第一篇：建設工程施工合同解除案例分析及總結

建設工程施工合同解除案例分析及總結

內(nèi)容摘要：從2008年1月開始至2011年10月結束，筆者處理了一起建設工程施工合同解除案件。在順利辦結該案后，筆者對辦理該案過程中所遇到的問題和解決方案、經(jīng)驗和教訓進行總結，并形成了本文。本文主要包括訴訟前風險提示、選擇適當?shù)耐９r機、訴訟請求的準備、造價鑒定、因建設工程工料機價格漲落而導致的工程造價調(diào)整、建設工程施工合同解除后的過錯分擔、場地移交、拖欠實際施工人和分包單位債務的處理、新施工單位繼續(xù)施工應關注的要點等方面的內(nèi)容。

關鍵詞：建設工程 施工合同解除 訴訟

一、基本案情介紹

涉訟項目（以下簡稱“本項目”）是位于深圳市寶安區(qū)的一個住宅項目，總建筑面積為15萬平方米。建設單位于2006年5月將項目發(fā)包給施工單位，雙方簽訂了施工合同。但在合同履行過程中，雙方發(fā)生了諸多糾紛：因各方面原因，項目開工日期延期將近一年；合同工期嚴重延誤，在開工后一年的施工期內(nèi)，施工單位只完成了相當于正常情況下兩個月的工程量；在工期嚴重延誤的情況下，施工單位又以原材料、人工價格上漲為由要求大幅提高合同價格。

2008年1月，建設單位委托北京市中倫（深圳）律師事務所（以下簡稱“中倫深圳分所”）提供法律服務。中倫深圳分所為促進雙方和平協(xié)商解決糾紛做了大量工作，但終因雙方存在的分歧無法解決而導致談判破裂。2008年11月，建設單位委托中倫深圳分所向深圳市寶安區(qū)人民法院提起了訴訟，施工單位也提出了反訴。2010年7月，深圳市寶安區(qū)人民法院作出一審判決，雙方均提出上訴。后在深圳市中級人民法院的調(diào)解下，雙方均同意撤回上訴。2011年4月，深圳市中級人民法院作出終審裁定。最終的生效判決結果為：施工合同被解除，在綜合考慮未付工程款、雙方各自應承擔的違約金后，建設單位向施工單位應支付工程款約1300多萬元。2011年10月本案執(zhí)行完畢。

二、訴訟前的風險提示

向客戶充分提示訴訟的風險并打消客戶不合理的預期，是對律師代理訴訟、仲裁案件的基本要求。而對于建設工程施工合同解除案件，除一般的訴訟風險外，筆者認為還應特別注意向客戶提示“工地停工可能將長達兩至三年”的風險。

房地產(chǎn)項目往往投資金額巨大，停工后僅計算所占用資金的利息、費用等就已經(jīng)是一筆可觀的金額，更不用說因不能按期獲取項目回報而導致的間接損失、因錯過房地產(chǎn)行情而遭受的預期利益損失，因此建設單位提出解除施工合同，最主要的目的是盡快讓施工單位交還工地、讓新的承包人進場恢復施工，并且對于恢復施工往往十分迫切。但是在一般情況下，建設單位實現(xiàn)前述目的的可能性不高，原因如下： 1.建設施工合同解除訴訟案件審理所需時間遠長于一般訴訟

根據(jù)《民事訴訟法》第135條和第159條的規(guī)定，人民法院適用普通程序審理的一審案件，應當在立案之日起六個月內(nèi)審結；對上訴案件，應當在第二審立案之日起三個月內(nèi)審結。也即是按法律規(guī)定，一般情況下民事訴訟案件的一審、二審應當在9個月之內(nèi)審結，但由于一審判決作出之日到第二審立案之日的期間不計入審限，因此在實踐中，一般情況下民事訴訟案件的一審、二審需要12個月至15個月的時間。

而建設施工合同解除訴訟案件審理所需時間更是遠長于一般訴訟，這是因為相關的事實非常復雜，鑒定也需要較長的時間。以本案為例，本案從2008年11月起訴，至2011年4月深圳市中級人民法院作出二審裁定，總計30個月，如計至執(zhí)行完畢之日則總計36個月，其中的鑒定期長達12個月。2.先予執(zhí)行的可行性

根據(jù)《民事訴訟法》第97條的規(guī)定，人民法院對于情況緊急需要先予執(zhí)行的案件，根據(jù)當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行。對于建設工程施工合同解除案件，建設單位是否可以根據(jù)該條法規(guī)申請先予執(zhí)行，筆者不作理論上的探討。廣東省高級人民法院對于房地產(chǎn)經(jīng)營案件不予先于執(zhí)行有明確規(guī)定，在一般的情況下，如果建設單位申請對施工現(xiàn)場先予執(zhí)行，人民法院批準的可能性幾乎不存在。在本案中，由于建設單位供應的鋼筋在現(xiàn)場堆放無任何保護措施、容易銹蝕，建設單位向人民法院申請就該部分鋼筋先予執(zhí)行，但由于施工單位極力反對，人民法院最終沒有批準先予執(zhí)行。建設工程施工合同解除案件往往涉及到工人、供應商、分包商等多方面主體，容易引起影響社會穩(wěn)定的事件，而且先予執(zhí)行對施工單位利益的不利影響非常大，來自施工單位的反彈、干擾也非常強烈，因此在最高人民法院對此沒有明文規(guī)定的情況下，人民法院不愿意承擔批準先予執(zhí)行的責任。據(jù)筆者調(diào)查，在實踐中確實存在對施工現(xiàn)場先予執(zhí)行的案例，但該部分案例不可以作為一般情況下的參考。

三、選擇適當?shù)耐９r機

解除施工合同、指令施工單位停工也需要選擇適當?shù)臅r機，選擇時機不當將導致不必要的損失。以本案為例，本項目停工時，施工單位已經(jīng)完成鋼筋制安、模板安裝，但尚未澆灌混凝土。由于在沒有澆灌混凝土的情況下停工三年，鋼筋發(fā)生極嚴重的銹蝕，模板等周轉材報廢，因此而遭受的鋼筋除銹、加固等損失數(shù)百萬，已經(jīng)制作但未安裝的鋼筋價值僅為原值的百分之三十。根據(jù)工程專業(yè)人員反映，如果在澆灌混凝土且對裸露工程進行保護之后停工，前述損失將會大為減少。因此，筆者認為律師在辦理建設工程施工合同解除案件時，應當注意向建設單位建議在咨詢工程專業(yè)相關人士后再選擇有利于減少損失、有利于保護在建工程的時機停工。

四、訴訟請求的準備

建設工程施工合同解除訴訟中，建設單位至少要提出以下四項訴訟請求：（1）判決確認建設工程施工合同已經(jīng)解除；（2）判決施工單位承擔工期延誤違約金和其他違約金；（3）判決被告立即移交某項目施工現(xiàn)場及已施工工程（含施工資料）；（4）判決被告搬離其存放在施工現(xiàn)場的、被告提供的機械設備、原材料。其中，第（3）、（4）項訴訟請求比較容易被忽略。如果建設單位在起訴時未提出該兩項訴訟請求，人民法院在作出判決時有可能不會作出相應的判項，在申請人民法院對生效判決予以執(zhí)行時，執(zhí)行法院就有可能以判決書中未有相應判項為由拒絕對施工現(xiàn)場進行強制執(zhí)行。對律師而言，如果發(fā)生這種情況，顯然是不可寬恕的過失。另需注意的是，一般情況下，施工單位提供的機械設備大部分都是租賃的機械設備，因此在前述第（4）項訴訟請求中不宜使用“被告所有”的表述。

另外，根據(jù)本案的經(jīng)驗，筆者認為，在施工合同中針對建設單位發(fā)出合同解除通知后施工單位拒絕交還施工現(xiàn)場的情形有必要單獨約定違約金。如前文所述，從工程停工之日至施工現(xiàn)場交還之日往往需要兩至三年之久，工程停工之后的期間施工單位應當承擔的違約責任在其應承擔的全部違約責任中所占的比重較大。而本項目施工合同并沒有針對前述情形約定單獨的違約金，筆者認為，在建設單位發(fā)出合同解除通知并送達施工單位后，施工合同已經(jīng)被解除，施工合同解除之后的期間不應視為工期，此時如仍主張工期延誤違約金于理不合，建設單位只能要求施工單位賠償該期間建設單位所遭受的損失，在此情況下，建設單位需對其損失承擔舉證責任。顯然，如果在施工合同對此種情況單獨約定了違約金，建設單位只需按違約金標準和施工單位延期撤離天數(shù)主張違約金即可，對建設單位更為有利。

五、造價鑒定

對已完工程的造價鑒定是本案最重要的問題，也是雙方交鋒最激烈的問題。鑒定的結果決定已完工程的價值，直接影響建設單位應向施工單位支付工程款的金額。在本案的鑒定工作中，主審法官組織開庭、聽證近10次，法院委托的鑒定機構共出具了8稿鑒定報告。

（一）律師需深度介入鑒定工作

有些律師可能認為，工程造價的鑒定和審查工作必須由具備專業(yè)資格的造價工程師來進行，建設單位也委托了造價工程師負責對鑒定報告進行審查，所以律師不需要介入鑒定工作。筆者認為這種看法是不妥當?shù)?，律師與造價工程師在鑒定過程中的分工，主要體現(xiàn)為律師在鑒定中對定性發(fā)表意見，鑒定工程師對定量發(fā)表意見。筆者在辦理本案的過程中，與人民法院委托的鑒定機構和建設單位委托的造價工程師有過深入的交流，感覺到工程造價專業(yè)人員在法律素養(yǎng)特別是造價的定性方面還是有所欠缺，鑒定時某些項目是否計入造價存在爭議以及計價方式不符合法律規(guī)定和合同的情形時有發(fā)生，有的時候甚至在無意識的情況下代替法官作出了認定。例如本案中，人民法院委托的鑒定機構將合同承包范圍之外的土方工程量錯誤地計入分部分項工程量，導致多計了措施項目費和規(guī)費數(shù)十萬元。筆者認為，在建設工程施工合同解除案件中，律師仍應深度介入鑒定工作并起到主導作用，仔細審核鑒定報告，并與委托人聘請的工程造價專業(yè)人員緊密協(xié)作、相互配合，逐項與造價工程師溝通，并轉化為法律語言向法庭解釋，為客戶提供增值服務。

（二）對已完工程鑒定的特殊問題 1.關于計價基礎

按何種價格鑒定，是本案雙方爭議的焦點。筆者作為建設方的律師，在肯定施工合同有效的基礎上，主張按照合同約定價格進行鑒定，合同未約定的部分，按照信息價計算的基礎上，按合同約定價格與當時信息價的下浮比例下浮，這一主張應符合雙方利益。但施工方的律師卻主張增加兩種鑒定方案：一是按照信息價鑒定，二是按照實際投入鑒定，這樣大大增加了工程鑒定值，合同價與信息價的差距接近百分之三十。在筆者的爭取下，法院最后采納了按照合同約定價格鑒定的第一鑒定方案，為建設方減少了兩仟多萬不應承擔的損失。2.關于鑒定的方法

關于固定總價合同未完工程的鑒定，一般有三種方法：第一種是鑒定未完部分，從總價中將未完部分扣除計算已完工程造價；第二種是鑒定已完部分，按已完部分的鑒定計算造價；第三種是“按比例折算”的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以該系數(shù)確定鑒定值。上述三種鑒定方法各有利弊，一般而言，由于工程量和綜合單價無法作到與實際情況完全吻合，所以按第一種或第二種方法得到的結果往往存在一定的差額，甚至在有的時候差額還相當大，因此爭議雙方往往各執(zhí)一詞，主張對其有利的鑒定方法，而在邏輯上，這兩種方法都是成立的，無論采用哪一種方法，對于利益受損的一方都不公平。相對而言，采用第三種方式對于雙方均比較公平，目前廣東、北京等地區(qū)的法院也出臺了《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》、《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》等規(guī)定，推廣這種鑒定方法。3.對存在爭議部分造價的處理

在鑒定過程中，建設單位和施工單位爭辯的主要問題是某項費用是否應當計入工程造價或者某項目的計價是否存在多計的錯誤。如果某項費用或多計的費用被計入造價，實際上就隱含著該部分費用應由建設單位承擔的含義。由于雙方對相當多的項目存在激烈的爭議，而主審法官在判決前對此又不能發(fā)表意見，而鑒定機構無權對此進行認定，建設單位轉為要求鑒定機構將所有存在爭議的造價按類別單獨列出。事實證明，該措施基本達到了建設單位的目的，一審法院對存在爭議的造價逐一進行了分析和認定，基本上由建設單位和施工單位按照過錯的比例分擔。4.分部分項工程量清單漏項、少計

本項目施工合同按施工圖紙固定總價包干，因此在工程完工后，如分部分項工程量清單中存在漏項、工程量少計的問題，建設單位無需向施工單位額外支付費用。但是，在施工合同被提前解除的情況下，漏項和少計的工程量是否應按實際完成工程量計價并計入造價存在爭議。建設單位主張漏項、工程量少計的風險仍應按總價包干的原則由施工單位承擔，施工單位則主張按實際工程量計價。一審法院認為，雖然施工合同為總價包干合同，但因合同未履行完畢即已解除，依照實際完成工程量計算工程造價未違反合同約定，采納了施工單位的意見。5.關于措施項目費用

措施項目費用是鑒定中爭議最大的問題，施工單位主張的措施項目費用金額比建設單位主張金額高出數(shù)百萬。施工單位主張措施項目費用應當按實際發(fā)生金額計入造價，而建設單位主張措施項目的費用是為全部工程而支出，應該分攤給全部分部分項工程造價，因此可以計入已完工程造價的措施項目費用，應當根據(jù)合同約定的措施項目費用總金額以及已經(jīng)完成分部分項工程的造價占總造價的比例確定，即計算公式為： 措施項目總費用×

已完工程分部分項工程費 全部分部分項工程費

考慮到實際情況，對于措施項目費用支出后，已經(jīng)形成實物（例如圍墻、道路硬化、臨時辦公室、食堂等）可以移交給建設單位的，建設單位可以按照實物的價值或建設單位的受益金額（需扣除已分攤的金額）補償施工單位。

建設單位并認為，如果施工單位可以舉證證明其已經(jīng)實際發(fā)生的合理措施項目費用金額高于按以上公式計算的措施項目費用，其未攤銷的部分，本應當在后續(xù)工程施工中逐步攤銷到造價中，現(xiàn)因過錯方的原因導致停工而不能攤銷，所以應當作為解除合同的損失，由過錯方承擔；如計入造價將全部由建設單位承擔，對于建設單位是不公平的。鑒定機構按照建設單位的意見，將有爭議的措施項目費用列入爭議造價，一審法院采納了建設單位的意見，依法判決由建設單位和施工單位按照過錯比例分擔。6.模板等周轉材

模板等需周轉材料在正常情況下可以使用八至十二次，而在本項目中僅只使用一、二次就已經(jīng)損毀。施工單位主張按購買價全部計入造價，而鑒定機構在鑒定報告的初稿中采用了施工單位的主張，使用了一次攤銷法。對此建設單位主張：由于工程未能按期進行，所以模板不能按照正常情況進行多次周轉。但是，此種情況并沒有因此使本項目已完成的工程得到增值，也沒有使建設單位因此而受益。模板未能按照正常情況進行多次周轉的結果是該部分價值被損失掉了。所以，該部分價值本質(zhì)上屬于損失，應當由人民法院按照過錯原則決定由過錯方承擔，但不應該將其計入造價之中。如果模板的費用采取一次性攤銷的辦法，實質(zhì)上就使得該部分損失全部由建設單位承擔，缺乏法律依據(jù)，也是不公平的。鑒定機構按照建設單位的意見，有爭議的費用被列入爭議造價，一審法院采納了建設單位的意見，依法判決由建設單位和施工單位按照過錯比例分擔。

六、因建設工程工料機價格漲落而導致的工程造價調(diào)整

在本項目的施工過程中，建筑材料、人工費出現(xiàn)了劇烈的價格波動，例如在2007年度人工費上漲超過40%，鋼筋價格上漲超過55%。廣東省建設廳和深圳市建設局均發(fā)布了有關根據(jù)建設工程工料機價格漲落調(diào)整與確定工程造價的指導意見，但該等意見不具有強制性的效力，對工程造價的調(diào)整仍然需要雙方協(xié)商一致并簽訂補充協(xié)議。施工單位以該等意見為依據(jù)向建設單位申請調(diào)整工程造價，因施工單位工期嚴重延誤而被建設單位拒絕。在本案的審理過程中，就本項目的工程造價是否必須按該等意見確定的調(diào)整方法進行調(diào)整，雙方也進行了激烈的爭辯。

（一）施工單位能否以情勢變更原則為由申請法院調(diào)整工程造價

有部分律師認為在建設工程工料機價格大幅漲落情況下，施工單位可以以情勢變更原則為由申請調(diào)整工程造價，筆者對此有不同看法。

2009年2月最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第26條[1]規(guī)定確定了情勢變更原則。但在2009年4月，最高人民法院在《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）服務黨和國家的工作大局的通知》對情勢變更原則要求各級人民法院務必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核；必要時應報請最高人民法院審核。2009年7月最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中對適用情勢變更原則強調(diào)：（1）人民法院應當依據(jù)公平原則和情勢變更原則嚴格審查；（2）人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程；（3）人民法院要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風險；（4）在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。

建設工程工料機價格大幅漲落的風險是否無法預見、是否屬于商業(yè)風險，是一個比較復雜的問題，本文不再展開分析。但綜合以上規(guī)定，最高人民法院對于情勢變更原則的適用非常慎重，規(guī)定了非常嚴格的條件，需在個案中適用的，還應當由高級人民法院審核。因此，筆者認為，雖然存在適用情勢變更原則的可能性，但在個案中以情勢變更原則為由申請法院調(diào)整工程造價的可能性較低。

（二）本案對工程造價調(diào)整的判決結果及分析

本案的生效判決并未適用情勢變更原則，而是以雙方在談判中有協(xié)商調(diào)價的意向以及因延期開工需補償施工單位為由支持了施工單位調(diào)增工程造價的要求。筆者認為，該判決的理由較為牽強，雙方在談判中有協(xié)商調(diào)價的意向，但未達成一致，對雙方均無約束力；如因延期開工建設單位需承擔責任，施工單位應主張其損失并對損失進行舉證，為此為由調(diào)增工程造價在邏輯上不順。

筆者個人認為，對施工單位能否以情勢變更原則為由申請人民法院調(diào)增工程造價，司法界要形成統(tǒng)一、成熟的看法以及具體的判斷標準、調(diào)整方法可能還需要一定的時間；但人民法院存在支持施工單位的傾向，因為在建設工程工料機價格大幅上漲的情況下對工程造價進行調(diào)整存在一定的合理性，更符合公平原則，且房地產(chǎn)企業(yè)的暴利、不良形象更增強了此種傾向，而且工程款的問題往往也關系到勞務工工資發(fā)放、社會穩(wěn)定等政治問題?？偠灾?，筆者認為在建設工程工料機價格發(fā)生較大波動的情況下，雖然施工單位以情勢變更原則為由申請調(diào)整工程造價的可能性較低，但如果找準突破口（例如因延期開工需補償施工單位、公平原則等），人民法院以情勢變更原則以外的其他理由支持調(diào)整工程造價還是有較大可能的。

但需要說明的是，北京市高級人民法院已經(jīng)對此問題明確作出了規(guī)定，2012年8月6日《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：“

12、固定價合同履行過程中，主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，如何處理？建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔?！?但該條并未明確指出其法律依據(jù)是否是“情勢變更原則”。

七、建設工程施工合同解除后的過錯分擔

在建設工程施工合同解除的案件中，有相當大一部分是由建設單位和施工單位的混合過錯而導致解除，這是因為目前國內(nèi)建設單位、施工單位的法律意識普遍不強，司法環(huán)境欠佳，建設單位、施工單位不嚴格按照建設工程施工合同履行義務是普遍存在的情況。因此，建設工程施工合同解除后，人民法院須按照建設單位和施工單位的過錯比例來決定損失的分擔比例。而過錯比例的確定是一個比較復雜的問題，主要原因有以下三點：（1）建設工程本身就是一個非常復雜、系統(tǒng)的工程，建設單位和施工單位的義務、責任相互交織，雙方的過錯及其對工程的影響本身就難以分清、進行評價；（2）當事人提出的抗辯、主張往往涉及建筑專業(yè)等方面的技術問題，而主審法官缺乏相應的專業(yè)知識，對很多問題無法作出判斷；（3）國內(nèi)大多數(shù)建設單位的管理水平不高，缺乏及時取證、固定證據(jù)的意識，而相當一部分事實由于雙方的過錯混雜，在時過境遷后往往難以查明。

在本案的代理中，筆者一方面著重強調(diào)了建設單位按照建設工程施工合同的約定履行了支付工程款的義務，根據(jù)合同法第一百零七條“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”之規(guī)定，建設單位不需要證明施工單位應對工期延誤承擔責任，而施工單位如不能證明工期延誤是由建設單位原因或不可抗力引起，就應承擔工期延誤的責任；同時另一方面強調(diào)施工單位存在的非法分包、拖欠工資導致工人集體上訪等違約情形。最終人民法院裁定施工單位承擔主要責任，建設單位承擔次要責任，雙方的責任比例為60%：40%。

八、場地移交

（一）由新施工單位配合建設單位接收工地 在深圳市中級人民法院作出二審裁定后，律師和建設單位考慮的首要問題就是如何排除施工單位的干擾、確保施工現(xiàn)場的移交。經(jīng)過多次討論、研究和多方咨詢，最終決定盡快確定新施工單位，由新施工單位配合建設單位接收工地。該項義務明確地寫入了建設單位與新施工單位簽訂的協(xié)議書，并且約定施工現(xiàn)場的移交可能受到非法干擾，新施工單位應做好相應的防范準備。根據(jù)實踐檢驗，該項措施起到了非常重要的作用。新施工單位作了大量工作，包括與當?shù)氐墓矙C關進行了有效、充分的溝通，得到了公安機關的支持和幫助；針對原施工單位可能采取的非法干擾行為布置了有針對性的預防措施，確保了施工現(xiàn)場的移交能夠順利、有序進行。

建設單位與新施工單位所簽訂的協(xié)議書應當注意以下問題：

1.由于在簽訂協(xié)議書時無法確定強制執(zhí)行移交施工現(xiàn)場的日期，因此建議約定：建設單位有權推遲向新施工單位移交施工現(xiàn)場的時間而無需承擔違約責任；如果建設單位推遲了向新施工單位移交施工現(xiàn)場的時間，新施工單位在接收施工現(xiàn)場前未提出書面要求的，之后不得以任何理由要求對合同價格進行調(diào)整或提出索賠； 2.對于已完工程，可能需要采取加固或其它改善、完善的措施，也可能需要拆除后重新施工，雙方應針對具體情況對因此而產(chǎn)生的費用、工期進行約定；

3.原施工單位一般情況下不會配合移交已經(jīng)完成的工程檔案和技術資料,也不會配合辦理中間驗收等相關手續(xù)。建議約定相關問題由新施工單位自行解決并承擔一切責任。

（二）遺留施工機械設備的處理

在施工現(xiàn)場移交后，施工現(xiàn)場仍然遺留了一部分施工機械設備。該部分施工機械設備是由施工單位租賃或者實際施工人租賃的，其所有人向建設單位提出了返還的要求。從理論上，該部分施工機械設備應當視為由施工單位所提供的，建設單位將該部分施工機械設備直接返還給其所有人需得到施工單位的確認。但在此情況下，施工單位顯然已不可能再提供該等配合。但如果建設單位以此為由拒絕將該部分施工機械設備返還給其所有人，又將導致新的糾紛或干擾。

在本案中，建設單位最終采取的措施為：由該部分施工機械設備的所有人提供身份證明、所有權證明、租賃合同等資料進行審查，并在當?shù)毓矙C關的主持下作了筆錄，該部分施工機械設備的所有人承諾若有欺騙等行為愿承擔一切責任。在履行上述程序后，建設單位將該部分施工機械設備直接歸還給其所有人。

九、拖欠實際施工人、分包單位、供應商債務的處理

施工單位拖欠實際施工人、分包單位、供應商的工程款、材料款是非常普遍的情況，而在建設工程施工合同解除案件中這種可能性更大。以本案為例，施工單位對實際施工人拖欠的工程款金額超過1000萬，還拖欠混凝土貨款超過300萬；而由于被拖欠工程款導致實際施工人拖欠塔吊出租人、模板供應商、腳手架出租人等供應商的債務更是無法統(tǒng)計。

在建設單位向人民法院申請強制執(zhí)行時，執(zhí)行法院要求建設單位依照生效判決將應付的工程款支付到執(zhí)行法院，并由執(zhí)行法院支付給施工單位。如果按此執(zhí)行，筆者可以肯定，施工單位在收到應付工程款后會立即轉移到其他單位的賬戶并拒絕清償其對實際施工人、分包單位、供應商的債務。從法律上而言，實際施工人、分包單位、供應商與施工單位的債權債務關系與建設單位無關，實際施工人、分包單位、供應商應向施工單位追償；建設單位對施工單位不存在欠付工程款，實際施工人也不能依據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條[2]的規(guī)定要求建設單位在欠付工程款的范圍內(nèi)對施工單位承擔連帶責任。但是，筆者與實際施工人、部分分包單位和供應商有過多次交流，他們表示若施工單位拒絕償付債務，將采取干擾現(xiàn)場施工的方式向建設單位施加壓力，要求建設單位代施工單位承擔債務。因此，如果拖欠實際施工人、分包單位、供應商債務不解決，對于本項目的繼續(xù)施工有非常大的不利影響。為了防范前述風險，建設單位最終采取的措施為：在將工程款支付到執(zhí)行法院后、執(zhí)行法院將其支付給施工單位之前，建設單位另行向人民法院對施工單位提起一起訴訟并申請將該筆工程款予以凍結。事實上，建設單位在該起訴訟中的訴訟請求并不重要，建設單位的目的就是凍結該筆工程款。建設單位并向人民法院出具了承諾書，承諾若有實際施工人、分包單位、供應商向施工單位主張權利的，可優(yōu)先于建設單位執(zhí)行該筆工程款。該措施保證了建設單位的應付工程款將直接支付給實際施工人、分包單位、供應商。

如果建設單位和施工單位協(xié)商解除施工合同，為建設單位服務的律師要特別注意提醒建設單位防范該等風險，因為此時該等風險往往還沒有暴露，容易被建設單位和律師忽視。

十、新施工單位繼續(xù)施工應關注的要點

由于訴訟中難以一一列舉原施工單位應移交的工程檔案等資料，實際執(zhí)行中也無法依靠原施工單位提供齊全的工程檔案等資料，而且原施工單位不予配合的情況下，人民法院難以強制執(zhí)行原施工單位配合新的施工單位辦理新施工單位的施工許可手續(xù)，因此，在訴訟中除協(xié)助建設單位與新施工單位談判并對施工合同予以重點完善外，另外還需從以下方面妥善處理。

（一）原有工程質(zhì)量鑒定

在原施工單位停工后，很多工程在長達三年多的訴訟中出現(xiàn)了損壞，加之施工資料不齊，無法通過正常驗收，而新施工單位、監(jiān)理單位都會要求劃清與原施工單位施工工程的責任界限，避免自身責任。因此，對原施工單位的施工工程進行質(zhì)量鑒定，既是新單位施工的前提條件，又是工程質(zhì)量責任劃分的依據(jù)。

通常來講，需要邀請政府質(zhì)量監(jiān)督部門、原設計單位、原監(jiān)理單位、質(zhì)量檢測單位，對原施工工程進行質(zhì)量檢測，待出具檢測報告后，根據(jù)檢測報告，由設計單位出具加固、重建及繼續(xù)施工方案，在完成上述工作后，新施工單位方可正式開始施工。

（二）變更施工單位的手續(xù)辦理

對于施工單位的變更，除需提供正常辦理施工許可證所需要的施工合同、資質(zhì)證書、項目經(jīng)理證書等資料外，還需要環(huán)保、消防、節(jié)能、質(zhì)監(jiān)、安檢等部門出具意見，方可辦理施工單位變更手續(xù)。在各個部門審批中，均需提供大量的資料，有的手續(xù)比新辦相關手續(xù)更為復雜。

（三）恢復施工與新舊施工規(guī)范的銜接

訴訟進行了36個月，加上原來延期開工與實際施工的期限，項目施工圖的設計時間距重新開工時間已經(jīng)有5年之久，節(jié)能、結構、建筑等規(guī)范都已經(jīng)進行了修改。原設計單位提出，在沒有建設部門書面同意按原設計施工的情況下，設計單位不會同意按原施工圖紙施工。為此，建設單位多次與設計單位、審圖單位溝通，經(jīng)測算，如果按新規(guī)范施工，損失將超過1億元，而且將造成新的土地閑置。

為避免項目巨額損失的發(fā)生，經(jīng)建設單位、施工單位、律師等多方面與建設主管部門溝通，最后建設部門同意基礎、結構等按原施工圖施工，節(jié)能環(huán)保等可以按新規(guī)范施工且對工期不造成重大影響的，按新規(guī)范調(diào)整設計后施工。

注：由于解除施工合同涉及的問題非常復雜，受篇幅影響，本文未能就已經(jīng)提及的事項深入探討，而且還有訴訟期間工地安全維護、預售業(yè)主糾紛處理、供應商與分包商訴訟、與新施工單位施工協(xié)議的深化、新施工單位實際接收工地操作等諸多問題未能在此敘述。

第二篇：建設工程施工合同案例分析

建設工程施工合同案例分析

隨著我國的經(jīng)濟體制改革，建筑市場逐步走向規(guī)范與完善，目前建筑市場競爭激烈，企業(yè)利潤少、風險大，建設工程合同管理越顯重要。企業(yè)應自覺重視合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程風險,維護企業(yè)的利益，增加企業(yè)利潤。在建筑市場競爭日益激烈的條件下，承包人與發(fā)包人之間的經(jīng)濟利益的沖突更是與日俱增。

隨著我國的經(jīng)濟體制改革，建筑市場逐步走向規(guī)范與完善，目前建筑市場競爭激烈，企業(yè)利潤少、風險大，建設工程合同管理越顯重要。企業(yè)應自覺重視合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程風險,維護企業(yè)的利益，增加企業(yè)利潤。在建筑市場競爭日益激烈的條件下，承包人與發(fā)包人之間的經(jīng)濟利益的沖突更是與日俱增。近年來，承包人與發(fā)包人或建設單位之間因經(jīng)濟糾紛導致的訴訟案件居高不下，尚有越演越烈之勢。而在諸多承發(fā)包糾紛案件中，以工程款糾紛案件為數(shù)之最。近年來，由于政府、建設單位、施工單位等多方面因素的影響，在我國道路、橋梁、房地產(chǎn)、基地、開發(fā)區(qū)、工業(yè)園等房地產(chǎn)建設工程項目中，出現(xiàn)了前所未所的拖欠工程款事件。這些事件已嚴重影響了建筑施工企業(yè)的生存與發(fā)展、職工和農(nóng)民工工資的發(fā)放和建筑市場的正常招投標管理秩序，引發(fā)了社會的不穩(wěn)定因素。現(xiàn)結合一起建設施工合同拖欠工程款案，對這種現(xiàn)象進行分析，并就建設工程施工合同非法轉包、違法分包的處理原則、無效施工合同的工程款結算方式、實際施工人利益的保護途徑等問題提出自己的一些見解。

一、案情介紹

2005年底，為進一步加強基礎設施建設，某省某市政府決定，控股成立了某高速公路有限責任公司(以下簡稱業(yè)主A)。2006年3月份，業(yè)主A通過在全國范圍內(nèi)的招投標，將一條通往省外的高速公路以總承包施工的方式，發(fā)包給某施工集團公司(以下簡稱B)施工建設。B承接整個工程的施工任務后，將其中的三個工區(qū)的工程項目轉包給某投資有限公司(以下簡稱C)。2006年5月，B與C簽訂《建筑工程勞務承包合同》約定：承包方式為總承包，B配合C進行現(xiàn)場管理、技術管理，C全權負責現(xiàn)場組織施工;工程款的支付與結算，實行綜合單價承包，合同期內(nèi)不作調(diào)整，工程量以業(yè)主A批復的工程量為準。B不向C預付工程款，每月底驗工計價，扣除5%質(zhì)量保證金。工程稅金由B承擔。C由于是家投資公司，沒有相應的施工資質(zhì)，于2006年6月與施工班組(實際施工人)D簽訂了一份《勞務合同協(xié)議書》，協(xié)議書約定：C將承接高速公路橋梁工程項目承包給D施工，包工包料;合同價，以工程量清單為準，在此基礎上下調(diào)6%作為C的管理費用，單價表詳見雙方簽字確認的附件;付款方式為，C按照D每月工程進度，由項目部報業(yè)主批復后，按實際完成的工程量90%支付，每月余額的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程質(zhì)保金，兩年內(nèi)付清。2006年12月，因各種原因，實際施工人D被迫退場。經(jīng)D與C書面結算，本工程總工程款為1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2007年底，因民工上訪，業(yè)主A支付了D實際施工人班組5萬元民工工資。截止2008年實際施工人D作為原告起訴之日，共被拖欠工程款342302元。因業(yè)主A、總承包施工人B、轉包人C三被告拒絕支付剩余拖欠的工程款，遂致訴。

二、案例分析

1、建設工程施工合同非法轉包、非法分包的處理原則 合法的工程分包存在著眾多風險(如工程質(zhì)量、工期、安全、工程款結算與支付以及政策法律、不可抗力、業(yè)主方面等等)已不可小視，違法分包、轉包中蘊含的風險就更為巨大了。一些施工總包單位或其項目經(jīng)理由于忽視法律對工程分包的限制性規(guī)定，只重經(jīng)濟指標，不重分包合同管理及其合法性，或者明知違法分包卻抱著“他人可為，我亦可為”的僥幸心理為之，致使總包單位承擔巨大的風險，甚至有時是無可挽回的顛覆性災難。

根據(jù)《建筑法》及相關法律規(guī)定，建設工程轉包是指承包人(總承包人和專業(yè)分包的承包人)在承包建設工程后，又將其承包的建設工程全部或者部分轉讓給第三人(轉承包人)。對于轉包行為，我國法律予以明確禁止。實踐中，承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員明顯低于正常水平的，以轉包行為論處。建設工程分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認可，建設工程的總承包人將承包工程的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的單位。

結合上述法律規(guī)定，可以認定，本案中，業(yè)主A將工程發(fā)包給具有法定施工資質(zhì)的總承包人B是符合法律規(guī)定，合同有效;而總承包人B將工程肢解后轉包給沒有任何施工資質(zhì)的投資公司轉承包人C，是非法轉包，合同無效;轉承包人C又將工程項目分包給沒有施工資質(zhì)的實際施工人D進行施工，是非法分包，合同無效。

最高法院援引合同法第73條的代位權的規(guī)定，突破合同法規(guī)定的合同相對性原則，于2004年10月25日公布了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱司法解釋)。該司法解釋第26條規(guī)定，實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。

本案中，運用合同相對性原則例外情形的規(guī)定，挖掘案件基本事實情況，搜集到了總承包人與轉承包人之間、總承包人與實際施工人之間的聯(lián)系材料，依法確定本案訴訟主體，讓原告以“實際施工人”的身份，向轉承包人C、總承包人B、業(yè)主建設單位A主張自己拖欠的工程款。

2、無效施工合同可以按照雙方當事人約定的固定價結算工程款

根據(jù)《合同法》、《建筑法》、2004年10月20日財政部和建設部聯(lián)合發(fā)布的《建設工程價款結算暫行辦法》的相關規(guī)定，發(fā)包人、總承包人、分包人、應當在簽訂合同時對于工程價款約定具體的計價方式。目前來說，有三種計價方式，固定總價、固定單價、可調(diào)價格。固定總價，即一口價，是指在合同中確定一個完成項目的總價，在施工過程和結算時，施工單價和施工量不可調(diào)整，在這類合同中承包商承擔了全部的工程量和價格風險，因此，承包商在報價時對一切費用的價格變動因素以及不可預見因素都做了充分估計，并將其包含在合同價格之中;固定單價，是指雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整，固定單價合同適用于工期較短、工程量變化幅度不會太大的項目?？烧{(diào)價格，包括可調(diào)綜合單價和措施費等，雙方應在合同中約定綜合單價和措施費的調(diào)整辦法。三種方式，實踐中，運用更多的是“固定單價”計價方式。

結合本案的具體情況來看，總承包人A與轉承包人C之間實行的是固定單價計價模式，轉承包人C與實際施工人D之間實行的也是固定單價計價模式。結合上述法律規(guī)定來看，雖然上述當事人之間簽訂的合同均為無效，但當事人之間關于工程款的計價模式是符合法律規(guī)定的，受到法律保護。

工程款的類型分為預付款、進度款、竣工結算款。因此，可以認為即使在轉承包人、實際施工人處于不利局面的情況下，仍然應當時刻注意工程款的結算模式和結算時間，及時向上一手承包人提交工程量報告和支付工程進度款的申請，或者以借支的名義向上一手承包人、總承包人、發(fā)包人借款，或者及時與轉承包人進行書面的工程竣工結算，以贏得工程款結算的主動性。盡最大努力避免工程完工后，沒有任何書面的竣工結算報告，而只能通過工程造價鑒定來確定工程款。

3、對拖欠實際施工人的工程款，總承包人、轉承包人應當承擔連帶清償責任，發(fā)包人業(yè)主應當在欠付工程款范圍內(nèi)承擔清償責任

根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》等法律規(guī)章規(guī)定的合法、公平、誠信原則，總承包人基于自己的非法轉包、違法分包，應當對實際施工人的利益予以保障。總承包人即使已經(jīng)將工程款向轉承包人、違法分包人支付完畢，但只要轉承包人、違法分包人沒有付清實際施工人的工程款，也必須對拖欠實際施工人的工程款承擔連帶清償責任。

結合本案，作為發(fā)包人來說，雖然他們是在欠付工程款范圍內(nèi)承擔清償責任，且欠付范圍受到兩方面的限制：一是實際施工人的上一手欠實際施工人工程款的數(shù)額限制;二是發(fā)包人欠總承包人工程款的數(shù)額限制，但是，他們應當就上述欠款是否清償完畢，承擔完全的舉證責任。如果未能充分舉證證明“沒有拖欠任何工程款”，則應視未舉證不能，與總承包人一并就拖欠實際施工人的工程款承擔連帶清償責任。

4、無效建設工程施工合同約定的“質(zhì)保金預先扣除”，不受到法律保護

根據(jù)《建筑法》、《合同法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》、司法解釋第25條以及建設部《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第12條之規(guī)定，可以確認，質(zhì)量保證金的扣除的特別約定是以轉包合同、分包合同有效為前提條件。

本案中，由于總承包人B與轉承包人C簽訂的合同、轉承包人C與實際施工人D簽訂的合同，均屬于無效合同，因此，他們之間關于預先扣除的約定，缺乏法律依據(jù)。

5、建設工程施工合同中約定的管理費違反了法律禁止性規(guī)定，不應當被扣除 根據(jù)《合同法》相關規(guī)定，本案件中，轉承包人無權將其承包到的工程分包給實際施工人施工，更無權從該合同轉讓中謀取利益。因此，轉承包人C與實際施工人約定6%的管理費，缺乏法律依據(jù)，轉承包人無權扣除這些費用。

三、思考及啟示

1、合同法規(guī)定，合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利、義務關系的協(xié)議。對于建筑施工企業(yè)而言，與總包的施工分包合同以及其他類似的合同從本質(zhì)上講就是為完成某一工程，圍繞價款、質(zhì)量、工期、承包或分包方式、工程量、結算、違約責任等內(nèi)容，協(xié)商一致，對甲方、乙方甚至丙方的權利與義務的事先約定，是對未來將要發(fā)生的實現(xiàn)完工、竣工、結算過程中可能出現(xiàn)的問題和責任的一種設想。既然是一種設想、一種預先約定，那么合同簽定的質(zhì)量以及履行這一合同我們有關人員的法律意識和施工經(jīng)驗等等，都可能成為了導致建筑施工企業(yè)合同風險、發(fā)生合同糾紛的直接根源。廣大建筑施工企業(yè)在建設工程施工合同的簽訂、履行、變更、終止、索賠、追究違約責任的每一個環(huán)節(jié)，都予以高度重視，密切關注工程款拖欠的事宜，切實維護自身的最大合法利益。

2、選擇合格的分包商是合同得以順利履行的前提。選擇分包商時，應注意以下幾點：

一是審查分包商的實力。對其資金實力、設備配備、技術力量配置情況，特別是對分包商在本項目所需專業(yè)方面的實力，以及在同一時期在其他工程項目的中標情況認真審查，分析真正能夠投入本項目的資源情況。

二是審查分包商的業(yè)績。有重點地了解與本項目有關的業(yè)績情況、管理水平、社會公認程度等。三是審查分包商的項目經(jīng)理和關鍵人員的個人資料，尤其是項目經(jīng)理的管理能力、工作業(yè)績、個人素質(zhì)等。

3、施工企業(yè)工程拖欠款的應對

(1)規(guī)范建筑市場秩序，加強信用體系建設

建立和完善市場監(jiān)督機制，加強執(zhí)法隊伍建設，加大對建筑市場的監(jiān)管力度，推進建設領域信用體系建設。制定建筑市場各方主體信用標準，把按合同兌現(xiàn)工程款和支付農(nóng)民工工資作為重要的信用要求，評價企業(yè)和從業(yè)人員的信用狀況，建立信用檔案，約束建筑市場各方主體行為。

(2)完善相關法律法規(guī)制度，嚴格合同管理

完善《建設法》、《合同法》等配套的相關法規(guī)、制度，規(guī)范建設單位和施工企業(yè)行為，保護建設工程項目雙方合法權益，懲辦違法損害市場主體的行為主體。建設單位必須按法律法規(guī)和合同約定及時足額支付工程進度款，進行工程驗收，結算和支付工程款。施工企業(yè)承攬工程應進行充分的項目風險評估，增強合同意識，維護自身合法權益，要嚴格按合同加強工程質(zhì)量、工期等管理，避免因工程質(zhì)量、工期問題造成拖欠工程款糾紛。

(3)對于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設的項目，可以實行建設單位工程款支付擔保，對不能按照合同約定支付工程款的，由擔保人支付，但擔保人可依法要求房地產(chǎn)企業(yè)提供反擔保，施工企業(yè)也應對等提供履約擔保。對于未提供這兩種擔保的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，建設行政主管部門不予頒發(fā)施工許可證。凡已開發(fā)完成建設項目拖欠工程款的，對其新開發(fā)項目不給頒發(fā)施工許可證。對違反合同拖欠工程款的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應在建設用地審批、資質(zhì)年檢、銀行信貸等方面給予限制。

(4)對于政府投資工程建設項目，應強調(diào)量力而行。應根據(jù)財力狀況，合理確定負債建設規(guī)模，建立有效的償債機制，禁止以拖欠工程款的方式轉嫁資金不足的癥結。對已形成的政府工程拖欠款，結合自身財力狀況，制定切實可行的還款計劃，從本級財政中劃出一定比例專項用于清償拖欠工程款。

(5)自律防范。

施工企業(yè)應教育每個職工樹立法制意識，遵守國家有關法律、法規(guī)，誠實守信，依法經(jīng)營，文明施工，確保質(zhì)量;加強行業(yè)、企業(yè)之間的交流和合作，共同反對和抵制不合理的低價競爭行為;維護行業(yè)信譽，堅決反對和抵制工程轉包、掛靠施工以及違規(guī)分包等有損行業(yè)信譽的行為。

(6)加強事前控制，評估建設單位的資信情況 施工企業(yè)應深入調(diào)查建設單位的資信情況，掌握其信譽度和資金籌集渠道、資金到位情況，爭取做到信譽低的工程不攬，資金不落實的工程不攬，巨額墊資的工程不攬，項目相關手續(xù)不全的工程不攬，防止工程一開始就形成工程拖欠款。

(7)加強事中控制，對形成拖欠款的環(huán)節(jié)及時做好工作

在工程施工環(huán)節(jié)，要做好工程項目中期結算，及時催收工程進度款。對因設計或其他變更而增加的工作量，要提前征得建設、設計、監(jiān)理等單位的同意，并保存好相關資料，以備施工結算之用，防止建設單位以結算資料不全為由拖延結算時間，推遲支付結算款。在施工結算環(huán)節(jié)，要及時辦理結算，多方清理工程余款。

(8)加強工程拖欠款的內(nèi)部財務管理

施工企業(yè)應當建立財務部門監(jiān)控下的工程拖欠款管理制度，建立應收賬款臺賬管理制度，建立應收賬款清查制度，建立應收賬款管理的責任清查制度，設立“工程拖欠款清欠檔案”，以便對工程拖欠款分類、排隊，隨時跟蹤清欠進展情況，以免錯失清欠良機。

(9)正確運用法律，維護企業(yè)合法權益

一般情況下應做到以下幾點：一是聘請業(yè)內(nèi)信譽好的律師，掌握法律，分析形勢，做到心中有數(shù);二是加強訴訟證據(jù)的收集整理工作，做到鐵證如山;三是注意訴訟時效，必須在法定的訴訟時效內(nèi)起訴。

4、在建設施工合同的履行過程中，實際施工人應當努力做好以下工作：首先是簽訂好相關的合同，尤其是自己與轉承包人之間的合同，一定要簽訂書面的合同。不然的話，一旦引起糾紛，連自己是實際施工人的身份都無法主張。其次，就是在合同履行過程中，要注意搜集相關的證據(jù)材料，包括發(fā)包人與總承包人、違法分包人簽訂的書面合同。最后，應當及時進行訴訟，以免因為運用其他方式解決問題無果的情況下，耽誤了兩年的訴訟時效。

第三篇：建設工程施工合同案例分析

建設工程施工合同案例分析

案例一：誰承擔不可預見的地質(zhì)狀況的風險

只有在一些一般公共工程的承包市場，地質(zhì)狀況的風險完全是承包商的風險，香港和馬來西亞是這方面最典型的兩個市場。在大多數(shù)市場上，或多或少地都對責任進行分擔。但是在項目融資領域，一些項目，如FIDIC 銀皮書所規(guī)定的EPC類型的項目就規(guī)定承包商完全負責現(xiàn)場及其地表和水文條件。

在香港公共工程合同中出現(xiàn)的風險分配，如EPC合同，反映了業(yè)主能夠十分確定項目時間和成本的愿望。但是對這樣做是否合理經(jīng)常會出現(xiàn)爭議，并且將此類風險完全交由通常是項目眾多投標者之一的承包商承擔會限制詳細現(xiàn)場調(diào)查的方法和機會。很多人都認為如果讓合同方承擔一些事件的風險，而該事件又是該方無法控制且無法進行估量的，則這樣的風險分配一般不會帶來令人滿意的結果。這樣的風險分配方式可能是不經(jīng)濟的，而且會帶來爭議。香港政府對這些批評是很清楚地，但是仍然堅持這一方法，這一點讓人感到驚訝。所以如果你們準備或正在香港政府項目中投標則必須加倍小心。

即使業(yè)主希望讓承包商承擔地質(zhì)狀況風險，這種完全承擔設計責任的方法仍然會使業(yè)主面臨一定的風險。在一般傳統(tǒng)承包模式下，完全設計責任由委托設計的業(yè)主承擔，設計方被要求根據(jù)詳細現(xiàn)場和其他調(diào)查就永久工程如斜坡和地基的設計進行優(yōu)化。在另一方面承包商有義務使用根據(jù)其所獲得的資料及其應當獲得的其他資料而決定使用的方法來建設永久工程。他的合同性設計義務一般不會超過臨時工程的設計，并保證臨時工程不會對永久工程產(chǎn)生不利影響。但是對于不可預見的地質(zhì)狀況的風險可能會要求承包商對業(yè)主負責的永久工程進行重新設計，那這時承包商所負責的就不僅是臨時工程和工作方法了。

業(yè)主關心的另一個不明顯的風險是地下設施。關于地下設施的招標資料可能是不準確的并且這些設施可能會阻礙所設計的永久工程，因此此時就需要對設計進行修改或轉移設施。如果選擇轉移設施，則會對工期有影響。并且，如果采取修改設計，則承包商將會就工期提出索賠。除了承擔與工期有關的費用的風險，業(yè)主可能還要承擔修改工程的直接成本或其他相關的直接/間接成本。

第三種風險分擔的方法，也是不常見的是，適用承包商在“參考條件”的基礎上制定的價格，但若出現(xiàn)更為不利的條件將按工量單增加付款。該方法對承包商最明顯的好處在于承包商就其實際碰到的情況獲得款項，而這會讓業(yè)主盡可能準確的描述參考條件。該方法可能會導致重大的變更。變更的重大程度取決于該變更是由承包商還是由業(yè)主做出的，如果是由承包商做出的，是否在一開始就得到了業(yè)主或工程師的同意。在香港特別行政區(qū)政府設計施工合同一般條款I方案第13條中，承包商就 對參考條件做出了定義。

最近有一個地質(zhì)狀況風險分擔的實際方法即使用風險分配方案，該方法在英國受到歡迎。該機制的目的是：如果出現(xiàn)了這些明確定義的條件，則承包商所應當承擔的經(jīng)濟和時間后果的分擔和估價；

超過估價分擔的經(jīng)濟和時間后果所引起的各方的責任。

舉個例子，如果對所遇到的巖石不利條件所引起的費用估價可能是100，000美元。業(yè)主和承包商可能約定該風險按照50:50承擔，即各方承擔50,000美元。在這些情況下，由于不管風險是否發(fā)生，承包商對風險的承擔價格都包括在了合同價格中，業(yè)主將就承包商所承擔的部分進行付款，如果出現(xiàn)了額外的風險費用，則再支付費用的一半。所以如果風險沒有出現(xiàn)，但承包商處理巖石條件所出現(xiàn)的費用（在公開帳簿的基礎上進行估算）低于50,000美元，則承包商將無權獲得額外的付款。如果風險出現(xiàn)，而承包商處理風險的費用超過50,000美元，則超過的部分將在雙方間按50:50的比例承擔。同樣的方法也適用于與時間有關的后果。

那么承包商可以如何避免或減少地質(zhì)狀況的風險呢？我們很遺憾的說，在國際承包中對于業(yè)主的風險-特別是在傳統(tǒng)的公共工程采購項目中是很難做到的。在英國的公私采購項目中，承包商實際上也是對項目公司就地質(zhì)狀況承

擔全部的風險，就像項目公司要對公共機構承擔相同風險一樣。但是，市場有時通過政府聘請的現(xiàn)場調(diào)查承包商向承包商發(fā)出保證的方式來規(guī)定風險轉移的范圍。

我們剛才在業(yè)主和承包商設計責任分擔中介紹了從分包商和顧問處獲得向業(yè)主作出的保證。另外，在英國法系國家內(nèi)獲得間接擔保的另外一個方法把現(xiàn)場調(diào)查報告“轉讓”給承包商。通常這要求公共部門保證由其委托的現(xiàn)場調(diào)查承包商完成的現(xiàn)場調(diào)查報告不僅僅交給公共部門而且還應當交給承包商。這種做法的法律依據(jù)是由現(xiàn)場調(diào)查承包商對其所出具報告的準確性向承包商負直接責任。

由承包商來承擔地質(zhì)狀況的責任其實是相互實力的問題，它并不會影響公平或是誰有能力來承擔風險。簡言之，是風險分配游戲的結果，并且也是自由市場經(jīng)濟的一個特征。當然這也并不是說它反映了風險分配中最有效的方式

案例二：承包商和發(fā)包人共同成為拖欠工程款案的被告

根據(jù)傳統(tǒng)的合同相對性原理，分包商被拖欠工程款時，只能狀告總承包商而不能直接狀告拖欠工程的發(fā)包人，但2005年1月1日起施行的最高人民法院新司法解釋對此有了新解。4月4日，江蘇省海安縣法院審結的一起建設工程施工合同糾紛案中，一審判決被告王某（總承包商）給付原告彭某（分包商）建設工程款20408.26元，同時責令被告某部門（發(fā)包人）在其欠付總承包商的工程款范圍內(nèi)對原告彭某承擔付款責任。

1998年，被告某部門按上級政府要求承擔15座舊橋梁重新修建的任務后，被告王某以某建設公司名義與該部門進行協(xié)商，雙方達成施工承包合同，約定由建設公司為該部門承建15座橋梁的修建任務。

王某承包上述工程后，又與原告彭某商定，并以建設公司的名義分別于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日與彭某簽訂承包合同書各一份，共約定彭某分包三座橋，并約定三座橋梁工程的總造價為38100元。

合同簽訂后，彭某組織人員對三座橋梁實施了施工。其承建的三座橋在合同簽訂次年即陸續(xù)完工交付，并投入使用。施工過程中，彭某從王某處已結得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元，王某未能及時支付。2002年春節(jié)前，彭某為解決民工工資問題曾向有關部門進行反映，經(jīng)協(xié)調(diào)彭某先后數(shù)次直接從發(fā)包部門預付工程款累計14100元，余欠工程款為20408.26元。2002年5月1日，王某以建設公司法定代表人的身份向彭某發(fā)出信函，對未能及時給付工程款表示遺憾，認為未能及時給付的原因系有關單位領導的行為所致。彭某追索工程款多年未果，引發(fā)訴訟。

案發(fā)后查明，2004年1月11日，王某以建設公司的名義與發(fā)包部門簽訂備忘錄一份，該備忘錄載明：雙方總工程款為364900元，發(fā)包部門尚欠建設公司工程款38400元。

原告彭某向法院提出訴訟時，將建設公司列為被告。經(jīng)向工商部門查詢發(fā)現(xiàn)，建設公司未到工商部門依法進行登記。為此，彭某以建設公司不具備法人資格，不能承擔民事責任為由，申請變更行為人王某作為被告參加訴訟，同時申請追加工程發(fā)包人某部門作為被告參加訴訟。

原告彭某訴稱，被告王某假借某建設公司名義與發(fā)包人某部門達成15座橋梁的總承包協(xié)議后，又將其中的三座通過協(xié)議分包給我；但我按照協(xié)議施工完畢數(shù)年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，經(jīng)多方交涉無結果；現(xiàn)請求法院判決被告王某、某部門向我支付上述工程款，并相互承擔連帶責任。

被告王某辯稱，我單位是1998年按上級的要求組建的聯(lián)營企業(yè)，我本人并不是法定代表人；由于在實際施工過程中相關人員存在違法亂紀的行為，造成我單位嚴重虧損，資產(chǎn)和債權嚴重流失；我為此已多次向有關部門作過反映，至今沒有結果；現(xiàn)請求法院駁回原告彭某對我的訴訟請求。

被告某部門辯稱，我單位尚欠工程款是事實，但拖欠的責任不在我單位，且原告彭某與我單位并無直接的合同關系，請求法院依法判決。

海安縣法院審理后認為，被告某部門將其承擔的建橋工程發(fā)包給未經(jīng)工商登記的建設公司進行施工，被告王某又以建設公司名義將部分工程分包給原告彭某個人施工，雙方所簽訂的承包合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬無效合同。行為人王某（被告）以至今未經(jīng)工商登記的公司的名義進行民事活動，因此引發(fā)的民事責任應由其本人承擔。鑒于彭某按合同約定完成了施工任務，工程已交付使用，且王某、某部門對其施工質(zhì)量未提出異議，故彭某要求王某支付工程款的請求依法應予支持。某部門作為施工項目的發(fā)包人，依法應在欠付承包商王某的工程款范圍內(nèi)對彭某承擔責任?！吨腥A人民共和國合同法》和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規(guī)定，作出了前述判決。

評析：本案主要涉及建設工程分包糾紛的法律適用問題。所謂分包，是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應資質(zhì)的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循一定的規(guī)則進行，否則即構成違約或者違法行為，甚至合同無效。分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同；二是承包人分包時必須分包給具有相應資質(zhì)的分包單位；三是分包必須基于合同的約定或者取得發(fā)包人的許可；四是施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；五是分包只能進行一次，不得層層分包。本案被告王某以未經(jīng)工商登記的企業(yè)名義實施民事活動，而原告彭某不具備分包工程的相應資質(zhì)，因而不僅總承包合同無效，而且分包合同無效。這就產(chǎn)生三個問題：

1、分包無效的法律后果問題；

2、所謂承包單位建設公司的法律責任由誰承擔問題；

3、能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔法律責任問題。

關于本案分包無效的法律后果問題?！吨腥A人民共和國合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！痹摲ǖ?79條同時規(guī)定：“ 建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質(zhì)量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！?005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“ 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應該根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。”該解釋第2條同時規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持?！备鶕?jù)上述法律和司法解釋的精神，分包合同即便無效，只要建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，仍應參照合同約定支付工程款。

關于所謂承包單位建設公司的法律責任由誰承擔問題。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第49條規(guī)定：“法人或者其他組織應登記而未登記即以法人或者其他組織名義進行民事活動，或者他人冒用法人、其他組織名義進行民事活動，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進行民事活動的，以直接責任人為當事人?！惫时景笐行袨槿送跄碁楸桓?。

關于能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔法律責任問題。根據(jù)傳統(tǒng)理論和法律規(guī)定，合同行為具有相對性，發(fā)包商和承包商屬于一層法律關系，承包商和分包商屬于一層法律關系；一旦發(fā)生拖欠工程款行為，分包商只能向承包商追索而不能向發(fā)包商直接追索。但近年來由于層層拖欠工程款引發(fā)的民工工資糾紛日益增多，嚴重影響社會穩(wěn)定和構建和諧社會目標的實現(xiàn)，引起社會各界特別是司法界的廣泛關注，很有必要針對實際情況，采取新的法律對策。為此，上述 最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。”本案發(fā)包人至今仍拖欠工程款，法院理應依據(jù)最新的司法解釋，根據(jù)原告的申請追加其為本案被告，并判其在欠付工程款范圍內(nèi)對分包人直接承擔責任。

案例三：發(fā)包人可以隨時解除合同嗎？

發(fā)包方是否可以隨時解除合同另行招投標？這恐怕是不需要思考的問題。因為建設工程合同一經(jīng)依法訂立當事人均應嚴格履行，是人們普遍認可的基本法律意識。但是最近廣西武鳴縣人民法院在對某施工單位的一項不屬法定和雙方約定的合同解除的違約事由，援引了有關法律進行審理后，似乎動搖了人們的這種認識——按該院的判決，發(fā)包方是可以隨時接觸合同的。

我們認為該判決引發(fā)的后果可能是嚴重的，也非常值得業(yè)內(nèi)關注。那么該判決對相關法律的理解是否符合立法的思想？

2003年8月28日，廣西武鳴縣單采血的漿站（下稱采血站）與中標單位南寧大地建筑工程公司（下稱大地建司）簽訂了一份《建設工程合同》，約定將其投資建設的業(yè)務綜合樓發(fā)包給大地建司承建。合同簽訂后，大地建司進行了人工挖孔樁分部工程的施工，但由于自身原因，未能在合同約定的期限內(nèi)完成人工挖孔樁的施工任務。2003年12月5日，采血站向大地建司發(fā)出《解除合同通知書》，并于同日以大地建司嚴重違約致使合同無法履行為由向武鳴縣人民法院提起訴訟，請求解除雙方簽訂的《建設工程施工合同》。

武鳴縣人民法院經(jīng)審理后認定，大地建司未能按合同約定的施工進度完成人工挖孔樁施工任務，已構成違約。但該違約屬一般性違約，亦不屬法定的合同解除事由，并不必然導致合同不能履行，故采血站以大地建司在履行合同中存在嚴重進度違約為由請求解除合同，其理由不能成立。但法院認為，根據(jù)《合同法》第287條的規(guī)定，《合同法》對建設工程合同沒有規(guī)定的，可以適用承攬合同的有關規(guī)定，而《合同法》第268條賦予了定作人隨時解除

合同的權利，因此采血站可以隨時解除合同，對其訴訟請求應予支持。但采血站應對解除合同給大地建司造成的合理損失給予賠償。

2004年8月9日，武鳴縣人民法院作出（2003）武民初字第856號民事判決，解除上述《建設工程施工合同》，同時判決采血站向大地建司支付已施工部分工程價款及賠償招投標費用、留守人員工資、退場費等共計74718.77元。

本案引出了這樣一個問題，建設工程合同的發(fā)包人可以隨時解除合同嗎？

理論上一般認為，之所以僅賦予定作人而不賦予承攬人隨時解除合同的權利，是基于對定作人的保護---在通常情況下，承攬合同的標的較小，涉及面也小，承攬人可同時履行多個承攬合同，解除其中的某個合同對承攬人造成的影響不大；但定作人一般不會同時就同一定作物與多個承攬人簽訂承攬合同，定作之目的又多是為滿足自身特殊的需要，如果承攬人解除合同，將會對定作人造成很大影響。此外，在合同履行過程中若定作人已不再需要定作物但合同又不得不繼續(xù)履行，實際上增加了定作人不必要的開支。基于這些原因，《合同法》賦予定作人隨時解除合同的權利，但應賠償承攬人由此而造成的損失。

建設工程合同源于承攬合同又與傳統(tǒng)承攬合同有著明顯的區(qū)別，這是《合同法》為什么設專章對建設工程合同作出規(guī)定、但又明確未明文規(guī)定者可適用承攬合同的有關規(guī)定的原因。筆者認為，《合同法》第十六章對發(fā)包人解除合同權沒有規(guī)定，但如果適用《合同法》第287條和第268條賦予發(fā)包人隨時解除合同的權利，顯然是不妥的。首先，建設工程合同的標的物是建設工程項目，遠非一般或傳統(tǒng)意義上的普通定作物可比。后者一般而言，投資不大、涉及面?。欢罢咄顿Y巨大，建設周期長，歷經(jīng)勘察、設計和施工三個階段，且涉及面十分廣泛，事關國計民生。與定作人解除合同對承攬人造成的影響不大相比，發(fā)包人一旦解除合同，不僅對承包人造成較大影響，而且還會對諸如材料設備供應商、房屋購買人、拆遷回遷戶等眾多單位和個人造成一系列負面影響，甚至危及社會穩(wěn)定，后果是嚴重的。故從立法出發(fā)點的角度而言，建設工程合同的發(fā)包人不能象承攬合同的定作人那樣可隨時解除合同。

其次，從法律上來分析，發(fā)包人也不能享有隨時解除合同的權利。《合同法》第123條規(guī)定，“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”?！督ㄖā肥菍ｉT為規(guī)范建筑活動而制定的法律，與《合同法》相比，該法仍不失為特殊法，按照特殊法應予優(yōu)先適用的原則，人民法院審理建設工程合同糾紛時，應當優(yōu)先適用《建筑法》的有關規(guī)定---該法第15條第2款就明確：“發(fā)包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任”。將本條與《合同法》第268條相比較，就不難發(fā)現(xiàn)其不同之處：后者不僅允許定作人隨時解除合同，且定作人僅需賠償承攬人的損失，若無損失，定作人無需承擔違約責任；前者要求發(fā)、承包雙方均應嚴格履約，違約（當然包括擅自解除合同之情形）者須承擔違約責任，包括支付違約金和賠償損失。

第三，從后果來看，若允許發(fā)包人隨時解除合同，實際上已賦予其重新挑選甚至不斷地更換承包人的權利，無異于宣布建設工程招標投標等法律制度作廢；發(fā)包人享有隨時解除合同的權利，建設工程領域的腐敗就會加劇。凡此種種，都是法律的嚴肅性所不允許的。

綜上所述，建設工程合同一經(jīng)依法訂立，發(fā)包人與承包人均應嚴格履行合同義務，沒有法律或合同上的充分理由不得擅自解除合同，否則應依法承擔違約責任。

案例四：工程施工要符合質(zhì)量規(guī)定要求

案情摘要

原告某房產(chǎn)開發(fā)公司與被告某建筑公司簽訂一施工合同，修建某一住宅小區(qū)。小區(qū)建成后，經(jīng)驗收質(zhì)量合格。驗收后1個月，房產(chǎn)開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)樓房屋頂漏水，遂要求建筑公司負責無償修理，并賠償損失，建筑公司則以施工合同中并未規(guī)定質(zhì)量保證期限，以工程已經(jīng)驗收合格為由，拒絕無償修理要求。房產(chǎn)開發(fā)公司遂訴至法院。法院判決施工合同有效，認為合同中雖然并沒有約定工程質(zhì)量保證期限，但依建設部1993年11月16日發(fā)布的《建設工

程質(zhì)量管理辦法》的規(guī)定，屋面防水工程保修期限為3年，因此本案工程交工后兩個月內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，應由施工單位承擔無償修理并賠償損失的責任。故判令建筑公司應當承擔無償修理的責任。

案例評析

本案爭議的施工合同雖欠缺質(zhì)量保證期條款，但并不影響雙方當事人對施工合同主要義務的履行，故該合同有效?！逗贤ā返诙倨呤鍡l規(guī)定“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、捐款和結算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。由于合同中沒有質(zhì)量保證期的約定，故應當依照法律、法規(guī)的規(guī)定或者其他規(guī)章確定工程質(zhì)量保證期。法院依照《建設工程質(zhì)量管理辦法》的有關規(guī)定對欠缺條款進行補充，無疑是正確的。依據(jù)該辦法規(guī)定；出現(xiàn)的質(zhì)量問題屬保證期內(nèi)，故認定建筑公司承擔無償修理和賠償損失責任是正確的。

案例五：重大工程合同簽定須符合規(guī)

案情摘要

某城市擬新建一大型火車站，各有關部門組織成立建設項目法人，在項目建議書、可行性研究報告、設計任務書等經(jīng)市計劃主管部門審核后，報國家計委、國務院審批并向國務院計劃主管部門申請國家重大建設工程立項。審批過程中，項目法人以公開招標方式與三家中標的一級建筑單位簽訂《建設工程總承包合同》，約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商，承包形式為一次包干，估算工程總造價18億元。但合同簽訂后，國務院計劃主管部門公布該工程為國家重大建設工程項目，批準的投資計劃中主體工程部分僅為15億元。因此，該計劃下達后，委托方（項目法人）要求建筑單位修改合同，降低包干造價，建筑單位不同意，委托方訴至法院，要求解除合同。法院認為，雙方所簽合問標的系重大建設工程項目，合同簽訂前未經(jīng)國務院有關部門審批，未取得必要批準文件，并違背國家批準的投資計劃，故認定合同無效，委托人（項目法人）負主要責任，賠償建筑單位損失若干。案例評析

本案車站建設項目屬2億元以上大型建設項目，并被列入國家重大建設工程，應經(jīng)國務院有關部門審批并按國家批準的投資計劃訂立合同，不得任意擴大投資規(guī)模。本案合同雙方在審批過程中簽訂建筑合同，簽訂時并未取得有審批權限主管部門的批準文件，缺乏合同成立的前提條件，合同金額也超出國家批準的投資的有關規(guī)定，擴大了固定資產(chǎn)投資規(guī)模，違反了國家計劃，故法院認定合同無效，過錯方承擔賠償責任，其認定是正確的。完全符合《合同法》第二百七十三條“國家重大建設工程合同，應當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”的規(guī)定的。

案例六：總包與分包有連帶責任

【案情摘要】

某市服務公司因建辦公樓與建設工程總公司簽訂了建筑工程承包合同。其后，經(jīng)服務公司同意，建設工程總公司分別與市建筑設計院和市××建筑工程公司簽訂了建設工程勘察設計合同和建筑安裝合同。建筑工程勘察設計合同約定由市建筑設計院對服務公司的辦公樓、水房、化糞池、給水排水及采暖外管線工程提供勘察、設計服務，做出工程設計書及相應施工圖紙和資料。建筑安裝合同約定由××建筑工程公司根據(jù)市建筑設計院提供的設計圖紙進行施工，工程竣工時依據(jù)國家有關驗收規(guī)定及設計圖紙進行質(zhì)量驗收。合同簽訂后，建筑設計院按時做出設計書并將相關圖紙資料交付××建筑工程公司，建筑公司依據(jù)設計圖紙進行施工。工程竣工后，發(fā)包人會同有關質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴重質(zhì)量問題，是由于設計不符合規(guī)范所致。原來市建筑設計院未對現(xiàn)場進行仔細勘察即自行進行設計導致設計不合理，給發(fā)包人帶來了重大損失。由于設計人拒絕承擔責任，建設工程總公司又以自己不是設計人為由推卸責任，發(fā)包人遂以市建筑設計院為被告向法院起訴。法院受理后，追加建設工程總公司為共同被告，讓其與市建筑設計院一起對工程建設質(zhì)量問題承擔連帶責任。

【案例評析】

本案中，某市服務公司是發(fā)包人，市建設工程總公司是總承包人，市建筑設計院和××建筑工程公司是分包人。對工程質(zhì)量問題，建設工程總公司作為總承包人應承擔責任，而市建筑設計院和××建筑工程公司也應該依法分別向發(fā)包人承擔責任?？偝邪艘圆皇亲约嚎辈煸O計和建筑安裝的理由企圖不對發(fā)包人承擔責任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關系為由不向發(fā)包人承擔責任，都是沒有法律依據(jù)的。

根據(jù)《合同法》第二百七十二條中的“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人”的規(guī)定，所以本案判決市建設工程總公司和市建筑設計院共同承擔連帶責任是正確的。值得說明的是：依《合同法》這一條及《建筑法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部工程轉包給他人，施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。本案中建設工程總公司作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉包他人，雖經(jīng)發(fā)包人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。

案例七：簽訂合同資料必須齊全

【案情摘要】

甲工廠與乙勘察設計單位簽訂一份《廠房建設設計合同》，甲委托乙完成廠房建設初步設計，約定設計期限為支付定金后30天，設計費按國家有關標準計算。另約定，如甲要求乙增加工作內(nèi)容，其費用增加 10％，合同中沒有對基礎資料的提供進行約定。開始履行合同后，乙向甲索要設計任務書以及選廠報告和燃料、水、電協(xié)議文件，甲答復除設計任務書之外，其余都沒有。乙自行收集了相關資料，于第37天交付設計文件。乙認為收集基礎資料增加了工作內(nèi)容，要求甲按增加后的數(shù)額支付設計費。甲認為合同中沒有約定自己提供資料，不同意乙的要求，并要求乙承擔逾期交付設計書的違約責任。乙遂訴至法院。法院認為，合同中未對基礎資料的提供和期限予以約定，乙方逾期交付設計書屬乙方過錯，構成違約；另按國家規(guī)定，勘察、設計單位不能任意提高勘察設計費，有關增加設計費的條款認定無效，判定：甲按國家規(guī)定標準計算給付乙設計費；乙按合同約定向甲支付逾期違約金。

【案例評析】

本案的設計合同缺乏一個主要條款，即基礎資料的提供。按照《合同法》第二百七十四條“勘察、設計合同的內(nèi)容包括提交有關基礎資料和文件（包括概預算）的期限、質(zhì)量要求、費用以及其他協(xié)作條件等條款。合同的主要條款是合同成立的前提，如果合同缺乏主要條款，則當事人無據(jù)可依，合同自身也就無效力可言，勘察、設計合同不僅要條款齊備，還要明確雙方各自責任，以避免合同履行中的互相推倭，保障合同的順利執(zhí)行。”及《建設工程勘察、設計合同條例有關規(guī)定，設計合同中應明確約定由委托方提供基礎資料，并對提供時間、進度和可靠性負責。本案因缺乏該約定，雖工作量增加，設計時間延長，乙方卻無向甲方追償由此造成的損失的依據(jù)。其責任應自行承擔，增加設計費的要求違背國家有關規(guī)定不能成立，故法院判決乙按規(guī)定收取費用并承擔違約責任。

第四篇：建設工程施工合同的解除

建設工程施工合同的解除

合同解除是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合 同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。合同解除方式根據(jù)解除的方式可分為單方解除和協(xié)議解除；根據(jù)解除的依據(jù)可分為法定解除和約定解除。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，普通合同的解除采取任意原則。

（一）建設工程施工合同解除的原則 在市場經(jīng)濟條件下，建設工程施工合同雖然不像以前那樣全部嚴格按照具體的建設計劃訂立，但由于建設工程涉及到國計民生，依然沒有改變基本建設的計劃性，國家仍然對基建項目實行計劃控制；由于基本建設工程建設周期長、質(zhì)量要求高、涉及的方面廣，各階段的工作之間有一定的嚴密程序，因此，建設工程施工合同具有計劃性、程序性的特點。同時因涉及基本建設規(guī)劃，其標的物為不動產(chǎn)，承建人所完成的工作成果不僅具有不可移動性，而且須長期存在和發(fā)揮作用，事關國計民生，因此，國家對其實行嚴格的監(jiān)督管理，從合同的簽訂到履行，從資金的投放到最終成果的驗收，都要受到國家嚴格的管理和監(jiān)督，施工合同解除的任意性，受到一定的限制。

（二）建設工程施工合同變更與解除的形式 變更和解除建設工程施工合同必須采用書面形式。變更和解除建設工程施工合同的書面形式包括修改合同的文書、電報、圖表等，它們都是協(xié)議的組成部分，同樣具有法律約束力。建筑合同的變更和解除，在符合法律規(guī)定的條件下，當事人一方必須以書面形式向另一方提出，對方也必須以書面形式作出答復。經(jīng)過公證或鑒證的建筑合同，需要變更和解除時，必須再到原公證或鑒證機關審查備案。

（三）建設工程施工合同變更與解除之事由

１． 約定事由

（１）當事人雙方經(jīng)過協(xié)商同意，并且不因此損害國家利益和社會公共利益。這一條件包含了兩個方面的意思：①建設工程施工合同的變更和解除必須經(jīng)過雙方當事人的協(xié)商同意，協(xié)商同意是變更和解除合同的首要條件和前提。②建設工程施工合同的變更和解除不能損害國家利益和社會公共利益。這一規(guī)定是為了維護和保障國家和社會公共利益不受損害，保障經(jīng)濟秩序正常運行，促進經(jīng)濟的發(fā)展。

（２）建設工程施工合同中變更和解除的約定條件。建設工程施工合同的變更和解除，除法律規(guī)定的條件外，還有約定的條件。所謂約定的條件，是指雙方當事人在合同中約定，一方或雙方當事人在出現(xiàn)合同約定事由時，保留變更和解除合同的權利。約定的條件要真實、合法，而且必須在約定的條件出現(xiàn)時，才能變更和解除合同。

２．法定事由 根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，施工合同的解除有以下情況：

（１）由于不可抗力致使建設工程施工合同的全部義務不能履行。何謂不可抗力，我國法律一般認

為，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。一般說來，以下情況被認為屬于不可抗力：

① 自然災害。自然災害包括地震、水災等因自然界的力量引發(fā)的災害。自然災害的發(fā)生，常常使合同的履行成為不必要或者不可能，需要解除合同。比如，地震摧毀了購貨一方的工廠，使其不再需要訂購的貨物，要求解除合同。一般各國都承認自然災害為不可抗力，但有的國家認為自然災害不是不可抗力。因此，在處理涉外合同時，要特別注意各國法律的不同規(guī)定。

② 戰(zhàn)爭。戰(zhàn)爭的爆發(fā)可能影響到一國以至于更多國家的經(jīng)濟秩序，使合同履行成為不必要。③ 社會異常事件。主要指一些偶發(fā)的阻礙合同履行的事件。比如罷工、騷亂，一些國家認為屬于不可抗力。

④ 政府行為。主要指合同訂立后，政府頒布新的政策、法律，采取行政措施導致合同不能履行，如發(fā)布禁令等，有些國家認為屬于不可抗力。

（２）由于情勢變更的原因，致使建設工程施工合同繼續(xù)履行已不可能或顯失公平。情勢變更原則，是指合同有效成立后而未完全履行前，由于作為該合同關系基礎的“情勢”，發(fā)生了非當初所能預料的并且不可歸責于雙方當事人的變化，致使合同基礎動搖或喪失以致合同難以履行或按原合同履行則顯失公

平，此時對雙方當事人就實體部分的爭議應作出解除或變更的裁判。

（３）由于另一方違反合同以致嚴重影響訂立合同所期望實現(xiàn)的目的。這里有個逾期違約的概念。預期違約也稱先期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方無正當理由明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來后將不可能履行合同。從這一概念可以看出，預期違約存在兩種形態(tài)：一種是在合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示他將不履行合同約定的主要義務，即明示預期違約；另一種是在合同有效成立后至合同履行期到來前，一方當事人以其行為表明在履行期到來后將不履行或不能履行合同主要義務，即默示預期違約。（４）法律規(guī)定的其他情形

《解釋》對此項情況做出了細化的限制性的規(guī)定，只有在第８條、第９條規(guī)定的情況下，合同雙方才有解除合同的權利。

《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，法院予以支持：

① 明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；

② 合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

③ 已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；

④ 將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。

承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務的行為，并且會導致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設工程的合同目的難以實現(xiàn)，依法應當準許發(fā)包人解除合同。

第９條規(guī)定了承包人的解除權。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務的。

（四）合同變更與解除的賠償責任

１、當事人雙方協(xié)商同意變更或解除建設工程施工合同時，如果給一方造成了經(jīng)濟損失，由要求變更或解除合同的一方承擔賠償責任。合同的變更或解除如果屬于雙方的責任，要根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各自應負的責任。

２、由于不可抗力的原因造成建筑合同的變更或解除時，除雙方另有約定以外，不承擔責任。３、單方變更和解除合同。當事人雙方在合同中約定變更或解除建設工程施工合同可以免除責任的，在合同的范圍內(nèi)，當一方提出要求變更或解除建設工程施工合同時，不負賠償責任。法律明確規(guī)定變更或解除建設工程施工合同時可以免除責任的，在變更或解除合同時，不承擔責任。如果當事人一方被撤銷而使建設工程施工合同解除，解除后的經(jīng)濟責任應該由享受其經(jīng)濟利益的上級單位來承擔。建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第三條規(guī)定處理。

因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。

第五篇：建設工程施工合同案例.

案例分析

案例一：某綜合辦公樓工程,建設單位甲通過公開招標確定本工程由乙承包商為中標單位，雙方簽訂了工程總承包合同。由于乙承包商不具有勘察、設計能力,經(jīng)甲建設單位同意，乙分別與丙建筑設計院和丁建筑工程公司簽訂了工程勘察設計合同和工程施工合同?？辈煸O計合同約定由丙對甲的辦公樓及附屬公共設施提供設計服務，并按勘察設計合同的約定交付有關的設計文件和資料。施工合同約定由丁根據(jù)丙提供的設計圖紙進行施工，工程竣工時根據(jù)國家有關驗收規(guī)定及設計圖紙進行質(zhì)量驗收。

合同簽訂后，丙按時將設計文件和有關資料交付給丁，丁根據(jù)設計圖紙進行施工。工程竣工后，甲會同有關質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴重質(zhì)量問題，是由于設計不符合規(guī)范所致。原來丙未對現(xiàn)場進行仔細勘察即自行設計導致設計不合理,給甲帶來了重大損失。并以與甲方?jīng)]有合同關系為由拒絕承擔責任，乙又以自己不是設計人為由推卸責任，甲遂以丙為被告向法院提起訴訟。

問題：1.本案例中，甲與乙、乙與丙、乙與丁分別簽定的合同是否有效?并分別說明理由。

2.甲以丙為被告向法院提起訴訟是否妥當?為什么?

3.工程存在嚴重質(zhì)量問題的責任應如何劃分?

答案：

1.合同有效性的判定:

(1)甲與乙簽定的總承包合同有效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包單位訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人，設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。

(2)乙與丙簽定的分包合同有效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關規(guī)定，總承包人或者勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。

(3)乙與丁簽定的分包合同無效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關規(guī)定：承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。因此，乙將由自己總承包部分的施工工作全部分包給丁，違反了合同法及建筑法的強制性規(guī)定，導致乙與丁之間的施工分包合同無效

2.甲以丙為被告向法院提起訴訟不妥。甲與丙不存在合同關系，因為乙作為該工程的總承包單位與丙建筑設計院之間是總包和分包的關系，根據(jù)《合同法》及《建筑法》的規(guī)定，總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任。

3.工程存在嚴重質(zhì)量問題的責任劃分為:丙未對現(xiàn)場進行仔細勘察即自行進行設計導致設計不合理，給甲帶來了重大損失，乙應對工程建設質(zhì)量問題向甲承擔責任。

案例二：某施工單位根據(jù)領取的某200㎡兩層廠房工程項目招標文件和全套施工圖紙，采用低報價策略編制了投標文件，并獲得中標。該施工單位(乙方)于某年某月某日與建設單位(甲方)簽訂了該工程項目的固定價格施工合同。合同工期為8個月。甲方在乙方進入施工現(xiàn)場后，因資金緊缺，無法如期支付工程款，口頭要求乙方暫停施工一個月。乙方亦口頭答應。工程按合同規(guī)定期限驗收時，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問題，要求返工。兩個月后，返完 畢。

結算時甲方認為乙方遲延交付工程，應按合同約定償付逾期違約金。乙方認為臨時停工是甲方要求的,乙方為搶工期，加快施工進度才出現(xiàn)了質(zhì)量問題，因此遲延交付的責任不在乙方。甲方則認為臨時停工和不順延工期是當時乙方答應的。乙方應履行承諾，承擔違約責任。問題：1．該工程采用固定價格合同是否合適?

2．該施工合同的變更形式是否妥當?此合同爭議依據(jù)合同法律規(guī)范應如何處理?

參考答案：

1.因為固定價格合同適用于工程量不大且能夠較準確計算、工期較短、技術不太復雜、風險不大的項目。該工程基本符合這些條件，故采用固定價格合同是合適的。

2.根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《建設工程施工合同(示范文本)》的有關規(guī)定，建設工程合同應當采取書面形式，合同變更亦應當采取書面形式。若在應急情況下，可采取口頭形式，但事后應予以書面形式確認。否則在合同雙方對合同變更內(nèi)容有爭議時，往往因口頭形式協(xié)議很難舉證，而不得不以書面協(xié)議約定的內(nèi)容為準。本案例中甲方要求臨時停工，乙方亦答應，是甲、乙雙方的口頭協(xié)議，且事后并未以書面的形式確認，所以該合同變更形式不妥。在竣工結算時雙方發(fā)生了爭議，對此只能以原書面合同規(guī)定為準

在施工期間，甲方因資金緊缺要求乙方停工一個月，此時乙方應享有索賠權。乙方雖然未按規(guī)定程序及時提出索賠，喪失了索賠權，但是根據(jù)《民法通則》之規(guī)定，在民事權利的訴訟時效期內(nèi)，仍享有通過訴訟要求甲方承擔違約責任的權利。甲方未能及時支付工程款，應對停工承擔責任，故應當賠償乙方停工一個月的實際經(jīng)濟損失，工期順延一個月。工程因質(zhì)量問題返工，造成逾期交付，責任在乙方，故乙方應當支付逾期交工一個月的違約金，因質(zhì)量問題引起的返工費用由乙方承擔。

案例三：某廠房建設場地原為農(nóng)田。按設計要求在廠房建造時，廠房地坪范圍內(nèi)的耕植土應清除，基礎必須埋在老土層下2．00m處。為此，業(yè)主在“三通一平”階段就委托土方施工公司清除了耕植土并用好土回填壓實至一定設計標高，故在施工招標文件中指出，施工單位無須再考慮清除耕植土問題。某施工單位通過投標方式獲得了該項工程施工任務，并與建設單位簽訂了固定價格合同。然而，施工單位在開挖基坑時發(fā)現(xiàn)，相當一部分基礎開挖深度雖已達到設計標高，但仍未見老土，且在基坑和場地范圍內(nèi)仍有一部分深層的耕植土和池塘淤泥等必須清除。

問題：1．在工程中遇到地基條件與原設計所依據(jù)的地質(zhì)資料不符時，承包商應該怎么辦?

2．對于工程施工中出現(xiàn)變更工程價款和工期的事件之后，甲乙雙方需要注意哪些時 效性問題?

3。根據(jù)修改的設計圖紙，基坑開挖要加深加大，造成土方工程量增加，施工工效降

低。在施工中又發(fā)現(xiàn)了較有價值的出土文物，造成承包商部分施工人員和機械窩工，同時承包商為保護文物付出了一定的措施費用。請問承包商應如何處理此事?

答案：

1.在工程中遇到地基條件與原設計所依據(jù)的地質(zhì)資料不符時，承包商應根據(jù)《建設工程施工合同(示范文本)》的規(guī)定，及時通知甲方，要求對工程地質(zhì)重新勘察并對原設計進行變更。

2.在出現(xiàn)變更工程價款和工期事件之后，主要應注意：

(1).乙方提出變更工程價款和工期的時間；

(2)．甲方答復的時間；

(3).雙方對變更工程價款和工期不能達成一致意見時的解決方式和時間。

3.(1)．在接到設計變更圖紙后的14天內(nèi)，向甲方提出變更工程價款和工期順延的報告。甲方應在收到書面報告后的14天內(nèi)予以答復，若同意該報告，則調(diào)整合同；若不同意，應進一步與甲方就變更價款協(xié)商，協(xié)商一致后，修改合同。如果協(xié)商不一致，按工程承包合同爭議的處理方式解決。

(2)．發(fā)現(xiàn)出土文物后，首先應在4小時內(nèi)，以書面形式通知甲方，同時采取妥善的保護措施；其次向甲方提出措施費用補償和順延工期的要求，并提供相應的計算書及其證據(jù)。案例四：某工程項目通過公開招標方式確定了三個不同性質(zhì)施工單位承擔該項工程的全部施工任務，建設單位分別與A公司簽訂了土建施工合同；與B公司簽訂了設備安裝合同；與C公司簽訂了電梯安裝合同。三個合同協(xié)議中都對甲方提出了一個相同的條款，即“建設單位應協(xié)調(diào)現(xiàn)場其他施工單位，為三公司創(chuàng)造可利用條件”。合同執(zhí)行過程中，發(fā)生如下事件：事件一：A公司在簽訂合同后因自身資金周轉困難，隨后和承包商D公司簽定了分包合 同，在分包合同中約定承包商D按照建設單位（業(yè)主）與承包商A約定的合同金額的10%向承包商A支付管理費，一切責任由承包商D承擔。

事件二：由于A公司在現(xiàn)場施工時間拖延5天，造成B公司的開工時間相應推遲了5 天，B公司向A公司提出了索賠。

事件三：頂層結構樓板吊裝后，A公司立刻拆除塔吊，改用卷揚機運材料作屋面及裝飾，C公司原計劃由甲方協(xié)調(diào)使用塔吊將電梯設備吊上9層樓頂?shù)脑O想落空后，提出用A公司的卷揚機運送，A公司提出卷揚機噸位不足，不能運送。最后，C公司只好為機房設備的吊裝重新設計方案。C公司就新方案的實施引起的費用增加和二期延誤向建設單位提出索賠。問題：

1.事件一中A公司的做法是否符合國家有關法律規(guī)定？其行為屬于什么行為？

2.事件二中B公司向A公司提出索賠是否正確？如不正確，說明正確的做法。

3.事件三中C公司向建設單位提出的索賠是否合理？理由是什么？

參考答案：

1.A公司的做法不符合國家有關法律的規(guī)定。A公司的行為屬于非法轉包行為，這是《招標投標法》中禁止的行為。

2.事件二中B公司向A公司提出的索賠不正確。正確做法：B公司就因A公司的拖延造成其開工推遲的工期和費用損失，向建設單位提出索賠。

3.事件三中C公司向建設單位提出的索賠是合理的。因為在施工合同中約定，建設單位應協(xié)調(diào)現(xiàn)場其他施工單位為承包單位創(chuàng)造可利用條件。