保護(hù)的一方認(rèn)為，知假買假者買到假冒偽劣產(chǎn)品后自身的消費(fèi)者權(quán)益同樣受到了侵犯，所以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法應(yīng)該保護(hù)知假買假行為。而認(rèn)為不應(yīng)該受保護(hù)的一方則認(rèn)為，知假買假者并非是受欺詐的消費(fèi)者，而且其購買商品的目的也不是消費(fèi)，所以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法不應(yīng)該保護(hù)知假買假行為。對此，筆者也有著一些自己的看法。

一、對知假買假行為的立法爭議

我國第一例知假買假行為發(fā)生在1995年，自此開始關(guān)于知假買假行為是否應(yīng)該受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)成為了社會爭論的熱點(diǎn)。雖然各地區(qū)都對此制定了相關(guān)條例或辦法，但各地的規(guī)定各有不同，一直未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。2000年浙江省人大曾對知假買假行為予以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)，而同一時間上海市則對知假買假行為不予以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)。同樣，在司法實踐之時也出現(xiàn)了多種不同的案例，同樣情況的案件，有的知假買假者獲得了勝訴，有的知假買假者則敗訴。甚至于案情基本相同的案件，在同一個中級人民法院起訴，卻獲得了一勝一敗的判決結(jié)果。由此可見，在我國的立法及司法實踐中，關(guān)于知假買假行為是否應(yīng)該受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)存在較大的爭議。

二、認(rèn)為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法不應(yīng)該保護(hù)知假買假行為一方的觀點(diǎn)

饒世權(quán)、郭衛(wèi)斌等人認(rèn)為，我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所保護(hù)的是屬于社會經(jīng)濟(jì)弱勢一方的消費(fèi)者，而知假買假者并不屬于社會經(jīng)濟(jì)弱者的范圍，其在購買商品前已經(jīng)知曉了該商品是假冒偽劣產(chǎn)品，甚至于有的知假買假者比假冒偽劣者更加了解該商品，并非是受欺詐的消費(fèi)者，與在購買前不知情的消費(fèi)者情況不同，所以不應(yīng)該受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)。還有人認(rèn)為，知假買假的行為并非一種正常的生活消費(fèi)行為，其購買商品的目的也不是消費(fèi)，而是所謂的“替天行道”，或者純粹為了謀取利益，這與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的功能不符。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的功能應(yīng)當(dāng)是保護(hù)消費(fèi)者在消費(fèi)過程中免受損失及在受到損失后能夠得到相應(yīng)的補(bǔ)償。

三、認(rèn)為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法應(yīng)該保護(hù)知假買假行為一方的觀點(diǎn)

1.知假買假者同樣是消費(fèi)者

持消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法應(yīng)該保護(hù)知假買假行為一方的觀點(diǎn)認(rèn)為，知假買假者同樣是消費(fèi)者，因為其同樣消費(fèi)購買了商品，而只要消費(fèi)購買了商品就可以認(rèn)定為是消費(fèi)者。而我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益而制定的，知假買假者既然也是消費(fèi)者，那么就應(yīng)該受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)。如果對消費(fèi)者的界定進(jìn)行進(jìn)一步劃分的話，應(yīng)當(dāng)將一切非是為了生產(chǎn)經(jīng)營才購買商品的都列為消費(fèi)者范疇之內(nèi)，不能否認(rèn)其消費(fèi)者的身份。

2.保護(hù)知假買假行為符合消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法目的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法法的核心內(nèi)容是打擊假冒偽劣產(chǎn)品，同時這也是其保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的主要方式。從我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法本意來看，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益是第一位的，無論知假買假者的主觀目的和意圖為何，其在消費(fèi)過程中都受到了權(quán)益侵害，這就在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)內(nèi)容之列。在市場交換關(guān)系中，購買者是處于弱勢地位的，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法目的也是為了保護(hù)弱者，而知假買假行為同樣也是打擊假冒偽劣者的一種手段和方式，與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法宗旨是一致的，所以不應(yīng)該受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的排斥。

3.知假買假行為的社會功能

目前我國市場上假冒偽劣的“山寨”產(chǎn)品橫行，這極大地影響到了市場的良性發(fā)展，社會公眾都對此深惡痛絕，卻苦于沒有很好的方法制止和打擊這種現(xiàn)象。如果知假買假行為可以受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)，那么人們就可以通過這種方式來打擊假冒偽劣者，從而彌補(bǔ)了政府在這方面監(jiān)督力度的不足，是具有積極的社會功能的。因此筆者認(rèn)為，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法應(yīng)該保護(hù)知假買假行為。

結(jié)語

綜上所述，關(guān)于知假買假行為是否應(yīng)該受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)都是社會的熱點(diǎn)爭論話題，對此正反雙方都持有不同的意見，筆者認(rèn)為，知假買假行為是有益于市場監(jiān)督的，所以應(yīng)當(dāng)受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]郭明瑞.“知假買假”受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法保護(hù)嗎？——兼論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的適用范圍[J].當(dāng)代法學(xué)，2015，06：68-73.[2]殷婕.探討知假買假的行為與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的關(guān)系[J].商場現(xiàn)代化，2013，20：44.