第一篇：回應(yīng)社會的法律模式《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》書評

回應(yīng)社會的法律模式《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》書評 許博 2006-11-29 9:33:22 法律要體現(xiàn)社會變革的要求，不同的社會狀況會有不同的法制模式與之適應(yīng)，而針對當代的社會現(xiàn)實情況，應(yīng)采取何種適應(yīng)社會變革的法律模式，這就是作者在本書中所要闡述的問題。在書中，作者將歷史上及現(xiàn)實社會中存在的法律現(xiàn)象分為三種類型：“壓制型法”、“自治型法”以及作為改革方向的“回應(yīng)型法”，并分析了一系列與法律相關(guān)的變項在三種不同類型法中的不同表現(xiàn)，如強制在法律中的作用，法律與政治的相互作用，法律與國家以及道德秩序的關(guān)系，在法律判決中規(guī)則、自由裁量權(quán)和目的的地位，公民參與，正統(tǒng)性，以及服從的條件。一

在當代西方法哲學(xué)領(lǐng)域，以塞爾茲尼克和諾內(nèi)特為代表的伯克利學(xué)派被認為是社會學(xué)法學(xué)的一個支派。社會學(xué)法學(xué)派強調(diào)研究法律的社會作用、法律的實效、法律規(guī)則生效的手段、法律與其他社會控制方式的聯(lián)系。[1]我們最為熟悉的社會學(xué)法學(xué)家是美國社會學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人羅斯科·龐德，但與龐德的以法律是社會控制的工具的社會學(xué)法學(xué)理論不同的是，伯利克學(xué)派更多的吸收了自然法哲學(xué)的理論，主張建立一種實質(zhì)正義和形式正義相統(tǒng)一的法律模式。伯克利學(xué)派形成于20世紀60年代，是在同社會學(xué)法學(xué)（法律社會學(xué)）中的行為主義和純粹法律社會學(xué)傾向的論戰(zhàn)中形成和發(fā)展起來的，論戰(zhàn)主要是在諾內(nèi)特與弗吉尼亞大學(xué)布萊克教授之間展開的。布萊克教授主張建立一個不參與法律評價、不干預(yù)法律生活的純粹法律社會學(xué)，針對布萊克的純粹法律社會學(xué)主張，諾內(nèi)特發(fā)表了題為《為了法理社會學(xué)》，明確提出伯克利學(xué)派的基本綱領(lǐng)包括：

一、法律社會學(xué)必須是精于法理學(xué)的；

二、法律社會學(xué)必須對政策有彌補價值；

三、法律社會學(xué)必須認真對待法律理念；

四、法律社會學(xué)必須統(tǒng)合法理學(xué)分析和社會學(xué)分析。[2] 本書的作者之一塞爾茲尼克在1940年代曾師默頓專攻組織理論，60年代他轉(zhuǎn)而研究法律現(xiàn)象。他繼承和發(fā)展了韋伯、迪克海姆等人的古典法律社會學(xué)，將自然法觀引進了法律社會學(xué)，著作有《法律社會學(xué)》（1959）、《社會學(xué)與自然法》（1961）、《法律、社會與工業(yè)正義》（1969）。本書的另一作者諾內(nèi)特出生于比利時，后留學(xué)美國，主要在塞爾茲尼克的指導(dǎo)下研究法的政策論，以代表作《行政的正義》一書獲得博士學(xué)位。現(xiàn)在他們都是加利福尼亞大學(xué)伯克利分校法學(xué)院的教授，長期主持著該校法律與社會研究中心的“法理學(xué)和社會政策研究”項目。伯克利學(xué)派研究的課題集中在合法性的社會基礎(chǔ)，在開拓性統(tǒng)治中法的作用，以及大規(guī)模的民間組織與國家制度的關(guān)系方面；強調(diào)針對社會現(xiàn)實問題提出對策，使法學(xué)研究和政策性研究聯(lián)系在一起等，這也是他們被稱為一個學(xué)派的原因。[3] 二

本書作者的理論背景和他們的研究方法是我們在閱讀這本書時首先應(yīng)注意到的，在書中，我們可以看出作者吸收了龐德的社會學(xué)法學(xué)理論，哈特的實證主義法學(xué)理論以及富勒的強調(diào)法的內(nèi)在道德性的新自然法學(xué)理論。在研究方法上作者注重社會學(xué)的方法在法學(xué)研究中的作用，同時主張法律應(yīng)不拘泥于形式，要對社會問題作出靈活反應(yīng)以實現(xiàn)實質(zhì)正義。塞爾茲尼克和諾內(nèi)特的這種綜合各派學(xué)說的理論傾向起因?qū)Ξ敃r社會問題的回應(yīng)，如作者所說，“當時的政治生活已經(jīng)把執(zhí)法置于公眾關(guān)切的議事日程的重點。民權(quán)，貧困，犯罪，民眾抗議，城市騷亂，生態(tài)破壞以及濫用權(quán)力等匯集在一起，并作為社會問題，構(gòu)成前所未有的當務(wù)之急。它們使政治共同體窮于應(yīng)付。法律秩序需要承受新的負擔，尋求新的應(yīng)急手段，并對自己的基礎(chǔ)加以細察?！盵4]

塞爾茲尼克和諾內(nèi)特試圖用社會學(xué)的觀點重新安排各種法理問題，這也是法律社會學(xué)研究的一個基本觀點，因為法律是一種社會現(xiàn)象，它不能離開其所生存的環(huán)境，法律必須與各種社會現(xiàn)象發(fā)生互動關(guān)系。我們應(yīng)從社會的角度去分析、理解法律，“我們從何處尋找法律的基礎(chǔ)，我們對法律過程的理解，我們所給予法律的社會地位，都深刻地影響著政治共同體的形態(tài)和各種社會愿望的涉及范圍?！蓖瑫r，對于各種法律模式，作者采取了一種歷史的分析方法，即從法律在具體的歷史環(huán)境中所處的位置去客觀的分析法律。如科勒所說，每一種文明的形態(tài)都必須去發(fā)現(xiàn)最適合其意圖和目的的法律，永恒的法律是不存在的，因為適合于一個時期的法律并不適合于另一時期的法律。法律必須于日益變化的文明狀況相適應(yīng)，而社會的義務(wù)就是不斷地制定出與新的情勢相適應(yīng)的法律。[5] 對于與不同文明狀況相適應(yīng)的法律形式，作者采用了發(fā)展模式的概念，他們認為發(fā)展模式在社會研究中的一個關(guān)鍵作用就是幫助診斷機構(gòu)的能力和弱點，并對它們實現(xiàn)價值的潛能作出評估。作者在書中歸納出壓制型法、自治型法、回應(yīng)型法三種法律類型，而對于他們分析三者之間關(guān)系的方法，用我們所熟悉的辨證發(fā)展發(fā)展理論更容易理解。我們知道事物不是直線發(fā)展的，而是一種從形式上看起來似乎回到起點的運動，即一個否定之否定的過程。事物內(nèi)部的矛盾是促使其發(fā)展、完善，同時也是促使其向相反方向轉(zhuǎn)變的力量。在本書中，回應(yīng)型法與壓制型法在法律與政治的關(guān)系、法官自由裁量權(quán)等方面有相似之處；自治型法、回應(yīng)型法是在克服壓制型法和自治型法的缺陷的基礎(chǔ)上，并因為他們內(nèi)部矛盾的發(fā)展而出現(xiàn)的。按照這一理論，回應(yīng)型法的出現(xiàn)似乎是一個必然的趨勢，但我們知道法律社會學(xué)是以對社會經(jīng)驗進行分析研究為基礎(chǔ)的，作者的論述卻似乎是一種純粹的邏輯推理。于是就有了季衛(wèi)東教授在序言中所提出的疑問——回應(yīng)型法究竟是根據(jù)經(jīng)驗分析歸納出的切實可行的計劃呢，還是抽象思維的范疇內(nèi)假設(shè)的理想[i]模式呢？[6] 三

壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法的特征以及他們之間的進化關(guān)系是本書的主要內(nèi)容。正如作者所說的“我們要證明的是，壓制型法、自制型法和回應(yīng)型法不僅是獨特的法律類型，而且在某種意義上也是法律與政治秩序和社會秩序的關(guān)系的進化階段?！?/p>

（一）壓制型法。壓制型法關(guān)注的重點在于確立一種穩(wěn)定的社會秩序，它的目的是保持現(xiàn)有的社會狀態(tài)以維護現(xiàn)在統(tǒng)治者的利益，法律是達到這一目的的手段。這時的法律由于其目標的確定性就會忽視被統(tǒng)治者的要求，即如果統(tǒng)治政權(quán)對被統(tǒng)治者的利益漠不關(guān)心，換言之，如果統(tǒng)治政權(quán)傾向于不顧被統(tǒng)治者的利益或否認他們的正統(tǒng)性，那么它就是壓制性的。在壓制型法中，法律與政治緊密結(jié)合，原始的工具主義占了主導(dǎo)地位，法律是柔順的工具，官方的自由裁量權(quán)蔓延。強制是實現(xiàn)法律的主要手段，以至于強制被認為是法律的特征之一，然而問題在于被統(tǒng)治者的意志不能通過正當法律程序體現(xiàn)，他們所能做的只是服從，因此他們的利益不能構(gòu)成對當權(quán)者的約束力量。權(quán)力沒有法律的約束是壓制型法的缺陷，壓制型法律模式對此缺陷的克服無能為力，因為在此模式下，對于腐敗和濫用權(quán)力的控制，主要是由那些處于命令鏈條更高環(huán)節(jié)的機關(guān)來作出，而不是有實體法和程序法的那些限制性規(guī)則來作出。

壓制型法產(chǎn)生的原因目標和手段之間的差距，“壓制的一個共同根源是統(tǒng)治精英可以利用的資源的貧乏。”政府的任務(wù)與政府完成任務(wù)的手段之間的差距降低了法律確認權(quán)利和節(jié)制權(quán)力行使的能力。在壓制型法下，為維護既有的法律秩序，政府除了求助于強制手段外，道德也是使被統(tǒng)治者服從的手段。政府提倡一種有利于統(tǒng)治秩序的道德標準，并使用強制手段使其成為社會公認的道德標準，隨著文化理想與某種固定的社會秩序圖象的同一，道德被“法律化”，在此過程中，道德秩序脫離法律范疇；遵奉本身成了一種目的，從而使文化理想的批判功能遭到削弱甚至被徹底拋棄。

壓制型法有助于確保一種穩(wěn)定的社會秩序，但是當人們認識到自身權(quán)利的重要性并希望從法律當中獲得安全保障時，就出現(xiàn)了對壓制型法的反動，自治型法的產(chǎn)生成為社會的要求。因為法律始終是一種用于證明規(guī)則、命令或官職的正統(tǒng)性的裝置，如果認同成為問題，人們又強有力地要求負責任，那么一個沉迷于操縱法律的政權(quán)就不能保持一種合法的意味。對壓制型法的反動產(chǎn)生于對構(gòu)成其固有社會秩序一部分的特權(quán)制度的維護，法律維護特權(quán)者的利益，對無特權(quán)者和特權(quán)者適用不同的法律，無特權(quán)者的法律是公法性的，而調(diào)整特權(quán)者的法律是以權(quán)利為中心的，它是便利性的，并且主要是“私法性質(zhì)”的，二元法把向自治型法轉(zhuǎn)變的某種機制恰好筑入壓制型法的結(jié)構(gòu)。

綜上所述，壓制型法的特征是：1.法律機構(gòu)容易直接受到政治權(quán)力的影響；法律被認同于國家，并服從以國家利益為名的理由。2.權(quán)威的維護是法官首先關(guān)注的問題。在隨之而來的“官方觀點”中，現(xiàn)行體制獲得善意解釋，行政的便利性具有重要意義。3.諸如警察這類專門的控制力量變成了獨立的權(quán)力中心；它們與那些起節(jié)制作用的社會環(huán)境因素相隔，并且能夠抵制權(quán)威。4.“二元法”體制通過強化社會服從模式并使他們合法正當，把階級正義制度化。5.刑法典反映居支配地位的道德態(tài)度；法律道德主義盛行。[7]

（二）自治型法。自治型法是和法治的概念聯(lián)系在一起的，它解決的是對權(quán)力進行制約的問題?！白詈檬前逊ㄖ卫斫鉃橐环N獨特的機構(gòu)體系而非一種抽象的理想，這種體系的主要特征就是形成了專門的、相對自治的法律機構(gòu)：這些機構(gòu)在各個規(guī)定的權(quán)能范圍內(nèi)要求一種有限的至上性?！痹谶@種體系中，法律被認為是不可超越的，法律機構(gòu)是同權(quán)力機構(gòu)并立并對其進行制衡的機構(gòu)。自治型法是以權(quán)利為本位的，法律以維護法律參與者的正當權(quán)利為核心，政府按法定的程序產(chǎn)生并在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)力。自治型法達到這種結(jié)果是通過法律機構(gòu)的自治實現(xiàn)的“法治誕生于法律機構(gòu)取得足夠的權(quán)威以對政府權(quán)力的行使進行規(guī)范約束的時候?！?/p>

在自治型法中法律與政治相分離。法律機構(gòu)和政府各自固守自己的領(lǐng)域，法律機構(gòu)對政府的監(jiān)督僅限于法律問題而不涉及政治問題。權(quán)力機構(gòu)的建立以及權(quán)力的行使因滿足了法律規(guī)定的條件而取得了正統(tǒng)性。在這里看到了一個歷史交易：法律機構(gòu)以實體服從換取了程序自治，法律和政治因此而各得其所。法律機構(gòu)掌握了使統(tǒng)治者負責任的權(quán)威，反過來，他們要求公民嚴格遵守合法的命令。

自治型法的特點在于對規(guī)則和程序的強調(diào)，法律機構(gòu)也是靠此進行自治的。對規(guī)則和程序的嚴格遵守，使適用法律成為目的，而不是實現(xiàn)目的的手段。法律成為人們行動的準則，成為人們判斷的標準，因此人們關(guān)注法律的具體規(guī)則，以證明自己行為是合法的，也因而是正確的。對規(guī)則的關(guān)注有助于縮小法律上相關(guān)事實的范圍，從而使法律思維與社會現(xiàn)實分離，結(jié)果則是法條主義，即一種依靠法律權(quán)威而不利于實際問題解決的傾向。作者在這里注意到正是這種法條主義導(dǎo)致了實質(zhì)正義與形式正義的分離。嚴格遵守規(guī)則和程序表現(xiàn)了一種形式正義，即法律面前人人平等。但是，形式正義與對特權(quán)和權(quán)力的現(xiàn)行分配模式相適應(yīng)。如果一種以充分、公正審理相標榜的體系不能維護實質(zhì)非正義的那些重要的權(quán)利要求，那么公平觀就會遭到侵犯。如果自治型法的正義使它曾鼓勵的那些對公平的期待受挫，那么它給人的體驗就是虛偽和專橫。程序正義和實質(zhì)正義之間的緊張關(guān)系最終產(chǎn)生了推動法律秩序超越自治型法范圍的力量。[8] 法條主義是自制型法對壓制型法進行矯正而走向極端的表現(xiàn)，它強調(diào)對規(guī)則的嚴格適用，然而社會現(xiàn)實是多樣的，因此這種體系不能適應(yīng)社會的需要。對這一缺陷進行矯正的力量同樣產(chǎn)生于自治型法的內(nèi)部。因為自治型法在觀念層次上是權(quán)利本位的，相應(yīng)的在行為層次上強化了辯護的重要性——決斷必須以辯護為基礎(chǔ)；而強調(diào)辯護意味著事實認知和法律解釋方面強調(diào)當事人的自我主張，從而也就意味著法律是可以討論的、權(quán)威是可以批評的。[9]即強調(diào)辯護產(chǎn)生了靈活適用法律的結(jié)果。

（三）回應(yīng)型法?；貞?yīng)型法是對于自治型法缺乏靈活性以及對社會不公平不能進行矯正的回應(yīng)，自治型法的實質(zhì)同樣在于維護既存的制度，但存在的并不一定是合理的、正義的，人們需要一種能不拘泥于規(guī)則，能夠?qū)却嬷贫冗M行改進，能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)正義的法制模式。因此法律機構(gòu)應(yīng)該放棄自治型法與外在隔絕而獲得的安全性，并成為社會調(diào)整和社會變化的更能動的工具，在這種重建過程中，能動主義、開放性和認知能力將作為基本特色而相互結(jié)合。對回應(yīng)型法的需求期待法律能夠自我矯正，因此，在某種場合下，賦予潛在的權(quán)利請求者以更大的正當程序權(quán)利的那些程序變更，可能是適宜的；但是這一結(jié)論不應(yīng)該來自于那種依靠形式上的程序救治實體損害的傾向。相反它應(yīng)該是包含以下兩點要求的診斷查詢的結(jié)果：

1、尋找某種普遍缺少的公平而非孤立的事例；

2、證明這樣一種期待為正當，即，改變管理的程式——如預(yù)告、聽審或上訴的規(guī)定——就會解決問題。因此，如果不公平普遍存在，那么它很可能是任何程序規(guī)則都無法救治的一些制度缺陷——無知、資源缺乏、相互沖突的壓力——的結(jié)果。它要求一種能夠超出形式上的規(guī)則性和程序上的公平而近乎實質(zhì)正義的法律體系。[10]作者在此表達的意思是，對于法律規(guī)則和法律程序所維護的實質(zhì)不正義，只能通過對規(guī)則和程序的違反來推翻，至于這通過法律途徑應(yīng)該如何實現(xiàn)，就是法律如何能夠自我矯正的問題。

對于法律怎樣才能實現(xiàn)自我矯正，在這里作者指出了目的的支配地位，在法律適用過程中，以目的為指導(dǎo)使執(zhí)法者依靠其法律經(jīng)驗?zāi)軌虺鲆?guī)則和程序的限制，實現(xiàn)法律所追求的正義目的。以目的為指向，法律似乎具有壓制型法中的工具性傾向，但不同的是回應(yīng)型法中目的包含于法律之中，“有目的的調(diào)整認定的是一種廣泛得多的，包容性的法律概念。在這種觀念中，法律是一種解決問題、提供便利的事業(yè)，這種事業(yè)是能運用各種權(quán)力并調(diào)動一系列認識上和組織上的資源。”以目的為導(dǎo)向，必然要求在法律適用中擴大自由裁量權(quán)，這就存在濫用權(quán)力的危險，作者認為如果認真對待目的，它們就能控制自由裁量權(quán)，從而減輕制度屈服的危險。“壓制的一個共同根源在于統(tǒng)治精英可利用的資源的貧乏。”對于權(quán)力行使中專橫武斷的危險，應(yīng)該用促進而不是阻礙機構(gòu)能力擴大的方式加以控制，因此回應(yīng)型法可以通過授權(quán)和促進來防止權(quán)力的濫用。

對于如何避免回應(yīng)型法回歸到壓制型法，作者訴求于文明、公民的參與及法律多元主義?；貞?yīng)型法把對文明的承諾帶入了人們運用法律界定和維持公共秩序的方法。作者在本書所指的文明是政治生活的一種屬性，它肯定一個真正的政治體的任何成員都不應(yīng)處于無保護的狀態(tài)。文明社會任何成員都有參與的權(quán)利，有表達自己的意志和維護自己利益的權(quán)利，由此出現(xiàn)政治和法律上的多元主義。文明的標準擴展到權(quán)威的行使，又擴展到公民的參與。在公民的參與于法律多元主義方面。我們知道公民參與多指政治參與，公民通過民主參與決定國家政治制度、公共政策，但這種形式會忽視少數(shù)人的利益。而法律多元主義提供了公民法律參與的機會，法律多元主義的重點在于法律淵源的復(fù)合性和分散性，把法律看作是人類相互作用的一個必然結(jié)果。[11]它的一個結(jié)果就是在法律程序內(nèi)部增加了參與決定公共政策的一種工具，公民個人及團體組織可以通過法庭訴訟與社會辯護運動維護自身利益，引起社會、國家的關(guān)注，因此這是政策表達的一種形式。這種形式能夠保護那些在多數(shù)統(tǒng)治的政治中容易被忽視的價值和利益的責任，社會辯護所訴諸的是法定權(quán)利而不是政治意志，在訴訟中權(quán)利要求須受到法律權(quán)威的檢驗，法庭是利益、意志和權(quán)力在原則上決不能由它們決定的場所。因此，法律參與的擴大不只是增加法律秩序的民主價值，它還能有助于提高法律機構(gòu)的能力。

四、正如作者所說本書的一般目的就是重新陳述法律現(xiàn)實主義和社會學(xué)的啟示—社會學(xué)法學(xué)和現(xiàn)實主義法學(xué)的真正計劃在于回應(yīng)型法而非社會學(xué)?；貞?yīng)型法律模式應(yīng)該是現(xiàn)代社會的法律的發(fā)展趨向，然而對于一個社會而言，真正重要的在于回應(yīng)，我們需要什么樣的法律，不在于模式而在于對法律社會問題的解決,作者認為任何復(fù)雜的法律秩序或它的一部分都永遠不會構(gòu)成一種絕對一貫的體系；任何特定法律秩序或法律制度都可能具有一種“混合的”特征，即使三種類型法的有關(guān)方面結(jié)合在一起。

我們國家現(xiàn)在的法律制度可以說具有“混合的”特征，在行政執(zhí)法中我們可以看到壓制型法的痕跡，在司法審判中也能夠看到法條主義的傾向，同時對回應(yīng)型法的要求也不斷被提出。[12]我們不能夠把我國的法律制度歸入哪一個類型，但法律類型學(xué)說對于我們來說仍有其價值，它提供了一個分析法律現(xiàn)象以及解決現(xiàn)實問題途徑，我們能夠以這個理論為指導(dǎo)，去分析某一個法律制度屬于哪一類，然后知道其缺陷在什么地方，應(yīng)該采取的針對措施是什么。在作者所主張的回應(yīng)型法律模式中，作者似乎忽視了程序的作用，這與作者認為對規(guī)則和程序的嚴格遵守是形成法條主義的原因有關(guān)。從這里可以看到韋伯的形式理性與實體理性的劃分對作者思想的影響，然而，法律秩序的理性化進程恰恰就是在形式理性化與實體理性化的沖突中展開的。每一次實體上的進步都將意味著法律在形式上的完善；而每一次形式上的完善也都將意味著法律在實體上的進步。[13]況且程序并不等同于形式，程序也同樣是司法經(jīng)驗的一部分，程序應(yīng)該是自治型法進化為回應(yīng)型法時不能舍棄的。自自治型法引進程序作為法律機構(gòu)自治的保障后，程序就成為法律制度的基礎(chǔ)。對于我國現(xiàn)在的法治建設(shè)來說程序、形式是我們尤其應(yīng)該強調(diào)的，因為程序是個人維護自身權(quán)利以及對抗國家權(quán)力的憑借，這是我們在尋找適應(yīng)社會現(xiàn)實的法律模式時不應(yīng)忽視的。

【注釋】

[1] 張文顯著：《二十世紀西方哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，頁23。[2] 同上揭，頁145。[3]季衛(wèi)東：《社會變革的法律模式》（代譯序），頁2，載諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版。[4] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，頁2。[5] 博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政府大學(xué)出版社1996版，頁142。

[6] 前注3揭，頁8。

[7] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，35頁。[8] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，74頁。[9] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》序言，6頁。[10] 同上121頁。

[11] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》第107頁。[12] 如崔卓蘭、蔡立東：《從壓制型行政模式到回應(yīng)型行政模式》，見《法學(xué)研究》2002年第7期64頁。

[13] 宋顯忠、鄭成良：《形式合理性、實體合理性與法律秩序的理性化》選自《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢

（二）》，鄭永流主編，中國政法大學(xué)出版社2000年版，98頁。

本文摘自《法律書評》（第3輯）。

第二篇：法律與社會 - 副本

法律與社會——農(nóng)民工權(quán)益現(xiàn)狀保障分析

摘要：農(nóng)民工是我國經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型時期的特殊群體，由于現(xiàn)實與歷史的原因，農(nóng)民工群體一直處于城市的邊緣，受到社會的歧視—基本權(quán)益得不到保障。城市的發(fā)展離不開他們汗水的付出，而他們的生存與權(quán)益得不到保障同時也在刺痛我們的良心與責任。所以我們應(yīng)該保障農(nóng)民工的權(quán)益，讓他們切實享受建設(shè)城市的成果，同時是構(gòu)建和諧社會的一個必然趨勢。關(guān)鍵詞：農(nóng)民工；現(xiàn)狀；權(quán)益；保障； 1.農(nóng)民工社會保障的現(xiàn)狀

據(jù)抽樣調(diào)查結(jié)果推算，2011年全國農(nóng)民工總量達到25278萬人，比上年增加1055萬人，增長4.4%。其中，外出農(nóng)民工15863萬人，增加528萬人，增長3.4%。住戶中外出農(nóng)民工12584萬人，比上年增加320萬人，增長2.6%；舉家外出農(nóng)民工3279萬人，增加208萬人，增長6.8%。本地農(nóng)民工9415萬人，增加527萬人，增長5.9%。（1）農(nóng)民工缺乏最基本、最必要的工傷保險。

進城農(nóng)民工從事著苦、臟、累、險的職業(yè)或工種；就業(yè)中普遍存在著勞動條件差，勞動時間長，勞動強度大的現(xiàn)象。但是有工傷保險的農(nóng)民的不到3%，致傷、致殘、致死的事故非常多。

（2）工傷事故頻發(fā)、職業(yè)病危害嚴重。

2009年，我國發(fā)生各類較大事故1760起，各類事故死亡人數(shù)為83196人，特別是在礦山開采、建筑施工、危險化學(xué)品三大高危行業(yè)，農(nóng)民工死亡人數(shù)占總死亡人數(shù)的80%以上。我國從事有毒有害生產(chǎn)的企業(yè)數(shù)量約1600萬家，接觸職業(yè)危害因素的人數(shù)約2億人左右，其中接觸粉塵、毒物和噪聲等職業(yè)危害的職工超過2500萬人，農(nóng)民工是職業(yè)病患病主體人群。（3）農(nóng)民工工傷保險參保率低，工傷賠付標準低

2009年底，全國農(nóng)民工總量近2.30億人，而參加工傷保險人數(shù)約為5000萬，比例為21.8%。2011年起我國安全生產(chǎn)事故一次性死亡補償金標準按上一全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍計算，以2010年全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入19109元計算，死亡補償金近40萬元，但其數(shù)額仍低于其他事故造成的死亡補償標準。如涉外海外人身傷亡損害賠償最高金額為80萬元人民幣。

（4）相關(guān)法律法規(guī)對農(nóng)民工權(quán)益保護存在缺陷。

根據(jù)《勞動法》第二條的規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者都適用勞動法。所有勞動者都享有平等就業(yè)、取得勞動報酬、享受社會保險和福利以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利。由此可以看出，一方面，《勞動法》是將農(nóng)民工視為普通勞動者，將他們與城鎮(zhèn)及其他勞動者一體調(diào)整與保護的主體；但另一方面，各地政府出臺的政策規(guī)章卻又將農(nóng)民工加以特殊對待，把農(nóng)民工視為城市的二等公民，使得農(nóng)民工遭受不公正的對待，這種對法律主體定位的不確定性，使得農(nóng)民工的權(quán)益遭到侵害。同時我國現(xiàn)行的法律法規(guī)很不完善，農(nóng)民工對法律法規(guī)的訴求我們還不能滿足，這使得農(nóng)民工因為我們的制度不完善而去買單。2.農(nóng)民工權(quán)益受侵害之成因分析

農(nóng)民工這個弱勢群體，處于社會的最底層，由于出生農(nóng)村本身社會地位低及我國勞動法制建設(shè)滯后不能滿足農(nóng)民工現(xiàn)實的需求。加之經(jīng)濟上的貧困，導(dǎo)致社會政治參與程度低，因此很少有人去聽他們的疾苦或者給予他們恰當?shù)膸椭?，這樣其權(quán)益極易遭到侵害，農(nóng)民工權(quán)益受侵害同時也在刺痛社會的良知和公平正義的理念。（1）勞動保障法制建設(shè)滯后。

首先，我國目前的現(xiàn)狀缺乏專門維護農(nóng)民工權(quán)益的法律。農(nóng)民工作為特殊的社會群體，在社會經(jīng)濟生活中的作用和地位越來越重要。但是，我國目前還沒有專門保護農(nóng)民工權(quán)益的法律，在保護農(nóng)民工這一特殊群體的權(quán)益上存在盲區(qū)，保護農(nóng)民工權(quán)益缺乏直接的法律依據(jù)。（2）勞動監(jiān)察部門執(zhí)法不力和工會保護職責缺位。

執(zhí)法方面存在的問題主要有勞動監(jiān)察部門的執(zhí)法不力和工會組織存在欠缺等方面。首先，各地勞動監(jiān)察部門人員配置嚴重不足，使執(zhí)法監(jiān)察無法落實到位；經(jīng)費不足、調(diào)查手段落后，導(dǎo)致勞動行政執(zhí)法監(jiān)察力度不夠。而引起對農(nóng)民工權(quán)益的保護缺失。（3）農(nóng)民工權(quán)利被侵害的救濟程序和法律援助不足

首先，由于勞動爭議實行“先仲裁，后訴訟”的解決方式，造成尋求公力救濟的金錢成本和時間成本過高，而救濟效率卻很低，使農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到及時保障；其次，由于大多數(shù)農(nóng)民工法律知識貧乏，缺乏維權(quán)意識和能力，這就使得他們在進入勞動力市場時處于一種很不利的地位，只能在次級勞動力市場上尋找工作，當權(quán)利遭到侵害時，舉證能力有限，加上一些其他人為的社會阻力，造成農(nóng)民工無法舉證或無力舉證的情況屢屢出現(xiàn)，也不利于農(nóng)民工權(quán)益的保護；再次，由于現(xiàn)行法律援助制度不健全，使得處于弱勢地位的農(nóng)民工很難獲得法律援助，農(nóng)民工維權(quán)出現(xiàn)制度性障礙。3.加強農(nóng)民工權(quán)益的法律保障 農(nóng)民工也是作為一個公民的存在，我國憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利，理應(yīng)該反映在農(nóng)民身上。作為社會的弱勢群體，政治經(jīng)濟文化權(quán)利貧困是他們集中的寫照，通過他們自身力量維護權(quán)益是遠遠不夠的。農(nóng)民工就業(yè)不能單純的看作從農(nóng)村到城市務(wù)工的過程，我們還應(yīng)給予他們進城提供保障和公平的待遇，溫家寶總理曾說過一個人就業(yè)不僅僅解決生存問題，而且體現(xiàn)了一個人的尊嚴，為此我們應(yīng)該要讓農(nóng)民工在城市里面找到歸宿及認同感，讓他們的尊嚴實踐在我們國家城鄉(xiāng)一體化的格局進程當中。（1）應(yīng)盡快出臺保障農(nóng)民工權(quán)益保護的專門法。

2006年3月，《國務(wù)院關(guān)于解決農(nóng)民工問題的若干意見》出臺，指出“解決農(nóng)民工問題是建設(shè)中國特色社會主義的戰(zhàn)略任務(wù)”﹑“大量農(nóng)民工在城鄉(xiāng)之間流動就業(yè)的現(xiàn)象在我國長期存在”，明確要求“起草、制定和完善維護農(nóng)民工權(quán)益的法律法規(guī)”，這是我們制定農(nóng)民工權(quán)益保障法的綱領(lǐng)性文件，再加上農(nóng)民工群體的特殊性、維權(quán)的復(fù)雜性以及重要的社會作用，都決定了制定專門的《農(nóng)民工權(quán)益保護法》的必要性。（2）完善工資發(fā)放機制，建立用人單位的“信用檔案“

工資是農(nóng)民工生存的保障，本著生存權(quán)高于一切原則。首先要加強農(nóng)民工工資發(fā)放執(zhí)法檢查，尤其對農(nóng)民工需求較多的建筑、勞動密集型加工等企業(yè)工資支付情況的執(zhí)法檢查，督促用人單位及時支付工資，對拖欠農(nóng)民工工資等違法行為要及時、嚴厲查處。其次要暢通舉報投訴渠道，向社會公布舉報投訴電話，加強舉報投訴接待力量，做好對舉報投訴案件的調(diào)查處理工作，做到對此類違法案件，發(fā)現(xiàn)一起，及時處理一起。再次勞動行政監(jiān)察部門，應(yīng)與財政、金融等系統(tǒng)密切配合，統(tǒng)一打造一份國內(nèi)所有用人單位工資發(fā)放情況的“信用檔案”，我國的個人和企業(yè)“信用檔案”已運行幾年，實踐中它已使守信者受益，讓失信者付出代價。(3)建立民工社會保障體系，將農(nóng)民工納入社會保障的范圍

我國農(nóng)民工主要集中在臟、累、險的工作崗位，發(fā)生工傷事故的概率很高。我們根據(jù)自身的情況，考慮農(nóng)民工繳費能力較弱，國家財力也有限，為此根據(jù)有關(guān)風險對農(nóng)民工危險程度，以及農(nóng)民工自求，分類推進，建立有差別的社會保障方案，盡量滿足農(nóng)民工的現(xiàn)實需求。(4)能動司法，助推規(guī)范化的勞動合同。

能動司法就是規(guī)范用人單位的行為在法律視野上運行，這是司法公正活的靈魂。法院審判一線的工作人員要加強審判案例指導(dǎo)作用，把活的法律送到到企業(yè)中去，通過典型案例督促用人單位在使用農(nóng)民工過程中，應(yīng)當依法與農(nóng)民工簽訂書面勞動合同，并向勞動保障行政部門進行用工備案；不得采取欺詐、脅迫等手段與農(nóng)民工簽訂勞動合同；勞動合同必須由具備用工主體資格的用人單位與農(nóng)民工本人直接簽訂，不得由他人代簽，特別謹防包工頭等不具備用工主體資格，不能作為用工主體與農(nóng)民工簽訂勞動合同。其次要完善勞動合同內(nèi)容，包括勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作時間、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律以及違反勞動合同的責任等都應(yīng)作出詳盡規(guī)定。以保證農(nóng)民工權(quán)益的合法權(quán)益不受侵犯。

注釋：

[1]《勞動法關(guān)聯(lián)法規(guī)精選》，法律出版社，2008年。

[2]常凱，2009：勞權(quán)保障與勞資雙贏—《勞動合同法》論，中國勞動社會保障出 [3]常凱，2007年，聚焦《勞動合同法》。參考文獻：

[1]唐鑛，1997：《新編勞動爭議處理工作守則》，企業(yè)管理出版社。

[2]常凱，2002：《從承受艱難到分享公平—關(guān)于新時期勞動關(guān)系問題的多角透視》，工人日報。

[3]黃躍欽，2003：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社。

[4]韓長賦，2004：《中國現(xiàn)代化進程中的“三農(nóng)”問題》，農(nóng)業(yè)出版社。[5]常凱，2005：《勞動關(guān)系學(xué)》，中國勞動社會保障出版社。[6]黎建飛，2007：《勞動與社會保障法教程》，中國人民大學(xué)出版社。

[7]常凱，2009：勞權(quán)保障與勞資雙贏—《勞動合同法》論，中國勞動社會保障出版社。

第三篇：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》讀后感

《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》讀后感

1213180874 張習坤

法律要體現(xiàn)社會變革的要求，不同的社會狀況會有不同的法制模式與之適應(yīng)，而針對當代的社會現(xiàn)實情況，應(yīng)采取何種適應(yīng)社會變革的法律模式，這就是作者在本書中所要闡述的問題。在書中，作者將歷史上及現(xiàn)實社會中存在的法律現(xiàn)象分為三種類型：“壓制型法”、“自治型法”以及作為改革方向的“回應(yīng)型法”，并分析了一系列與法律相關(guān)的變項在三種不同類型法中的不同表現(xiàn)，如強制在法律中的作用，法律與政治的相互作用，法律與國家以及道德秩序的關(guān)系，在法律判決中規(guī)則、自由裁量權(quán)和目的的地位，公民參與，正統(tǒng)性，以及服從的條件。

在當代西方法哲學(xué)領(lǐng)域，以塞爾茲尼克和諾內(nèi)特為代表的伯克利學(xué)派被認為是社會學(xué)法學(xué)的一個支派。社會學(xué)法學(xué)派強調(diào)研究法律的社會作用、法律的實效、法律規(guī)則生效的手段、法律與其他社會控制方式的聯(lián)系。我們最為熟悉的社會學(xué)法學(xué)家是美國社會學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人羅斯科〃龐德，但與龐德的以法律是社會控制的工具的社會學(xué)法學(xué)理論不同的是，伯利克學(xué)派更多的吸收了自然法哲學(xué)的理論，主張建立一種實質(zhì)正義和形式正義相統(tǒng)一的法律模式。伯克利學(xué)派形

成于20世紀60年代，是在同社會學(xué)法學(xué)（法律社會學(xué)）中的行為主義和純粹法律社會學(xué)傾向的論戰(zhàn)中形成和發(fā)展起來的，論戰(zhàn)主要是在諾內(nèi)特與弗吉尼亞大學(xué)布萊克教授之間展開的。布萊克教授主張建立一個不參與法律評價、不干預(yù)法律生活的純粹法律社會學(xué)，針對布萊克的純粹法律社會學(xué)主張，諾內(nèi)特發(fā)表了題為《為了法理社會學(xué)》，明確提出伯克利學(xué)派的基本綱領(lǐng)包括：

一、法律社會學(xué)必須是精于法理學(xué)的；

二、法律社會學(xué)必須對政策有彌補價值；

三、法律社會學(xué)必須認真對待法律理念；

四、法律社會學(xué)必須統(tǒng)合法理學(xué)分析和社會學(xué)分析。

本書的作者之一塞爾茲尼克在1940年代曾師默頓專攻組織理論，60年代他轉(zhuǎn)而研究法律現(xiàn)象。他繼承和發(fā)展了韋伯、迪克海姆等人的古典法律社會學(xué)，將自然法觀引進了法律社會學(xué)，著作有《法律社會學(xué)》（1959）、《社會學(xué)與自然法》（1961）、《法律、社會與工業(yè)正義》（1969）。本書的另一作者諾內(nèi)特出生于比利時，后留學(xué)美國，主要在塞爾茲尼克的指導(dǎo)下研究法的政策論，以代表作《行政的正義》一書獲得博士學(xué)位?，F(xiàn)在他們都是加利福尼亞大學(xué)伯克利分校法學(xué)院的教授，長期主持著該校法律與社會研究中心的“法理學(xué)和社會政策研究”項目。伯克利學(xué)派研究的課題集中在合法性的社會基礎(chǔ)，在開拓性統(tǒng)治中法的作用，以及大規(guī)模的民間組織與國家制度的關(guān)系方面；強調(diào)針對社會現(xiàn)實問題提

出對策，使法學(xué)研究和政策性研究聯(lián)系在一起等，這也是他們被稱為一個學(xué)派的原因。

本書作者的理論背景和他們的研究方法是我們在閱讀這本書時首先應(yīng)注意到的，在書中，我們可以看出作者吸收了龐德的社會學(xué)法學(xué)理論，哈特的實證主義法學(xué)理論以及富勒的強調(diào)法的內(nèi)在道德性的新自然法學(xué)理論。在研究方法上作者注重社會學(xué)的方法在法學(xué)研究中的作用，同時主張法律應(yīng)不拘泥于形式，要對社會問題作出靈活反應(yīng)以實現(xiàn)實質(zhì)正義。塞爾茲尼克和諾內(nèi)特的這種綜合各派學(xué)說的理論傾向起因?qū)Ξ敃r社會問題的回應(yīng)，如作者所說，“當時的政治生活已經(jīng)把執(zhí)法置于公眾關(guān)切的議事日程的重點。民權(quán)，貧困，犯罪，民眾抗議，城市騷亂，生態(tài)破壞以及濫用權(quán)力等匯集在一起，并作為社會問題，構(gòu)成前所未有的當務(wù)之急。它們使政治共同體窮于應(yīng)付。法律秩序需要承受新的負擔，尋求新的應(yīng)急手段，并對自己的基礎(chǔ)加以細察?！?/p>

塞爾茲尼克和諾內(nèi)特試圖用社會學(xué)的觀點重新安排各種法理問題，這也是法律社會學(xué)研究的一個基本觀點，因為法律是一種社會現(xiàn)象，它不能離開其所生存的環(huán)境，法律必須與各種社會現(xiàn)象發(fā)生互動關(guān)系。我們應(yīng)從社會的角度去分析、理解法律，“我們從何處尋找法律的基礎(chǔ)，我們對法律過程的理解，我們所給予法律的社會地位，都深刻地影響著政治共同體的形態(tài)和各種社會愿望的涉及范圍?！蓖瑫r，對

于各種法律模式，作者采取了一種歷史的分析方法，即從法律在具體的歷史環(huán)境中所處的位置去客觀的分析法律。如科勒所說，每一種文明的形態(tài)都必須去發(fā)現(xiàn)最適合其意圖和目的的法律，永恒的法律是不存在的，因為適合于一個時期的法律并不適合于另一時期的法律。法律必須于日益變化的文明狀況相適應(yīng)，而社會的義務(wù)就是不斷地制定出與新的情勢相適應(yīng)的法律。對于我國現(xiàn)在的法治建設(shè)來說程序、形式是我們尤其應(yīng)該強調(diào)的，因為程序是個人維護自身權(quán)利以及對抗國家權(quán)力的憑借，這是我們在尋找適應(yīng)社會現(xiàn)實的法律模式時不應(yīng)忽視的。

第四篇：《通過法律的社會控制書評》

龐德法哲學(xué)思想分析 ——讀《通過法律的社會控制》

摘要：本文首先論述了龐德法哲學(xué)的思想淵源，其次通過梳理文明、法律以及社會控制三者的關(guān)系以此闡述龐德對于法律、法律任務(wù)以及法律價值的理解。文章的最后作者嘗試性地分析了龐德法哲學(xué)的研究進路，并且結(jié)合龐德的法哲學(xué)思想闡述了對于我國法治建設(shè)的啟發(fā)。

關(guān)鍵詞：龐德；實用主義；法律任務(wù)；法律價值；法治

羅斯科·龐德（Roscoe Pound，1870年—1964年）是美國20世紀著名法學(xué)家。作為美國著名的社會法學(xué)的代表人物，社會法學(xué)的集大成者，其思想成就影響了整整一代美國的法學(xué)家，成為美國的官方法學(xué)。《通過法律的社會控制》是羅斯科·龐德于1916—1936 年擔任哈佛大學(xué)法學(xué)院校長時所做的兩篇專題講座的講義，篇幅不大，但卻詳實而又清晰的說明了龐德對于什么是法律，法律的價值以及法律的任務(wù)這些在法理學(xué)中最基本而有最有爭議的問題的思考。

一、龐德實用主義法哲學(xué)的思想淵源 龐德法律思想的哲學(xué)基礎(chǔ)是威廉·詹姆斯的實用主義，同時他的社會學(xué)思想來源于三位美國的社會學(xué)家，李斯特.德沃、阿爾貝恩.斯莫爾和愛德華.羅斯的影響。其法學(xué)思想主要來自于霍姆斯、耶林和柯勒。

（一）哲學(xué)思想淵源

實用主義是龐德社會法理學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)，而詹姆斯的實用主義哲學(xué)對龐德有著較大的影響。詹姆斯的世界觀是徹底的經(jīng)驗主義，并且認為經(jīng)驗首先是一個公準，其次是一個事實陳述，最后是一個概括總結(jié)。詹姆斯認為，實用主義的方法，不是什么特別的結(jié)果，只不過是一種確定方向的態(tài)度。這個態(tài)度不是去看最先的事物、原則、范疇和假定是必需的東西，而

[1]是去看最后的事物、收獲、效果和事實。即：有用就是真理。龐德的法律理論體現(xiàn)了強烈的實用主義傾向，社會法理學(xué)提供了一種以功能進路看待法律的方法：龐德關(guān)注法律的實際效果和作用而不是抽象的理論原則，將法律視為社會控制的一種工具，法律的目的在于衡量權(quán)益、需求和要求。同時龐德又修正了詹姆斯?jié)M足盡可能多的要求的功利主義傾向：首先，他認為目標應(yīng)該在于滿足盡可能多地總量的需求，在此基礎(chǔ)上減少犧牲和浪費；其次，利益的承認、界分和保障最終是個價值衡量問題，而價值問題是科學(xué)法學(xué)不能回避的問題，在這一點上，龐德和詹姆斯有所不同。

（二）社會學(xué)思想淵源

1.李斯特.德沃的社會學(xué)思想

李斯特.德沃的社會體系主要強調(diào)“文化的心理因素”以及從需求和利益中產(chǎn)生的“社會力量”。受孔德的實證主義和斯賽賓的進化論的影響，沃德認為宇宙進化是一個從簡單到復(fù)雜的過程，社會進化是宇宙進化的一部分。社會進化的主要力量依靠于人類心理的能力，即創(chuàng)造性綜合，這種能力構(gòu)建成了社會結(jié)構(gòu)的背景和人類幸福的源泉。在此基礎(chǔ)上，沃德主張建立一門為改善人類社會服務(wù)的社會學(xué)，希望通過有組織的社會干預(yù)消除貧困或者將貧困最小化。沃德對于人類進步和人類對于社會控制的信心影響了龐德采用社會達爾文主義的立場。

[1]威廉.詹姆士《實用主義》，朱羽倫、孫瑞禾譯，商務(wù)印書館1997版，第29頁。2.阿爾貝恩.斯莫爾的社會利益和沖突理論

阿爾貝恩.斯莫爾主張把社會結(jié)構(gòu)和功能作為社會學(xué)的研究對象，著重研究人際之間互動的過程。他提出的社會利益和沖突理論認為，個體和群體的生活充滿了利益，其基本利益可以分為六種：生理需求、財產(chǎn)、社交知識、審美和正義。在人類發(fā)展過程中，最原始的模式是利益沖突，但是通過社會化，人與人之間的沖突變成了合作，并因此形成了多種社會群體和制度，從而構(gòu)成了社會過程。在龐德看來，莫爾斯是在他研究的關(guān)鍵時刻給他決定性推動力的幾個人之一。龐德的理論很大程度上是因為受到斯莫爾的社會利益和沖突的理論。

3.愛德華.羅斯的社會控制論

羅斯認為人性中本來就有“自然秩序”，包括同情心、社交性及正義感三種成分；人類社會早期，人們彼此同情，互相幫助，相互約束，自行調(diào)節(jié)行為。人類處于自然秩序狀態(tài)，但是19世紀末20世紀初，美國的城市化進程快，移民的涌入，使得人性中的自然秩序瓦解，越軌與犯罪等社會問題加重，因此必須有一種新的機制來維護社會秩序，即“社會控制”。而在所有不同的社會控制工具——公眾意見、信仰、社會建議等中，法律作為“社會使用的最特別和高度精致完美的控制機器”居于最高地位。循著羅斯的理論脈絡(luò)，龐德集中于法律的社會特征研究，并把法律視為具有良好社會秩序的需要同時會影響那種社會。

（三）法學(xué)思想淵源 1.霍姆斯

霍姆斯主張今天利用歷史而不是成為歷史的奴隸，在這個意義上，他否棄了而又發(fā)展了19世紀的歷史法學(xué)，在歷史法學(xué)和分析法學(xué)將法理與立法理論區(qū)分且在法律思想領(lǐng)域排除了政策要素的背景下，霍姆斯關(guān)注法律方法，承認司法審判中的法律發(fā)現(xiàn)要素與支配法律制定的政策之間存在著某種關(guān)系；霍姆斯有意識地思考協(xié)調(diào)彼此沖突或者互相重疊的利益；他相信效用，主張從功能的觀點看待法律秩序，而不關(guān)注對法律的性質(zhì)和定義的空洞爭議。龐德認為霍姆斯是社會學(xué)法理學(xué)的先驅(qū)者，而自己和卡多佐法官則是在社會哲理的方向上發(fā)展著霍姆斯的思想。

2.耶林

耶林是社會功利法學(xué)的創(chuàng)始人，他反對從分析歷史材料來界定概念并且根據(jù)一種純粹的機械邏輯過程從概念中推導(dǎo)出案件判決的方法，主張法律律令應(yīng)當參照它們的結(jié)果和實際適應(yīng)情況加以闡釋和檢測。耶林將目的視為全部法律的創(chuàng)造者，認為每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機。并且耶林還把利益稱為請求、要求和愿望，即如果有一個組織的社會想要存續(xù)，法律就必須做些什么。耶林的思想對龐德的目的理論和利益理論產(chǎn)生了重要的影響。

3.柯勒

新黑格爾代表人物柯勒認為，法律和文明是相對的。文明是一種觀念，是最大限度——即認為為了自身的目的而最大限度地控制自然，其中包括對人性的控制——展現(xiàn)人類力量的社會發(fā)展。對于過去，法律是文明的一種產(chǎn)物；對于現(xiàn)在，法律是維系文明的一種工具；對于未來，法律是增進文明的一種工具。并不存在著適用于所有文明的普世的法律制度和法律原則，存在的是一種普遍的文明觀念。為了使法律更好的發(fā)揮作用，需要提出一種比維護和增進文明更為明確的東西來指導(dǎo)立法、司法和法學(xué)。因此他創(chuàng)造了“特定時空下文明的法律先決條件”理論——每個特定時空下的文明都具有某些法律先決條件，即各種有關(guān)法律制度和法律律令應(yīng)予現(xiàn)實的權(quán)力的觀念，法學(xué)家的任務(wù)就是闡明這些特定時空下的法律的先決條件而不是整個文明社會的法律先決條件，并且以此來型構(gòu)那些傳承至我們的法律材料。龐德將柯勒的上述觀點概括為對于法律的文明解釋。龐德認為，闡釋特定時空中文明的法律先決條件的做法是他所處時代法律科學(xué)最為重要的成就之一，在批判繼承這種解釋的基礎(chǔ)之上，龐德提出了其著名的社會工程理論。

二、龐德法哲學(xué)思想下的法律

法律是什么？這個是難以回答的問題。西方許多著名的法學(xué)家都對此有著不同的看法和理解。也正是基于這個問題的不同看法，也形成了西方的許多法律流派。自然法學(xué)派認為法律是普遍的自然理性，實證分析法學(xué)派則認為法律是規(guī)范性秩序，歷史法學(xué)派則認為是法律是經(jīng)驗的產(chǎn)物，仁者見仁智者見智。龐德認為，法律是一門經(jīng)驗科學(xué)與社會科學(xué)，需要隨著社會不斷變化發(fā)展的情況，適時的調(diào)整和改造，以應(yīng)對不斷變化的社會事實。

（一）文明與社會控制

《通過法律的社會控制》的第一部分就寫到了文明與社會控制的關(guān)系。龐德認為，不論

[2]我們把文明看作事實還是觀念。我認為它是各門社會科學(xué)的出發(fā)點。并且，龐德認為，文明是人類力量不斷地更加完善的發(fā)展，是人類對外在的或物質(zhì)自然界和對人類目前能加以控

[3]制的內(nèi)在的或人類本能的最大限度的控制。這里龐德論證了人類本性與文明之間的關(guān)系。人類在進入政治組織社會以來，正是因為人類對于自身內(nèi)在本性的控制，才創(chuàng)造了當今政治組織社會的文明。但是這里就會存在兩個問題，人類在進入政治組織社會以來，為什么對自身的內(nèi)在本性進行控制，這種內(nèi)在的或者人類本性所取得的支配力究竟是什么？龐德卻認為，這種支配力是直接通過社會控制來保持的，是通過人們對每個人所施加的壓力來保持的。施加這種壓力是為了迫使他自己本分來維護文明社會，并阻止他從事反社會的行為，即不符合[4]社會秩序假定的行為?；诖朔N想法，龐德認為，社會控制的主要方式就出現(xiàn)了三種，道德、宗教和法律。

1.道德與宗教的社會控制

在法律產(chǎn)生以前或法律尚未從道德和宗教中分離出來以前，社會控制的主要方式是道德和宗教這兩種方式，人們通常使用同一個詞來表達宗教禮儀、倫理習慣、調(diào)整關(guān)系的傳統(tǒng)方

[5]式、城邦立法，把所有這一切看作一個整體。因此，除去法律這種社會控方式，其他的社會控制方式的界限都是不清楚的。但是，其他的社會控制方式卻在不知不覺中孕育了法律這種特別的控制方式。當倫理發(fā)展的結(jié)果產(chǎn)生了道德體系時，就出現(xiàn)了一種法律的發(fā)展階段，[6]人們試圖將法律與道德等同起來，使道德戒律本身也成為法令。至于宗教，很多早期的法

[7]律，接收了宗教制度和宗教戒律，并用國家的強力加以支持。法律中蘊含的很多理想的成分與宗教有著密切的關(guān)系。因此，可以說近代法律這種社會控制方式的形成受到宗教和道德很深的影響。

2.法律的社會控制

我們這里說的法律的社會控制一般認為是近代社會，并且法律在近代社會成為了的社會控制的主要方式和手段。龐德認為，在當前社會中，我們主要依靠的是政治組織社會的強力。

[8]我們力圖通過有秩序地和系統(tǒng)地適用強力，來調(diào)整關(guān)系和安排行為。我們可以看到，法律雖然能夠促進社會文明不斷地進步，使得社會更加有秩序地運行，但是法律卻對政治組織社會的強力具有很強的依附性。如果我們回到龐德所討論的文明社會中人類本性所取得的支配力的這一問題，那么就應(yīng)該是近代社會的社會控制方式就是政治組織社會的強力，而法律僅僅是政治組織社會強力的一個附屬品。而龐德又論述到，今天，社會控制首先是國家職能，并通過法律來行使。它的最后效力依賴于轉(zhuǎn)為這一目的而設(shè)立或遴選的團體、機構(gòu)和官員行 [2][3][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，樓邦彥校，商務(wù)印書館2010年版，第10頁。同上，第10頁。[4]同上，第11頁。[5]同上，第11頁。[6]同上，第11頁。[7]同上，第11頁。[8]同上，第12頁。使的強力。我們認為這里所說的“強力”是國家權(quán)力。按照這樣的邏輯推理，我們發(fā)現(xiàn)法律這種社會控制的方式無非就是國家通過實行國家權(quán)力進行社會控制。但是，龐德并不會贊成這種觀點。龐德認為，調(diào)整社會關(guān)系和安排行為僅僅通過行使政治組織社會權(quán)力的人們來適用強力來實現(xiàn)是遠遠不夠的。我們一定要為法律找到一個較好的根據(jù)，一定要找出強力背后的某種東西，強力不可能是社會控制的最終實現(xiàn)，在強力背后有某種永恒的或至少是相對

[10]永恒的東西這樣一個觀念。龐德沒有承認法律是政治組是社會強力的附屬品，同時也沒有將法律和強力完全對立起來，而是轉(zhuǎn)入“實然”與“應(yīng)然”討論的范疇?，F(xiàn)實中，法律依靠政治組織社會的強力對社會進行控制，在這個實然的層面上，我們不能發(fā)現(xiàn)強力背后永恒的觀念是什么，而是應(yīng)該討論應(yīng)然層面上強力背后的東西是什么，這樣才是有意義的。也就是說，什么樣的一種存在，使得人們普遍服從法律，約束自己的本性。我們可以通過龐德的論述，嘗試性的去回答這一問題。

（二）龐德對法律的解讀

龐德受到法律實用主義的影響，他對法律本身的解讀與其他法學(xué)流派和法學(xué)家們的解讀存在著很大的不同，最難能可貴的是龐德他跳出了法律本身的束縛，以社會控制為視角對法律進行的解讀，有著特別的意義。

1.法律是什么 龐德認為，三個完全不同的東西都曾用著法律的名稱，而人們都曾試圖以其中一個為根據(jù)來解釋所有這三者。第一，法學(xué)家們現(xiàn)在所稱的法律秩序——即通過有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度。第二，一批據(jù)以做出司法或者行政決定的權(quán)威性資料、根據(jù)或指示，這也就是當我們講到印第安納州的法律、比較法、財產(chǎn)法或契約法時所理解的東西。第三，卡多佐法官中肯地所稱的司法過程，而今天我們還必須加

[11]上行政過程——即為了維護法律秩序依照權(quán)威性的指示以決定各種案件和爭端的過程。龐德認為上述的概念都可以用社會控制的觀念加以統(tǒng)一，即我們可以設(shè)想一種制度，它是依

[12]照在一批司法和行政過征程中使用的權(quán)威性法令來實施的高度專門形式的社會控制。龐德認為，第二種意義上的法律比較有爭議的，它包含著三種成分，法令、技術(shù)和理想：即按照

[13]權(quán)威性的傳統(tǒng)理想由一種權(quán)威性的技術(shù)加以發(fā)展和適用的一批權(quán)威性法令。首先，法令中本身就包含著技術(shù)成分和理想成分。其次，發(fā)展和適應(yīng)法令的技術(shù)、法律工作者的業(yè)務(wù)藝術(shù)，都是有權(quán)威性的。最后，理想成分是一些公認的權(quán)威性理想。但是，還有一些重要的構(gòu)成法令的要素需要我們進行考量，各種規(guī)則、原則說明性概念和規(guī)定標準。一項規(guī)則是對一個確

[14]定的具體事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的法令。法令最初以這種形式表現(xiàn)出來。一個

[15]原則是一種用來進行法律論證的權(quán)威性出發(fā)點。法律經(jīng)驗以歸納式思維總結(jié)的產(chǎn)物。一種概念是一種可以容納各種情況的權(quán)威性范疇，因而，當人們把這些情況放進適當?shù)目鹱永飼r，[16]一系列的規(guī)則、原則和標準就都可以適用了。最后，一個標準是法律所規(guī)定的一種行為尺

[17]度，離開這一尺度，人們就要對造成的損害承擔責任，或者使他的行為無效。這些都是法令構(gòu)成的基本性的要素，但是法律的存在不是一蹴而就的，也不是一成不變的，需要根據(jù)社會現(xiàn)實的變化不斷地完善和發(fā)展。

2.法律同權(quán)力的關(guān)系 [9][9][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，樓邦彥校，商務(wù)印書館2010年版，第14頁。同上，第17頁。[11]同上，第24頁。[12]同上，第25頁。[13]同上，第25頁。[14]同上，第27頁。[15]同上，第27頁。[16]同上，第28頁。[17]同上，第29頁。[10]我們認為這里說的權(quán)力是指政治組織社會的強力。龐德通過對兩種觀點的批判論證法律同權(quán)力的關(guān)系。

有一種觀點認為，現(xiàn)在社會中的法律就是權(quán)力，但是龐德卻認為法律是對權(quán)力的一種限制。社會控制需要有權(quán)力的——它需要用其他人的壓力來影響人們行為的那種權(quán)力。最為社會控制的一種高度專門形式的法律秩序，是建筑在政治組織社會的權(quán)力或者強力基礎(chǔ)之上的。但是法律絕不是權(quán)力，它只是把權(quán)力的行使加以組織和系統(tǒng)化起來，并使權(quán)力有效地維護和[18] 促進文明的一種東西。另外一種觀點認為，法律是權(quán)威性的價值準則。這種觀點認為，對任何道德的原則、任何事物的標準或?qū)ハ鄾_突的或重疊的人類需求進行評判的尺度加以證明，是不可能的。因而那些掌握政治組織社會強力的人們，為表達一個在社會上或經(jīng)濟上占統(tǒng)治地位的階級的自

[19]我利益，便任意地規(guī)定或者建立各種價值標準，并強使其他人服從它們。如果僅從法律對政治組織社會強力的依賴性去論證，這種觀點似乎很具有說服力，但是龐德卻能夠加以反駁。龐德認為，在我們的法律中記錄著為理性所發(fā)展的經(jīng)驗和被經(jīng)驗所考驗的理性這樣一種教導(dǎo)[20]傳統(tǒng)。龐德雖然認為法律是社會控制的工具，卻并不否認法律本身是包含著人類理性的作 用。3.法律本身的局限性

我們雖然討論了法律是什么這樣一個問題，但是作為社會控制的主要方式，法律在社會中運行的效果也必須加以衡量，即法律實現(xiàn)的程度問題。法律并非是萬能的，龐德也提出了在實際的社會運行中，法律也會受到社會現(xiàn)實的限制。第一，有些限制產(chǎn)生于對適應(yīng)法令的事實，在其確定中所包含的各種困難。有些事實并不是法律有明確規(guī)定的，并且這些事實具有相當?shù)膹?fù)雜性?；谶@樣的事實，法律很可能做出錯誤的解釋。第二，有些限制產(chǎn)生于許多義務(wù)難以捉摸，它在道德上很重要，但不能在法律上予以執(zhí)行。第三有些限制產(chǎn)生于許多嚴重侵犯重大利益的行為，其所使用的方式微妙離奇，而法律對這些利益，如果可能的話，是會樂意給以有效保障的。第四，有一些限制產(chǎn)生于人類行為的許多方面、許多重要的關(guān)系以及嚴重的不良行為不能適用規(guī)則和補救等法律手段。第五類限制產(chǎn)生于為了推動和實施法

[21] 律，必須求助于個人的必要性。龐德從法律是什么、法律與權(quán)力的關(guān)系以及法律本身的局限性對法律進行了一個很好的論證，他認為法律本身就包含人類理性，而跳出法律本身而言，站在社會學(xué)立場去認識法律，法律是實現(xiàn)社會控制的一種主要的方式，雖然實現(xiàn)社會控制需要法律依靠政治組織社會的強力，但是龐德始終堅持強力背后存在著永恒的觀念，否認法律就是強力以及法律就是統(tǒng)治階 級的意志體現(xiàn)。

三、法律社會控制目標

（一）法律解決的前置性問題 法律作為社會控制的工具，為什么會從道德和宗教中凸顯出來，是因為法律對解決社會問題有著宗教和道德無法比擬的效果，而這種社會問題就是法律任務(wù)的前置性問題。我們每個人都需要生存和發(fā)展，都有謀求滿足的許多愿望和要求，這樣人與人之間的這種愿望就會不斷地重疊和擴大，龐德稱其為是一種社會工程。這就有了一項使生活資料和滿足生活在一個政治組織社會中的人們的各種要求和愿望的手段，在不能滿足人們對它們的一切要求的情

[22]況下，至少盡可能地做得好些。龐德認為這是屬于法律正義的范疇，正義并非一種理想關(guān)系，正義更多的是一種制度，這種制度應(yīng)該是對人行為的調(diào)整和安排，并且能使得人類在謀 [18][19][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，樓邦彥校，商務(wù)印書館2010年版，第29~30頁。同上，第30頁。[20]同上，第30頁。[21]同上，第33~36頁。[22]同上，第39頁。求自己愿望和要求的同時，使得人類在最少的阻礙和浪費中得到最大的滿足。這樣，龐德將正義問題從法律理念范疇轉(zhuǎn)向了社會制度設(shè)計的范疇，將法律視為社會制度的一部分。

（二）利益觀

正因為我們每個人都有謀求滿足的愿望和要求，因此這種社會制度的確立，在能夠保證我們最大限度得到滿足的同時，不能強迫我們?nèi)プ鲆恍┡c我們愿望和要求相背離的事情。從耶林理論來說，這些愿望和要求就是利益。龐德將利益分為三種：個人利益、公共利益和社會利益。而每一種愿望和要求很可能包含著幾種利益類型，它們之間沒有明確的邊界。而在法律制度中，這些利益是通過法律權(quán)利予以保障的。

（三）法律秩序的任務(wù) 通俗來講，法律秩序的任務(wù)就是保證人類能夠?qū)崿F(xiàn)自己的利益。法律秩序的目的是承認某些利益；由司法過程（今天還要加上行政過程）按照一種權(quán)威性技術(shù)所發(fā)展和適應(yīng)的各種法令來確定在什么限度內(nèi)承認與現(xiàn)實那些利益；以及努力保障在確定限度內(nèi)被承認的利益。[23]但是法律秩序并不是一個靜態(tài)的過程，它需要根據(jù)社會不斷變化的事實以及人類不斷出現(xiàn)的新的愿望和要求而發(fā)生改變。就像龐德所說的，當任何一個主張或要求已被拒絕承認或已得到承認并未被劃定了界限時，法律對這個主張或要求的任務(wù)還沒有完成。有些尚未被采納

[24]的主張，還在不斷地要求得到承認。但是這里卻存在一個問題，什么樣的要求應(yīng)該得到法律的認可，何種要求會受到法律的排斥，因此，需要有一個確定的價值尺度加以判斷。

（四）法律的價值 龐德認為，我們很難提出一條能夠使得每個人都去接受和遵循的價值標準，但是不能因為這個原因我們就要拋棄法律秩序，法律是一個很實際的東西，是社會控制的一種比較合理的方式，并能產(chǎn)生很強的社會效果。因此如果我們不能建立一個為每個人所同意的普遍價值

[25]尺度，也不能由此得出結(jié)論，我們必須放棄一切而將社會交給不受制約的強力。其實，各個法學(xué)流派對此問題也有很系統(tǒng)的理論論述，龐德認為被近代各種法律體系所假設(shè)或接受的價值尺度，會相當接近于真相。我們應(yīng)該去利用這些價值，去無限的向真相靠攏，而非去摒棄一個幾百年來人們普遍服從的法律秩序，代之以其他方式。龐德正是利用這些理論，著眼于各種法令的實際制定、發(fā)展和適用，提出了三種價值判斷標準。

第一種是從經(jīng)驗中去尋找某種在絲毫無損于整個利益方案的條件下使各種沖突的和重

[26]疊的利益得到調(diào)整，并同時給予這種經(jīng)驗以最合理發(fā)展的方法。這種方案困難之處在于，如何解決兩種根本沖突的權(quán)利，當公共利益與個人利益根本沖突時應(yīng)當如何選擇。在近代法律的全部發(fā)展過程中，法院、立法者和法學(xué)家們雖然很可能缺乏關(guān)于正在做的事情的明確理論，但是他們在明確的實際目標的本能支配之下，都從事于尋求對各種沖突的和重疊的利益

[27]的實際調(diào)整和協(xié)調(diào)方法，以及（在不可能做得更多時）進行實際的妥協(xié)。這種方法使得損失最小的利益還滿足人類的愿望，并且是經(jīng)驗和理性結(jié)合的產(chǎn)物。

[28]第二種方法，即依照一定時間和地點的文明的法律假說來加以衡量。當有新的利益要求法律承認時，利用這些文明的假說進行衡量。如果的得到認可，在用這些假說衡量新的利益與以確定利益之間的關(guān)系。龐德對此提出了幾種基本的法律假說。第一，在文明社會中，人們必須能夠假定其他人不會故意對他們進行侵犯。第二在文明社會中，人們必須能夠假定他們?yōu)榱讼嗍仄淅娴母鞣N目的，可以控制他們所發(fā)現(xiàn)和占用的東西，他們自己勞動的成果和他們在現(xiàn)行的社會和經(jīng)濟秩序下所獲得的東西。第三，在文明社會中，人們必須能假定與 [23][24][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，樓邦彥校，商務(wù)印書館2010年版，第39頁。同上，第46頁。[25]同上，第65頁。[26]同上，第66頁。[27]同上，第67頁。[28]同上，第68頁。他們進行一般社會交往的人將會善意地行為。第四，在文明社會中，人們必須能假定那些采取某種行動的人將在行動中以應(yīng)有的注意不給其他人造成不合理損害的危險。第五，在文明社會中，人們必須能假定那些持有可能約束不住或可能逸出而造成損害東西的人，將對它們

[29]加以約束或把它們置于合適的范圍內(nèi)。這些價值標準正適應(yīng)了安全尺度利益向個人生活尺度的以轉(zhuǎn)變的價值標準。并且也為哲學(xué)與法學(xué)之間提供了聯(lián)系。使得文明社會中人類不斷重疊的利益得到調(diào)整和滿足。

第三種價值尺度，無論在羅馬法還是在近代世界法律的古典時代都被使用過，而在法律成熟時期則完全被確認了，這就是關(guān)于社會秩序從而也是關(guān)于法律秩序的一種公認的、傳統(tǒng)的權(quán)威性觀念，以及關(guān)于法律制度和法律學(xué)說應(yīng)當是怎樣的東西，把它們適用于爭端時應(yīng)當

[30]取得什么樣的后果等的公認傳統(tǒng)性權(quán)威觀念。這種價值尺度是對當前法律秩序的部分理想化，這種理想化的部分并不會超越我們以目前可以法律價值可能解釋的空間和范圍。

四、龐德法哲學(xué)思考

（一）龐德法哲學(xué)的雙重進路

龐德被認為是法律社會學(xué)的創(chuàng)始人，站在法律之外的社會視角去研究法律，通過將法律與社會本身聯(lián)系起來，來論證自己對法律的理解，通過上述我們對龐德的著作《通過法律的社會控制》的梳理，我們不難發(fā)現(xiàn)龐德法哲學(xué)的雙重進路。首先，龐德將文明與社會控制進行聯(lián)系，中間介入了法律的方式和手段，但是在其論證過程中，我們可以很明確的發(fā)現(xiàn)法律對政治組織社會強權(quán)的依賴，而龐德本人并不承認這樣的觀點，轉(zhuǎn)而認為強力背后必然有著永恒的觀念使得人們自愿的去服從法律，而非服從于政治組織社會的強力或者統(tǒng)治階級的意志。但是僅僅將從社會的角度而很難解釋這個問題，于是第二個進路產(chǎn)生了，龐德又對法律本身進行了認真的思考，并且批判了分析法學(xué)派的觀點，龐德也承認法律本身含有理性的成分，這種觀點不容置疑。通過這樣的解釋來論證法律并非是政治組織社會強力或者是統(tǒng)治階級意志的產(chǎn)物，通過對法律本身的論述解決了社會視角下法律依靠政治組織社會強力的這一問題。所以，龐德的法律社會學(xué)的思想并非完全獨立于法律之外，其對法律本身也有衡量的標準。

（二）嘗試性回答的問題

通過龐德的論述雖然解決了在其文章開篇之中所提到的問題：“各門社會科學(xué)必須研究這種對內(nèi)在的或人類本性所取得的支配力——它究竟是什么，它是怎么樣產(chǎn)生的，以及最重要的是，它是怎樣得以保持、促進和流傳的。”但是有一個問題是龐德并沒有在本書中明確的進行論述，這個問題就是法律這種社會控制方式的出現(xiàn)與人類去控制自己的本性存在著何種關(guān)系。我們可以通過龐德的論述嘗試性的去回答這個問題。首先，如果這種行為能夠滿足人類的愿望和要求，人類必然會選擇。人類不會去做不能滿足自己愿望和要求的事情。但是隨著人類數(shù)量的增多以及愿望和要求的重疊，人類便不能全部的實現(xiàn)自己的愿望和要求。其次，道德和宗教這種調(diào)控方式不能很好地起到社會控制的作用。而法律的出現(xiàn)可以較好的解決利益重疊的問題。于是人類選擇去服從法律，因為這樣可以最大限度的保證人的利益的實現(xiàn)。因為在龐德看來法律是人類理性的產(chǎn)物，因此服從法律便是服從自己的理性，這樣人類就能更好的控制自己的本性。雖然龐德的價值假設(shè)中也提到了法律的強制性問題，把它作為保證人類實現(xiàn)利益的手段，但是我們認為強制性可以是人類控制本性的一個很重要的因素。這也是其區(qū)別道德和宗教控制很重要的一點。如果說強制性依賴于政治組織社會的強力，但是更深入的說，這種強制性更依賴于全體人類的利益。因此，法律從兩個方面去促使人類利益最大限度的實現(xiàn)。首先就是從正面而言，法律對于利益的確認。其次從反面來說法律對于侵害利益行為的處罰。[29][30][美]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，樓邦彥校，商務(wù)印書館2010年版，第68~69頁。同上，第71頁。

（三）對于我國法制建設(shè)的啟示與反思 首先，龐德在文章中一直強調(diào)法律并非依賴于政治組織社會的強力，而是依賴于其強力背后永恒不變的東西，這里永恒不變的東西我們認為是人類的文明，而文明的形成方式是人類利益通過法律控制慢慢實現(xiàn)的一種產(chǎn)物，同時龐德認為法律是對政治組織社會強力的限制。因此，在我國的法治建設(shè)過程中，要不斷地完善法律去限制國家的公權(quán)力，減少公權(quán)力對私權(quán)利的侵害，做到我國公民的利益在法律的合理控制下慢慢的實現(xiàn)，進一步創(chuàng)造中國文明。

其次，對于法律本身的認識。從社會角度而言，法律是社會控制的工具，是人類利益不斷實現(xiàn)的工具，也是人類文明不斷發(fā)展的工具。因此制定法律一定要能夠?qū)崿F(xiàn)其社會的價值。從法律本身而言，法律一定要擺脫國家的強力以及公權(quán)力的意識形態(tài)，符合中國公民的根本利益要求。

參考文獻 [1]龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，樓邦彥校，商務(wù)印書館2010年版。[2]威廉.詹姆士：《實用主義》，朱羽倫、孫瑞禾譯，商務(wù)印書館1997版。[3]王婧：《龐德.通過法律的社會控制》，黑龍江大學(xué)出版社2010版。

第五篇：法律與社會控制

法律與社會控制

丁衛(wèi) 原刊于《云南大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2007年第6期

摘要： 社會控制是國家主導(dǎo)，政府自上而下推進的一種治理手段，它通過對社會成員的行為、思想及其價值觀念進行指導(dǎo)和約束，以及對各類社會關(guān)系進行調(diào)節(jié)和制約，從而達致一定的社會秩序。在諸多社會控制手段中，法律控制是最具約束力也最為形式理性化的一種。本文簡略地梳理了社會控制思想的演化，指出“通過法律的社會控制”是維系社會秩序的有力手段。在對晚清以降的社會控制進行初步考察的基礎(chǔ)上，本文指出當代中國的社會控制體系正在由改革開放之前的組織控制轉(zhuǎn)變?yōu)?980年代以后的法律控制

通過社會生活的結(jié)構(gòu)化和人們行為的標準化而形成的社會制度和行為規(guī)范是社會秩序的具體反映。[1]271社會組織管理通過把社會生活結(jié)構(gòu)化和把人類行為標準化來實現(xiàn)社會的秩序化；而社會控制則通過對社會成員的行為、思想及其價值觀念進行指導(dǎo)和約束，以及對各類社會關(guān)系進行調(diào)節(jié)和制約，從而達致一定的社會秩序。從形式上看，社會控制有諸多手段，譬如，統(tǒng)治者可以通過道德、宗教、法律乃至社會輿論等各種手段來達到既定的統(tǒng)治秩序，只不過，法律是其中對社會成員最具約束力，從而也最為形式理性化的一種。

一、通過法律的社會控制

社會控制思想較早可以追溯到英國生物學(xué)家達爾文（Charles Darwin）的生物進化論。達爾文認為，生物進化是通過自然選擇實現(xiàn)的。生物個體為了在大自然中繼續(xù)生存下去，保持自己的物種不被消滅，就必須不斷發(fā)展自己的適應(yīng)能力。適者生存，弱者滅亡，物競天擇，自然淘汰，這就是自然界對生物個體的控制機制。[2]75-148由生物進化論發(fā)展出來的社會達爾文主義認為，社會是控制者，個人是被控制者。既然人具有動物習性，那么社會就必須控制人的這種動物習性。否則，由于人人都存在著追求自我利益的傾向，結(jié)果難免會使整個社會墮入一切人反對一切人的戰(zhàn)爭中去，社會秩序因此而無法建立和維系。

受進化論思想的影響，美國社會學(xué)家愛德華·羅斯（Edward Alsworth Ross）在1901年出版的《社會控制》[①]一書中最先使用了社會控制（social control）這一概念。在他看來，社會控制是指社會對人的動物本性的控制，以限制人們發(fā)生不利于社會秩序的行為。他認為人的天性中存在著一種“自然秩序”（natural order），它包括同情心（Sympathy）、互助性（Sociability）和正義感（Sense of justice）三個組成部分。人性中的“自然秩序”成分，使人類處于自然秩序狀態(tài)，人們彼此同情，互相幫助，相互約束，自行調(diào)節(jié)個人行為，避免出現(xiàn)因人與人之間的爭奪乃至戰(zhàn)爭所引發(fā)的社會混亂。然而，這種自然秩序狀態(tài)卻被19世紀末20世紀初高速發(fā)展的城市化和大規(guī)模移民所否定。在現(xiàn)代的美國社會，初級群體和社區(qū)迅速解體，人們不得不生活在完全陌生的社會環(huán)境中，社會交往的“匿名度”大為提高，人性中的“自然秩序”再也難以對人的行為起約束作用，越軌與犯罪等社會問題愈益嚴重。立基于此，羅斯認為，必須用社會控制這種新的機制來維系社會秩序，即由社會有意識、有目的地采取各種措施，對個人和群體的行為加以規(guī)制和約束。[3]173-313不難看出，經(jīng)由社會控制所形成的社會秩序?qū)嵸|(zhì)上是一種人為秩序。羅斯根據(jù)社會秩序的形成過程所作的“自然秩序—人為秩序”之兩分，有助于我們據(jù)以區(qū)別社會運行的自發(fā)機制與人為機制，并依此視角來考察法律與社會控制的關(guān)聯(lián)。羅斯指出，“由于一代人的道德習慣不能成為下一代的本能，持續(xù)的控制是必要的”。[4]46雖然，實現(xiàn)社會控制的手段有許多，如輿論、法律、信仰、社會暗示、社會宗教、個人理想、禮儀、藝術(shù)、人格、啟蒙、幻像、社會價值觀和倫理法則等等，但法律仍然是社會秩序大廈的基石。[4]95從功用上看，法律作為國家整合和控制社會的基本手段，顯然具有其他社會控制手段所不可比擬的作用——法律應(yīng)該而且必須從根本上影響著其他的社會控制，在法律與其他社會控制的互動關(guān)系中，法律具有主導(dǎo)性，社會越發(fā)達，法律的控制作用和影響就越重要。[5]5

作為美國社會學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人和主要代表，羅斯科?龐德（Roscoe Pound）的法律思想明顯受到了羅斯社會控制理論的較大影響。[6]480仔細疏理龐德的法律思想，一條緊繞社會控制而展開的邏輯線索始終清晰可辨。龐德學(xué)說的核心，是強調(diào)法律的社會作用和效果，他認為，道德、宗教和法律是進行社會控制的三種主要手段，隨著文明的發(fā)展和社會生活的日益復(fù)雜化，道德和宗教作為早期控制社會的基本手段逐漸和法律相分離，“從16世紀以來，法律已成為社會控制的首要工具”和發(fā)達社會中控制社會的“最終有效工具”，[7]12-89所有其他的社會控制手段只能行使從屬于法律并在法律確定范圍內(nèi)的紀律性權(quán)力。因此，法律的功能在于控制社會。[8]89 龐德指出，人類具有雙重本性，一方面是相互合作的社會本性，另一方面是個人主義的本性，這種“擴張性的或自我主張的本能使他只顧自己的欲望與要求，不惜犧牲別人來設(shè)法滿足這些欲望與要求，并克服一切對這些欲望與要求的阻力?！蓖ㄟ^論述法律與文明的關(guān)系，他進一步推展其社會控制理論。他認為，作為社會控制的主要工具，法律和文明有著密切關(guān)聯(lián)。從歷史看，法律是文明的產(chǎn)物；從現(xiàn)實看，法律是維護文明的手段；從未來看，法律是推進文明的手段。文明可以使人類力量得到最完善的發(fā)展。而文明的兩個面向：一個是對外在的自然界的控制；另一個則是對內(nèi)在的人類本性的控制。惟有通過科學(xué)的發(fā)展才能實現(xiàn)對外在自然界的控制，保證人類過富裕生活。而惟有社會控制方能實現(xiàn)對人類本性的控制。而“對內(nèi)在本性的支配，過去是，現(xiàn)在也是通過社會控制來保持的，即通過人們對每個人所施加的壓力來保持的，目的在于迫使他盡自己的本份，支持文明社會，并制止他從事違反社會秩序的行為?！盵9]409在《通過法律的社會控制》一書中，龐德寫道：“今天許多人都說法律乃是權(quán)力，而我們卻認為法律是對權(quán)力的一種限制。社會控制是需要權(quán)力的——它需要用其他人的壓力來影響人們行為的那種權(quán)力，作為社會控制的一種高度專門形式的法律秩序，是建筑在政治組織社會的權(quán)力或強力之上的。但是法律決不是權(quán)力，它只是把權(quán)力的行使加以組織化和系統(tǒng)化起來，并使權(quán)力有效地維護和促進文明的一種東西。”[7]26由于法律是對權(quán)力的一種限制，并非權(quán)力本身，因而，法律可以被視為一種社會制度，正如龐德在《法律哲學(xué)導(dǎo)論》中所言：“我愿意把法律看成這樣一種社會制度，即在通過政治組織的社會對人們的行為進行安排而滿足人們的需要或?qū)崿F(xiàn)人們的要求的情形下，它能以付出最小代價為條件而盡可能地滿足社會需求——即產(chǎn)生于文明社會生活中的要求、需要和期望——的社會制度。就理解法律這個目的而言，我很高興能從法律的歷史中發(fā)現(xiàn)了這樣的記載：它通過社會控制的方式而不斷擴大對人的需求、需要和欲望進行承認和滿足；對社會利益進行日益廣泛和有效的保護；更徹底和更有效地杜絕浪費并防止人們在享受生活時發(fā)生沖突——總而言之，一項日益有效的社會工程。”[10]147龐德認為，社會的發(fā)展使得人類活動按照一定的社會行為規(guī)范而進行，通過某種社會力量使人們遵守社會規(guī)范，維持社會秩序的過程，就是社會控制。他主張將法律作為控制工具，即“通過法律的社會控制”。

四、簡短的結(jié)語

社會控制是國家主導(dǎo)并由政府自上而下推進的一種治理手段，其主要功用在于通過對社會成員的行為、思想及其價值觀念進行指導(dǎo)和約束，以及對各類社會關(guān)系進行調(diào)節(jié)和制約，從而達致一定的社會秩序。在諸多社會控制手段中，法律控制是最具約束力也最為形式理性化的一種，“通過法律的社會控制”亦是維系社會秩序的強有力的手段。晚清以降迄至民國時期，政府均須通過紳士階層等中介環(huán)節(jié)來實施對于基層社會的控制，法律控制并不居于特別重要的地位。20世紀上半葉，統(tǒng)治階級的腐敗伴隨著紳士階層的“劣化”，由于組織控制的失效致使整個社會秩序迅速崩解。中共依據(jù)其在長期革命斗爭中所積累起來的豐富經(jīng)驗，建政之初即以高度組織化的形式來控制整個社會的有序發(fā)展，法律控制并未受到足夠認真的對待，毋寧說“重視”。自改革開放以來，中國社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻的變化——由同質(zhì)的總體性社會向異質(zhì)的分化性社會轉(zhuǎn)變，利益主體的多元化和社會生活的復(fù)雜化也亟需形式理性化的社會控制模式，在這種宏觀歷史背境下，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”遂作為國家的基本方略而被確定下來，“通過法律的社會控制”也因此顯示了其作為國家治理方式所特具的優(yōu)越性。

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1．習俗、道德和宗教

（1）習俗及其社會控制作用習俗是人們在長期的共同生活中逐漸形成并共同遵守的風俗、習慣。習俗對人們的行為有指導(dǎo)和約束作用，在一定程度上發(fā)揮著社會控制作用。這表現(xiàn)為違背習俗的人常常會受到周圍人的嘲笑、攻擊和孤立。

（2）道德的社會控制作用 道德是以善惡評價為中心的行為規(guī)范的總和。它是對人的思想和行為的是非、善惡、正義和非正義、正當和不正當進行評價的標準。它包含了對一個人的人格進行優(yōu)劣評價的因素。道德靠人們的內(nèi)心信念、社會輿論來促使人們自覺遵守社會的行為規(guī)范。道德行為會受到社會贊揚，不道德行為則會受到社會的譴責，使行為者在思想上、心理上感受到壓力。因此，道德對人的行為是有明顯的指導(dǎo)意義，同時也對違反道德的行為具有控制作用。

（3）宗教及其社會控制作用 宗教是一種和神或神圣物相聯(lián)系的信仰和規(guī)范體系。作為社會規(guī)范的宗教，主要表現(xiàn)為教規(guī)和宗教儀式。宗教通過教育和制裁兩種手段來約束和控制其信徒的活動。在政教合一的情況下，宗教發(fā)揮著極強的控制作用。而在現(xiàn)代國家，隨著宗教世俗化，他的控制力量在減弱。2．政權(quán)、法律和紀律

（1）政權(quán)的社會控制作用 政權(quán)是統(tǒng)治階級實行階級統(tǒng)治的權(quán)力，是國家一切權(quán)力的基礎(chǔ)。統(tǒng)治階級通過建立行政體系，設(shè)置各級政府和委任政府官員來實現(xiàn)對內(nèi)的管理，并憑借軍隊、警察、法庭、監(jiān)獄等專政工具來對破壞國家利益、嚴重危害社會秩序的行為進行制裁。因此，政權(quán)是一種強有力的社會控制手段。

（2）法律的社會控制作用 法律是由國家的立法機關(guān)制定，國家政權(quán)保證執(zhí)行的行為規(guī)則。它以國家規(guī)定的形式告訴人們可以做什么，不能作什么，并靠國家政權(quán)控制力量來推行，是最嚴厲、最權(quán)威、最有效的社會控制手段。

（3）紀律及其社會控制作用 紀律是國家機關(guān)或社會組織為其成員規(guī)定的行為準則，是他們用來指導(dǎo)和約束自己的成員，促使其承擔一定的責任和義務(wù)，以實現(xiàn)組織目標的手段。具有一定的約束性和一定程度的強制性。3．社會輿論和群體意識

社會輿論是社會上眾人關(guān)于某一事件或現(xiàn)象的議論和意見，它包含了對于此事件或現(xiàn)象的是非曲直之評價。由于社會輿論是一種公意，是大多數(shù)人的意見，因此，它對少數(shù)人的言行具有一定的指導(dǎo)、約束及社會控制作用。其內(nèi)在的機制是：社會輿論作為一種評價性意見，會對少數(shù)人的、與眾人意見不同的言行產(chǎn)生環(huán)境壓力，少數(shù)人為了緩解這種壓力，會改變或放棄原來的言行，與眾人保持一定程度的一致。

社會輿論可以產(chǎn)生兩種控制效果，當它代表社會正義時是一種正確意見，有積極的社會控制作用。但是，社會輿論未必總能對社會現(xiàn)象給予正確評價，特別是對于新生事物，革新者畏于人言，就可能改變或放棄自己的觀點，這時它的社會控制作用就是消極控制。