第一篇：(法理學(xué))初論法律不是萬(wàn)能的

初論法律不是萬(wàn)能的

法律作為一種不可或缺的社會(huì)生活制度，已經(jīng)為當(dāng)今大多數(shù)現(xiàn)代國(guó)家所普遍接受。但正如陽(yáng)光下的陰影，法律作為一種人定制度也有其自身的局限性或謂之缺陷，不可能以萬(wàn)能身份存在。法律作為社會(huì)環(huán)境的產(chǎn)物，是一種存在的物自體，是社會(huì)制度的一部分，作為一實(shí)體與其他制度存在相互作用，與自身屬性的各要素相互作用，法律這一物自體在其創(chuàng)制運(yùn)行及適用解釋過(guò)程中仍不可避免地受到各種因素地影響和制約。美國(guó)法律哲學(xué)家埃德加·博登海默曾指出，“法律的缺陷部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式結(jié)構(gòu)中所固有的剛性因素，還有一部分則源于與其控制功能相關(guān)的限度”。探析法律不能萬(wàn)能則從法律的局限性著手，探求原因。

一、法律的外部局限性

按照馬克思主義的觀點(diǎn)，作為制度的法律局限性的外在影響因素首先事當(dāng)時(shí)社會(huì)中作為其物質(zhì)基礎(chǔ)的生產(chǎn)方式。作為制度的法律事社會(huì)“上層建筑”的一部分，而上層建筑則是建立在此社會(huì)的物質(zhì)基礎(chǔ)上的。正是社會(huì)生產(chǎn)力和生產(chǎn)方式的發(fā)展才推動(dòng)了社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步，在這種發(fā)展與進(jìn)步中才逐漸產(chǎn)生了國(guó)家及作為國(guó)家派生物的法律制度?？v觀整個(gè)社會(huì)歷史發(fā)展及法律歷史發(fā)展，生產(chǎn)力及生產(chǎn)方式的落后必然會(huì)影響作為其上層建筑組成部分的法律制度的作用限度；橫觀整個(gè)當(dāng)代世界，同樣的法律制度，在發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家的實(shí)施卻大相徑庭，物質(zhì)基礎(chǔ)的差別恐怕是最深層的原因。其次，作為社會(huì)構(gòu)成部分的法律制度，也會(huì)受到其他社會(huì)制度的影響與制約，其中最主要的是國(guó)家政治體制。洛克在《政府論》中詳細(xì)而又不厭其煩地列舉了各種政體對(duì)民主與法治地影響，美利堅(jiān)地開國(guó)元?jiǎng)讉儎t更進(jìn)一步把分權(quán)理論付諸實(shí)踐。因此，政治體制地模式與法律制度地作用之長(zhǎng)短關(guān)系顯而易見。同時(shí)，馬克思所指的制度領(lǐng)域與精神領(lǐng)域的互動(dòng)也說(shuō)明，法律作為一種制度化的設(shè)計(jì)或選擇，必然受到一個(gè)國(guó)家文化歷史傳統(tǒng)及宗教道德影響。

二、法律的自身局限性

（一）法律的保守性、滯后性與進(jìn)步性、穩(wěn)定性同存 法律的基本社會(huì)功能就是保持社會(huì)秩序和行為規(guī)則不變，以便建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，從而便于人們的相互交往和行為。法律的功能和性質(zhì)決定了它不可避免的保守性，當(dāng)爭(zhēng)執(zhí)發(fā)生而需要法律來(lái)處理時(shí)，法律的目的就是保護(hù)現(xiàn)存的秩序系統(tǒng)，并以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾對(duì)破壞秩序的人實(shí)施懲罰和制裁，從而保護(hù)和恢復(fù)舊有的秩序。但法律又需體現(xiàn)出它的進(jìn)步性，法律應(yīng)當(dāng)試圖消除社會(huì)存在的弊端，對(duì)權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力等法律資源進(jìn)行再分配，以使社會(huì)更合理，以期實(shí)現(xiàn)法的首要價(jià)值目標(biāo)——正義。法律的保守傾向由于根植于法律的性質(zhì)之中，決定了法律必須是一種穩(wěn)定明確的不可朝令夕改的規(guī)則體系。一旦法律制度設(shè)定了一種權(quán)利義務(wù)方案，那么為了自由、安全和可預(yù)見性就應(yīng)當(dāng)盡可能避免對(duì)該制度進(jìn)行不斷的修改和破壞。法律這種穩(wěn)定性也不可避免地與易變的社會(huì)發(fā)展產(chǎn)生沖突。于是便產(chǎn)生了法律穩(wěn)定性和社會(huì)發(fā)展的矛盾，導(dǎo)致法律跟不上社會(huì)發(fā)展要求的滯后。

（二）法律的抽象性、模糊性與普遍性、一般性兼容

法律作為維持社會(huì)秩序、解決社會(huì)沖突最主要的規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)無(wú)可爭(zhēng)議地表現(xiàn)出它對(duì)不同社會(huì)情境的預(yù)見能力，法律的可預(yù)見性要求法律條文具有一般性和普遍性，能夠言簡(jiǎn)意賅之同時(shí)又能對(duì)其效力范圍內(nèi)的主體都具有約束力。可是，這些抽象的、概括的術(shù)語(yǔ)所表達(dá)的行為規(guī)則，又得去處理解決各種具體的、特殊的、千差萬(wàn)別的事件、行為、關(guān)系，這顯然有些“強(qiáng)法所難”，相對(duì)于所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系整體來(lái)講，法律是明確的規(guī)范，而針對(duì)具體案情而言，法律卻是模糊的、不確定不分明的。當(dāng)我們把特殊情況納入一般規(guī)則時(shí)，任何東西都不能消除這種確定性核心和非確定性邊緣的兩重性，這樣所有的規(guī)則都伴有含糊或空缺結(jié)構(gòu)的陰影。法的模糊性與法的普遍性是共存的基本技術(shù)特征，法的普遍性本身蘊(yùn)涵了法的模糊性。法的抽象性、模糊性與普遍性、一般性是一枚硬幣的正面與反面。

（三）法律的形式性與僵化性相伴

法律是通過(guò)規(guī)則或規(guī)范術(shù)語(yǔ)、概念表現(xiàn)出來(lái)而被人們所接受的，法律可以調(diào)整的只能是人們的外部行為，建構(gòu)的也只能是一種外在的形式上的秩序，法律只要求人們的行為符合法律的規(guī)定，并不過(guò)問(wèn)該行為的出發(fā)點(diǎn)，對(duì)那些形式上合乎法律要求而內(nèi)心卻并沒(méi)有接受它的人，法律并不予以追究。而且，法律是一個(gè)文本的世界，穩(wěn)定的規(guī)則體系是由形式結(jié)構(gòu)的完善和精致支撐的，然而用這種完善的封閉形式結(jié)構(gòu)，來(lái)約束具有無(wú)限多樣性和復(fù)雜性的社會(huì)生活，法律的呆板和僵化凸顯了出來(lái)，難以照顧到具體人和事的特殊性。同時(shí)，法律的僵化性還表現(xiàn)在過(guò)分注重程序問(wèn)題，導(dǎo)致一些案件因程序的某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題而難以繼續(xù)進(jìn)行，以至于當(dāng)事人不得不利用其它比較靈活的方式如私了、自助來(lái)解決糾紛。

三、法律運(yùn)行中的局限性

（一）法律的不周延性

法律是人理性的精神產(chǎn)品，必然帶有人的主觀印跡。認(rèn)識(shí)社會(huì)生活中各方面的利益關(guān)系是法律創(chuàng)制的必要前提，而立法者作為認(rèn)識(shí)主體在認(rèn)識(shí)上是有局限的，這或多或少影響到立法者對(duì)客觀利益關(guān)系的正確反映，使制定出的法律不可能完全正確反映利益關(guān)系的內(nèi)在要求，完全正確對(duì)各種社會(huì)關(guān)系施以調(diào)整，即法律是非全真的。如果說(shuō)非全真性是法律在認(rèn)識(shí)上表現(xiàn)出質(zhì)的局限，那么不周延性則是法律在認(rèn)識(shí)論上表現(xiàn)出量的局限。所謂不周延性是指應(yīng)受法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系沒(méi)有能夠完全被法律調(diào)整。法歷史發(fā)展證明，任何想要用法律涵蓋一切社會(huì)關(guān)系的企圖都注定要失敗的，因?yàn)槿祟悇?chuàng)造實(shí)在法不可能盡善盡美。

（二）法律的依賴性

法律本身是一堆毫無(wú)生命力的規(guī)則，其歸根到底還是人的意志的體現(xiàn)，無(wú)論是以神或天或人民的名義。當(dāng)法治由抽象的理論回歸到現(xiàn)實(shí)層面的操作，立法、行政、司法所對(duì)應(yīng)的法律的制定、執(zhí)行和解釋的過(guò)程中，人的因素如影隨形、縈繞不去。法治終究是法律精英的統(tǒng)治。從狹義上說(shuō)，即法官的統(tǒng)治，也就是說(shuō)，徒法是不能自己運(yùn)行的，法律要實(shí)現(xiàn)它被人賦予的正義的價(jià)值目標(biāo)，最終得通過(guò)人實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，而不是它的本身。在一個(gè)法治的國(guó)家中，笑到最后的并不是法律，而是通過(guò)制度篩選出來(lái)的法官。

法律運(yùn)行決不是靠自律與說(shuō)教，而是在要求社會(huì)主體自覺(jué)守法的同時(shí)。以強(qiáng)制力作為保障實(shí)施的重要后盾正因?yàn)榉捎辛艘詮?qiáng)力為保證的外在約束功能。成文法才能夠不僅僅停留于意志層面而具有對(duì)社會(huì)成員行為和利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整規(guī)范的強(qiáng)大作用。問(wèn)題在于，這是一把雙刃劍，法律運(yùn)行過(guò)程中對(duì)強(qiáng)力和對(duì)人的依賴，仍然不可避免地會(huì)使法律的實(shí)際運(yùn)作效果與其預(yù)期日的之間產(chǎn)生巨大差距。甚至出現(xiàn)相互背離的現(xiàn)象。因?yàn)檫@種以強(qiáng)力為后盾進(jìn)行運(yùn)行的法律既可以為“性善者”所掌握而成為維護(hù)民眾福社和社會(huì)公益的“善法”。也可以為“性惡者”所操縱而成為壓制民眾自山與人權(quán)的“惡法”。追溯一下法律運(yùn)作的歷史。無(wú)論是遠(yuǎn)占的暴秦。還是近現(xiàn)代的納粹法西斯，“法”的強(qiáng)力統(tǒng)治一旦發(fā)揮到了極致，那么帶給民眾的是殘暴和苦難。帶給人類的是文明退化和社會(huì)退步，個(gè)中歷史教訓(xùn)發(fā)人深省。

四、法律萬(wàn)能的不可能性

法律既是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反映，也是人類主觀認(rèn)識(shí)的產(chǎn)物，是人類文化的表現(xiàn)形式，這是法律產(chǎn)生、存在、變化、發(fā)展不可缺少的主客觀基礎(chǔ)。從歷史長(zhǎng)河來(lái)看，人類認(rèn)識(shí)客觀世界的能力是無(wú)限的，只要人類存在一天，這種認(rèn)識(shí)就不會(huì)終止。但對(duì)歷史長(zhǎng)河中的特定社會(huì)發(fā)展階段來(lái)講，其認(rèn)識(shí)能力和水平又是有限的。正是由于人類認(rèn)識(shí)能力的這種無(wú)限性和有限性的矛盾，成為法律局限性產(chǎn)生的認(rèn)識(shí)論根源，法律的局限性來(lái)源于人類認(rèn)識(shí)的局限性。只要人類認(rèn)識(shí)的有限性和無(wú)限性的矛盾及人類社會(huì)不斷變化發(fā)展進(jìn)步的現(xiàn)實(shí)這兩大導(dǎo)致法律局限性的主客觀根據(jù)存在一天，作為它們的反映物——法律不是萬(wàn)能的現(xiàn)實(shí)就存在一天。因此，法律不是萬(wàn)能的理論可能是法理學(xué)的一個(gè)永恒探討的主題。

第二篇：2014司考法理學(xué)：法律部門和法律體系

http://004km.cn/ 2014司考法理學(xué)：法律部門和法律體系

2014司考法理學(xué)：法律部門和法律體系。為了讓大家更好地迎接2014年司法考試，法律教育網(wǎng)的小編為大家編輯整理了以下內(nèi)容，希望對(duì)大家的復(fù)習(xí)有所幫助，正所謂“良好的開端是成功的一半”，大家必須重視基礎(chǔ)階段的復(fù)習(xí)，務(wù)必夯實(shí)好基礎(chǔ)知識(shí)點(diǎn)。

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2014司考法理學(xué)：法的淵源 2014司考法理學(xué)：法的要素 2014司考法理學(xué)：法的價(jià)值 2014司考法理學(xué)：法的概念

一．法律部門 1.法律部門的含義

法律部門，也稱為部門法，是按一定標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分的、調(diào)整同一類社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

2.法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)

（1）主要標(biāo)準(zhǔn)是法律所調(diào)整的不同社會(huì)關(guān)系，即調(diào)整對(duì)象；

（2）其次是法律調(diào)整方法。

3.法律部門與規(guī)范性法律文件的關(guān)系

法律部門與規(guī)范性法律文件二者并不是一個(gè)

概念，它們不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。

4.公法、私法與社會(huì)法

（1）公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來(lái)的：“公法是關(guān)于羅馬國(guó)家的法律，私法是關(guān)于私人利益的法律”。

（2）私法是遵循當(dāng)事人意思自治原則，確立財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，保障自身利益的追求，如民法、商法。法律 敎育 網(wǎng)

（3）公法是利用國(guó)家權(quán)力，宏觀調(diào)整社會(huì)財(cái)富分配，調(diào)整國(guó)家與公民的關(guān)系的法律，如行政法、刑法、訴訟法。

http://004km.cn/（4）隨著社會(huì)的發(fā)展，法律社會(huì)化現(xiàn)象的出現(xiàn)，又形成了一種新的法律即社會(huì)法，如社會(huì)保障法。

（5）公法、私法與社會(huì)法在調(diào)整方法、調(diào)整方式、法的本位、價(jià)值目標(biāo)等方面存在不同。

二．法律體系

所謂法律體系指一國(guó)全部現(xiàn)行有效的法律規(guī)范，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，劃分為不同的法律部門而形成的和諧一致、有機(jī)聯(lián)系的整體。

（1）法律體系只是一國(guó)全部的國(guó)內(nèi)法所構(gòu)成的體系，不包括完整意義上的國(guó)際法；

（2）構(gòu)成法律體系的法只是一國(guó)現(xiàn)行有效的法，不包括歷史上曾經(jīng)存在，但現(xiàn)在已經(jīng)失效的法；

（3）法律體系的構(gòu)成基礎(chǔ)是法律部門。

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第三篇：論法律演講

【內(nèi)容摘要】隨著中國(guó)特色社會(huì)主義法制體系建設(shè)的推進(jìn)和演講這一重要表現(xiàn)形式的發(fā)展，法律演講——法學(xué)與演講學(xué)的有機(jī)結(jié)合，集法學(xué)和演講學(xué)精粹，呈現(xiàn)智慧光輝的重要載體——在日常工作生活也扮演著越來(lái)越重要的角色。下文筆者將從含義、特征、演講者素質(zhì)等方面闡述法律演講這一概念。

【關(guān)鍵詞】 演講 法律演講

雖然法律演講這一概念起源于現(xiàn)代，但法律演講這一表現(xiàn)形式源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，最早可追溯至公元前5世紀(jì)以前以普羅泰格拉為代表的智者學(xué)派，在當(dāng)時(shí)完全當(dāng)事人訴訟制度的背景下，他們擁有一定修辭、論辯和演說(shuō)等知識(shí)技能，某些人接受他人傭金，幫助他人進(jìn)行訴訟訴訟，后來(lái)這種現(xiàn)象逐漸固定為一種職業(yè)，即律師的前身。

歷史的車輪已經(jīng)隆隆駛?cè)?1世紀(jì)，將我們帶入信息高速公路的新旅程，也帶進(jìn)了中國(guó)法制建設(shè)新時(shí)代。法律演講作為演講學(xué)與法學(xué)的學(xué)科交叉結(jié)合，以法律為內(nèi)容，以演講為形式，集演講學(xué)公眾性、互動(dòng)性、鼓動(dòng)性與法學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)性、實(shí)踐性于一體，極大迎合了新時(shí)代法學(xué)教育和法律普及的需求。

法律演講對(duì)公民進(jìn)行法律、道德及共產(chǎn)主義思想教育等方面有著重大的作用。法律工作者利于法律演講可以具體形象的宣傳國(guó)家的法律，鞭撻違法犯罪行為，維護(hù)公民的合法權(quán)益，協(xié)助法庭實(shí)現(xiàn)司法目的和對(duì)公民的教育。

一．法律演講的含義

演講又叫講演或演說(shuō)，是演講者在特定的時(shí)空環(huán)境中，以有聲語(yǔ)言和相應(yīng)的體態(tài)語(yǔ)言為手段，向特定聽眾表達(dá)講解，闡明事理，抒發(fā)情感，以期感召說(shuō)服聽眾的帶有藝術(shù)性的社會(huì)活動(dòng)。

法律演講，就是指以法律為內(nèi)容的各種形式的演講，包括法庭演講、法律咨詢和仲裁活動(dòng)等發(fā)生法律效果的法律演講，筆者暫且將之稱為公法律演講，以及其他有關(guān)普及法律知識(shí)的教學(xué)、報(bào)告、講座等不發(fā)生法律效果的演講，筆者暫且將此稱為私法律演講。

二．法律演講的特點(diǎn)

1.鮮明的政策性

法律演講不同于一般的演講。法律同于政治，皆屬于上層建筑的范疇，是統(tǒng)治階級(jí)意志 3 的體現(xiàn)，因此，它必然具有鮮明的階級(jí)性和政策性。法律演講特別是公法律演講，要保證維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)所期望的秩序和理念的法律體系的正確實(shí)施法，因此，法律演講要做到政治演講旗幟鮮明。

2.靈活的策略性

法律無(wú)小事，公法律演講其本身就是一種訴訟活動(dòng)，其影響之重大，牽一發(fā)而動(dòng)全身。法庭辯論演講中，演講者能否用自己的觀點(diǎn)說(shuō)服法官，法官的判決演講能否為公眾接受……都關(guān)系著訴訟當(dāng)事人命運(yùn)的改變，一個(gè)家庭名譽(yù)地位，甚至是整個(gè)社會(huì)風(fēng)氣的變化。例如南京彭宇案件后，社會(huì)出現(xiàn)好人難做，閑事不敢管的冷漠現(xiàn)象。

細(xì)節(jié)決定成敗，面對(duì)如此重要的法律演講，辯護(hù)、判決的技巧和策略變得尤其重要，辯護(hù)人從哪一點(diǎn)切入進(jìn)行辯護(hù)，辯護(hù)重心如何分布，法官如何調(diào)節(jié)、如何選取法律依據(jù)，如何判斷真?zhèn)危踔练缸锶嘶虍?dāng)事人如何自辯?？偠灾?，一個(gè)如何巧妙的引導(dǎo)聽眾按己方的思維思考，是法律演講的重要策略。

3.嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛐?/p>

法律演講比一般演講更嚴(yán)謹(jǐn)。一方面，大部分法律演講，特別是公法律演講都必須遵循一定流程和模式，時(shí)間、地點(diǎn)、先后順序都有一定強(qiáng)制性，破壞規(guī)則即失效。例如一般的演講者可能通知聽眾演講延后，民事法庭演講中辯護(hù)人不到庭則視為放棄辯護(hù)權(quán)利，法庭可作缺席審判。

另一方面，演講者必須為自己的演講言行承擔(dān)法律責(zé)任。一般演講者演講最多受到公眾的輿論制裁，法律演講者常懷對(duì)法律的敬畏之心，清楚錯(cuò)誤言行有可能招致法律仲裁?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第三百零六條，規(guī)定了辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證責(zé)任，根據(jù)第三百九十七條，法官可因?yàn)E用職權(quán)和玩忽職守獲罪，第三百九十九條枉法裁判罪的主體為法官。

4.材料的準(zhǔn)確性

法律演講不僅僅是簡(jiǎn)單地引用法律條文，也不是不加分析、不加評(píng)價(jià)的復(fù)述案件事實(shí)。法律演講要廣泛的運(yùn)用邏輯推理、論據(jù)和論證。無(wú)論是公訴人和辯護(hù)人，演講都要有確鑿的證據(jù)。敘述案件的實(shí)際情況，分析和評(píng)價(jià)證據(jù)，是法庭演講的主要內(nèi)容，是它的核心所在。事實(shí)勝于雄辯。與論題有關(guān)的事實(shí)的總和是最為有力的無(wú)法反駁的論據(jù)。所以法律演講必須確保材料的絕對(duì)準(zhǔn)確，不能有任何主觀臆斷和猜想揣度。因此法庭演講總是首先證明訴訟證據(jù)是確鑿無(wú)疑的。

5.言辭的嚴(yán)密性

準(zhǔn)確、鮮明、嚴(yán)謹(jǐn)、字斟句酌、無(wú)懈可擊，是法律演講的語(yǔ)言特色。顯然，這是由法庭的特定環(huán)境、辯論的特定內(nèi)容和法律語(yǔ)言的特定功能所決定的。失之毫厘，謬以千里。一字之差，人命關(guān)天，不能稍有差錯(cuò)。例如，法官將“從輕處罰”說(shuō)成“減輕處罰”，犯罪分子的刑期就能突破法定刑期，這嚴(yán)重違背刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

“大概”、“也許”、“可能”等含混模糊的詞語(yǔ)是法律演講的大忌，在法庭辯論中禁止使用，一個(gè)語(yǔ)義不定的詞語(yǔ)會(huì)使演講者的整個(gè)演講失去意義。法官可不會(huì)采信一個(gè)如此外行連公訴人或辯護(hù)人自己都不確定的觀點(diǎn)。不論是以“立論”方式發(fā)表的公訴演說(shuō)，都必須做到用詞精確嚴(yán)密，具有雄辯力量。

三．法律演講者的素質(zhì)

（一）基本素養(yǎng) 1.思辨口才

思維敏捷，善于辭令，能審時(shí)度勢(shì)，隨機(jī)應(yīng)變的演講人，能恰當(dāng)?shù)目刂茣?huì)場(chǎng)的情緒和氣氛，使演講者和聽眾同時(shí)受到鼓舞，進(jìn)而使演講增輝生色，演講成功。2.樸素的正義感

正義感是法律職業(yè)工作者基本職業(yè)倫理。無(wú)才無(wú)德只是廢品，有德無(wú)才是半成品，有才 5

無(wú)德才是危險(xiǎn)品，擁有專業(yè)的法律知識(shí)卻進(jìn)行犯罪宣傳和犯罪技能教授，或利用法律漏洞進(jìn)行具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的活動(dòng)，這才是對(duì)法律制度的最大破壞。

3.法律人的冷漠

冷漠并不指摒棄喜怒哀樂(lè)，而是指保持理性，客觀對(duì)待法律現(xiàn)象和法律事實(shí)。能夠控制自己的情緒，才能正確引導(dǎo)他人的情緒，這是所有演講者必備的素質(zhì)，但法律演講對(duì)演講者自控能力的要求更嚴(yán)格，演講者的情緒穩(wěn)定，才能使聽眾信服演講者是以客觀角度看待事實(shí)，并給予適當(dāng)?shù)恼撎幱^點(diǎn)，而不是出于一時(shí)激憤或意氣。大部分的演講需要演講者投身其中，以強(qiáng)烈的感情感染聽眾，引起共鳴。同樣，法律演講者以其冷漠理性感染聽眾，使其客觀公正看待法律事實(shí)，但不一樣的是法律演講應(yīng)當(dāng)置身其外。

4.法律信心

演講應(yīng)富有感染力、說(shuō)服力和鼓動(dòng)性。演講者要表達(dá)深刻的內(nèi)容和豐富的感情。己欲信人，而自信。自信心是演講者最重要的素質(zhì)之一。只有相信中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系會(huì)日趨完善，公民的正當(dāng)權(quán)利受其保障，公民受侵害的合法權(quán)利能獲得救濟(jì)，法制現(xiàn)狀越來(lái)越好，中國(guó)正在依法治國(guó)基本國(guó)策的指導(dǎo)下向社會(huì)共產(chǎn)主義邁進(jìn)，演講者才能使人們產(chǎn)生對(duì)法律的信仰。

（二）專業(yè)素養(yǎng) 1.專業(yè)學(xué)識(shí)

己欲達(dá)人，先自達(dá)。進(jìn)行法律演講，傳播法律知識(shí)或信息，必以深厚的法學(xué)素養(yǎng)為基礎(chǔ)。

法律的知識(shí)是一種專業(yè)的知識(shí)，它主要由兩部分構(gòu)成，一是制定法中關(guān)于規(guī)則的知識(shí)，另一部分是法律學(xué)問(wèn)中的關(guān)于原理的知識(shí)。筆者反對(duì)非經(jīng)系統(tǒng)學(xué)習(xí)法理者在公眾場(chǎng)合做出涉及法理的法律普及演講，規(guī)則易記，原理難學(xué)，法條簡(jiǎn)短易看，卻離不開正確的法學(xué)思維的解讀。冰山巍峨，是因?yàn)樗冻鏊娌糠质撬w的八分之一。沒(méi)有水下八分之七的法理，6

水面上八分之一法律演講缺乏信服力。

2.社會(huì)實(shí)踐能力

演講是在社會(huì)實(shí)踐的直接需求下產(chǎn)生的，其實(shí)質(zhì)是統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行階級(jí)統(tǒng)治的工具，根本目的是解決現(xiàn)實(shí)生活中的糾紛問(wèn)題，這就要求法律演講者能將理論與實(shí)踐相結(jié)合，用法律知識(shí)解釋社會(huì)現(xiàn)象，用法律思維分析問(wèn)題，進(jìn)而利用法律知識(shí)解決問(wèn)題，在進(jìn)行演講時(shí)用法律術(shù)語(yǔ)闡述問(wèn)題的解決方案。同時(shí)，法律演講學(xué)者，必須與時(shí)俱進(jìn)，結(jié)合中國(guó)社會(huì)主義法制現(xiàn)狀，以探究中國(guó)法制體系現(xiàn)有矛盾和中國(guó)法制體系改革出路為己任。

【結(jié)語(yǔ)】

法律演講是法律工作者的必備技能，是法律專業(yè)學(xué)生的自我提升方向。其在訴訟制度實(shí)現(xiàn)和法學(xué)教育發(fā)展、法律知識(shí)的全面普及方面的重要地位無(wú)可取代。

【參考資料】

《演講學(xué)（第二版）》

李元授主編

華中科技大學(xué)出版社

《法理學(xué)（第三版）》

張文顯主編

高等教育出版社

北京大學(xué)出版社

第四篇：書評(píng)--《論法律》

評(píng)《論法律》

前不久，看了西塞羅的《論法律》一書。該書以對(duì)話體寫成，西塞羅為主講人。全書分為三卷，第一卷談法的本質(zhì)——自然法，第二卷談宗教法，第三卷談官職。我個(gè)人認(rèn)為，第一卷關(guān)于自然法的論述是全書的精華，也是西塞羅法哲學(xué)思想的精華。從某種角度來(lái)看，西塞羅的《論法律》可以稱得上是一部自然法的宣言。

眾所周知，自然法觀念是西方歷史上最古老的法學(xué)觀念，自希臘形成以來(lái)一直延續(xù)至今已有幾千年的歷史。在古代自然法階段，自然法理論在法學(xué)中占據(jù)著統(tǒng)治地位，成為法學(xué)的基礎(chǔ)理論。斯多葛學(xué)派提出人們根據(jù)自然中恒定的原則即理性來(lái)生活和構(gòu)建社會(huì)秩序。以斯多葛學(xué)派的自然法觀念為基本出發(fā)點(diǎn)，西塞羅在《論法律》中將自然法理論系統(tǒng)化，使《論法律》成為了自然法的宣言。

下面將就《論法律》一書三卷的內(nèi)容做一個(gè)簡(jiǎn)單的評(píng)論。

第一卷法的本質(zhì)——自然法

在本卷中，西塞羅系統(tǒng)、明確的闡釋了其自然法思想。其基本觀點(diǎn)是：“法律乃是植根于自然的最高理性，它允許做應(yīng)該做的事情，禁止相反的行為。法的始源應(yīng)導(dǎo)源于法律，因?yàn)榉赡耸亲匀恢α浚敲骼碇康闹腔酆屠硇?，是公正和不公正的?biāo)準(zhǔn)?！?/p>

西塞羅在論證法的本質(zhì)時(shí)采用的方法類似在做數(shù)學(xué)證明，極具邏輯性。在系統(tǒng)地闡釋法的自然法本質(zhì)之前，西塞羅先將法分為了兩類：自然法（神法）和人法（成文法）。他在一開始便強(qiáng)調(diào)，要找到法律的根源，必須先弄清楚人們之間到底存在著怎樣的自然聯(lián)合。他論證了這樣三個(gè)前提：

一、人是由神的禮物裝備和美化的。首先，神明用他們的力量、本性、權(quán)利、智慧統(tǒng)治著整個(gè)自然，其靈智不可能沒(méi)有理性而存在，而人是為神明所創(chuàng)造的“有預(yù)見能力，感覺(jué)敏銳，感情復(fù)雜，善于觀察，能記憶，有理性和智力的被置于可以說(shuō)是最佳的狀態(tài)動(dòng)物”。理性成為人與神明的第一種共有物。因?yàn)榉杉蠢硇?，那么法律便源于神明，人與神共有法律。其次，人與神具有同一德性，即“達(dá)到完善，進(jìn)入最高境界的自然”。最后，人與神之間有著更為緊密牢固的聯(lián)系，自然為人類提供生存的物質(zhì)條件，給予人心智、形體、感覺(jué)、表情等等，而這些都是神 明的創(chuàng)造和賜予，神明“希望人成為其他一切事物的基礎(chǔ)”。

二、人們中間存在一種同樣的、共同的生活法則。西塞羅認(rèn)為，人類不存在任何差異，理性和智慧人人共有，每個(gè)人都有學(xué)習(xí)能力、認(rèn)識(shí)能力，只是因?yàn)槭芙逃潭炔煌兴町悺?/p>

三、人們彼此之間由某種天生的仁慈和善意以及法的共同性相聯(lián)系。西塞羅認(rèn)為，自然創(chuàng)造人類的目的在于讓人類共同分配和享受法，自然賦予了人類理性，并且這種理性是正確的，因此自然也便賦予了人類法律，因?yàn)榉墒窃市薪沟恼_理性。而如果自然賦予人們法律，那也便賦予了人類法。因?yàn)樽匀毁x予所有人理性，因此也便賦予了所有人法。

在證明上述三點(diǎn)之后，西塞羅得出結(jié)論：法源于自然。自然法應(yīng)該是人們內(nèi)心的準(zhǔn)則與理性，是一種使人類社會(huì)聯(lián)合起來(lái)的允行禁止的正確理性，應(yīng)該受到人們的無(wú)比崇敬以至于會(huì)從內(nèi)心深處認(rèn)為違背這種理性是十分可鄙的行為。

在論證了法的自然法本質(zhì)之后，西塞羅論述了正義與自然法的關(guān)系。他認(rèn)為正義源于自然法，自然法是評(píng)判正義的標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為，由人民的法令、統(tǒng)治者的決定、法官們的判決確定的法并不一定是公正的、正義的?！叭绻x在于服從成文法律和人民的決議，如果正像那些哲學(xué)家斷言的那樣，一切都應(yīng)該以是否有利來(lái)衡量，那么這些法律便會(huì)遭到任何一個(gè)人的蔑視和破壞”，因此，正義與利益無(wú)關(guān)。

另外，善與惡依自然而存在而不是依賴于人們的意見。因此他主張善與惡應(yīng)依自然法判斷而非根據(jù)任何外在看法。正義只能從自然法中尋找，自然法是正義的唯一化身。法的一般意義和實(shí)質(zhì)是某種憑借允行禁止之智慧管理整個(gè)世界的永恒之物，是根據(jù)最古老的、一切事物的始源自然表述的對(duì)正義和非正義的區(qū)分，是至高無(wú)上的理性。實(shí)在法必須符合正義才可成為“法”。換言之，正義源于自然，那么實(shí)在法必須符合自然法。自然法是至高無(wú)上的法則，實(shí)在法只是自然法通過(guò)人民和統(tǒng)治者的決定具體化的事物，是自然法的衍生。當(dāng)人違背自然，從個(gè)人或某個(gè)集體的利益出發(fā)通過(guò)一些愚蠢罪惡的“法律”時(shí)，這樣的“法律”因?yàn)檫`背了自然理性而不能被稱之為“法”。他堅(jiān)信只有符合自然的法才稱得上法，才能體現(xiàn)公意。

基于以上論述，西塞羅認(rèn)為人們應(yīng)當(dāng)遵守自然法。并且人應(yīng)該為了法和各種高尚品性本身而追求他們，而不是為了追求利益、逃避懲罰。

以上環(huán)環(huán)緊扣的論證看起來(lái)滴水不漏，充分顯示出西塞羅的演說(shuō)及辯論天賦。但是如果仔細(xì)來(lái)看，還是會(huì)發(fā)現(xiàn)其中的漏洞。

首先，西塞羅論證法的自然法本質(zhì)的前提存在一些欠妥之處。西塞羅認(rèn)為“人是由神的禮物裝備和美化的”，其論證的前提——神明無(wú)法被感知，其是否存在也值得懷疑。這一論證體現(xiàn)了西塞羅在世界觀上的唯心主義。

其次，西塞羅認(rèn)為自然賦予人類的必定是正確的理性，這一點(diǎn)，很大程度上是受了西方倫理學(xué)中善德原理的影響。但是，以“善德”作為法律制度建構(gòu)之前設(shè)的前提是“人之初，性本善”。然而“人之初”究竟是善還是惡，是一個(gè)仁者見仁智者見智的問(wèn)題。因此，說(shuō)“自然賦予人類的是正確理性”就只能算得上一種假設(shè)。以這樣一個(gè)假設(shè)的前提來(lái)論證法的自然法本質(zhì)，得出的結(jié)論顯然還不足夠使人信服。

盡管本卷論證的前提上存在一些欠妥之處，但是并不足以掩蓋西塞羅法哲學(xué)思想的光輝。在第一卷的論述中，有兩處觀點(diǎn)給我的印象最深。第一個(gè)是西塞羅的平等思想。在西塞羅的思想中，整個(gè)人類無(wú)論身份貴賤都是完全平等的。他不僅認(rèn)為同一等級(jí)人之間是平等的，不同等級(jí)的人即使是奴隸也是平等，甚至包括上帝在內(nèi)的一切人與神都是完全平等的，至少在法律上是這樣的。這種“法律面前人人平等的思想”在當(dāng)時(shí)看來(lái)是及其超前的。另外一個(gè)是西塞羅關(guān)于正義的一段論述：“若仁善是不計(jì)酬勞的，那它便是無(wú)償?shù)?；如果仁善要求酬?bào)，那它便是被買來(lái)的??正義既不要求任何報(bào)酬，也不要求任何賞金，從而是為其自身的追求??為正義尋求報(bào)酬，本身便是最大的不正義?！蔽魅_的正義無(wú)償說(shuō)摒棄世俗的功利價(jià)值觀，在今天看來(lái)仍然有很大的現(xiàn)實(shí)意義。

第二卷宗教法

意識(shí)具有歷史局限性，總是無(wú)法超越特定的歷史條件下的政治、經(jīng)濟(jì)、文化水平。在古羅馬時(shí)期，宗教在社會(huì)生活中的主要地位深深地反映在了西塞羅的法律思想中。

西塞羅在《論法律》第二卷中談了宗教法，涉及羅馬宗教的各個(gè)方面。他首先回顧了第一卷對(duì)法和正義的本質(zhì)的解釋，他指出“法律不是由人的智慧想出來(lái)的，也不是各民族的什么決議，而是某種允行禁止之智慧管理整個(gè)世界的永恒之物”。而理性“成為法律并非始自它成文之日，而是始自它產(chǎn)生之時(shí)，它是同神明的靈智一起產(chǎn)生的。因此，真正的第一條具有允行禁止能力的法律是至高的尤皮特的正確的理性”。西塞羅關(guān)于法和正義的解釋一個(gè)很重要的地方是強(qiáng)調(diào)了神，認(rèn)為法和正義是人和神共同擁有的正確理性。而且在西塞羅的思想里，他認(rèn)為宗教的法律指令我們要純潔地接觸眾神，這就是心靈的純潔。應(yīng)正直誠(chéng)實(shí)令神愉悅，而應(yīng)避免大量的費(fèi)用，保證人們?cè)谏衩媲暗钠降?。西塞羅還指出，懲罰不服從的不是人間的法官，而是神他自己。而且，他還認(rèn)為崇拜私人的神，無(wú)論新的或外來(lái)的，會(huì)導(dǎo)致宗教的混亂?？偟臍w納，西塞羅跟柏拉圖、亞理士多德的思想同樣也是強(qiáng)調(diào)了神的理性和作用。

西塞羅在本卷中提出了一系列關(guān)于祭典、誓言、節(jié)日、戰(zhàn)和事務(wù)、墳?zāi)沟鹊扰c宗教相關(guān)的規(guī)范并稱其為法律，并且是“能夠維護(hù)我們這個(gè)最完美國(guó)家體制的法律”，但是這些所謂的法律卻毫無(wú)可操作性可言，而只能停留在價(jià)值層面上。同時(shí)，這些宗教法律觀念又與其階級(jí)地位緊密相連，“任何人不得另奉特別的神明，無(wú)論是新創(chuàng)設(shè)的神明還是外來(lái)的神明，國(guó)家承認(rèn)的神明除外”，從維護(hù)宗教秩序、通過(guò)統(tǒng)一的宗教觀念來(lái)維護(hù)國(guó)家體制的角度出發(fā)，國(guó)家享有設(shè)定神明的權(quán)利，人民不能有宗教信仰自由。這一點(diǎn)反映了西塞羅宗教法思想上的階級(jí)局限性。

通過(guò)將宗教與神明相聯(lián)系，西塞羅將他所認(rèn)為的自然法世俗化了為宗教法。

關(guān)于墳?zāi)?，西塞羅秉承柏拉圖的思想詳細(xì)地解釋了喪葬耗費(fèi)、哀悼哭泣、墳?zāi)挂?guī)格與花費(fèi)、殯葬習(xí)俗等各相關(guān)方面的規(guī)范。其中十二銅表法規(guī)定：“不得將死者在城里埋葬或焚化。”在回答阿提庫(kù)斯關(guān)于“許多著名人士在銅表法公布之后仍然埋在城里”的疑問(wèn)時(shí)，西塞羅說(shuō)，“我想這或者是那些在此法公布之前即因其英勇精神而享有這種權(quán)利的人”，這里儼然有法律不溯及既往的意味，但“并且他們的后代也依法享有這種權(quán)利”卻不禁讓人疑惑：這里的“法”到底是什么法呢？又是怎樣來(lái)源于自然呢？只因?yàn)槌錾矸菖c階級(jí)的差別，不同的人在法律面前就處于不平等的地位，法律的階級(jí)性又一次被暴露無(wú)遺。這些滲透著濃厚宗教色彩的規(guī)定反映了古羅馬時(shí)期祭司對(duì)法的干涉以及宗教法向世俗法的轉(zhuǎn)變，同時(shí)也是西塞羅自然法理論的延伸，是他所信奉的正義、理性、智慧與自然原則的具體化。

總的來(lái)講，在我看來(lái)，西塞羅的宗教法思想是其自然法思想的世俗化，并且其宗教法思想透露出了一定的階級(jí)性，這與其先前的“平等”思想有些矛盾。

第三卷官職法

西塞羅在法律篇的第三卷中主要探討了有關(guān)官職的法律。在這一卷里，西塞羅對(duì)羅馬官制進(jìn)行了分析，指出其弊端，特別是由于設(shè)立平民保民官而出現(xiàn)的矛盾和沖突。

西塞羅認(rèn)為“官員的職責(zé)在于治理和發(fā)布。由于法律治理著官吏，因此正確的、有益的、與法律相一致的政令。猶如法律指導(dǎo)官員，官員也這樣指導(dǎo)人民，因此完全可以說(shuō)，官員是說(shuō)話的法律，法律是不說(shuō)話的官員”。“沒(méi)有官員的智慧和盡心，國(guó)家便不可能存在，整個(gè)國(guó)家管理靠官員之間的權(quán)力分配來(lái)維持。不僅應(yīng)對(duì)官員的權(quán)力限度作出規(guī)定，而且應(yīng)對(duì)公民的服從程度作出規(guī)定。要知道，盡管一個(gè)人可能會(huì)很好的行使權(quán)利，但他總有一天也要服從他人，而一個(gè)恭順的服從他人的人顯然也應(yīng)該有一天能統(tǒng)治他人。因此，應(yīng)該讓服從他人者希望自己有一天也會(huì)統(tǒng)治他人，讓統(tǒng)治他人者想到自己很快也會(huì)服從于他人”。由西塞羅的觀點(diǎn)，我們可以看到官吏與法律的關(guān)系：官吏必須是法律忠實(shí)的執(zhí)行者和公仆。而這是一個(gè)國(guó)家建設(shè)法治的基本前提，因?yàn)檫B法律的執(zhí)行者都不忠實(shí)法律，公民就不可能服從法律的權(quán)威。后世的西方法學(xué)家都強(qiáng)調(diào)官員行動(dòng)與法律的一致性，或者法治就是首先要求政府遵守法令。另外，有一點(diǎn)很重要的是，統(tǒng)治者必須服從法律，而且在西塞羅思想里，似乎沒(méi)有誰(shuí)是終身統(tǒng)治者，每個(gè)人都既有可能當(dāng)統(tǒng)治者，又有可能當(dāng)被統(tǒng)治者，當(dāng)然這也是與西塞羅主張共和政體有關(guān)。在共和政體中，存在各種不同官職機(jī)構(gòu)相互制衡，不僅有執(zhí)政官、元老院、保民官和占卜官等，而且，在西塞羅看來(lái)這些官職的權(quán)力都有一種邪惡的因素。因此，必須通過(guò)制衡和妥協(xié)的機(jī)制來(lái)協(xié)同各種權(quán)力，這也是解救國(guó)家的唯一辦法。

小結(jié)

讀完本書，雖然深深折服于西塞羅的辯論及演說(shuō)天賦，但對(duì)于其自然法思想?yún)s并不贊同。西塞羅在論證其自然法思想時(shí)，給我們構(gòu)建了一種理想中的狀態(tài)、一種理所當(dāng)然的存在。但是這種理想的“自然狀態(tài)”并非真正存在過(guò)，它只是自然法學(xué)家們的假設(shè)而已。正如梅因所認(rèn)為的：自然法理論不過(guò)是純理論的推測(cè)。而以一種推測(cè)作為前提論證出來(lái)的結(jié)論——法的本質(zhì)是自然法——當(dāng)然不足以讓人信服。

雖然在論述法的自然法本質(zhì)時(shí)，過(guò)多的引入了“神明”、“理性”等觀念，存在許多漏洞，但不可否認(rèn)的是，西塞羅的自然法思想在西方法律思想史上仍然有很重要的地位?！墩摲伞芬粫鴮?duì)自然法的發(fā)展也有很大的推動(dòng)作用。

第五篇：論法律至上

四川省司法廳 謝維雁

勞倫斯·M·弗里德曼教授斷言：“法治的概念并不是專屬于‘西方’的”，法治的觀念正“以這樣或那樣的方式遍及全球”。①黨的十五大提出“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”，并于1999年寫入憲法，可以說(shuō)是對(duì)法治全球化的積極回應(yīng)。筆者認(rèn)為，法治的關(guān)鍵是法律至上。

一

法治“意味著的不只是單純的法律存在”，而是 “法律的統(tǒng)治而非人的統(tǒng)治”。②法治社會(huì)的基本標(biāo)志或原則應(yīng)包括：

1、法律須建立在民主基礎(chǔ)上。

2、必須確立法律至上。

3、法律面前人人平等。

4、法律的根本目的是為了保障人權(quán)和自由，實(shí)現(xiàn)正義。

5、政府權(quán)力受到制約。五項(xiàng)原則中確立法律至上最為重要。首先，法律至上是法治區(qū)別于人治的根本標(biāo)志。早在2300多年前，我國(guó)古代法家即提出了“以法治國(guó)”的主張。但是，法家的“法治”不過(guò)是以法律為強(qiáng)化手段、徹頭徹尾的人治。其根本原因正在于法律未能至上。其次，法律至上是法治的首要條件，并構(gòu)成其他幾項(xiàng)原則的基礎(chǔ)。離開法律至上，其他原則將難以成立。不確立法律至上，即使完全建立在民主基礎(chǔ)上，也僅是“紙上的法律”，自由與人權(quán) 保障，法律面前人人平等，政府權(quán)力受制約的原則均無(wú)法實(shí)現(xiàn)。英國(guó)法治的確立以《人身保護(hù)法》（1679年）、《權(quán)利法案》（1689年）和《王位繼承法》（1701年）的制定為標(biāo)志，這三個(gè)憲法性文件以保障人權(quán)和自由為宗旨，并第一次確立了法律高于王權(quán)的原則：國(guó)王必須受這三個(gè)憲法性文件的約束。英國(guó)的歷史揭示了一個(gè)具有普遍意義的命題：法治社會(huì)的根本性標(biāo)志，是法律至上原則的確立?？傊?，法律至上是法治的本質(zhì)所在，是“法的統(tǒng)治”的另一種表達(dá)，是“法的統(tǒng)治”的實(shí)現(xiàn)形式。

二

法律至上，深深地根源于社會(huì)的需要。

1、法律至上是發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。首先，法律至上是市

場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下利益及利益主體多化決定的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下獨(dú)立化、多元化的市場(chǎng)主體對(duì)有限資源的競(jìng)爭(zhēng)、最大利潤(rùn)的追求，導(dǎo)致了各主體之間的一種緊張關(guān)系，需要一種公認(rèn)的、權(quán)威的規(guī)則即法律來(lái)協(xié)調(diào)并解決相應(yīng)問(wèn)題。其次，法律至上是由市場(chǎng)活動(dòng)的統(tǒng)一性所決定的。統(tǒng)一市場(chǎng)和統(tǒng)一市場(chǎng)活動(dòng)要求所有市場(chǎng)主體都按統(tǒng)一準(zhǔn)則即統(tǒng)一的法律制度在平等基礎(chǔ)上展開競(jìng)爭(zhēng)。法律制度的統(tǒng)一，一方面要求法律制度要反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，合理配置權(quán)利、義務(wù)，另一方面也要求法律具有至高無(wú)上的權(quán)威，才能保證自身體系的統(tǒng)一。

2、法律至上是民主政治的需要。首先，民主是多數(shù)人的統(tǒng)治，其基本運(yùn)作程序：“一是每人有權(quán)利發(fā)表自己意見，二是大家贊成多數(shù)，要接受多數(shù)人的意見”。③這要求必須依照預(yù)先一致認(rèn)可的規(guī)則進(jìn)行，必須賦予“多數(shù)意見”凌駕于任何個(gè)人、組織之上的地位。其次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下政府一般采取共和制，以間接民主即代議制作為政權(quán)組織形式。權(quán)力所有者與權(quán)力行使者分離極易導(dǎo)致權(quán)力失控，這要求一種凌駕于各權(quán)力之上、權(quán)威性的規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力行使的監(jiān)控。

3、法律至上是維護(hù)社會(huì)秩序的需要。建立穩(wěn)定的社會(huì)秩序，首先要對(duì)統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部各利益集團(tuán)的權(quán)力及權(quán)利進(jìn)行合理配置，達(dá)到平衡。其次，要對(duì)人民的權(quán)利包括公民和各種組織的權(quán)利與政府的權(quán)力進(jìn)行合理配置，使人民權(quán)利高于一切，政府權(quán)力受制于人民的權(quán)利，并達(dá)到平衡。政府權(quán)力與人民權(quán)利的“調(diào)節(jié)器”即法律，只有確立法律至上，平衡才能實(shí)現(xiàn)，社會(huì)的穩(wěn)定才能長(zhǎng)久。

4、法律至上，也是新中國(guó)民主法制建設(shè)歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的總結(jié)。十一屆三中全會(huì)以來(lái)，民主與法制建設(shè)進(jìn)入了新的歷史時(shí)期，法律至上原則逐步確立。20余年來(lái)取得的巨大成就，部分的應(yīng)歸功于民主與法制建設(shè)，特別是法律權(quán)威的不斷加強(qiáng)。十一屆三中全會(huì)公報(bào)指出：“為了保障民主，必須加強(qiáng)社會(huì)主義法制，使民主制度化、法律化。使這種制度和法律具有穩(wěn)定性，連續(xù)性和極大的權(quán)威性，………不允許任何人有超越法律之上的特權(quán)”，④表達(dá)了法律至上的內(nèi)涵。黨的十五大報(bào)告，進(jìn)一步具體詮釋了法律至上的具體含義：“使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變?！边@一認(rèn)識(shí)是在經(jīng)歷了長(zhǎng)期的陣痛后獲得的。雖然早在1956年的八大就已確定把發(fā)展社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制作為黨的根本方針，但未能在實(shí)踐中堅(jiān)持下去。由于未能將黨內(nèi)民主和國(guó)家政治生活中的民主法律化、制度化，或者即使制定了法律，也未確立法律至上，最終未能阻止權(quán)力集中及個(gè)人專斷，導(dǎo)致“文化大革命”十年悲劇。如何防止類似悲劇重演？一要實(shí)現(xiàn)真正的民主，一要實(shí)現(xiàn)法治，確立法律至上。

三

有人說(shuō)，我國(guó)既然是黨領(lǐng)導(dǎo)一切，怎么能提法律至上呢？也有人認(rèn)為，法律至上為西方所固有，是“孤立地看待法律權(quán)威”。⑤我們認(rèn)為，這些看法有失偏頗。

首先，法律至上，意味著法律是其他社會(huì)規(guī)范系統(tǒng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，是評(píng)判人們行為的最高準(zhǔn)則，說(shuō)的是法律比其他行為規(guī)范高，沒(méi)有把法律與黨的領(lǐng)導(dǎo)比高低的意思，更不是否定、排斥黨的領(lǐng)導(dǎo)。

其次，法律至上，在價(jià)值上是對(duì)凌駕于法律之上的特權(quán)或個(gè)人意志的否定，它有著內(nèi)在的合理性和科學(xué)性。真正的法治社會(huì)中，法律是人民意志的集中體現(xiàn)，主張法律至上即是主張人民意志至上。法律是客觀規(guī)律的反映，承認(rèn)法律至高無(wú)上的權(quán)威，便是承認(rèn)和尊重客觀規(guī)律。規(guī)范性、普遍性、強(qiáng)制性是法律的本質(zhì)特征，這些特征要求法律得到社會(huì)公眾的普遍服從即法律至上。法律至上的科學(xué)性和合理性早已超越了資產(chǎn)階級(jí)的狹隘眼界，成為全人類共享的文化成果。

再次，黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，是黨的領(lǐng)導(dǎo)與法律至上的有機(jī)統(tǒng)一，這是我們黨的一貫主張。1956年9月，鄧小平在黨的八大上

所作的修改黨章的報(bào)告中即強(qiáng)調(diào)：“黨章草案要求，每一個(gè)黨員嚴(yán)格地遵守黨章和國(guó)家的法律，遵守共產(chǎn)主義道德，一切黨員，不管他們的功勞和職位如何，都沒(méi)有例外?！雹撄h的十五大報(bào)告再次強(qiáng)調(diào)：“黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，并在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)?！秉h在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，充分體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)與法律至上的統(tǒng)一。這一命題，包含以下幾層意思：（1）法律至上與黨的領(lǐng)導(dǎo)建立在同一基礎(chǔ)上：都反映和體現(xiàn)了人民的意志。憲法和法律的實(shí)施過(guò)程，就是黨實(shí)現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)掌國(guó)家政權(quán)的過(guò)程，就是各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)依法管理國(guó)家的過(guò)程，就是人民意志 和利益的實(shí)現(xiàn)過(guò)程。（2）中國(guó)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，確立法律至上，離不開黨的領(lǐng)導(dǎo)。建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，不僅需要大規(guī)模的法治實(shí)踐，更需要構(gòu)建一種新型的、作為法治實(shí)踐支撐和背景的法治文化。這是一項(xiàng)非常浩大的工程，離開黨的領(lǐng)導(dǎo)，在中國(guó)絕無(wú)可能。（3）法律至上是加強(qiáng)和改善黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)鍵。第一、法律至上，有利于黨的路線、方針、政策的落實(shí)。黨的主張上升為法律，在國(guó)家強(qiáng)制力保證下必將得到更加徹底、完全的貫徹落實(shí)。第二，法律至上，有利于改進(jìn)黨的領(lǐng)導(dǎo)方式，提高黨的領(lǐng)導(dǎo)效率。確立法律至上，使黨的領(lǐng)導(dǎo)通過(guò)將黨的主張上升為法律并為全社會(huì)普遍遵從得以實(shí)現(xiàn)。黨超然于具體司法案件和具體行政事務(wù)，克服了黨法不分、黨政不分的弊端，有利于黨以更多的時(shí)間和精力，去研究更多的問(wèn)題，更好地實(shí)現(xiàn)其領(lǐng)導(dǎo)。

最后，既然法律至上意味著法律是評(píng)判人們行為的最高準(zhǔn)則，解決社會(huì)沖突的首要選擇，這就意味著還有其他較高和較低層次的準(zhǔn)則，有解決社會(huì)沖突的次要選擇，因此，不存在孤立看待法律權(quán)威的問(wèn)題。法律至上不排斥其他準(zhǔn)則、其他行為規(guī)范。

四

要確立和實(shí)現(xiàn)法律至上，筆者認(rèn)為須從以下幾個(gè)方面入手：

1、完善法律至上規(guī)定。

現(xiàn)行憲法第五條規(guī)定：“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！薄耙磺袊?guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。”“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！睉椃ㄐ蜓晕炊芜€確認(rèn)了憲法的根本法地位和最高法律效力。筆者建議在以后修憲時(shí)，進(jìn)一步明確規(guī)定法律至上特別是憲法至上原則，并使所有規(guī)定系統(tǒng)化，在憲法和法律中更加徹底地貫徹。

2、切實(shí)保障審判獨(dú)立。

審判獨(dú)立是法律至上內(nèi)在要求，是法律至上得以確立和維系的組織和制度保證。無(wú)審判獨(dú)立，則無(wú)法律至上。審判獨(dú)立包含兩個(gè)層次，一是審判機(jī)關(guān)具有獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)及其他社會(huì)團(tuán)體、個(gè)人甚至包括立法機(jī)關(guān)進(jìn)行審判的權(quán)力，可稱為審判機(jī)關(guān)的獨(dú)立或外部獨(dú)立。一是法官審判案件也不受法院內(nèi)部的任何干涉，只服從法律，可稱為法官的獨(dú)立或內(nèi)部獨(dú)立。審判獨(dú)立的核心是法官的獨(dú)立。我國(guó)現(xiàn)行法律只規(guī)定了外部獨(dú)立；“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人干涉?！睂?duì)法官的獨(dú)立只字未提。外部獨(dú)立的規(guī)定在我國(guó)司法實(shí)踐中也遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立，須做好以下工作：

第一，完善憲法、法律關(guān)于審判獨(dú)立的規(guī)定，應(yīng)明確規(guī)定法院及法官審判案件只服從法律，增加法官獨(dú)立以及保障法官獨(dú)立的規(guī)定。

第二，正確處理審判獨(dú)立與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。一方面，改革現(xiàn)行黨對(duì)審判機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)體制，建議將地方各級(jí)人民法院由地方各級(jí)黨委領(lǐng)導(dǎo)改為在黨中央領(lǐng)導(dǎo)最高人民法院的同時(shí)授權(quán)最高人民法院黨組織直接領(lǐng)導(dǎo)地方各級(jí)法院，實(shí)行系統(tǒng)內(nèi)部垂直領(lǐng)導(dǎo)制度。另一方面，改革現(xiàn)行領(lǐng)導(dǎo)方式，黨主要通過(guò)確立法治建設(shè)的方針及制定的重要法律制度、建設(shè)法律設(shè)施的指導(dǎo)思想和原則來(lái)實(shí)現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)，而不直接插手具體案件的處理。建議取消遇有重大案件法院向地方黨委請(qǐng)示匯報(bào)或地方黨委指令法院匯報(bào)的制度。

第三、改革現(xiàn)行財(cái)政、人事制度。建議將法院經(jīng)費(fèi)、裝備、辦案經(jīng)費(fèi)等由中央規(guī)定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，地方政府依法劃撥或由中央財(cái)政直接劃撥，改變地方各級(jí)法院經(jīng)費(fèi)由地方行政決定的狀況，實(shí)現(xiàn)法院在經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立。建議規(guī)定全國(guó)各級(jí)法院統(tǒng)一、獨(dú)立的編制，實(shí)行法官資格全國(guó)統(tǒng)一、公開考試制度。法院在對(duì)已獲取法官資格的人員進(jìn)行必要的考察后提名并經(jīng)同級(jí)人大選舉后任命，改變現(xiàn)行法院人事由地方黨委組織部門和地方人事部門控制的狀況，實(shí)現(xiàn)法院人事上的獨(dú)立。

第四，正確處理審判獨(dú)立與人大及其他機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、個(gè)人對(duì)法院審判活動(dòng)監(jiān)督的關(guān)系。根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，各級(jí)法院對(duì)產(chǎn)生它們的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。實(shí)踐中，人大通過(guò)聽取工作報(bào)告、作出指導(dǎo)法院工作的決定，審查司法解釋是否符合法律，受理人民群眾對(duì)法院所辦案件的申訴和對(duì)法院工作人員違法行為的控告，以及近來(lái)形成的最高人民法院向全國(guó)人大常委會(huì)報(bào)告重大事項(xiàng)，向內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)匯報(bào)有關(guān)情況的制度等方式對(duì)法院實(shí)施監(jiān)督。此外，憲法及法律還賦予其他國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體及個(gè)人對(duì)司法的監(jiān)督權(quán)。加強(qiáng)對(duì)法院審判活動(dòng)的監(jiān)督與審判獨(dú)立并不矛盾。只有對(duì)審判活動(dòng)進(jìn)行真正有效監(jiān)督，才能使審判活動(dòng)完全依法進(jìn)行，這正是審判獨(dú)立的內(nèi)在要求。但應(yīng)明確兩個(gè)界限，一是無(wú)論何種監(jiān)督都不能在案件訴訟過(guò)程中進(jìn)行；二是包括人大及其常委會(huì)在內(nèi)的任何機(jī)關(guān)、組織、個(gè)人在法院對(duì)案件作出處理后進(jìn)行監(jiān)督時(shí)不能對(duì)法院發(fā)號(hào)施令，而只能運(yùn)用法律規(guī)定的間接手段達(dá)到目的。

第五，實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立即審判的內(nèi)部獨(dú)立，可從兩方面進(jìn)行：一是改革現(xiàn)行法院審委會(huì)制度，避免審委會(huì)“判”而不審，主審法官審而不判的現(xiàn)象。建議改變審委會(huì)職能，審委會(huì)只對(duì)疑難、重大案件提供咨詢意見，而不直接決定案件處理；建議將現(xiàn)行判決由庭長(zhǎng)、主管院長(zhǎng)兩級(jí)審批制度改為主管院長(zhǎng)一級(jí)審批制度，實(shí)行主審法官責(zé)任制。一是改革對(duì)現(xiàn)行法官的考察、升遷及停職、免職等由法院決定的狀況，建議由人大常委會(huì)設(shè)專門委員會(huì)承擔(dān)此項(xiàng)工作，或可效仿西方國(guó)家法官的考任工作由司法部進(jìn)行，減少法院內(nèi)部對(duì)法官的影響，以保證法官的獨(dú)立。

第六，完善、健全法官獨(dú)立的保障制度。法官獨(dú)立保障制度的欠缺，是當(dāng)前司法制度的薄弱環(huán)節(jié)