第一篇：《法理學(xué)》法律解釋方法的位階

《法理學(xué)》法律解釋方法的位階

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、下列行為中國家應(yīng)負賠償責(zé)任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛(wèi)生局在法律范圍內(nèi)的裁量行為

2、認真貫徹行政復(fù)議法，加強行政復(fù)議工作。對符合法律規(guī)定的行政復(fù)議申請，必須依法受理；審理行政復(fù)議案件，要重依據(jù)．重證據(jù)．重()，公正作出行政復(fù)議決定，堅決糾正違法．明顯不當?shù)男姓袨?，保護公民．法人和其他組織的合法權(quán)益。A．程序 B．結(jié)果 C．過程 D．效果 3、1995年8月5日上午，田某和朋友在家喝完酒后騎車去商場買東西，從商場出來后，聽見有人說：“你車胎沒氣了?！碧锬车皖^看車胎有氣，隨與其（張某）爭吵并廝打在一起。民警趙某正在執(zhí)勤中，見狀即上前將田某抱住，并說：我是派出所的，別動。田某想要掙脫，趙某便將田某的腰帶抽出，將其左手套住，正欲套右手時，田某向反方向用力，失去平衡，頭部著地倒下，趙某遂將田某送至醫(yī)院。經(jīng)鑒定，田某視神經(jīng)萎縮。田某于是向公安局提出賠償請求。則本案中：（）

A．派出所民警在執(zhí)行職務(wù)過程中造成田某傷害，公安機關(guān)應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任 B．趙某的行為是正當?shù)穆殭?quán)行為，不具有違法性 C．趙某的身體傷害與民警趙某的行為之間沒有必然的因果關(guān)系，所以公安機關(guān)應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任

D．如果公安機關(guān)逾期不予賠償，趙某只能向上級機關(guān)申請復(fù)議

4、根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，要實現(xiàn)行政機關(guān)工作人員特別是各級領(lǐng)導(dǎo)干部依法行政的觀念明顯提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛圍基本形成；依法行政的能力明顯增強，善于運用（）手段管理經(jīng)濟．文化和社會事務(wù)，能夠依法妥善處理各種社會矛盾。A．法律 B．經(jīng)濟 C．政治 D．文化

5、根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，深化行政執(zhí)法體制改革,要減少行政執(zhí)法層次，適當下移執(zhí)法重心；對與人民群眾日常生活．生產(chǎn)直接相關(guān)的行政執(zhí)法活動，主要由()兩級行政執(zhí)法機關(guān)實施。要完善行政執(zhí)法機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督制約機制。A．市．縣 B．?。?C．省．縣 D．縣．鄉(xiāng)

6、認真貫徹行政復(fù)議法，加強行政復(fù)議工作。對符合法律規(guī)定的行政復(fù)議申請，必須依法受理；審理行政復(fù)議案件，要重依據(jù)．重證據(jù)．重()，公正作出行政復(fù)議決定，堅決糾正違

法．明顯不當?shù)男姓袨椋Ｗo公民．法人和其他組織的合法權(quán)益。A．程序 B．結(jié)果 C．過程 D．效果

7、《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》規(guī)定，要科學(xué)合理設(shè)置政府機構(gòu)，核定人員編制，實現(xiàn)政府職責(zé)．機構(gòu)和編制的（），加強政府對所屬部門職能爭議的協(xié)調(diào)。A．法定化 B．自由化 C．職權(quán)化 D．職能化

8、依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，提高制度建設(shè)質(zhì)量不要求做到()A．提出法律議案和地方性法規(guī)草案，制定行政法規(guī)．規(guī)章以及規(guī)范性文件等制度建設(shè)，重在提高質(zhì)量，內(nèi)容要具體．明確，具有可操作性，能夠切實解決問題；內(nèi)在邏輯要嚴密，語言要規(guī)范．簡潔．準確。

B．按照條件成熟．突出重點．統(tǒng)籌兼顧的原則，科學(xué)合理制定政府立法工作計劃 C．改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對政府立法項目尤其是經(jīng)濟立法項目的成本效益分析制度

9、根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，監(jiān)察．審計等專門監(jiān)督機關(guān)要切實履行職責(zé)，依法獨立開展專門監(jiān)督。監(jiān)察．審計等專門監(jiān)督機關(guān)要與()機關(guān)密切配合，及時通報情況，形成監(jiān)督合力。A．檢察 B．法院 C．人事 D．法制 10、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時不慎將汽車撞壞。郝甲單獨就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為 C．損害是由郝乙的行為導(dǎo)致，國家不承擔(dān)責(zé)任 D．請求賠償?shù)某绦虿缓戏?/p>

11、根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，要實現(xiàn)行政機關(guān)工作人員特別是各級領(lǐng)導(dǎo)干部依法行政的觀念明顯提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛圍基本形成；依法行政的能力明顯增強，善于運用（）手段管理經(jīng)濟．文化和社會事務(wù)，能夠依法妥善處理各種社會矛盾。A．法律 B．經(jīng)濟 C．政治 D．文化

12、胡某系某個體音像行老板，因為被懷疑出售黃色淫穢光盤，而被縣行政執(zhí)法機關(guān)將其全部光盤沒收。胡某不服，于是向市一級行政主管機關(guān)提起行政復(fù)議。復(fù)議機關(guān)經(jīng)過復(fù)議后不僅沒有撤銷原具體行政行為，反而對胡某又處以1000元的罰款。后查明，胡某并沒出售黃色淫穢光盤。胡某認為行政機關(guān)的行為侵犯了其合法權(quán)益，胡某應(yīng)當向何機關(guān)提出行政賠償？

（）

A．應(yīng)當由復(fù)議機關(guān)賠償對其造成的全部損失

B．應(yīng)當由最初作出行政行為的行政機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任 C．縣級行政機關(guān)應(yīng)當對其沒收行為承擔(dān)賠償責(zé)任，復(fù)議機關(guān)應(yīng)當對其加重處罰的部分承擔(dān)賠償義務(wù)

D．胡某可以向二者中任何一個行政機關(guān)要求賠償損失

13、依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，提高制度建設(shè)質(zhì)量不要求做到()A．提出法律議案和地方性法規(guī)草案，制定行政法規(guī)．規(guī)章以及規(guī)范性文件等制度建設(shè)，重在提高質(zhì)量，內(nèi)容要具體．明確，具有可操作性，能夠切實解決問題；內(nèi)在邏輯要嚴密，語言要規(guī)范．簡潔．準確。

B．按照條件成熟．突出重點．統(tǒng)籌兼顧的原則，科學(xué)合理制定政府立法工作計劃 C．改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對政府立法項目尤其是經(jīng)濟立法項目的成本效益分析制度

14、根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，要改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度。實行（）工作者．實際工作者和專家學(xué)者三結(jié)合，建立健全專家咨詢論證制度。A．立法 B．執(zhí)法 C．司法 D．守法

15、張某于1998年2月份購買了一輛中巴，從事個體運營，但是并未辦理稅務(wù)登記．營運手續(xù)和申報納稅。經(jīng)鄉(xiāng)政府稅務(wù)干部核對，張某應(yīng)繳納稅款400元。但張某在限期內(nèi)未及時繳納，鄉(xiāng)政府于是將張某的中巴扣押，后張某繳清了稅款而鄉(xiāng)政府仍舊不交還車輛，給張某造成了損失。張某應(yīng)當如何提出行政賠償？（）

A．張某只能先向鄉(xiāng)政府提出，因為鄉(xiāng)政府實施了違法行為

B．應(yīng)當在向上一級行政機關(guān)申請復(fù)議時提出，由復(fù)議機關(guān)一并解決 C．張某只能在提起行政訴訟時，一并提起行政賠償訴訟

D．張某既可以先向鄉(xiāng)政府提出，也可以在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟時一并提出

16、根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》全面推進依法行政的指導(dǎo)思想不是（）A．以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅持執(zhí)政為民，忠實履行憲法和法律賦予的職責(zé)

B．保護公民．法人和其他組織的合法權(quán)益，提高行政管理效能，降低管理成本，創(chuàng)新管理方式

C．增強管理透明度，推進社會主義物質(zhì)文明．政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，全面建設(shè)小康社會

D．以創(chuàng)造一個完善的法制環(huán)境為指導(dǎo)思想

17、規(guī)章和規(guī)范性文件應(yīng)當依法報送備案。對報送備案的規(guī)章和規(guī)范性文件，政府（）應(yīng)當依法嚴格審查，做到有件必備．有備必審．有錯必糾。A．法制機構(gòu) B．人事機構(gòu) C．監(jiān)察機構(gòu) D．執(zhí)法機構(gòu)

18、某男雇傭一女冒充其妻子到鎮(zhèn)人民政府辦理離婚手續(xù)，鎮(zhèn)人民政府未經(jīng)審查即發(fā)給離婚證書。該男妻子知道后，精神上遭受極大刺激而導(dǎo)致入院治療，花去醫(yī)療費3000余元。事后，其妻向法院提起訴訟，請求國家賠償。下列正確的說法是：（）A．不能獲得國家賠償，因為鎮(zhèn)政府的行為不是違法行為 B．可以獲得國家賠償，包括醫(yī)療費和精神損害賠償金

C．可以獲得國家賠償，因為鎮(zhèn)政府的行為違法且造成了物質(zhì)損害 D．不能獲得國家賠償，因為對精神損害不給予金錢賠償

19、下列行為中國家應(yīng)負賠償責(zé)任的是（）A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛(wèi)生局在法律范圍內(nèi)的裁量行為

20、根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，提出法律議案和地方性法規(guī)草案，制定行政法規(guī)．規(guī)章以及規(guī)范性文件等制度建設(shè)，重在提高()。A．質(zhì)量 B．數(shù)量 C．總量 D．積累量

21、我國國家賠償以國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時的（）為前提條件。A．個人過錯 B．公務(wù)過錯 C．行為違法 D．無過錯責(zé)任

22、依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，提高制度建設(shè)質(zhì)量不要求做到()A．提出法律議案和地方性法規(guī)草案，制定行政法規(guī)．規(guī)章以及規(guī)范性文件等制度建設(shè)，重在提高質(zhì)量，內(nèi)容要具體．明確，具有可操作性，能夠切實解決問題；內(nèi)在邏輯要嚴密，語言要規(guī)范．簡潔．準確。

B．按照條件成熟．突出重點．統(tǒng)籌兼顧的原則，科學(xué)合理制定政府立法工作計劃 C．改進政府立法工作方法，擴大政府立法工作的公眾參與程度

D．積極探索對政府立法項目尤其是經(jīng)濟立法項目的成本效益分析制度

23、根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序。要建立公開．公平．公正的評議考核制和執(zhí)法過錯或者錯案責(zé)任追究制，評議考核應(yīng)當聽取（）的意見。要積極探索行政執(zhí)法績效評估和獎懲辦法。A．公眾 B．領(lǐng)導(dǎo) C．監(jiān)察機關(guān) D．人事機關(guān)．

24、根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》全面推進依法行政的指導(dǎo)思想不是（）A．以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導(dǎo)，堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅持執(zhí)政為民，忠實履行憲法和法律賦予的職責(zé)

B．保護公民．法人和其他組織的合法權(quán)益，提高行政管理效能，降低管理成本，創(chuàng)新管理方式

C．增強管理透明度，推進社會主義物質(zhì)文明．政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，全面建設(shè)小康社會

D．以創(chuàng)造一個完善的法制環(huán)境為指導(dǎo)思想

25、積極探索對政府立法項目尤其是經(jīng)濟立法項目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考

慮立法過程成本，還要研究其實施后的執(zhí)法成本和（）。A．社會成本 B．守法成本 C．運行成本 D．成本收益

26、根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于全面推進依法行政實施綱要》，下面不屬于理順行政執(zhí)法體制，加快行政程序建設(shè)，規(guī)范行政執(zhí)法行為方面內(nèi)容的是（）A．深化行政執(zhí)法體制改革

B．嚴格按照法定程序行使權(quán)力．履行職責(zé) C．健全行政執(zhí)法案卷評查回訪制度 D．建立健全行政執(zhí)法主體資格制度

第二篇：法律解釋的位階(2014年北京翻譯學(xué)院)

司考沖刺法理學(xué)考點：法律解釋的位階。2014年司法考試備考工作正在緊張進行中，為了幫助考生更好地進行復(fù)習(xí)，法律教育網(wǎng)的小編將司法考試中涉及法律解釋的位階的內(nèi)容進行了整理，希望考生認真閱讀。

1.各種解釋方法之所以具有不同的功能，是因為他們各自指出了在法律解釋中考慮的因素不同或提出問題的視角不同，而這就意味著在具體的情景下按照不同的法律解釋方法對同一個法律規(guī)定進行解釋可能會得出完全不同的解釋結(jié)果，這種結(jié)果的出現(xiàn)導(dǎo)致了法律適用的不確定性。消除這種不確定性的方法是在各種法律解釋之間確立一個位階關(guān)系。

2.現(xiàn)在大部分法學(xué)家都認可下列位階：

文義解釋 → 體系解釋 → 立法者的目的解釋 → 歷史解釋 →比較解釋 → 客觀目的解釋

3.上述位階關(guān)系是相對的不是絕對的，在具體案件中可能會有不同。但是法律人在推翻上述位階所確定的各種方法之間優(yōu)先性關(guān)系時，必須要予以充分論證，即只有存在更強理由的情況下，法律人才可以推翻那些有限性關(guān)系。

第三篇：司法考試法理學(xué)復(fù)習(xí)指導(dǎo)：法律解釋

司法考試法理學(xué)復(fù)習(xí)指導(dǎo)：法律解釋

一、法律解釋的含義和特點

（一）法律解釋的對象是法律規(guī)定和它的附隨情況。

（二）法律解釋與具體案件密切相關(guān)。

（三）法律解釋具有一定的價值取向性。

（四）法律解釋受解釋學(xué)循環(huán)的制約。

二、法律解釋的種類

（一）正式解釋

（二）非正式解釋

三、法律解釋的方法與位階

（一）法律解釋的方法

1、文義解釋

2、立法者的目的解釋

3、歷史解釋

4、比較解釋

5、體系解釋

6、客觀目的解釋

（二）法律解釋方法的位階

語義學(xué)解釋→體系解釋→立法者意圖或目的解釋→歷史解釋→比較解釋→客觀目的解釋。

三、當代中國的法律解釋體制

（一）一元

在我國，法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會。全國人大常委會解釋憲法和法律。此外，國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會以及省級人大常委會可以向全國人大常委會提出法律解釋的要求。全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力。

（二）多級

1、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性分歧，報請全國人大常委會解釋或決定。

2、不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門進行解釋。

3、凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由制定法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市人大常委會進行解釋或作出規(guī)定。凡屬于地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門進行解釋。

第四篇：法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法讀后感

【內(nèi)容摘要】“法律是秩序和正義的綜合體”，博登海默對法律的獨特理解，從另一個層面上看，其本質(zhì)上就是對法律、權(quán)力、權(quán)利三者之間關(guān)系的一種解讀。要使權(quán)力支持和尊重法律，國家制度必須蘊涵權(quán)力制衡機制，并進一步擴大權(quán)利保護機制。只有權(quán)利和權(quán)力的相輔相成，才能更好地推進我國轉(zhuǎn)型社會的法治化進程。

【關(guān) 鍵 詞】法律；秩序；正

義；權(quán)力；權(quán)利

《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》是美國法學(xué)家埃德加·博登海默（Edgar·Bodenheimer）花費30年心血完成的法理學(xué)著作，較為集中地闡述了其綜合法理學(xué)的觀點。

全書共分為三個部分：法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀、法律的性質(zhì)和作用以及法律的淵源和技術(shù)。其中第一部分主要按時間線索敘述了西方法律思想發(fā)展脈絡(luò)，這種歷史的介紹在主要是描述性的，除結(jié)論一節(jié)外并未對各種學(xué)說做出評價，并指出“這些學(xué)說最為重要的意義乃在于它們組成了整個法理學(xué)大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一個理論只具有部分和有限的真理?！保?98）第二部分在前面對法理學(xué)的歷史進行綜合的基礎(chǔ)上，論述了法律的性質(zhì)和作用，指出法律是秩序與正義的綜合體，充分展示了其綜合法理學(xué)的理念。而第三部分主要就普通法系法律的正式淵源與非正式淵源，法律與科學(xué)方法及司法過程中的技術(shù)作了比較客觀的探討。作者主要從美國法律制度的現(xiàn)實出發(fā)，以事實為根據(jù)進行了比較詳細的論述。其間列舉了大量真實發(fā)生的案例，并以法院的判決說明問題，雄辯有力，令人信服。

一、本書核心思想概述

不難看出，該書第二部分法律的性質(zhì)和作用則是全書的核心和精華部分，處處閃爍著博登海默的智慧之光。作者從秩序的需求、正義的探索出發(fā)，深入淺出，謹慎周密地運用包括自然科學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)等在內(nèi)的多種方法提出了自己對于法律這一復(fù)雜的人類文化現(xiàn)象的獨特看法，即“法律——秩序與正義的綜合體?！保?18）并結(jié)合法律與權(quán)力、行政、道德、習(xí)慣的區(qū)別，指出了法治的利弊。

正如作者所說，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序”（頁318）,它包含兩個元素，即秩序和正義。作者從自然界中秩序壓倒無序的普遍性著手分析，又從人類社會對秩序的尋求及其心理根源進一步深入論證，指出人們具有“將社會交往置于規(guī)則支配下的傾向”（頁228），而法律正好滿足人們這方面的需求，“法律在本質(zhì)上是對專斷權(quán)力之行使的一種限制”（頁233）。正如作者所論述的那樣:

為了防止為數(shù)眾多的意志相互抵觸的無政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當局的權(quán)力?！Ｒ粋€完善且充分發(fā)達的法律制度，對于無政府狀態(tài)和專制政治這兩種截然相對的形式來講，處于居間的位置。通過一個行之有效的私法制度，它可以界定私人或私人群體的行動領(lǐng)域，以防止或反對相互侵犯的行為、避免或阻止嚴重妨礙他人的自由或所有權(quán)的行為和社會沖突。通過一個行之有效的公法制度，它可以努力限定和約束政府官員的權(quán)力，以防止或救濟這種權(quán)利對確獲保障的私人權(quán)益領(lǐng)域的不恰當侵損、以預(yù)防任意的暴政統(tǒng)治。（頁233）

然而，要在上述兩種社會生活的極端形式之間維持一種折中或平衡，“若沒有規(guī)則就無從實現(xiàn)”（頁234）。此時作者轉(zhuǎn)入法律形成秩序應(yīng)具備的普遍性條件的論述，主要從法律的規(guī)范性、普遍性、自主性方面展開?！耙粋€法律制度，從其總體上來看，是一個由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的個殊性行為構(gòu)成的綜合體。他既有規(guī)范的一面，也有事實的一面?！保?38），“如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實。”（頁239）因此，我們說，“法律的自主性只能是一部分的自主性。試圖把法律同外部的社會力量……完全分隔開來的企圖，必然而且注定是要失敗的?！保?42）而且，由于秩序所關(guān)涉的只是社會生活的形式而非實質(zhì)，因此，僅僅包含一種秩序的規(guī)則在博登海默看來是不能夠被稱之為法律的，只有當這種秩序所追求的目標是正當且可欲時，也就是實現(xiàn)了正義時，它才有了法律的資格。

雖然“正義有著一張普洛透斯似的臉”（頁252），但是“社會秩序中的正義問題在相當廣泛的程度上可以進行理性討論和公正思考”（頁264）。而且，從正義的概念范圍來看，“正義概念有意義的適用范圍仍是極為廣泛的”（頁270）。此外，從正義與自然法以及正義與自由、平等、安全的比較中，博登海默得出這樣一個結(jié)論，即“一個旨在實現(xiàn)正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設(shè)一種切實可行的綜合體和諧和體?！保?97）也唯有如此，才能打開通向人類“共同福利”的幸福之門。

由此可見，法律乃是秩序與正義這兩個價值的綜合體，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序”（頁

318）。

二、法律、權(quán)力、權(quán)利——對本書核心思想的另一種解讀

正如博登海默所說，“法律在本質(zhì)上是對專斷權(quán)力之行使的一種限制?！瓰榱朔乐篂閿?shù)眾多的意志相互抵觸的無政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當局的權(quán)力?！保?33）“法律制度最重要的意義之一，就是它可

以被視為是一種限制和約束人們的權(quán)力欲的一個工具?！保?63）而法律的實現(xiàn)又依賴于權(quán)力或強制力的保障?？梢姡鐣行蛐缘膶崿F(xiàn)，本質(zhì)上就要求法律與權(quán)力之間形成一種良性互動關(guān)系。

再如，博登海默所指出的“滿足個人的合理需要和主張”（頁252）就是正義的目標；正義的要求還包括了“防止不合理的歧視性待遇、禁止傷害他人、承認基本人權(quán)……確立一個公正的獎懲制度等?！保?70）而上述個人的合理需要和主張，以及正義要求所包括的一些合理需求，我們今天的法理學(xué)稱之為“權(quán)利”。因此，筆者認為，博登海默所說的正義，就是人們的權(quán)利得到合理地實現(xiàn)?？梢姡鐣x的實現(xiàn)取決于法律對權(quán)利的合理配置。

因此，關(guān)于博登海默法律定義中秩序和正義的解讀，其實在另一種層面上就是在闡述法律、權(quán)力、權(quán)利三者之間的關(guān)系。“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序。”換句話說，法律就是通過制定和實施行為準則的辦法來建立和維持一種社會秩序，限制無限膨脹的權(quán)力，保障合理權(quán)利的實現(xiàn)，從而使法律、權(quán)力、權(quán)利達到一種平衡。正如書中所描述的那樣“一個發(fā)達的法律制度經(jīng)常會試圖阻止壓制性結(jié)構(gòu)權(quán)力的出現(xiàn)，而它所依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權(quán)利以達到權(quán)力的分散和平衡?！保?61）可以說，法律是權(quán)利與權(quán)力的調(diào)節(jié)器。

三、理論層面的思考

如上所述，社會有序性的實現(xiàn)，要求法律與權(quán)力之間形成良性互動關(guān)系；社會正義的實現(xiàn)，取決于法律對權(quán)利的合理配置。那么，博登海默認為的秩序與正義的綜合體——法律，其本質(zhì)上就是尋求權(quán)力與權(quán)利的平衡。于是，當國家選擇法律作為調(diào)整個人和社會關(guān)系的規(guī)范時，法律框架下的權(quán)力和權(quán)利的關(guān)系，就成為了法律世界和政治生活中最常見、最重要的問題。

（1）法律與權(quán)力

雖然關(guān)于權(quán)力（power）的概念，人們尚未達成統(tǒng)一的認識，但博登海默認為要恰當?shù)卣J識法律與權(quán)力的關(guān)系，必須將注意力集中于純粹形式的權(quán)力上，這個意義上的權(quán)力“旨在實現(xiàn)對人的絕對統(tǒng)治”（頁358），即是一種毫無拘束的權(quán)力?？墒?，在現(xiàn)實生活中，法律與權(quán)力很少以純粹的形式出現(xiàn)。法治實踐表明，“權(quán)力與法律的相互依賴是不可避免的：法律像一臺精致的過濾器 ,凈化權(quán)力并證成權(quán)力；法律則借助權(quán)力克服其自身的固有缺陷，與社會變遷相聯(lián)結(jié)。這樣，法律與權(quán)力的關(guān)系就不僅是簡單的控制與被控制，而是復(fù)雜的雙向互動?！闭\如博登海默所言: “一個政治國家的典型事態(tài)，既非以無限權(quán)力的統(tǒng)治為特點，亦非以嚴格的規(guī)范控制為特點?！环N社會秩序的典型情形，表現(xiàn)為權(quán)力與法律的某種相互滲透?！保?59）雖然依然存在著權(quán)力失控的地帶，但法律一直在努力，“對無限制行使權(quán)力的作法設(shè)置了障礙，并試圖維持一定的社會均衡”（頁360）。而法律實現(xiàn)這種均衡的一個重要手段就是“在個人和群體中廣泛分配權(quán)利”（頁361）。

（2）法律與權(quán)利

根據(jù)博登海默在對正義的概念，可以看出正義的要求很廣泛，“在某種程度上都同人類的共同需要有關(guān)系”（頁271），而這些需求與權(quán)利的概念不謀而合。因為，權(quán)利在英文中一般表述為 right，就是指正當?shù)?，與正義、法律或道德相符合的或是某人生來就享有的合理需求?！爸灰粋€現(xiàn)行的法律制度滿足了人們的基本需要和要求，社會就會認為該法律制度是正義的，或者其合理的程度至少是能為人們所接受的?！保?24）也就是說，一個正義的法律制度，至少是確認和滿足了人們基本權(quán)利的，否則，就會妨礙它成為一種法律制度。此外，博登海默還認為，正義的三個基本成分（安全、自由和平等）“深深地植根于人的本性之中，所以在它們之間實現(xiàn)合理的平衡就是一個法律制度真正成功的標志”（頁325）。所謂植根于人的本性之中，就是指安全、自由和平等是人的基本權(quán)利。所以，一個法律制度成功與否，就在于能否合理分配和平衡人的基本權(quán)利。

（3）權(quán)利與權(quán)力

關(guān)于權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系問題可以說是法學(xué)的基本問題，“在法律的規(guī)范、條文、制度、體系以及法律活動(立法、守法、執(zhí)法、司法等)和法學(xué)研究，乃至法學(xué)流派的形成中，始終貫穿著對這一基本問題的回答。”

那么權(quán)利權(quán)力的具體關(guān)系究竟是怎樣的呢？通說認為，“權(quán)利和權(quán)力是對立統(tǒng)一的”。首先，權(quán)利是權(quán)力的本源，無權(quán)利便無權(quán)力。盧梭從社會契約論的觀點出發(fā)，認為國家權(quán)力是公民讓渡其全部“自然權(quán)利”而獲得的。其次，權(quán)力又是權(quán)利的后盾，無權(quán)力的保障便無從享受權(quán)利。例如，如果沒有權(quán)力通過強制手段使義務(wù)得以履行，公民的權(quán)利將難以實現(xiàn)。第三，權(quán)力與權(quán)利此消彼長，相依共生，共寓于法律之中。如果一個國家的法律對公權(quán)規(guī)定太多且限制不夠，對權(quán)利的規(guī)定和保護規(guī)定不足，就極可能造成公權(quán)力的擴張和濫用，從而侵害私權(quán)利。因為，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一種經(jīng)驗，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！币虼藱?quán)力不應(yīng)過度集中 ,而應(yīng)適量分散，從而達到權(quán)利權(quán)力的相互制約。正如博登海默所說，一個純粹的和最為完善的法律形式，將“成功地排除了私人和政府以專斷的或暴虐的方式行使權(quán)力的可能性”（頁234）。

四、回歸現(xiàn)實的反思

讀完此書，掩卷沉思，在感嘆作者博大精深的創(chuàng)作之時，也不免產(chǎn)生了一些困惑。雖然博登海默先生將秩序和正義綜合在一起，提出了自己對法律的獨特見解，也提供了一個在各種社會利益的沖突中解決法律理論問題的折中方法。但是，先生卻未能告訴我們?nèi)绾谓鉀Q制度設(shè)計中秩序與正義的沖突，亦未能告訴我們?nèi)绾尾拍苁箼?quán)力、權(quán)利在法律框架下實現(xiàn)平衡。

回歸現(xiàn)實，面對眾多被遺忘的權(quán)利和被濫用的權(quán)力，我們不得不沉思：權(quán)利與權(quán)力將如何博弈？

在我國的歷史傳統(tǒng)中，國家權(quán)力始終處于至上地位，“法律的目的和功能是‘以法糾民’、‘以法限民’甚至‘以法弱民’，法律是鎮(zhèn)壓、控制和威脅個人的暴力工具”近代以來，我們曾經(jīng)試圖改變傳統(tǒng)，移植西方的法律方法和法律制度，并結(jié)合自身實際進行了改革與創(chuàng)新，但始終因擺脫不了行政主導(dǎo)的命運而徒有虛名。這是我國法治建設(shè)中最為致命的弱點。有些學(xué)者指出，法律與權(quán)力的一體化，直接導(dǎo)致了法律與社會的分離，造成法律對權(quán)利的限制和消解，也是權(quán)力腐敗和濫用的一個重要原因。這種說法不無道理。

可是，法律本來是而且應(yīng)該是社會權(quán)利的存在形式，是社會得以制衡國家權(quán)力最有力的手段。誠如博登海默所說“法律的基本作用之一乃是約束和限制權(quán)力”（頁358），“所以在許多方面我們都必須把法律視為社會生活中的一種限制力量”（頁361）。

因此，要使法律在權(quán)利與權(quán)力間達到平衡，首先，要使法律回歸社會，使法律真正成為規(guī)范和實現(xiàn)人民權(quán)利和利益、促進社會發(fā)展必不可少的手段。只有使權(quán)力來源于社會，它才會尊重社會的利益和價值。這也是法律正義性的本質(zhì)要求。其次，在法治觀念上，把對個體權(quán)利的保護作為法治的出發(fā)點和歸宿，從個體自由平等權(quán)利的實現(xiàn)出發(fā)來詮釋國家權(quán)力的運作；充分發(fā)揮法律對權(quán)利權(quán)力的平衡、調(diào)節(jié)功能，從而使權(quán)利與權(quán)力在博弈中平衡。最后，應(yīng)正確處理權(quán)利權(quán)力的互動關(guān)系。我們應(yīng)逐步從權(quán)力為主導(dǎo)的社會向權(quán)利為主導(dǎo)的社會過渡，最終實現(xiàn)由權(quán)力制約、控制權(quán)利走向權(quán)利產(chǎn)生、制約權(quán)力；權(quán)力限制權(quán)力；權(quán)力保護權(quán)利的互動平衡。

上述三個方面表現(xiàn)在制度設(shè)計上，就是要弱化權(quán)力在法律過程中的作用，強化公民對法律過程的參與，增強民眾基于法律的自主性，減少其對權(quán)力的依賴；同時，要使法律真正有力量、有權(quán)威，關(guān)鍵還在權(quán)力。法律必須得到權(quán)力的支持和尊重。要使權(quán)力支持和尊重法律，國家制度必須蘊涵權(quán)力制衡機制，并進一步擴大權(quán)利保護機制。只有權(quán)利和權(quán)力的相輔相成，才能更好地推進我國轉(zhuǎn)型社會的法治化進程。

第五篇：2018南平事業(yè)單位法律知識：法理學(xué)之法律解釋

2018南平事業(yè)單位法律知識：法理學(xué)之法律解釋

【考點背景】

法律解釋是單位中比較偏僻的考點，某些地市，尤其像是省直事業(yè)單位中會考察的比較深入，有一定的難度，而且近幾年的趨勢是越來越多，日后會成為一個新的考點，所以要增加對其的關(guān)注，在復(fù)習(xí)中作為全新的考點有所了解。

【考點結(jié)構(gòu)】

(1)什么是法律解釋? 法律解釋是指一定的人或組織對法律規(guī)定含義的說明。法律解釋既是人們?nèi)粘７蓪嵺`的重要組成部分，又是法律實施的一個重要前提。

(2)法律解釋的分類有哪些? 我們通常根據(jù)解釋主體和效力的不同，將法律解釋分為正式解釋和非正式解釋兩大類。

正式解釋，也就是法定解釋，是指由特定的國家機關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對法律作出的具有法律上約束力的解釋。正式解釋有時也稱有權(quán)解釋。根據(jù)解釋的國家機關(guān)的不同，我國的法定解釋又可以分為立法、司法和行政三種解釋。

a立法解釋，主要是由立法機關(guān)制定的解釋，但要注意，在這里的立法機關(guān)主要指的就是全國人大常委會，而不包括全國人大。并且立法解釋和法律具有同等的法律效力，其效力僅次于憲法。

b司法解釋，主要是由司法機關(guān)作出的解釋，在我國指的是最高人民法院和最高人民檢察院做出來的解釋。司法解釋在司法實踐中應(yīng)用的最廣泛。

c行政解釋，主要是指國務(wù)院及其主管部門所作的解釋，主要針對行政法規(guī)和規(guī)章的具體運用。所以往往在行政管理過程中應(yīng)用的比較廣泛。、非正式解釋，通常也叫學(xué)理解釋，一般是指由學(xué)者或其他個人及組織對法律規(guī)定所作的不具有法律約束力的解釋。這種解釋往往是由學(xué)者、專家、教授等做出來的，主要代表個人的一些觀念，并非具有法律上的約束效力。但是非正式解釋在法律適用、法學(xué)研究、法學(xué)教育、法制宣傳以及法律發(fā)展方面還是有著很重要的意義。【考點運用】

對于法律解釋的這個考點，需要注重理解，在理解基礎(chǔ)之上需要考生進行區(qū)分，這個考點難度并不大，但相對來說比較抽象，加之近幾年對對其考察有所增加，所以要作為一個新的考點進行把握。