第一篇：建設(shè)工程施工合同解除案例分析及總結(jié)

建設(shè)工程施工合同解除案例分析及總結(jié)

內(nèi)容摘要：從2008年1月開始至2011年10月結(jié)束，筆者處理了一起建設(shè)工程施工合同解除案件。在順利辦結(jié)該案后，筆者對(duì)辦理該案過程中所遇到的問題和解決方案、經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)進(jìn)行總結(jié)，并形成了本文。本文主要包括訴訟前風(fēng)險(xiǎn)提示、選擇適當(dāng)?shù)耐９r(shí)機(jī)、訴訟請(qǐng)求的準(zhǔn)備、造價(jià)鑒定、因建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格漲落而導(dǎo)致的工程造價(jià)調(diào)整、建設(shè)工程施工合同解除后的過錯(cuò)分擔(dān)、場(chǎng)地移交、拖欠實(shí)際施工人和分包單位債務(wù)的處理、新施工單位繼續(xù)施工應(yīng)關(guān)注的要點(diǎn)等方面的內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程 施工合同解除 訴訟

一、基本案情介紹

涉訟項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱“本項(xiàng)目”）是位于深圳市寶安區(qū)的一個(gè)住宅項(xiàng)目，總建筑面積為15萬平方米。建設(shè)單位于2006年5月將項(xiàng)目發(fā)包給施工單位，雙方簽訂了施工合同。但在合同履行過程中，雙方發(fā)生了諸多糾紛：因各方面原因，項(xiàng)目開工日期延期將近一年；合同工期嚴(yán)重延誤，在開工后一年的施工期內(nèi)，施工單位只完成了相當(dāng)于正常情況下兩個(gè)月的工程量；在工期嚴(yán)重延誤的情況下，施工單位又以原材料、人工價(jià)格上漲為由要求大幅提高合同價(jià)格。

2008年1月，建設(shè)單位委托北京市中倫（深圳）律師事務(wù)所（以下簡(jiǎn)稱“中倫深圳分所”）提供法律服務(wù)。中倫深圳分所為促進(jìn)雙方和平協(xié)商解決糾紛做了大量工作，但終因雙方存在的分歧無法解決而導(dǎo)致談判破裂。2008年11月，建設(shè)單位委托中倫深圳分所向深圳市寶安區(qū)人民法院提起了訴訟，施工單位也提出了反訴。2010年7月，深圳市寶安區(qū)人民法院作出一審判決，雙方均提出上訴。后在深圳市中級(jí)人民法院的調(diào)解下，雙方均同意撤回上訴。2011年4月，深圳市中級(jí)人民法院作出終審裁定。最終的生效判決結(jié)果為：施工合同被解除，在綜合考慮未付工程款、雙方各自應(yīng)承擔(dān)的違約金后，建設(shè)單位向施工單位應(yīng)支付工程款約1300多萬元。2011年10月本案執(zhí)行完畢。

二、訴訟前的風(fēng)險(xiǎn)提示

向客戶充分提示訴訟的風(fēng)險(xiǎn)并打消客戶不合理的預(yù)期，是對(duì)律師代理訴訟、仲裁案件的基本要求。而對(duì)于建設(shè)工程施工合同解除案件，除一般的訴訟風(fēng)險(xiǎn)外，筆者認(rèn)為還應(yīng)特別注意向客戶提示“工地停工可能將長(zhǎng)達(dá)兩至三年”的風(fēng)險(xiǎn)。

房地產(chǎn)項(xiàng)目往往投資金額巨大，停工后僅計(jì)算所占用資金的利息、費(fèi)用等就已經(jīng)是一筆可觀的金額，更不用說因不能按期獲取項(xiàng)目回報(bào)而導(dǎo)致的間接損失、因錯(cuò)過房地產(chǎn)行情而遭受的預(yù)期利益損失，因此建設(shè)單位提出解除施工合同，最主要的目的是盡快讓施工單位交還工地、讓新的承包人進(jìn)場(chǎng)恢復(fù)施工，并且對(duì)于恢復(fù)施工往往十分迫切。但是在一般情況下，建設(shè)單位實(shí)現(xiàn)前述目的的可能性不高，原因如下： 1.建設(shè)施工合同解除訴訟案件審理所需時(shí)間遠(yuǎn)長(zhǎng)于一般訴訟

根據(jù)《民事訴訟法》第135條和第159條的規(guī)定，人民法院適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起六個(gè)月內(nèi)審結(jié)；對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)。也即是按法律規(guī)定，一般情況下民事訴訟案件的一審、二審應(yīng)當(dāng)在9個(gè)月之內(nèi)審結(jié)，但由于一審判決作出之日到第二審立案之日的期間不計(jì)入審限，因此在實(shí)踐中，一般情況下民事訴訟案件的一審、二審需要12個(gè)月至15個(gè)月的時(shí)間。

而建設(shè)施工合同解除訴訟案件審理所需時(shí)間更是遠(yuǎn)長(zhǎng)于一般訴訟，這是因?yàn)橄嚓P(guān)的事實(shí)非常復(fù)雜，鑒定也需要較長(zhǎng)的時(shí)間。以本案為例，本案從2008年11月起訴，至2011年4月深圳市中級(jí)人民法院作出二審裁定，總計(jì)30個(gè)月，如計(jì)至執(zhí)行完畢之日則總計(jì)36個(gè)月，其中的鑒定期長(zhǎng)達(dá)12個(gè)月。2.先予執(zhí)行的可行性

根據(jù)《民事訴訟法》第97條的規(guī)定，人民法院對(duì)于情況緊急需要先予執(zhí)行的案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定先予執(zhí)行。對(duì)于建設(shè)工程施工合同解除案件，建設(shè)單位是否可以根據(jù)該條法規(guī)申請(qǐng)先予執(zhí)行，筆者不作理論上的探討。廣東省高級(jí)人民法院對(duì)于房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案件不予先于執(zhí)行有明確規(guī)定，在一般的情況下，如果建設(shè)單位申請(qǐng)對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)先予執(zhí)行，人民法院批準(zhǔn)的可能性幾乎不存在。在本案中，由于建設(shè)單位供應(yīng)的鋼筋在現(xiàn)場(chǎng)堆放無任何保護(hù)措施、容易銹蝕，建設(shè)單位向人民法院申請(qǐng)就該部分鋼筋先予執(zhí)行，但由于施工單位極力反對(duì)，人民法院最終沒有批準(zhǔn)先予執(zhí)行。建設(shè)工程施工合同解除案件往往涉及到工人、供應(yīng)商、分包商等多方面主體，容易引起影響社會(huì)穩(wěn)定的事件，而且先予執(zhí)行對(duì)施工單位利益的不利影響非常大，來自施工單位的反彈、干擾也非常強(qiáng)烈，因此在最高人民法院對(duì)此沒有明文規(guī)定的情況下，人民法院不愿意承擔(dān)批準(zhǔn)先予執(zhí)行的責(zé)任。據(jù)筆者調(diào)查，在實(shí)踐中確實(shí)存在對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)先予執(zhí)行的案例，但該部分案例不可以作為一般情況下的參考。

三、選擇適當(dāng)?shù)耐９r(shí)機(jī)

解除施工合同、指令施工單位停工也需要選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，選擇時(shí)機(jī)不當(dāng)將導(dǎo)致不必要的損失。以本案為例，本項(xiàng)目停工時(shí)，施工單位已經(jīng)完成鋼筋制安、模板安裝，但尚未澆灌混凝土。由于在沒有澆灌混凝土的情況下停工三年，鋼筋發(fā)生極嚴(yán)重的銹蝕，模板等周轉(zhuǎn)材報(bào)廢，因此而遭受的鋼筋除銹、加固等損失數(shù)百萬，已經(jīng)制作但未安裝的鋼筋價(jià)值僅為原值的百分之三十。根據(jù)工程專業(yè)人員反映，如果在澆灌混凝土且對(duì)裸露工程進(jìn)行保護(hù)之后停工，前述損失將會(huì)大為減少。因此，筆者認(rèn)為律師在辦理建設(shè)工程施工合同解除案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意向建設(shè)單位建議在咨詢工程專業(yè)相關(guān)人士后再選擇有利于減少損失、有利于保護(hù)在建工程的時(shí)機(jī)停工。

四、訴訟請(qǐng)求的準(zhǔn)備

建設(shè)工程施工合同解除訴訟中，建設(shè)單位至少要提出以下四項(xiàng)訴訟請(qǐng)求：（1）判決確認(rèn)建設(shè)工程施工合同已經(jīng)解除；（2）判決施工單位承擔(dān)工期延誤違約金和其他違約金；（3）判決被告立即移交某項(xiàng)目施工現(xiàn)場(chǎng)及已施工工程（含施工資料）；（4）判決被告搬離其存放在施工現(xiàn)場(chǎng)的、被告提供的機(jī)械設(shè)備、原材料。其中，第（3）、（4）項(xiàng)訴訟請(qǐng)求比較容易被忽略。如果建設(shè)單位在起訴時(shí)未提出該兩項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，人民法院在作出判決時(shí)有可能不會(huì)作出相應(yīng)的判項(xiàng)，在申請(qǐng)人民法院對(duì)生效判決予以執(zhí)行時(shí)，執(zhí)行法院就有可能以判決書中未有相應(yīng)判項(xiàng)為由拒絕對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。對(duì)律師而言，如果發(fā)生這種情況，顯然是不可寬恕的過失。另需注意的是，一般情況下，施工單位提供的機(jī)械設(shè)備大部分都是租賃的機(jī)械設(shè)備，因此在前述第（4）項(xiàng)訴訟請(qǐng)求中不宜使用“被告所有”的表述。

另外，根據(jù)本案的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，在施工合同中針對(duì)建設(shè)單位發(fā)出合同解除通知后施工單位拒絕交還施工現(xiàn)場(chǎng)的情形有必要單獨(dú)約定違約金。如前文所述，從工程停工之日至施工現(xiàn)場(chǎng)交還之日往往需要兩至三年之久，工程停工之后的期間施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任在其應(yīng)承擔(dān)的全部違約責(zé)任中所占的比重較大。而本項(xiàng)目施工合同并沒有針對(duì)前述情形約定單獨(dú)的違約金，筆者認(rèn)為，在建設(shè)單位發(fā)出合同解除通知并送達(dá)施工單位后，施工合同已經(jīng)被解除，施工合同解除之后的期間不應(yīng)視為工期，此時(shí)如仍主張工期延誤違約金于理不合，建設(shè)單位只能要求施工單位賠償該期間建設(shè)單位所遭受的損失，在此情況下，建設(shè)單位需對(duì)其損失承擔(dān)舉證責(zé)任。顯然，如果在施工合同對(duì)此種情況單獨(dú)約定了違約金，建設(shè)單位只需按違約金標(biāo)準(zhǔn)和施工單位延期撤離天數(shù)主張違約金即可，對(duì)建設(shè)單位更為有利。

五、造價(jià)鑒定

對(duì)已完工程的造價(jià)鑒定是本案最重要的問題，也是雙方交鋒最激烈的問題。鑒定的結(jié)果決定已完工程的價(jià)值，直接影響建設(shè)單位應(yīng)向施工單位支付工程款的金額。在本案的鑒定工作中，主審法官組織開庭、聽證近10次，法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)共出具了8稿鑒定報(bào)告。

（一）律師需深度介入鑒定工作

有些律師可能認(rèn)為，工程造價(jià)的鑒定和審查工作必須由具備專業(yè)資格的造價(jià)工程師來進(jìn)行，建設(shè)單位也委托了造價(jià)工程師負(fù)責(zé)對(duì)鑒定報(bào)告進(jìn)行審查，所以律師不需要介入鑒定工作。筆者認(rèn)為這種看法是不妥當(dāng)?shù)?，律師與造價(jià)工程師在鑒定過程中的分工，主要體現(xiàn)為律師在鑒定中對(duì)定性發(fā)表意見，鑒定工程師對(duì)定量發(fā)表意見。筆者在辦理本案的過程中，與人民法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)和建設(shè)單位委托的造價(jià)工程師有過深入的交流，感覺到工程造價(jià)專業(yè)人員在法律素養(yǎng)特別是造價(jià)的定性方面還是有所欠缺，鑒定時(shí)某些項(xiàng)目是否計(jì)入造價(jià)存在爭(zhēng)議以及計(jì)價(jià)方式不符合法律規(guī)定和合同的情形時(shí)有發(fā)生，有的時(shí)候甚至在無意識(shí)的情況下代替法官作出了認(rèn)定。例如本案中，人民法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)將合同承包范圍之外的土方工程量錯(cuò)誤地計(jì)入分部分項(xiàng)工程量，導(dǎo)致多計(jì)了措施項(xiàng)目費(fèi)和規(guī)費(fèi)數(shù)十萬元。筆者認(rèn)為，在建設(shè)工程施工合同解除案件中，律師仍應(yīng)深度介入鑒定工作并起到主導(dǎo)作用，仔細(xì)審核鑒定報(bào)告，并與委托人聘請(qǐng)的工程造價(jià)專業(yè)人員緊密協(xié)作、相互配合，逐項(xiàng)與造價(jià)工程師溝通，并轉(zhuǎn)化為法律語言向法庭解釋，為客戶提供增值服務(wù)。

（二）對(duì)已完工程鑒定的特殊問題 1.關(guān)于計(jì)價(jià)基礎(chǔ)

按何種價(jià)格鑒定，是本案雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。筆者作為建設(shè)方的律師，在肯定施工合同有效的基礎(chǔ)上，主張按照合同約定價(jià)格進(jìn)行鑒定，合同未約定的部分，按照信息價(jià)計(jì)算的基礎(chǔ)上，按合同約定價(jià)格與當(dāng)時(shí)信息價(jià)的下浮比例下浮，這一主張應(yīng)符合雙方利益。但施工方的律師卻主張?jiān)黾觾煞N鑒定方案：一是按照信息價(jià)鑒定，二是按照實(shí)際投入鑒定，這樣大大增加了工程鑒定值，合同價(jià)與信息價(jià)的差距接近百分之三十。在筆者的爭(zhēng)取下，法院最后采納了按照合同約定價(jià)格鑒定的第一鑒定方案，為建設(shè)方減少了兩仟多萬不應(yīng)承擔(dān)的損失。2.關(guān)于鑒定的方法

關(guān)于固定總價(jià)合同未完工程的鑒定，一般有三種方法：第一種是鑒定未完部分，從總價(jià)中將未完部分扣除計(jì)算已完工程造價(jià)；第二種是鑒定已完部分，按已完部分的鑒定計(jì)算造價(jià)；第三種是“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款和整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款，兩者對(duì)比計(jì)算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價(jià)乘以該系數(shù)確定鑒定值。上述三種鑒定方法各有利弊，一般而言，由于工程量和綜合單價(jià)無法作到與實(shí)際情況完全吻合，所以按第一種或第二種方法得到的結(jié)果往往存在一定的差額，甚至在有的時(shí)候差額還相當(dāng)大，因此爭(zhēng)議雙方往往各執(zhí)一詞，主張對(duì)其有利的鑒定方法，而在邏輯上，這兩種方法都是成立的，無論采用哪一種方法，對(duì)于利益受損的一方都不公平。相對(duì)而言，采用第三種方式對(duì)于雙方均比較公平，目前廣東、北京等地區(qū)的法院也出臺(tái)了《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》、《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》等規(guī)定，推廣這種鑒定方法。3.對(duì)存在爭(zhēng)議部分造價(jià)的處理

在鑒定過程中，建設(shè)單位和施工單位爭(zhēng)辯的主要問題是某項(xiàng)費(fèi)用是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入工程造價(jià)或者某項(xiàng)目的計(jì)價(jià)是否存在多計(jì)的錯(cuò)誤。如果某項(xiàng)費(fèi)用或多計(jì)的費(fèi)用被計(jì)入造價(jià)，實(shí)際上就隱含著該部分費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)的含義。由于雙方對(duì)相當(dāng)多的項(xiàng)目存在激烈的爭(zhēng)議，而主審法官在判決前對(duì)此又不能發(fā)表意見，而鑒定機(jī)構(gòu)無權(quán)對(duì)此進(jìn)行認(rèn)定，建設(shè)單位轉(zhuǎn)為要求鑒定機(jī)構(gòu)將所有存在爭(zhēng)議的造價(jià)按類別單獨(dú)列出。事實(shí)證明，該措施基本達(dá)到了建設(shè)單位的目的，一審法院對(duì)存在爭(zhēng)議的造價(jià)逐一進(jìn)行了分析和認(rèn)定，基本上由建設(shè)單位和施工單位按照過錯(cuò)的比例分擔(dān)。4.分部分項(xiàng)工程量清單漏項(xiàng)、少計(jì)

本項(xiàng)目施工合同按施工圖紙固定總價(jià)包干，因此在工程完工后，如分部分項(xiàng)工程量清單中存在漏項(xiàng)、工程量少計(jì)的問題，建設(shè)單位無需向施工單位額外支付費(fèi)用。但是，在施工合同被提前解除的情況下，漏項(xiàng)和少計(jì)的工程量是否應(yīng)按實(shí)際完成工程量計(jì)價(jià)并計(jì)入造價(jià)存在爭(zhēng)議。建設(shè)單位主張漏項(xiàng)、工程量少計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)仍應(yīng)按總價(jià)包干的原則由施工單位承擔(dān)，施工單位則主張按實(shí)際工程量計(jì)價(jià)。一審法院認(rèn)為，雖然施工合同為總價(jià)包干合同，但因合同未履行完畢即已解除，依照實(shí)際完成工程量計(jì)算工程造價(jià)未違反合同約定，采納了施工單位的意見。5.關(guān)于措施項(xiàng)目費(fèi)用

措施項(xiàng)目費(fèi)用是鑒定中爭(zhēng)議最大的問題，施工單位主張的措施項(xiàng)目費(fèi)用金額比建設(shè)單位主張金額高出數(shù)百萬。施工單位主張措施項(xiàng)目費(fèi)用應(yīng)當(dāng)按實(shí)際發(fā)生金額計(jì)入造價(jià)，而建設(shè)單位主張措施項(xiàng)目的費(fèi)用是為全部工程而支出，應(yīng)該分?jǐn)偨o全部分部分項(xiàng)工程造價(jià)，因此可以計(jì)入已完工程造價(jià)的措施項(xiàng)目費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定的措施項(xiàng)目費(fèi)用總金額以及已經(jīng)完成分部分項(xiàng)工程的造價(jià)占總造價(jià)的比例確定，即計(jì)算公式為： 措施項(xiàng)目總費(fèi)用×

已完工程分部分項(xiàng)工程費(fèi) 全部分部分項(xiàng)工程費(fèi)

考慮到實(shí)際情況，對(duì)于措施項(xiàng)目費(fèi)用支出后，已經(jīng)形成實(shí)物（例如圍墻、道路硬化、臨時(shí)辦公室、食堂等）可以移交給建設(shè)單位的，建設(shè)單位可以按照實(shí)物的價(jià)值或建設(shè)單位的受益金額（需扣除已分?jǐn)偟慕痤~）補(bǔ)償施工單位。

建設(shè)單位并認(rèn)為，如果施工單位可以舉證證明其已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的合理措施項(xiàng)目費(fèi)用金額高于按以上公式計(jì)算的措施項(xiàng)目費(fèi)用，其未攤銷的部分，本應(yīng)當(dāng)在后續(xù)工程施工中逐步攤銷到造價(jià)中，現(xiàn)因過錯(cuò)方的原因?qū)е峦９ざ荒軘備N，所以應(yīng)當(dāng)作為解除合同的損失，由過錯(cuò)方承擔(dān)；如計(jì)入造價(jià)將全部由建設(shè)單位承擔(dān)，對(duì)于建設(shè)單位是不公平的。鑒定機(jī)構(gòu)按照建設(shè)單位的意見，將有爭(zhēng)議的措施項(xiàng)目費(fèi)用列入爭(zhēng)議造價(jià)，一審法院采納了建設(shè)單位的意見，依法判決由建設(shè)單位和施工單位按照過錯(cuò)比例分擔(dān)。6.模板等周轉(zhuǎn)材

模板等需周轉(zhuǎn)材料在正常情況下可以使用八至十二次，而在本項(xiàng)目中僅只使用一、二次就已經(jīng)損毀。施工單位主張按購(gòu)買價(jià)全部計(jì)入造價(jià)，而鑒定機(jī)構(gòu)在鑒定報(bào)告的初稿中采用了施工單位的主張，使用了一次攤銷法。對(duì)此建設(shè)單位主張：由于工程未能按期進(jìn)行，所以模板不能按照正常情況進(jìn)行多次周轉(zhuǎn)。但是，此種情況并沒有因此使本項(xiàng)目已完成的工程得到增值，也沒有使建設(shè)單位因此而受益。模板未能按照正常情況進(jìn)行多次周轉(zhuǎn)的結(jié)果是該部分價(jià)值被損失掉了。所以，該部分價(jià)值本質(zhì)上屬于損失，應(yīng)當(dāng)由人民法院按照過錯(cuò)原則決定由過錯(cuò)方承擔(dān)，但不應(yīng)該將其計(jì)入造價(jià)之中。如果模板的費(fèi)用采取一次性攤銷的辦法，實(shí)質(zhì)上就使得該部分損失全部由建設(shè)單位承擔(dān)，缺乏法律依據(jù)，也是不公平的。鑒定機(jī)構(gòu)按照建設(shè)單位的意見，有爭(zhēng)議的費(fèi)用被列入爭(zhēng)議造價(jià)，一審法院采納了建設(shè)單位的意見，依法判決由建設(shè)單位和施工單位按照過錯(cuò)比例分擔(dān)。

六、因建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格漲落而導(dǎo)致的工程造價(jià)調(diào)整

在本項(xiàng)目的施工過程中，建筑材料、人工費(fèi)出現(xiàn)了劇烈的價(jià)格波動(dòng)，例如在2007年度人工費(fèi)上漲超過40%，鋼筋價(jià)格上漲超過55%。廣東省建設(shè)廳和深圳市建設(shè)局均發(fā)布了有關(guān)根據(jù)建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格漲落調(diào)整與確定工程造價(jià)的指導(dǎo)意見，但該等意見不具有強(qiáng)制性的效力，對(duì)工程造價(jià)的調(diào)整仍然需要雙方協(xié)商一致并簽訂補(bǔ)充協(xié)議。施工單位以該等意見為依據(jù)向建設(shè)單位申請(qǐng)調(diào)整工程造價(jià)，因施工單位工期嚴(yán)重延誤而被建設(shè)單位拒絕。在本案的審理過程中，就本項(xiàng)目的工程造價(jià)是否必須按該等意見確定的調(diào)整方法進(jìn)行調(diào)整，雙方也進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)辯。

（一）施工單位能否以情勢(shì)變更原則為由申請(qǐng)法院調(diào)整工程造價(jià)

有部分律師認(rèn)為在建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格大幅漲落情況下，施工單位可以以情勢(shì)變更原則為由申請(qǐng)調(diào)整工程造價(jià)，筆者對(duì)此有不同看法。

2009年2月最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋

（二）》第26條[1]規(guī)定確定了情勢(shì)變更原則。但在2009年4月，最高人民法院在《關(guān)于正確適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋

（二）服務(wù)黨和國(guó)家的工作大局的通知》對(duì)情勢(shì)變更原則要求各級(jí)人民法院務(wù)必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個(gè)案中適用的，應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核；必要時(shí)應(yīng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院審核。2009年7月最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中對(duì)適用情勢(shì)變更原則強(qiáng)調(diào)：（1）人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則和情勢(shì)變更原則嚴(yán)格審查；（2）人民法院在適用情勢(shì)變更原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機(jī)和國(guó)內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)變化并非完全是一個(gè)令所有市場(chǎng)主體猝不及防的突變過程，而是一個(gè)逐步演變的過程；（3）人民法院要合理區(qū)分情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)；（4）在調(diào)整尺度的價(jià)值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。

建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格大幅漲落的風(fēng)險(xiǎn)是否無法預(yù)見、是否屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，本文不再展開分析。但綜合以上規(guī)定，最高人民法院對(duì)于情勢(shì)變更原則的適用非常慎重，規(guī)定了非常嚴(yán)格的條件，需在個(gè)案中適用的，還應(yīng)當(dāng)由高級(jí)人民法院審核。因此，筆者認(rèn)為，雖然存在適用情勢(shì)變更原則的可能性，但在個(gè)案中以情勢(shì)變更原則為由申請(qǐng)法院調(diào)整工程造價(jià)的可能性較低。

（二）本案對(duì)工程造價(jià)調(diào)整的判決結(jié)果及分析

本案的生效判決并未適用情勢(shì)變更原則，而是以雙方在談判中有協(xié)商調(diào)價(jià)的意向以及因延期開工需補(bǔ)償施工單位為由支持了施工單位調(diào)增工程造價(jià)的要求。筆者認(rèn)為，該判決的理由較為牽強(qiáng)，雙方在談判中有協(xié)商調(diào)價(jià)的意向，但未達(dá)成一致，對(duì)雙方均無約束力；如因延期開工建設(shè)單位需承擔(dān)責(zé)任，施工單位應(yīng)主張其損失并對(duì)損失進(jìn)行舉證，為此為由調(diào)增工程造價(jià)在邏輯上不順。

筆者個(gè)人認(rèn)為，對(duì)施工單位能否以情勢(shì)變更原則為由申請(qǐng)人民法院調(diào)增工程造價(jià)，司法界要形成統(tǒng)一、成熟的看法以及具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)整方法可能還需要一定的時(shí)間；但人民法院存在支持施工單位的傾向，因?yàn)樵诮ㄔO(shè)工程工料機(jī)價(jià)格大幅上漲的情況下對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行調(diào)整存在一定的合理性，更符合公平原則，且房地產(chǎn)企業(yè)的暴利、不良形象更增強(qiáng)了此種傾向，而且工程款的問題往往也關(guān)系到勞務(wù)工工資發(fā)放、社會(huì)穩(wěn)定等政治問題。總而言之，筆者認(rèn)為在建設(shè)工程工料機(jī)價(jià)格發(fā)生較大波動(dòng)的情況下，雖然施工單位以情勢(shì)變更原則為由申請(qǐng)調(diào)整工程造價(jià)的可能性較低，但如果找準(zhǔn)突破口（例如因延期開工需補(bǔ)償施工單位、公平原則等），人民法院以情勢(shì)變更原則以外的其他理由支持調(diào)整工程造價(jià)還是有較大可能的。

但需要說明的是，北京市高級(jí)人民法院已經(jīng)對(duì)此問題明確作出了規(guī)定，2012年8月6日《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：“

12、固定價(jià)合同履行過程中，主要建筑材料價(jià)格發(fā)生重大變化，當(dāng)事人要求對(duì)工程價(jià)款予以調(diào)整的，如何處理？建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算，在實(shí)際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對(duì)工程造價(jià)影響較大的主要建筑材料價(jià)格發(fā)生重大變化，超出了正常市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的范圍，合同對(duì)建材價(jià)格變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)有約定的，原則上依照其約定處理；沒有約定或約定不明，該當(dāng)事人要求調(diào)整工程價(jià)款的，可在市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機(jī)構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價(jià)問題的意見予以確定。因一方當(dāng)事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時(shí)間延誤的，在此期間的建材差價(jià)部分工程款，由過錯(cuò)方予以承擔(dān)?！?但該條并未明確指出其法律依據(jù)是否是“情勢(shì)變更原則”。

七、建設(shè)工程施工合同解除后的過錯(cuò)分擔(dān)

在建設(shè)工程施工合同解除的案件中，有相當(dāng)大一部分是由建設(shè)單位和施工單位的混合過錯(cuò)而導(dǎo)致解除，這是因?yàn)槟壳皣?guó)內(nèi)建設(shè)單位、施工單位的法律意識(shí)普遍不強(qiáng)，司法環(huán)境欠佳，建設(shè)單位、施工單位不嚴(yán)格按照建設(shè)工程施工合同履行義務(wù)是普遍存在的情況。因此，建設(shè)工程施工合同解除后，人民法院須按照建設(shè)單位和施工單位的過錯(cuò)比例來決定損失的分擔(dān)比例。而過錯(cuò)比例的確定是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，主要原因有以下三點(diǎn)：（1）建設(shè)工程本身就是一個(gè)非常復(fù)雜、系統(tǒng)的工程，建設(shè)單位和施工單位的義務(wù)、責(zé)任相互交織，雙方的過錯(cuò)及其對(duì)工程的影響本身就難以分清、進(jìn)行評(píng)價(jià)；（2）當(dāng)事人提出的抗辯、主張往往涉及建筑專業(yè)等方面的技術(shù)問題，而主審法官缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)，對(duì)很多問題無法作出判斷；（3）國(guó)內(nèi)大多數(shù)建設(shè)單位的管理水平不高，缺乏及時(shí)取證、固定證據(jù)的意識(shí)，而相當(dāng)一部分事實(shí)由于雙方的過錯(cuò)混雜，在時(shí)過境遷后往往難以查明。

在本案的代理中，筆者一方面著重強(qiáng)調(diào)了建設(shè)單位按照建設(shè)工程施工合同的約定履行了支付工程款的義務(wù)，根據(jù)合同法第一百零七條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”之規(guī)定，建設(shè)單位不需要證明施工單位應(yīng)對(duì)工期延誤承擔(dān)責(zé)任，而施工單位如不能證明工期延誤是由建設(shè)單位原因或不可抗力引起，就應(yīng)承擔(dān)工期延誤的責(zé)任；同時(shí)另一方面強(qiáng)調(diào)施工單位存在的非法分包、拖欠工資導(dǎo)致工人集體上訪等違約情形。最終人民法院裁定施工單位承擔(dān)主要責(zé)任，建設(shè)單位承擔(dān)次要責(zé)任，雙方的責(zé)任比例為60%：40%。

八、場(chǎng)地移交

（一）由新施工單位配合建設(shè)單位接收工地 在深圳市中級(jí)人民法院作出二審裁定后，律師和建設(shè)單位考慮的首要問題就是如何排除施工單位的干擾、確保施工現(xiàn)場(chǎng)的移交。經(jīng)過多次討論、研究和多方咨詢，最終決定盡快確定新施工單位，由新施工單位配合建設(shè)單位接收工地。該項(xiàng)義務(wù)明確地寫入了建設(shè)單位與新施工單位簽訂的協(xié)議書，并且約定施工現(xiàn)場(chǎng)的移交可能受到非法干擾，新施工單位應(yīng)做好相應(yīng)的防范準(zhǔn)備。根據(jù)實(shí)踐檢驗(yàn)，該項(xiàng)措施起到了非常重要的作用。新施工單位作了大量工作，包括與當(dāng)?shù)氐墓矙C(jī)關(guān)進(jìn)行了有效、充分的溝通，得到了公安機(jī)關(guān)的支持和幫助；針對(duì)原施工單位可能采取的非法干擾行為布置了有針對(duì)性的預(yù)防措施，確保了施工現(xiàn)場(chǎng)的移交能夠順利、有序進(jìn)行。

建設(shè)單位與新施工單位所簽訂的協(xié)議書應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

1.由于在簽訂協(xié)議書時(shí)無法確定強(qiáng)制執(zhí)行移交施工現(xiàn)場(chǎng)的日期，因此建議約定：建設(shè)單位有權(quán)推遲向新施工單位移交施工現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)間而無需承擔(dān)違約責(zé)任；如果建設(shè)單位推遲了向新施工單位移交施工現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)間，新施工單位在接收施工現(xiàn)場(chǎng)前未提出書面要求的，之后不得以任何理由要求對(duì)合同價(jià)格進(jìn)行調(diào)整或提出索賠； 2.對(duì)于已完工程，可能需要采取加固或其它改善、完善的措施，也可能需要拆除后重新施工，雙方應(yīng)針對(duì)具體情況對(duì)因此而產(chǎn)生的費(fèi)用、工期進(jìn)行約定；

3.原施工單位一般情況下不會(huì)配合移交已經(jīng)完成的工程檔案和技術(shù)資料,也不會(huì)配合辦理中間驗(yàn)收等相關(guān)手續(xù)。建議約定相關(guān)問題由新施工單位自行解決并承擔(dān)一切責(zé)任。

（二）遺留施工機(jī)械設(shè)備的處理

在施工現(xiàn)場(chǎng)移交后，施工現(xiàn)場(chǎng)仍然遺留了一部分施工機(jī)械設(shè)備。該部分施工機(jī)械設(shè)備是由施工單位租賃或者實(shí)際施工人租賃的，其所有人向建設(shè)單位提出了返還的要求。從理論上，該部分施工機(jī)械設(shè)備應(yīng)當(dāng)視為由施工單位所提供的，建設(shè)單位將該部分施工機(jī)械設(shè)備直接返還給其所有人需得到施工單位的確認(rèn)。但在此情況下，施工單位顯然已不可能再提供該等配合。但如果建設(shè)單位以此為由拒絕將該部分施工機(jī)械設(shè)備返還給其所有人，又將導(dǎo)致新的糾紛或干擾。

在本案中，建設(shè)單位最終采取的措施為：由該部分施工機(jī)械設(shè)備的所有人提供身份證明、所有權(quán)證明、租賃合同等資料進(jìn)行審查，并在當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)的主持下作了筆錄，該部分施工機(jī)械設(shè)備的所有人承諾若有欺騙等行為愿承擔(dān)一切責(zé)任。在履行上述程序后，建設(shè)單位將該部分施工機(jī)械設(shè)備直接歸還給其所有人。

九、拖欠實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商債務(wù)的處理

施工單位拖欠實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商的工程款、材料款是非常普遍的情況，而在建設(shè)工程施工合同解除案件中這種可能性更大。以本案為例，施工單位對(duì)實(shí)際施工人拖欠的工程款金額超過1000萬，還拖欠混凝土貨款超過300萬；而由于被拖欠工程款導(dǎo)致實(shí)際施工人拖欠塔吊出租人、模板供應(yīng)商、腳手架出租人等供應(yīng)商的債務(wù)更是無法統(tǒng)計(jì)。

在建設(shè)單位向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，執(zhí)行法院要求建設(shè)單位依照生效判決將應(yīng)付的工程款支付到執(zhí)行法院，并由執(zhí)行法院支付給施工單位。如果按此執(zhí)行，筆者可以肯定，施工單位在收到應(yīng)付工程款后會(huì)立即轉(zhuǎn)移到其他單位的賬戶并拒絕清償其對(duì)實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商的債務(wù)。從法律上而言，實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商與施工單位的債權(quán)債務(wù)關(guān)系與建設(shè)單位無關(guān)，實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商應(yīng)向施工單位追償；建設(shè)單位對(duì)施工單位不存在欠付工程款，實(shí)際施工人也不能依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條[2]的規(guī)定要求建設(shè)單位在欠付工程款的范圍內(nèi)對(duì)施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，筆者與實(shí)際施工人、部分分包單位和供應(yīng)商有過多次交流，他們表示若施工單位拒絕償付債務(wù)，將采取干擾現(xiàn)場(chǎng)施工的方式向建設(shè)單位施加壓力，要求建設(shè)單位代施工單位承擔(dān)債務(wù)。因此，如果拖欠實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商債務(wù)不解決，對(duì)于本項(xiàng)目的繼續(xù)施工有非常大的不利影響。為了防范前述風(fēng)險(xiǎn)，建設(shè)單位最終采取的措施為：在將工程款支付到執(zhí)行法院后、執(zhí)行法院將其支付給施工單位之前，建設(shè)單位另行向人民法院對(duì)施工單位提起一起訴訟并申請(qǐng)將該筆工程款予以凍結(jié)。事實(shí)上，建設(shè)單位在該起訴訟中的訴訟請(qǐng)求并不重要，建設(shè)單位的目的就是凍結(jié)該筆工程款。建設(shè)單位并向人民法院出具了承諾書，承諾若有實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商向施工單位主張權(quán)利的，可優(yōu)先于建設(shè)單位執(zhí)行該筆工程款。該措施保證了建設(shè)單位的應(yīng)付工程款將直接支付給實(shí)際施工人、分包單位、供應(yīng)商。

如果建設(shè)單位和施工單位協(xié)商解除施工合同，為建設(shè)單位服務(wù)的律師要特別注意提醒建設(shè)單位防范該等風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榇藭r(shí)該等風(fēng)險(xiǎn)往往還沒有暴露，容易被建設(shè)單位和律師忽視。

十、新施工單位繼續(xù)施工應(yīng)關(guān)注的要點(diǎn)

由于訴訟中難以一一列舉原施工單位應(yīng)移交的工程檔案等資料，實(shí)際執(zhí)行中也無法依靠原施工單位提供齊全的工程檔案等資料，而且原施工單位不予配合的情況下，人民法院難以強(qiáng)制執(zhí)行原施工單位配合新的施工單位辦理新施工單位的施工許可手續(xù)，因此，在訴訟中除協(xié)助建設(shè)單位與新施工單位談判并對(duì)施工合同予以重點(diǎn)完善外，另外還需從以下方面妥善處理。

（一）原有工程質(zhì)量鑒定

在原施工單位停工后，很多工程在長(zhǎng)達(dá)三年多的訴訟中出現(xiàn)了損壞，加之施工資料不齊，無法通過正常驗(yàn)收，而新施工單位、監(jiān)理單位都會(huì)要求劃清與原施工單位施工工程的責(zé)任界限，避免自身責(zé)任。因此，對(duì)原施工單位的施工工程進(jìn)行質(zhì)量鑒定，既是新單位施工的前提條件，又是工程質(zhì)量責(zé)任劃分的依據(jù)。

通常來講，需要邀請(qǐng)政府質(zhì)量監(jiān)督部門、原設(shè)計(jì)單位、原監(jiān)理單位、質(zhì)量檢測(cè)單位，對(duì)原施工工程進(jìn)行質(zhì)量檢測(cè)，待出具檢測(cè)報(bào)告后，根據(jù)檢測(cè)報(bào)告，由設(shè)計(jì)單位出具加固、重建及繼續(xù)施工方案，在完成上述工作后，新施工單位方可正式開始施工。

（二）變更施工單位的手續(xù)辦理

對(duì)于施工單位的變更，除需提供正常辦理施工許可證所需要的施工合同、資質(zhì)證書、項(xiàng)目經(jīng)理證書等資料外，還需要環(huán)保、消防、節(jié)能、質(zhì)監(jiān)、安檢等部門出具意見，方可辦理施工單位變更手續(xù)。在各個(gè)部門審批中，均需提供大量的資料，有的手續(xù)比新辦相關(guān)手續(xù)更為復(fù)雜。

（三）恢復(fù)施工與新舊施工規(guī)范的銜接

訴訟進(jìn)行了36個(gè)月，加上原來延期開工與實(shí)際施工的期限，項(xiàng)目施工圖的設(shè)計(jì)時(shí)間距重新開工時(shí)間已經(jīng)有5年之久，節(jié)能、結(jié)構(gòu)、建筑等規(guī)范都已經(jīng)進(jìn)行了修改。原設(shè)計(jì)單位提出，在沒有建設(shè)部門書面同意按原設(shè)計(jì)施工的情況下，設(shè)計(jì)單位不會(huì)同意按原施工圖紙施工。為此，建設(shè)單位多次與設(shè)計(jì)單位、審圖單位溝通，經(jīng)測(cè)算，如果按新規(guī)范施工，損失將超過1億元，而且將造成新的土地閑置。

為避免項(xiàng)目巨額損失的發(fā)生，經(jīng)建設(shè)單位、施工單位、律師等多方面與建設(shè)主管部門溝通，最后建設(shè)部門同意基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)等按原施工圖施工，節(jié)能環(huán)保等可以按新規(guī)范施工且對(duì)工期不造成重大影響的，按新規(guī)范調(diào)整設(shè)計(jì)后施工。

注：由于解除施工合同涉及的問題非常復(fù)雜，受篇幅影響，本文未能就已經(jīng)提及的事項(xiàng)深入探討，而且還有訴訟期間工地安全維護(hù)、預(yù)售業(yè)主糾紛處理、供應(yīng)商與分包商訴訟、與新施工單位施工協(xié)議的深化、新施工單位實(shí)際接收工地操作等諸多問題未能在此敘述。

第二篇：建設(shè)工程施工合同案例分析

建設(shè)工程施工合同案例分析

隨著我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革，建筑市場(chǎng)逐步走向規(guī)范與完善，目前建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，企業(yè)利潤(rùn)少、風(fēng)險(xiǎn)大，建設(shè)工程合同管理越顯重要。企業(yè)應(yīng)自覺重視合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)企業(yè)的利益，增加企業(yè)利潤(rùn)。在建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的條件下，承包人與發(fā)包人之間的經(jīng)濟(jì)利益的沖突更是與日俱增。

隨著我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革，建筑市場(chǎng)逐步走向規(guī)范與完善，目前建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，企業(yè)利潤(rùn)少、風(fēng)險(xiǎn)大，建設(shè)工程合同管理越顯重要。企業(yè)應(yīng)自覺重視合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程風(fēng)險(xiǎn),維護(hù)企業(yè)的利益，增加企業(yè)利潤(rùn)。在建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的條件下，承包人與發(fā)包人之間的經(jīng)濟(jì)利益的沖突更是與日俱增。近年來，承包人與發(fā)包人或建設(shè)單位之間因經(jīng)濟(jì)糾紛導(dǎo)致的訴訟案件居高不下，尚有越演越烈之勢(shì)。而在諸多承發(fā)包糾紛案件中，以工程款糾紛案件為數(shù)之最。近年來，由于政府、建設(shè)單位、施工單位等多方面因素的影響，在我國(guó)道路、橋梁、房地產(chǎn)、基地、開發(fā)區(qū)、工業(yè)園等房地產(chǎn)建設(shè)工程項(xiàng)目中，出現(xiàn)了前所未所的拖欠工程款事件。這些事件已嚴(yán)重影響了建筑施工企業(yè)的生存與發(fā)展、職工和農(nóng)民工工資的發(fā)放和建筑市場(chǎng)的正常招投標(biāo)管理秩序，引發(fā)了社會(huì)的不穩(wěn)定因素?，F(xiàn)結(jié)合一起建設(shè)施工合同拖欠工程款案，對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行分析，并就建設(shè)工程施工合同非法轉(zhuǎn)包、違法分包的處理原則、無效施工合同的工程款結(jié)算方式、實(shí)際施工人利益的保護(hù)途徑等問題提出自己的一些見解。

一、案情介紹

2005年底，為進(jìn)一步加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，某省某市政府決定，控股成立了某高速公路有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱業(yè)主A)。2006年3月份，業(yè)主A通過在全國(guó)范圍內(nèi)的招投標(biāo)，將一條通往省外的高速公路以總承包施工的方式，發(fā)包給某施工集團(tuán)公司(以下簡(jiǎn)稱B)施工建設(shè)。B承接整個(gè)工程的施工任務(wù)后，將其中的三個(gè)工區(qū)的工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給某投資有限公司(以下簡(jiǎn)稱C)。2006年5月，B與C簽訂《建筑工程勞務(wù)承包合同》約定：承包方式為總承包，B配合C進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)管理、技術(shù)管理，C全權(quán)負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)組織施工;工程款的支付與結(jié)算，實(shí)行綜合單價(jià)承包，合同期內(nèi)不作調(diào)整，工程量以業(yè)主A批復(fù)的工程量為準(zhǔn)。B不向C預(yù)付工程款，每月底驗(yàn)工計(jì)價(jià)，扣除5%質(zhì)量保證金。工程稅金由B承擔(dān)。C由于是家投資公司，沒有相應(yīng)的施工資質(zhì)，于2006年6月與施工班組(實(shí)際施工人)D簽訂了一份《勞務(wù)合同協(xié)議書》，協(xié)議書約定：C將承接高速公路橋梁工程項(xiàng)目承包給D施工，包工包料;合同價(jià)，以工程量清單為準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上下調(diào)6%作為C的管理費(fèi)用，單價(jià)表詳見雙方簽字確認(rèn)的附件;付款方式為，C按照D每月工程進(jìn)度，由項(xiàng)目部報(bào)業(yè)主批復(fù)后，按實(shí)際完成的工程量90%支付，每月余額的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程質(zhì)保金，兩年內(nèi)付清。2006年12月，因各種原因，實(shí)際施工人D被迫退場(chǎng)。經(jīng)D與C書面結(jié)算，本工程總工程款為1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2007年底，因民工上訪，業(yè)主A支付了D實(shí)際施工人班組5萬元民工工資。截止2008年實(shí)際施工人D作為原告起訴之日，共被拖欠工程款342302元。因業(yè)主A、總承包施工人B、轉(zhuǎn)包人C三被告拒絕支付剩余拖欠的工程款，遂致訴。

二、案例分析

1、建設(shè)工程施工合同非法轉(zhuǎn)包、非法分包的處理原則 合法的工程分包存在著眾多風(fēng)險(xiǎn)(如工程質(zhì)量、工期、安全、工程款結(jié)算與支付以及政策法律、不可抗力、業(yè)主方面等等)已不可小視，違法分包、轉(zhuǎn)包中蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)就更為巨大了。一些施工總包單位或其項(xiàng)目經(jīng)理由于忽視法律對(duì)工程分包的限制性規(guī)定，只重經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，不重分包合同管理及其合法性，或者明知違法分包卻抱著“他人可為，我亦可為”的僥幸心理為之，致使總包單位承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)，甚至有時(shí)是無可挽回的顛覆性災(zāi)難。

根據(jù)《建筑法》及相關(guān)法律規(guī)定，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指承包人(總承包人和專業(yè)分包的承包人)在承包建設(shè)工程后，又將其承包的建設(shè)工程全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人(轉(zhuǎn)承包人)。對(duì)于轉(zhuǎn)包行為，我國(guó)法律予以明確禁止。實(shí)踐中，承包單位對(duì)其承包的建設(shè)工程未派出項(xiàng)目管理班子或其技術(shù)管理人員明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為論處。建設(shè)工程分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承包人將承包工程的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

結(jié)合上述法律規(guī)定，可以認(rèn)定，本案中，業(yè)主A將工程發(fā)包給具有法定施工資質(zhì)的總承包人B是符合法律規(guī)定，合同有效;而總承包人B將工程肢解后轉(zhuǎn)包給沒有任何施工資質(zhì)的投資公司轉(zhuǎn)承包人C，是非法轉(zhuǎn)包，合同無效;轉(zhuǎn)承包人C又將工程項(xiàng)目分包給沒有施工資質(zhì)的實(shí)際施工人D進(jìn)行施工，是非法分包，合同無效。

最高法院援引合同法第73條的代位權(quán)的規(guī)定，突破合同法規(guī)定的合同相對(duì)性原則，于2004年10月25日公布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱司法解釋)。該司法解釋第26條規(guī)定，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

本案中，運(yùn)用合同相對(duì)性原則例外情形的規(guī)定，挖掘案件基本事實(shí)情況，搜集到了總承包人與轉(zhuǎn)承包人之間、總承包人與實(shí)際施工人之間的聯(lián)系材料，依法確定本案訴訟主體，讓原告以“實(shí)際施工人”的身份，向轉(zhuǎn)承包人C、總承包人B、業(yè)主建設(shè)單位A主張自己拖欠的工程款。

2、無效施工合同可以按照雙方當(dāng)事人約定的固定價(jià)結(jié)算工程款

根據(jù)《合同法》、《建筑法》、2004年10月20日財(cái)政部和建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)包人、總承包人、分包人、應(yīng)當(dāng)在簽訂合同時(shí)對(duì)于工程價(jià)款約定具體的計(jì)價(jià)方式。目前來說，有三種計(jì)價(jià)方式，固定總價(jià)、固定單價(jià)、可調(diào)價(jià)格。固定總價(jià)，即一口價(jià)，是指在合同中確定一個(gè)完成項(xiàng)目的總價(jià)，在施工過程和結(jié)算時(shí)，施工單價(jià)和施工量不可調(diào)整，在這類合同中承包商承擔(dān)了全部的工程量和價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，因此，承包商在報(bào)價(jià)時(shí)對(duì)一切費(fèi)用的價(jià)格變動(dòng)因素以及不可預(yù)見因素都做了充分估計(jì)，并將其包含在合同價(jià)格之中;固定單價(jià)，是指雙方在合同中約定綜合單價(jià)包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)綜合單價(jià)不再調(diào)整，固定單價(jià)合同適用于工期較短、工程量變化幅度不會(huì)太大的項(xiàng)目?？烧{(diào)價(jià)格，包括可調(diào)綜合單價(jià)和措施費(fèi)等，雙方應(yīng)在合同中約定綜合單價(jià)和措施費(fèi)的調(diào)整辦法。三種方式，實(shí)踐中，運(yùn)用更多的是“固定單價(jià)”計(jì)價(jià)方式。

結(jié)合本案的具體情況來看，總承包人A與轉(zhuǎn)承包人C之間實(shí)行的是固定單價(jià)計(jì)價(jià)模式，轉(zhuǎn)承包人C與實(shí)際施工人D之間實(shí)行的也是固定單價(jià)計(jì)價(jià)模式。結(jié)合上述法律規(guī)定來看，雖然上述當(dāng)事人之間簽訂的合同均為無效，但當(dāng)事人之間關(guān)于工程款的計(jì)價(jià)模式是符合法律規(guī)定的，受到法律保護(hù)。

工程款的類型分為預(yù)付款、進(jìn)度款、竣工結(jié)算款。因此，可以認(rèn)為即使在轉(zhuǎn)承包人、實(shí)際施工人處于不利局面的情況下，仍然應(yīng)當(dāng)時(shí)刻注意工程款的結(jié)算模式和結(jié)算時(shí)間，及時(shí)向上一手承包人提交工程量報(bào)告和支付工程進(jìn)度款的申請(qǐng)，或者以借支的名義向上一手承包人、總承包人、發(fā)包人借款，或者及時(shí)與轉(zhuǎn)承包人進(jìn)行書面的工程竣工結(jié)算，以贏得工程款結(jié)算的主動(dòng)性。盡最大努力避免工程完工后，沒有任何書面的竣工結(jié)算報(bào)告，而只能通過工程造價(jià)鑒定來確定工程款。

3、對(duì)拖欠實(shí)際施工人的工程款，總承包人、轉(zhuǎn)承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，發(fā)包人業(yè)主應(yīng)當(dāng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任

根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》等法律規(guī)章規(guī)定的合法、公平、誠(chéng)信原則，總承包人基于自己的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)際施工人的利益予以保障?？偝邪思词挂呀?jīng)將工程款向轉(zhuǎn)承包人、違法分包人支付完畢，但只要轉(zhuǎn)承包人、違法分包人沒有付清實(shí)際施工人的工程款，也必須對(duì)拖欠實(shí)際施工人的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

結(jié)合本案，作為發(fā)包人來說，雖然他們是在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任，且欠付范圍受到兩方面的限制：一是實(shí)際施工人的上一手欠實(shí)際施工人工程款的數(shù)額限制;二是發(fā)包人欠總承包人工程款的數(shù)額限制，但是，他們應(yīng)當(dāng)就上述欠款是否清償完畢，承擔(dān)完全的舉證責(zé)任。如果未能充分舉證證明“沒有拖欠任何工程款”，則應(yīng)視未舉證不能，與總承包人一并就拖欠實(shí)際施工人的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

4、無效建設(shè)工程施工合同約定的“質(zhì)保金預(yù)先扣除”，不受到法律保護(hù)

根據(jù)《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、司法解釋第25條以及建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第12條之規(guī)定，可以確認(rèn)，質(zhì)量保證金的扣除的特別約定是以轉(zhuǎn)包合同、分包合同有效為前提條件。

本案中，由于總承包人B與轉(zhuǎn)承包人C簽訂的合同、轉(zhuǎn)承包人C與實(shí)際施工人D簽訂的合同，均屬于無效合同，因此，他們之間關(guān)于預(yù)先扣除的約定，缺乏法律依據(jù)。

5、建設(shè)工程施工合同中約定的管理費(fèi)違反了法律禁止性規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)被扣除 根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，本案件中，轉(zhuǎn)承包人無權(quán)將其承包到的工程分包給實(shí)際施工人施工，更無權(quán)從該合同轉(zhuǎn)讓中謀取利益。因此，轉(zhuǎn)承包人C與實(shí)際施工人約定6%的管理費(fèi)，缺乏法律依據(jù)，轉(zhuǎn)承包人無權(quán)扣除這些費(fèi)用。

三、思考及啟示

1、合同法規(guī)定，合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。對(duì)于建筑施工企業(yè)而言，與總包的施工分包合同以及其他類似的合同從本質(zhì)上講就是為完成某一工程，圍繞價(jià)款、質(zhì)量、工期、承包或分包方式、工程量、結(jié)算、違約責(zé)任等內(nèi)容，協(xié)商一致，對(duì)甲方、乙方甚至丙方的權(quán)利與義務(wù)的事先約定，是對(duì)未來將要發(fā)生的實(shí)現(xiàn)完工、竣工、結(jié)算過程中可能出現(xiàn)的問題和責(zé)任的一種設(shè)想。既然是一種設(shè)想、一種預(yù)先約定，那么合同簽定的質(zhì)量以及履行這一合同我們有關(guān)人員的法律意識(shí)和施工經(jīng)驗(yàn)等等，都可能成為了導(dǎo)致建筑施工企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)、發(fā)生合同糾紛的直接根源。廣大建筑施工企業(yè)在建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行、變更、終止、索賠、追究違約責(zé)任的每一個(gè)環(huán)節(jié)，都予以高度重視，密切關(guān)注工程款拖欠的事宜，切實(shí)維護(hù)自身的最大合法利益。

2、選擇合格的分包商是合同得以順利履行的前提。選擇分包商時(shí)，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

一是審查分包商的實(shí)力。對(duì)其資金實(shí)力、設(shè)備配備、技術(shù)力量配置情況，特別是對(duì)分包商在本項(xiàng)目所需專業(yè)方面的實(shí)力，以及在同一時(shí)期在其他工程項(xiàng)目的中標(biāo)情況認(rèn)真審查，分析真正能夠投入本項(xiàng)目的資源情況。

二是審查分包商的業(yè)績(jī)。有重點(diǎn)地了解與本項(xiàng)目有關(guān)的業(yè)績(jī)情況、管理水平、社會(huì)公認(rèn)程度等。三是審查分包商的項(xiàng)目經(jīng)理和關(guān)鍵人員的個(gè)人資料，尤其是項(xiàng)目經(jīng)理的管理能力、工作業(yè)績(jī)、個(gè)人素質(zhì)等。

3、施工企業(yè)工程拖欠款的應(yīng)對(duì)

(1)規(guī)范建筑市場(chǎng)秩序，加強(qiáng)信用體系建設(shè)

建立和完善市場(chǎng)監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，加大對(duì)建筑市場(chǎng)的監(jiān)管力度，推進(jìn)建設(shè)領(lǐng)域信用體系建設(shè)。制定建筑市場(chǎng)各方主體信用標(biāo)準(zhǔn)，把按合同兌現(xiàn)工程款和支付農(nóng)民工工資作為重要的信用要求，評(píng)價(jià)企業(yè)和從業(yè)人員的信用狀況，建立信用檔案，約束建筑市場(chǎng)各方主體行為。

(2)完善相關(guān)法律法規(guī)制度，嚴(yán)格合同管理

完善《建設(shè)法》、《合同法》等配套的相關(guān)法規(guī)、制度，規(guī)范建設(shè)單位和施工企業(yè)行為，保護(hù)建設(shè)工程項(xiàng)目雙方合法權(quán)益，懲辦違法損害市場(chǎng)主體的行為主體。建設(shè)單位必須按法律法規(guī)和合同約定及時(shí)足額支付工程進(jìn)度款，進(jìn)行工程驗(yàn)收，結(jié)算和支付工程款。施工企業(yè)承攬工程應(yīng)進(jìn)行充分的項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，增強(qiáng)合同意識(shí)，維護(hù)自身合法權(quán)益，要嚴(yán)格按合同加強(qiáng)工程質(zhì)量、工期等管理，避免因工程質(zhì)量、工期問題造成拖欠工程款糾紛。

(3)對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)的項(xiàng)目，可以實(shí)行建設(shè)單位工程款支付擔(dān)保，對(duì)不能按照合同約定支付工程款的，由擔(dān)保人支付，但擔(dān)保人可依法要求房地產(chǎn)企業(yè)提供反擔(dān)保，施工企業(yè)也應(yīng)對(duì)等提供履約擔(dān)保。對(duì)于未提供這兩種擔(dān)保的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，建設(shè)行政主管部門不予頒發(fā)施工許可證。凡已開發(fā)完成建設(shè)項(xiàng)目拖欠工程款的，對(duì)其新開發(fā)項(xiàng)目不給頒發(fā)施工許可證。對(duì)違反合同拖欠工程款的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)在建設(shè)用地審批、資質(zhì)年檢、銀行信貸等方面給予限制。

(4)對(duì)于政府投資工程建設(shè)項(xiàng)目，應(yīng)強(qiáng)調(diào)量力而行。應(yīng)根據(jù)財(cái)力狀況，合理確定負(fù)債建設(shè)規(guī)模，建立有效的償債機(jī)制，禁止以拖欠工程款的方式轉(zhuǎn)嫁資金不足的癥結(jié)。對(duì)已形成的政府工程拖欠款，結(jié)合自身財(cái)力狀況，制定切實(shí)可行的還款計(jì)劃，從本級(jí)財(cái)政中劃出一定比例專項(xiàng)用于清償拖欠工程款。

(5)自律防范。

施工企業(yè)應(yīng)教育每個(gè)職工樹立法制意識(shí)，遵守國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)，誠(chéng)實(shí)守信，依法經(jīng)營(yíng)，文明施工，確保質(zhì)量;加強(qiáng)行業(yè)、企業(yè)之間的交流和合作，共同反對(duì)和抵制不合理的低價(jià)競(jìng)爭(zhēng)行為;維護(hù)行業(yè)信譽(yù)，堅(jiān)決反對(duì)和抵制工程轉(zhuǎn)包、掛靠施工以及違規(guī)分包等有損行業(yè)信譽(yù)的行為。

(6)加強(qiáng)事前控制，評(píng)估建設(shè)單位的資信情況 施工企業(yè)應(yīng)深入調(diào)查建設(shè)單位的資信情況，掌握其信譽(yù)度和資金籌集渠道、資金到位情況，爭(zhēng)取做到信譽(yù)低的工程不攬，資金不落實(shí)的工程不攬，巨額墊資的工程不攬，項(xiàng)目相關(guān)手續(xù)不全的工程不攬，防止工程一開始就形成工程拖欠款。

(7)加強(qiáng)事中控制，對(duì)形成拖欠款的環(huán)節(jié)及時(shí)做好工作

在工程施工環(huán)節(jié)，要做好工程項(xiàng)目中期結(jié)算，及時(shí)催收工程進(jìn)度款。對(duì)因設(shè)計(jì)或其他變更而增加的工作量，要提前征得建設(shè)、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等單位的同意，并保存好相關(guān)資料，以備施工結(jié)算之用，防止建設(shè)單位以結(jié)算資料不全為由拖延結(jié)算時(shí)間，推遲支付結(jié)算款。在施工結(jié)算環(huán)節(jié)，要及時(shí)辦理結(jié)算，多方清理工程余款。

(8)加強(qiáng)工程拖欠款的內(nèi)部財(cái)務(wù)管理

施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立財(cái)務(wù)部門監(jiān)控下的工程拖欠款管理制度，建立應(yīng)收賬款臺(tái)賬管理制度，建立應(yīng)收賬款清查制度，建立應(yīng)收賬款管理的責(zé)任清查制度，設(shè)立“工程拖欠款清欠檔案”，以便對(duì)工程拖欠款分類、排隊(duì)，隨時(shí)跟蹤清欠進(jìn)展情況，以免錯(cuò)失清欠良機(jī)。

(9)正確運(yùn)用法律，維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益

一般情況下應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：一是聘請(qǐng)業(yè)內(nèi)信譽(yù)好的律師，掌握法律，分析形勢(shì)，做到心中有數(shù);二是加強(qiáng)訴訟證據(jù)的收集整理工作，做到鐵證如山;三是注意訴訟時(shí)效，必須在法定的訴訟時(shí)效內(nèi)起訴。

4、在建設(shè)施工合同的履行過程中，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)努力做好以下工作：首先是簽訂好相關(guān)的合同，尤其是自己與轉(zhuǎn)承包人之間的合同，一定要簽訂書面的合同。不然的話，一旦引起糾紛，連自己是實(shí)際施工人的身份都無法主張。其次，就是在合同履行過程中，要注意搜集相關(guān)的證據(jù)材料，包括發(fā)包人與總承包人、違法分包人簽訂的書面合同。最后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行訴訟，以免因?yàn)檫\(yùn)用其他方式解決問題無果的情況下，耽誤了兩年的訴訟時(shí)效。

第三篇：建設(shè)工程施工合同案例分析

建設(shè)工程施工合同案例分析

案例一：誰承擔(dān)不可預(yù)見的地質(zhì)狀況的風(fēng)險(xiǎn)

只有在一些一般公共工程的承包市場(chǎng)，地質(zhì)狀況的風(fēng)險(xiǎn)完全是承包商的風(fēng)險(xiǎn)，香港和馬來西亞是這方面最典型的兩個(gè)市場(chǎng)。在大多數(shù)市場(chǎng)上，或多或少地都對(duì)責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)。但是在項(xiàng)目融資領(lǐng)域，一些項(xiàng)目，如FIDIC 銀皮書所規(guī)定的EPC類型的項(xiàng)目就規(guī)定承包商完全負(fù)責(zé)現(xiàn)場(chǎng)及其地表和水文條件。

在香港公共工程合同中出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)分配，如EPC合同，反映了業(yè)主能夠十分確定項(xiàng)目時(shí)間和成本的愿望。但是對(duì)這樣做是否合理經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議，并且將此類風(fēng)險(xiǎn)完全交由通常是項(xiàng)目眾多投標(biāo)者之一的承包商承擔(dān)會(huì)限制詳細(xì)現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查的方法和機(jī)會(huì)。很多人都認(rèn)為如果讓合同方承擔(dān)一些事件的風(fēng)險(xiǎn)，而該事件又是該方無法控制且無法進(jìn)行估量的，則這樣的風(fēng)險(xiǎn)分配一般不會(huì)帶來令人滿意的結(jié)果。這樣的風(fēng)險(xiǎn)分配方式可能是不經(jīng)濟(jì)的，而且會(huì)帶來爭(zhēng)議。香港政府對(duì)這些批評(píng)是很清楚地，但是仍然堅(jiān)持這一方法，這一點(diǎn)讓人感到驚訝。所以如果你們準(zhǔn)備或正在香港政府項(xiàng)目中投標(biāo)則必須加倍小心。

即使業(yè)主希望讓承包商承擔(dān)地質(zhì)狀況風(fēng)險(xiǎn)，這種完全承擔(dān)設(shè)計(jì)責(zé)任的方法仍然會(huì)使業(yè)主面臨一定的風(fēng)險(xiǎn)。在一般傳統(tǒng)承包模式下，完全設(shè)計(jì)責(zé)任由委托設(shè)計(jì)的業(yè)主承擔(dān)，設(shè)計(jì)方被要求根據(jù)詳細(xì)現(xiàn)場(chǎng)和其他調(diào)查就永久工程如斜坡和地基的設(shè)計(jì)進(jìn)行優(yōu)化。在另一方面承包商有義務(wù)使用根據(jù)其所獲得的資料及其應(yīng)當(dāng)獲得的其他資料而決定使用的方法來建設(shè)永久工程。他的合同性設(shè)計(jì)義務(wù)一般不會(huì)超過臨時(shí)工程的設(shè)計(jì)，并保證臨時(shí)工程不會(huì)對(duì)永久工程產(chǎn)生不利影響。但是對(duì)于不可預(yù)見的地質(zhì)狀況的風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)要求承包商對(duì)業(yè)主負(fù)責(zé)的永久工程進(jìn)行重新設(shè)計(jì)，那這時(shí)承包商所負(fù)責(zé)的就不僅是臨時(shí)工程和工作方法了。

業(yè)主關(guān)心的另一個(gè)不明顯的風(fēng)險(xiǎn)是地下設(shè)施。關(guān)于地下設(shè)施的招標(biāo)資料可能是不準(zhǔn)確的并且這些設(shè)施可能會(huì)阻礙所設(shè)計(jì)的永久工程，因此此時(shí)就需要對(duì)設(shè)計(jì)進(jìn)行修改或轉(zhuǎn)移設(shè)施。如果選擇轉(zhuǎn)移設(shè)施，則會(huì)對(duì)工期有影響。并且，如果采取修改設(shè)計(jì)，則承包商將會(huì)就工期提出索賠。除了承擔(dān)與工期有關(guān)的費(fèi)用的風(fēng)險(xiǎn)，業(yè)主可能還要承擔(dān)修改工程的直接成本或其他相關(guān)的直接/間接成本。

第三種風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的方法，也是不常見的是，適用承包商在“參考條件”的基礎(chǔ)上制定的價(jià)格，但若出現(xiàn)更為不利的條件將按工量單增加付款。該方法對(duì)承包商最明顯的好處在于承包商就其實(shí)際碰到的情況獲得款項(xiàng)，而這會(huì)讓業(yè)主盡可能準(zhǔn)確的描述參考條件。該方法可能會(huì)導(dǎo)致重大的變更。變更的重大程度取決于該變更是由承包商還是由業(yè)主做出的，如果是由承包商做出的，是否在一開始就得到了業(yè)主或工程師的同意。在香港特別行政區(qū)政府設(shè)計(jì)施工合同一般條款I(lǐng)方案第13條中，承包商就 對(duì)參考條件做出了定義。

最近有一個(gè)地質(zhì)狀況風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的實(shí)際方法即使用風(fēng)險(xiǎn)分配方案，該方法在英國(guó)受到歡迎。該機(jī)制的目的是：如果出現(xiàn)了這些明確定義的條件，則承包商所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)和時(shí)間后果的分擔(dān)和估價(jià)；

超過估價(jià)分擔(dān)的經(jīng)濟(jì)和時(shí)間后果所引起的各方的責(zé)任。

舉個(gè)例子，如果對(duì)所遇到的巖石不利條件所引起的費(fèi)用估價(jià)可能是100，000美元。業(yè)主和承包商可能約定該風(fēng)險(xiǎn)按照50:50承擔(dān)，即各方承擔(dān)50,000美元。在這些情況下，由于不管風(fēng)險(xiǎn)是否發(fā)生，承包商對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)價(jià)格都包括在了合同價(jià)格中，業(yè)主將就承包商所承擔(dān)的部分進(jìn)行付款，如果出現(xiàn)了額外的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，則再支付費(fèi)用的一半。所以如果風(fēng)險(xiǎn)沒有出現(xiàn)，但承包商處理巖石條件所出現(xiàn)的費(fèi)用（在公開帳簿的基礎(chǔ)上進(jìn)行估算）低于50,000美元，則承包商將無權(quán)獲得額外的付款。如果風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)，而承包商處理風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用超過50,000美元，則超過的部分將在雙方間按50:50的比例承擔(dān)。同樣的方法也適用于與時(shí)間有關(guān)的后果。

那么承包商可以如何避免或減少地質(zhì)狀況的風(fēng)險(xiǎn)呢？我們很遺憾的說，在國(guó)際承包中對(duì)于業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)-特別是在傳統(tǒng)的公共工程采購(gòu)項(xiàng)目中是很難做到的。在英國(guó)的公私采購(gòu)項(xiàng)目中，承包商實(shí)際上也是對(duì)項(xiàng)目公司就地質(zhì)狀況承

擔(dān)全部的風(fēng)險(xiǎn)，就像項(xiàng)目公司要對(duì)公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)相同風(fēng)險(xiǎn)一樣。但是，市場(chǎng)有時(shí)通過政府聘請(qǐng)的現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查承包商向承包商發(fā)出保證的方式來規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的范圍。

我們剛才在業(yè)主和承包商設(shè)計(jì)責(zé)任分擔(dān)中介紹了從分包商和顧問處獲得向業(yè)主作出的保證。另外，在英國(guó)法系國(guó)家內(nèi)獲得間接擔(dān)保的另外一個(gè)方法把現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查報(bào)告“轉(zhuǎn)讓”給承包商。通常這要求公共部門保證由其委托的現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查承包商完成的現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查報(bào)告不僅僅交給公共部門而且還應(yīng)當(dāng)交給承包商。這種做法的法律依據(jù)是由現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查承包商對(duì)其所出具報(bào)告的準(zhǔn)確性向承包商負(fù)直接責(zé)任。

由承包商來承擔(dān)地質(zhì)狀況的責(zé)任其實(shí)是相互實(shí)力的問題，它并不會(huì)影響公平或是誰有能力來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。簡(jiǎn)言之，是風(fēng)險(xiǎn)分配游戲的結(jié)果，并且也是自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)特征。當(dāng)然這也并不是說它反映了風(fēng)險(xiǎn)分配中最有效的方式

案例二：承包商和發(fā)包人共同成為拖欠工程款案的被告

根據(jù)傳統(tǒng)的合同相對(duì)性原理，分包商被拖欠工程款時(shí)，只能狀告總承包商而不能直接狀告拖欠工程的發(fā)包人，但2005年1月1日起施行的最高人民法院新司法解釋對(duì)此有了新解。4月4日，江蘇省海安縣法院審結(jié)的一起建設(shè)工程施工合同糾紛案中，一審判決被告王某（總承包商）給付原告彭某（分包商）建設(shè)工程款20408.26元，同時(shí)責(zé)令被告某部門（發(fā)包人）在其欠付總承包商的工程款范圍內(nèi)對(duì)原告彭某承擔(dān)付款責(zé)任。

1998年，被告某部門按上級(jí)政府要求承擔(dān)15座舊橋梁重新修建的任務(wù)后，被告王某以某建設(shè)公司名義與該部門進(jìn)行協(xié)商，雙方達(dá)成施工承包合同，約定由建設(shè)公司為該部門承建15座橋梁的修建任務(wù)。

王某承包上述工程后，又與原告彭某商定，并以建設(shè)公司的名義分別于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日與彭某簽訂承包合同書各一份，共約定彭某分包三座橋，并約定三座橋梁工程的總造價(jià)為38100元。

合同簽訂后，彭某組織人員對(duì)三座橋梁實(shí)施了施工。其承建的三座橋在合同簽訂次年即陸續(xù)完工交付，并投入使用。施工過程中，彭某從王某處已結(jié)得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元，王某未能及時(shí)支付。2002年春節(jié)前，彭某為解決民工工資問題曾向有關(guān)部門進(jìn)行反映，經(jīng)協(xié)調(diào)彭某先后數(shù)次直接從發(fā)包部門預(yù)付工程款累計(jì)14100元，余欠工程款為20408.26元。2002年5月1日，王某以建設(shè)公司法定代表人的身份向彭某發(fā)出信函，對(duì)未能及時(shí)給付工程款表示遺憾，認(rèn)為未能及時(shí)給付的原因系有關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)的行為所致。彭某追索工程款多年未果，引發(fā)訴訟。

案發(fā)后查明，2004年1月11日，王某以建設(shè)公司的名義與發(fā)包部門簽訂備忘錄一份，該備忘錄載明：雙方總工程款為364900元，發(fā)包部門尚欠建設(shè)公司工程款38400元。

原告彭某向法院提出訴訟時(shí)，將建設(shè)公司列為被告。經(jīng)向工商部門查詢發(fā)現(xiàn)，建設(shè)公司未到工商部門依法進(jìn)行登記。為此，彭某以建設(shè)公司不具備法人資格，不能承擔(dān)民事責(zé)任為由，申請(qǐng)變更行為人王某作為被告參加訴訟，同時(shí)申請(qǐng)追加工程發(fā)包人某部門作為被告參加訴訟。

原告彭某訴稱，被告王某假借某建設(shè)公司名義與發(fā)包人某部門達(dá)成15座橋梁的總承包協(xié)議后，又將其中的三座通過協(xié)議分包給我；但我按照協(xié)議施工完畢數(shù)年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，經(jīng)多方交涉無結(jié)果；現(xiàn)請(qǐng)求法院判決被告王某、某部門向我支付上述工程款，并相互承擔(dān)連帶責(zé)任。

被告王某辯稱，我單位是1998年按上級(jí)的要求組建的聯(lián)營(yíng)企業(yè)，我本人并不是法定代表人；由于在實(shí)際施工過程中相關(guān)人員存在違法亂紀(jì)的行為，造成我單位嚴(yán)重虧損，資產(chǎn)和債權(quán)嚴(yán)重流失；我為此已多次向有關(guān)部門作過反映，至今沒有結(jié)果；現(xiàn)請(qǐng)求法院駁回原告彭某對(duì)我的訴訟請(qǐng)求。

被告某部門辯稱，我單位尚欠工程款是事實(shí)，但拖欠的責(zé)任不在我單位，且原告彭某與我單位并無直接的合同關(guān)系，請(qǐng)求法院依法判決。

海安縣法院審理后認(rèn)為，被告某部門將其承擔(dān)的建橋工程發(fā)包給未經(jīng)工商登記的建設(shè)公司進(jìn)行施工，被告王某又以建設(shè)公司名義將部分工程分包給原告彭某個(gè)人施工，雙方所簽訂的承包合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無效合同。行為人王某（被告）以至今未經(jīng)工商登記的公司的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，因此引發(fā)的民事責(zé)任應(yīng)由其本人承擔(dān)。鑒于彭某按合同約定完成了施工任務(wù)，工程已交付使用，且王某、某部門對(duì)其施工質(zhì)量未提出異議，故彭某要求王某支付工程款的請(qǐng)求依法應(yīng)予支持。某部門作為施工項(xiàng)目的發(fā)包人，依法應(yīng)在欠付承包商王某的工程款范圍內(nèi)對(duì)彭某承擔(dān)責(zé)任。《中華人民共和國(guó)合同法》和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，作出了前述判決。

評(píng)析：本案主要涉及建設(shè)工程分包糾紛的法律適用問題。所謂分包，是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循一定的規(guī)則進(jìn)行，否則即構(gòu)成違約或者違法行為，甚至合同無效。分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同；二是承包人分包時(shí)必須分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位；三是分包必須基于合同的約定或者取得發(fā)包人的許可；四是施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；五是分包只能進(jìn)行一次，不得層層分包。本案被告王某以未經(jīng)工商登記的企業(yè)名義實(shí)施民事活動(dòng)，而原告彭某不具備分包工程的相應(yīng)資質(zhì)，因而不僅總承包合同無效，而且分包合同無效。這就產(chǎn)生三個(gè)問題：

1、分包無效的法律后果問題；

2、所謂承包單位建設(shè)公司的法律責(zé)任由誰承擔(dān)問題；

3、能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔(dān)法律責(zé)任問題。

關(guān)于本案分包無效的法律后果問題?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！痹摲ǖ?79條同時(shí)規(guī)定：“ 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國(guó)家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！?005年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“ 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)該根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的?！痹摻忉尩?條同時(shí)規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持?！备鶕?jù)上述法律和司法解釋的精神，分包合同即便無效，只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，仍應(yīng)參照合同約定支付工程款。

關(guān)于所謂承包單位建設(shè)公司的法律責(zé)任由誰承擔(dān)問題。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第49條規(guī)定：“法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人?！惫时景笐?yīng)列行為人王某為被告。

關(guān)于能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔(dān)法律責(zé)任問題。根據(jù)傳統(tǒng)理論和法律規(guī)定，合同行為具有相對(duì)性，發(fā)包商和承包商屬于一層法律關(guān)系，承包商和分包商屬于一層法律關(guān)系；一旦發(fā)生拖欠工程款行為，分包商只能向承包商追索而不能向發(fā)包商直接追索。但近年來由于層層拖欠工程款引發(fā)的民工工資糾紛日益增多，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定和構(gòu)建和諧社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，引起社會(huì)各界特別是司法界的廣泛關(guān)注，很有必要針對(duì)實(shí)際情況，采取新的法律對(duì)策。為此，上述 最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條第2款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”本案發(fā)包人至今仍拖欠工程款，法院理應(yīng)依據(jù)最新的司法解釋，根據(jù)原告的申請(qǐng)追加其為本案被告，并判其在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)分包人直接承擔(dān)責(zé)任。

案例三：發(fā)包人可以隨時(shí)解除合同嗎？

發(fā)包方是否可以隨時(shí)解除合同另行招投標(biāo)？這恐怕是不需要思考的問題。因?yàn)榻ㄔO(shè)工程合同一經(jīng)依法訂立當(dāng)事人均應(yīng)嚴(yán)格履行，是人們普遍認(rèn)可的基本法律意識(shí)。但是最近廣西武鳴縣人民法院在對(duì)某施工單位的一項(xiàng)不屬法定和雙方約定的合同解除的違約事由，援引了有關(guān)法律進(jìn)行審理后，似乎動(dòng)搖了人們的這種認(rèn)識(shí)——按該院的判決，發(fā)包方是可以隨時(shí)接觸合同的。

我們認(rèn)為該判決引發(fā)的后果可能是嚴(yán)重的，也非常值得業(yè)內(nèi)關(guān)注。那么該判決對(duì)相關(guān)法律的理解是否符合立法的思想？

2003年8月28日，廣西武鳴縣單采血的漿站（下稱采血站）與中標(biāo)單位南寧大地建筑工程公司（下稱大地建司）簽訂了一份《建設(shè)工程合同》，約定將其投資建設(shè)的業(yè)務(wù)綜合樓發(fā)包給大地建司承建。合同簽訂后，大地建司進(jìn)行了人工挖孔樁分部工程的施工，但由于自身原因，未能在合同約定的期限內(nèi)完成人工挖孔樁的施工任務(wù)。2003年12月5日，采血站向大地建司發(fā)出《解除合同通知書》，并于同日以大地建司嚴(yán)重違約致使合同無法履行為由向武鳴縣人民法院提起訴訟，請(qǐng)求解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。

武鳴縣人民法院經(jīng)審理后認(rèn)定，大地建司未能按合同約定的施工進(jìn)度完成人工挖孔樁施工任務(wù)，已構(gòu)成違約。但該違約屬一般性違約，亦不屬法定的合同解除事由，并不必然導(dǎo)致合同不能履行，故采血站以大地建司在履行合同中存在嚴(yán)重進(jìn)度違約為由請(qǐng)求解除合同，其理由不能成立。但法院認(rèn)為，根據(jù)《合同法》第287條的規(guī)定，《合同法》對(duì)建設(shè)工程合同沒有規(guī)定的，可以適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定，而《合同法》第268條賦予了定作人隨時(shí)解除

合同的權(quán)利，因此采血站可以隨時(shí)解除合同，對(duì)其訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。但采血站應(yīng)對(duì)解除合同給大地建司造成的合理?yè)p失給予賠償。

2004年8月9日，武鳴縣人民法院作出（2003）武民初字第856號(hào)民事判決，解除上述《建設(shè)工程施工合同》，同時(shí)判決采血站向大地建司支付已施工部分工程價(jià)款及賠償招投標(biāo)費(fèi)用、留守人員工資、退場(chǎng)費(fèi)等共計(jì)74718.77元。

本案引出了這樣一個(gè)問題，建設(shè)工程合同的發(fā)包人可以隨時(shí)解除合同嗎？

理論上一般認(rèn)為，之所以僅賦予定作人而不賦予承攬人隨時(shí)解除合同的權(quán)利，是基于對(duì)定作人的保護(hù)---在通常情況下，承攬合同的標(biāo)的較小，涉及面也小，承攬人可同時(shí)履行多個(gè)承攬合同，解除其中的某個(gè)合同對(duì)承攬人造成的影響不大；但定作人一般不會(huì)同時(shí)就同一定作物與多個(gè)承攬人簽訂承攬合同，定作之目的又多是為滿足自身特殊的需要，如果承攬人解除合同，將會(huì)對(duì)定作人造成很大影響。此外，在合同履行過程中若定作人已不再需要定作物但合同又不得不繼續(xù)履行，實(shí)際上增加了定作人不必要的開支?；谶@些原因，《合同法》賦予定作人隨時(shí)解除合同的權(quán)利，但應(yīng)賠償承攬人由此而造成的損失。

建設(shè)工程合同源于承攬合同又與傳統(tǒng)承攬合同有著明顯的區(qū)別，這是《合同法》為什么設(shè)專章對(duì)建設(shè)工程合同作出規(guī)定、但又明確未明文規(guī)定者可適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定的原因。筆者認(rèn)為，《合同法》第十六章對(duì)發(fā)包人解除合同權(quán)沒有規(guī)定，但如果適用《合同法》第287條和第268條賦予發(fā)包人隨時(shí)解除合同的權(quán)利，顯然是不妥的。首先，建設(shè)工程合同的標(biāo)的物是建設(shè)工程項(xiàng)目，遠(yuǎn)非一般或傳統(tǒng)意義上的普通定作物可比。后者一般而言，投資不大、涉及面小；而前者投資巨大，建設(shè)周期長(zhǎng)，歷經(jīng)勘察、設(shè)計(jì)和施工三個(gè)階段，且涉及面十分廣泛，事關(guān)國(guó)計(jì)民生。與定作人解除合同對(duì)承攬人造成的影響不大相比，發(fā)包人一旦解除合同，不僅對(duì)承包人造成較大影響，而且還會(huì)對(duì)諸如材料設(shè)備供應(yīng)商、房屋購(gòu)買人、拆遷回遷戶等眾多單位和個(gè)人造成一系列負(fù)面影響，甚至危及社會(huì)穩(wěn)定，后果是嚴(yán)重的。故從立法出發(fā)點(diǎn)的角度而言，建設(shè)工程合同的發(fā)包人不能象承攬合同的定作人那樣可隨時(shí)解除合同。

其次，從法律上來分析，發(fā)包人也不能享有隨時(shí)解除合同的權(quán)利?！逗贤ā返?23條規(guī)定，“其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。《建筑法》是專門為規(guī)范建筑活動(dòng)而制定的法律，與《合同法》相比，該法仍不失為特殊法，按照特殊法應(yīng)予優(yōu)先適用的原則，人民法院審理建設(shè)工程合同糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《建筑法》的有關(guān)規(guī)定---該法第15條第2款就明確：“發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)。不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任”。將本條與《合同法》第268條相比較，就不難發(fā)現(xiàn)其不同之處：后者不僅允許定作人隨時(shí)解除合同，且定作人僅需賠償承攬人的損失，若無損失，定作人無需承擔(dān)違約責(zé)任；前者要求發(fā)、承包雙方均應(yīng)嚴(yán)格履約，違約（當(dāng)然包括擅自解除合同之情形）者須承擔(dān)違約責(zé)任，包括支付違約金和賠償損失。

第三，從后果來看，若允許發(fā)包人隨時(shí)解除合同，實(shí)際上已賦予其重新挑選甚至不斷地更換承包人的權(quán)利，無異于宣布建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)等法律制度作廢；發(fā)包人享有隨時(shí)解除合同的權(quán)利，建設(shè)工程領(lǐng)域的腐敗就會(huì)加劇。凡此種種，都是法律的嚴(yán)肅性所不允許的。

綜上所述，建設(shè)工程合同一經(jīng)依法訂立，發(fā)包人與承包人均應(yīng)嚴(yán)格履行合同義務(wù)，沒有法律或合同上的充分理由不得擅自解除合同，否則應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。

案例四：工程施工要符合質(zhì)量規(guī)定要求

案情摘要

原告某房產(chǎn)開發(fā)公司與被告某建筑公司簽訂一施工合同，修建某一住宅小區(qū)。小區(qū)建成后，經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量合格。驗(yàn)收后1個(gè)月，房產(chǎn)開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)樓房屋頂漏水，遂要求建筑公司負(fù)責(zé)無償修理，并賠償損失，建筑公司則以施工合同中并未規(guī)定質(zhì)量保證期限，以工程已經(jīng)驗(yàn)收合格為由，拒絕無償修理要求。房產(chǎn)開發(fā)公司遂訴至法院。法院判決施工合同有效，認(rèn)為合同中雖然并沒有約定工程質(zhì)量保證期限，但依建設(shè)部1993年11月16日發(fā)布的《建設(shè)工

程質(zhì)量管理辦法》的規(guī)定，屋面防水工程保修期限為3年，因此本案工程交工后兩個(gè)月內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，應(yīng)由施工單位承擔(dān)無償修理并賠償損失的責(zé)任。故判令建筑公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無償修理的責(zé)任。

案例評(píng)析

本案爭(zhēng)議的施工合同雖欠缺質(zhì)量保證期條款，但并不影響雙方當(dāng)事人對(duì)施工合同主要義務(wù)的履行，故該合同有效。《合同法》第二百七十五條規(guī)定“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、捐款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。由于合同中沒有質(zhì)量保證期的約定，故應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定或者其他規(guī)章確定工程質(zhì)量保證期。法院依照《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》的有關(guān)規(guī)定對(duì)欠缺條款進(jìn)行補(bǔ)充，無疑是正確的。依據(jù)該辦法規(guī)定；出現(xiàn)的質(zhì)量問題屬保證期內(nèi)，故認(rèn)定建筑公司承擔(dān)無償修理和賠償損失責(zé)任是正確的。

案例五：重大工程合同簽定須符合規(guī)

案情摘要

某城市擬新建一大型火車站，各有關(guān)部門組織成立建設(shè)項(xiàng)目法人，在項(xiàng)目建議書、可行性研究報(bào)告、設(shè)計(jì)任務(wù)書等經(jīng)市計(jì)劃主管部門審核后，報(bào)國(guó)家計(jì)委、國(guó)務(wù)院審批并向國(guó)務(wù)院計(jì)劃主管部門申請(qǐng)國(guó)家重大建設(shè)工程立項(xiàng)。審批過程中，項(xiàng)目法人以公開招標(biāo)方式與三家中標(biāo)的一級(jí)建筑單位簽訂《建設(shè)工程總承包合同》，約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商，承包形式為一次包干，估算工程總造價(jià)18億元。但合同簽訂后，國(guó)務(wù)院計(jì)劃主管部門公布該工程為國(guó)家重大建設(shè)工程項(xiàng)目，批準(zhǔn)的投資計(jì)劃中主體工程部分僅為15億元。因此，該計(jì)劃下達(dá)后，委托方（項(xiàng)目法人）要求建筑單位修改合同，降低包干造價(jià)，建筑單位不同意，委托方訴至法院，要求解除合同。法院認(rèn)為，雙方所簽合問標(biāo)的系重大建設(shè)工程項(xiàng)目，合同簽訂前未經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門審批，未取得必要批準(zhǔn)文件，并違背國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃，故認(rèn)定合同無效，委托人（項(xiàng)目法人）負(fù)主要責(zé)任，賠償建筑單位損失若干。案例評(píng)析

本案車站建設(shè)項(xiàng)目屬2億元以上大型建設(shè)項(xiàng)目，并被列入國(guó)家重大建設(shè)工程，應(yīng)經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)部門審批并按國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃訂立合同，不得任意擴(kuò)大投資規(guī)模。本案合同雙方在審批過程中簽訂建筑合同，簽訂時(shí)并未取得有審批權(quán)限主管部門的批準(zhǔn)文件，缺乏合同成立的前提條件，合同金額也超出國(guó)家批準(zhǔn)的投資的有關(guān)規(guī)定，擴(kuò)大了固定資產(chǎn)投資規(guī)模，違反了國(guó)家計(jì)劃，故法院認(rèn)定合同無效，過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任，其認(rèn)定是正確的。完全符合《合同法》第二百七十三條“國(guó)家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定的程序和國(guó)家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立”的規(guī)定的。

案例六：總包與分包有連帶責(zé)任

【案情摘要】

某市服務(wù)公司因建辦公樓與建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合同。其后，經(jīng)服務(wù)公司同意，建設(shè)工程總公司分別與市建筑設(shè)計(jì)院和市××建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)合同和建筑安裝合同。建筑工程勘察設(shè)計(jì)合同約定由市建筑設(shè)計(jì)院對(duì)服務(wù)公司的辦公樓、水房、化糞池、給水排水及采暖外管線工程提供勘察、設(shè)計(jì)服務(wù)，做出工程設(shè)計(jì)書及相應(yīng)施工圖紙和資料。建筑安裝合同約定由××建筑工程公司根據(jù)市建筑設(shè)計(jì)院提供的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工，工程竣工時(shí)依據(jù)國(guó)家有關(guān)驗(yàn)收規(guī)定及設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收。合同簽訂后，建筑設(shè)計(jì)院按時(shí)做出設(shè)計(jì)書并將相關(guān)圖紙資料交付××建筑工程公司，建筑公司依據(jù)設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工。工程竣工后，發(fā)包人會(huì)同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，是由于設(shè)計(jì)不符合規(guī)范所致。原來市建筑設(shè)計(jì)院未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理，給發(fā)包人帶來了重大損失。由于設(shè)計(jì)人拒絕承擔(dān)責(zé)任，建設(shè)工程總公司又以自己不是設(shè)計(jì)人為由推卸責(zé)任，發(fā)包人遂以市建筑設(shè)計(jì)院為被告向法院起訴。法院受理后，追加建設(shè)工程總公司為共同被告，讓其與市建筑設(shè)計(jì)院一起對(duì)工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任。

【案例評(píng)析】

本案中，某市服務(wù)公司是發(fā)包人，市建設(shè)工程總公司是總承包人，市建筑設(shè)計(jì)院和××建筑工程公司是分包人。對(duì)工程質(zhì)量問題，建設(shè)工程總公司作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而市建筑設(shè)計(jì)院和××建筑工程公司也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。總承包人以不是自己勘察設(shè)計(jì)和建筑安裝的理由企圖不對(duì)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，都是沒有法律依據(jù)的。

根據(jù)《合同法》第二百七十二條中的“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”的規(guī)定，所以本案判決市建設(shè)工程總公司和市建筑設(shè)計(jì)院共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的。值得說明的是：依《合同法》這一條及《建筑法》第二十八條、第二十九條的規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。本案中建設(shè)工程總公司作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉(zhuǎn)包他人，雖經(jīng)發(fā)包人同意，但違反禁止性規(guī)定，亦為違法行為。

案例七：簽訂合同資料必須齊全

【案情摘要】

甲工廠與乙勘察設(shè)計(jì)單位簽訂一份《廠房建設(shè)設(shè)計(jì)合同》，甲委托乙完成廠房建設(shè)初步設(shè)計(jì)，約定設(shè)計(jì)期限為支付定金后30天，設(shè)計(jì)費(fèi)按國(guó)家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。另約定，如甲要求乙增加工作內(nèi)容，其費(fèi)用增加 10％，合同中沒有對(duì)基礎(chǔ)資料的提供進(jìn)行約定。開始履行合同后，乙向甲索要設(shè)計(jì)任務(wù)書以及選廠報(bào)告和燃料、水、電協(xié)議文件，甲答復(fù)除設(shè)計(jì)任務(wù)書之外，其余都沒有。乙自行收集了相關(guān)資料，于第37天交付設(shè)計(jì)文件。乙認(rèn)為收集基礎(chǔ)資料增加了工作內(nèi)容，要求甲按增加后的數(shù)額支付設(shè)計(jì)費(fèi)。甲認(rèn)為合同中沒有約定自己提供資料，不同意乙的要求，并要求乙承擔(dān)逾期交付設(shè)計(jì)書的違約責(zé)任。乙遂訴至法院。法院認(rèn)為，合同中未對(duì)基礎(chǔ)資料的提供和期限予以約定，乙方逾期交付設(shè)計(jì)書屬乙方過錯(cuò)，構(gòu)成違約；另按國(guó)家規(guī)定，勘察、設(shè)計(jì)單位不能任意提高勘察設(shè)計(jì)費(fèi)，有關(guān)增加設(shè)計(jì)費(fèi)的條款認(rèn)定無效，判定：甲按國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算給付乙設(shè)計(jì)費(fèi)；乙按合同約定向甲支付逾期違約金。

【案例評(píng)析】

本案的設(shè)計(jì)合同缺乏一個(gè)主要條款，即基礎(chǔ)資料的提供。按照《合同法》第二百七十四條“勘察、設(shè)計(jì)合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概預(yù)算）的期限、質(zhì)量要求、費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款。合同的主要條款是合同成立的前提，如果合同缺乏主要條款，則當(dāng)事人無據(jù)可依，合同自身也就無效力可言，勘察、設(shè)計(jì)合同不僅要條款齊備，還要明確雙方各自責(zé)任，以避免合同履行中的互相推倭，保障合同的順利執(zhí)行。”及《建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同條例有關(guān)規(guī)定，設(shè)計(jì)合同中應(yīng)明確約定由委托方提供基礎(chǔ)資料，并對(duì)提供時(shí)間、進(jìn)度和可靠性負(fù)責(zé)。本案因缺乏該約定，雖工作量增加，設(shè)計(jì)時(shí)間延長(zhǎng)，乙方卻無向甲方追償由此造成的損失的依據(jù)。其責(zé)任應(yīng)自行承擔(dān)，增加設(shè)計(jì)費(fèi)的要求違背國(guó)家有關(guān)規(guī)定不能成立，故法院判決乙按規(guī)定收取費(fèi)用并承擔(dān)違約責(zé)任。

第四篇：建設(shè)工程施工合同的解除

建設(shè)工程施工合同的解除

合同解除是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合 同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。合同解除方式根據(jù)解除的方式可分為單方解除和協(xié)議解除；根據(jù)解除的依據(jù)可分為法定解除和約定解除。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，普通合同的解除采取任意原則。

（一）建設(shè)工程施工合同解除的原則 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)工程施工合同雖然不像以前那樣全部嚴(yán)格按照具體的建設(shè)計(jì)劃訂立，但由于建設(shè)工程涉及到國(guó)計(jì)民生，依然沒有改變基本建設(shè)的計(jì)劃性，國(guó)家仍然對(duì)基建項(xiàng)目實(shí)行計(jì)劃控制；由于基本建設(shè)工程建設(shè)周期長(zhǎng)、質(zhì)量要求高、涉及的方面廣，各階段的工作之間有一定的嚴(yán)密程序，因此，建設(shè)工程施工合同具有計(jì)劃性、程序性的特點(diǎn)。同時(shí)因涉及基本建設(shè)規(guī)劃，其標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，承建人所完成的工作成果不僅具有不可移動(dòng)性，而且須長(zhǎng)期存在和發(fā)揮作用，事關(guān)國(guó)計(jì)民生，因此，國(guó)家對(duì)其實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督管理，從合同的簽訂到履行，從資金的投放到最終成果的驗(yàn)收，都要受到國(guó)家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督，施工合同解除的任意性，受到一定的限制。

（二）建設(shè)工程施工合同變更與解除的形式 變更和解除建設(shè)工程施工合同必須采用書面形式。變更和解除建設(shè)工程施工合同的書面形式包括修改合同的文書、電報(bào)、圖表等，它們都是協(xié)議的組成部分，同樣具有法律約束力。建筑合同的變更和解除，在符合法律規(guī)定的條件下，當(dāng)事人一方必須以書面形式向另一方提出，對(duì)方也必須以書面形式作出答復(fù)。經(jīng)過公證或鑒證的建筑合同，需要變更和解除時(shí)，必須再到原公證或鑒證機(jī)關(guān)審查備案。

（三）建設(shè)工程施工合同變更與解除之事由

１． 約定事由

（１）當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商同意，并且不因此損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。這一條件包含了兩個(gè)方面的意思：①建設(shè)工程施工合同的變更和解除必須經(jīng)過雙方當(dāng)事人的協(xié)商同意，協(xié)商同意是變更和解除合同的首要條件和前提。②建設(shè)工程施工合同的變更和解除不能損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。這一規(guī)定是為了維護(hù)和保障國(guó)家和社會(huì)公共利益不受損害，保障經(jīng)濟(jì)秩序正常運(yùn)行，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（２）建設(shè)工程施工合同中變更和解除的約定條件。建設(shè)工程施工合同的變更和解除，除法律規(guī)定的條件外，還有約定的條件。所謂約定的條件，是指雙方當(dāng)事人在合同中約定，一方或雙方當(dāng)事人在出現(xiàn)合同約定事由時(shí)，保留變更和解除合同的權(quán)利。約定的條件要真實(shí)、合法，而且必須在約定的條件出現(xiàn)時(shí)，才能變更和解除合同。

２．法定事由 根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，施工合同的解除有以下情況：

（１）由于不可抗力致使建設(shè)工程施工合同的全部義務(wù)不能履行。何謂不可抗力，我國(guó)法律一般認(rèn)

為，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。一般說來，以下情況被認(rèn)為屬于不可抗力：

① 自然災(zāi)害。自然災(zāi)害包括地震、水災(zāi)等因自然界的力量引發(fā)的災(zāi)害。自然災(zāi)害的發(fā)生，常常使合同的履行成為不必要或者不可能，需要解除合同。比如，地震摧毀了購(gòu)貨一方的工廠，使其不再需要訂購(gòu)的貨物，要求解除合同。一般各國(guó)都承認(rèn)自然災(zāi)害為不可抗力，但有的國(guó)家認(rèn)為自然災(zāi)害不是不可抗力。因此，在處理涉外合同時(shí)，要特別注意各國(guó)法律的不同規(guī)定。

② 戰(zhàn)爭(zhēng)。戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)可能影響到一國(guó)以至于更多國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序，使合同履行成為不必要。③ 社會(huì)異常事件。主要指一些偶發(fā)的阻礙合同履行的事件。比如罷工、騷亂，一些國(guó)家認(rèn)為屬于不可抗力。

④ 政府行為。主要指合同訂立后，政府頒布新的政策、法律，采取行政措施導(dǎo)致合同不能履行，如發(fā)布禁令等，有些國(guó)家認(rèn)為屬于不可抗力。

（２）由于情勢(shì)變更的原因，致使建設(shè)工程施工合同繼續(xù)履行已不可能或顯失公平。情勢(shì)變更原則，是指合同有效成立后而未完全履行前，由于作為該合同關(guān)系基礎(chǔ)的“情勢(shì)”，發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料的并且不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的變化，致使合同基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失以致合同難以履行或按原合同履行則顯失公

平，此時(shí)對(duì)雙方當(dāng)事人就實(shí)體部分的爭(zhēng)議應(yīng)作出解除或變更的裁判。

（３）由于另一方違反合同以致嚴(yán)重影響訂立合同所期望實(shí)現(xiàn)的目的。這里有個(gè)逾期違約的概念。預(yù)期違約也稱先期違約，是指在合同履行期限到來之前，一方無正當(dāng)理由明確表示其在履行期到來后將不履行合同，或者其行為表明其在履行期到來后將不可能履行合同。從這一概念可以看出，預(yù)期違約存在兩種形態(tài)：一種是在合同有效成立后至合同約定的履行期屆至前，一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人明示他將不履行合同約定的主要義務(wù)，即明示預(yù)期違約；另一種是在合同有效成立后至合同履行期到來前，一方當(dāng)事人以其行為表明在履行期到來后將不履行或不能履行合同主要義務(wù)，即默示預(yù)期違約。（４）法律規(guī)定的其他情形

《解釋》對(duì)此項(xiàng)情況做出了細(xì)化的限制性的規(guī)定，只有在第８條、第９條規(guī)定的情況下，合同雙方才有解除合同的權(quán)利。

《解釋》第８條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán)，該條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，法院予以支持：

① 明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；

② 合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；

③ 已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；

④ 將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

承包人的上述行為都屬不履行合同主要義務(wù)的行為，并且會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人按質(zhì)按期獲得建設(shè)工程的合同目的難以實(shí)現(xiàn)，依法應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許發(fā)包人解除合同。

第９條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價(jià)款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

（四）合同變更與解除的賠償責(zé)任

１、當(dāng)事人雙方協(xié)商同意變更或解除建設(shè)工程施工合同時(shí)，如果給一方造成了經(jīng)濟(jì)損失，由要求變更或解除合同的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。合同的變更或解除如果屬于雙方的責(zé)任，要根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的責(zé)任。

２、由于不可抗力的原因造成建筑合同的變更或解除時(shí)，除雙方另有約定以外，不承擔(dān)責(zé)任。３、單方變更和解除合同。當(dāng)事人雙方在合同中約定變更或解除建設(shè)工程施工合同可以免除責(zé)任的，在合同的范圍內(nèi)，當(dāng)一方提出要求變更或解除建設(shè)工程施工合同時(shí)，不負(fù)賠償責(zé)任。法律明確規(guī)定變更或解除建設(shè)工程施工合同時(shí)可以免除責(zé)任的，在變更或解除合同時(shí)，不承擔(dān)責(zé)任。如果當(dāng)事人一方被撤銷而使建設(shè)工程施工合同解除，解除后的經(jīng)濟(jì)責(zé)任應(yīng)該由享受其經(jīng)濟(jì)利益的上級(jí)單位來承擔(dān)。建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照《解釋》第三條規(guī)定處理。

因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對(duì)方造成的損失。

第五篇：建設(shè)工程施工合同案例.

案例分析

案例一：某綜合辦公樓工程,建設(shè)單位甲通過公開招標(biāo)確定本工程由乙承包商為中標(biāo)單位，雙方簽訂了工程總承包合同。由于乙承包商不具有勘察、設(shè)計(jì)能力,經(jīng)甲建設(shè)單位同意，乙分別與丙建筑設(shè)計(jì)院和丁建筑工程公司簽訂了工程勘察設(shè)計(jì)合同和工程施工合同?？辈煸O(shè)計(jì)合同約定由丙對(duì)甲的辦公樓及附屬公共設(shè)施提供設(shè)計(jì)服務(wù)，并按勘察設(shè)計(jì)合同的約定交付有關(guān)的設(shè)計(jì)文件和資料。施工合同約定由丁根據(jù)丙提供的設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工，工程竣工時(shí)根據(jù)國(guó)家有關(guān)驗(yàn)收規(guī)定及設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收。

合同簽訂后，丙按時(shí)將設(shè)計(jì)文件和有關(guān)資料交付給丁，丁根據(jù)設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行施工。工程竣工后，甲會(huì)同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，是由于設(shè)計(jì)不符合規(guī)范所致。原來丙未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理,給甲帶來了重大損失。并以與甲方?jīng)]有合同關(guān)系為由拒絕承擔(dān)責(zé)任，乙又以自己不是設(shè)計(jì)人為由推卸責(zé)任，甲遂以丙為被告向法院提起訴訟。

問題：1.本案例中，甲與乙、乙與丙、乙與丁分別簽定的合同是否有效?并分別說明理由。

2.甲以丙為被告向法院提起訴訟是否妥當(dāng)?為什么?

3.工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題的責(zé)任應(yīng)如何劃分?

答案：

1.合同有效性的判定:

(1)甲與乙簽定的總承包合同有效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定：發(fā)包人可以與總承包單位訂立建設(shè)工程合同,也可以分別與勘察人，設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。

(2)乙與丙簽定的分包合同有效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。

(3)乙與丁簽定的分包合同無效。根據(jù)《合同法》和《建筑法》的有關(guān)規(guī)定：承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。因此，乙將由自己總承包部分的施工工作全部分包給丁，違反了合同法及建筑法的強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致乙與丁之間的施工分包合同無效

2.甲以丙為被告向法院提起訴訟不妥。甲與丙不存在合同關(guān)系，因?yàn)橐易鳛樵摴こ痰目偝邪鼏挝慌c丙建筑設(shè)計(jì)院之間是總包和分包的關(guān)系，根據(jù)《合同法》及《建筑法》的規(guī)定，總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對(duì)分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題的責(zé)任劃分為:丙未對(duì)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計(jì)導(dǎo)致設(shè)計(jì)不合理，給甲帶來了重大損失，乙應(yīng)對(duì)工程建設(shè)質(zhì)量問題向甲承擔(dān)責(zé)任。

案例二：某施工單位根據(jù)領(lǐng)取的某200㎡兩層廠房工程項(xiàng)目招標(biāo)文件和全套施工圖紙，采用低報(bào)價(jià)策略編制了投標(biāo)文件，并獲得中標(biāo)。該施工單位(乙方)于某年某月某日與建設(shè)單位(甲方)簽訂了該工程項(xiàng)目的固定價(jià)格施工合同。合同工期為8個(gè)月。甲方在乙方進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)后，因資金緊缺，無法如期支付工程款，口頭要求乙方暫停施工一個(gè)月。乙方亦口頭答應(yīng)。工程按合同規(guī)定期限驗(yàn)收時(shí)，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問題，要求返工。兩個(gè)月后，返完 畢。

結(jié)算時(shí)甲方認(rèn)為乙方遲延交付工程，應(yīng)按合同約定償付逾期違約金。乙方認(rèn)為臨時(shí)停工是甲方要求的,乙方為搶工期，加快施工進(jìn)度才出現(xiàn)了質(zhì)量問題，因此遲延交付的責(zé)任不在乙方。甲方則認(rèn)為臨時(shí)停工和不順延工期是當(dāng)時(shí)乙方答應(yīng)的。乙方應(yīng)履行承諾，承擔(dān)違約責(zé)任。問題：1．該工程采用固定價(jià)格合同是否合適?

2．該施工合同的變更形式是否妥當(dāng)?此合同爭(zhēng)議依據(jù)合同法律規(guī)范應(yīng)如何處理?

參考答案：

1.因?yàn)楣潭▋r(jià)格合同適用于工程量不大且能夠較準(zhǔn)確計(jì)算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)不大的項(xiàng)目。該工程基本符合這些條件，故采用固定價(jià)格合同是合適的。

2.根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》和《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，合同變更亦應(yīng)當(dāng)采取書面形式。若在應(yīng)急情況下，可采取口頭形式，但事后應(yīng)予以書面形式確認(rèn)。否則在合同雙方對(duì)合同變更內(nèi)容有爭(zhēng)議時(shí)，往往因口頭形式協(xié)議很難舉證，而不得不以書面協(xié)議約定的內(nèi)容為準(zhǔn)。本案例中甲方要求臨時(shí)停工，乙方亦答應(yīng)，是甲、乙雙方的口頭協(xié)議，且事后并未以書面的形式確認(rèn)，所以該合同變更形式不妥。在竣工結(jié)算時(shí)雙方發(fā)生了爭(zhēng)議，對(duì)此只能以原書面合同規(guī)定為準(zhǔn)

在施工期間，甲方因資金緊缺要求乙方停工一個(gè)月，此時(shí)乙方應(yīng)享有索賠權(quán)。乙方雖然未按規(guī)定程序及時(shí)提出索賠，喪失了索賠權(quán)，但是根據(jù)《民法通則》之規(guī)定，在民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期內(nèi)，仍享有通過訴訟要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。甲方未能及時(shí)支付工程款，應(yīng)對(duì)停工承擔(dān)責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)賠償乙方停工一個(gè)月的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，工期順延一個(gè)月。工程因質(zhì)量問題返工，造成逾期交付，責(zé)任在乙方，故乙方應(yīng)當(dāng)支付逾期交工一個(gè)月的違約金，因質(zhì)量問題引起的返工費(fèi)用由乙方承擔(dān)。

案例三：某廠房建設(shè)場(chǎng)地原為農(nóng)田。按設(shè)計(jì)要求在廠房建造時(shí)，廠房地坪范圍內(nèi)的耕植土應(yīng)清除，基礎(chǔ)必須埋在老土層下2．00m處。為此，業(yè)主在“三通一平”階段就委托土方施工公司清除了耕植土并用好土回填壓實(shí)至一定設(shè)計(jì)標(biāo)高，故在施工招標(biāo)文件中指出，施工單位無須再考慮清除耕植土問題。某施工單位通過投標(biāo)方式獲得了該項(xiàng)工程施工任務(wù)，并與建設(shè)單位簽訂了固定價(jià)格合同。然而，施工單位在開挖基坑時(shí)發(fā)現(xiàn)，相當(dāng)一部分基礎(chǔ)開挖深度雖已達(dá)到設(shè)計(jì)標(biāo)高，但仍未見老土，且在基坑和場(chǎng)地范圍內(nèi)仍有一部分深層的耕植土和池塘淤泥等必須清除。

問題：1．在工程中遇到地基條件與原設(shè)計(jì)所依據(jù)的地質(zhì)資料不符時(shí)，承包商應(yīng)該怎么辦?

2．對(duì)于工程施工中出現(xiàn)變更工程價(jià)款和工期的事件之后，甲乙雙方需要注意哪些時(shí) 效性問題?

3。根據(jù)修改的設(shè)計(jì)圖紙，基坑開挖要加深加大，造成土方工程量增加，施工工效降

低。在施工中又發(fā)現(xiàn)了較有價(jià)值的出土文物，造成承包商部分施工人員和機(jī)械窩工，同時(shí)承包商為保護(hù)文物付出了一定的措施費(fèi)用。請(qǐng)問承包商應(yīng)如何處理此事?

答案：

1.在工程中遇到地基條件與原設(shè)計(jì)所依據(jù)的地質(zhì)資料不符時(shí)，承包商應(yīng)根據(jù)《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的規(guī)定，及時(shí)通知甲方，要求對(duì)工程地質(zhì)重新勘察并對(duì)原設(shè)計(jì)進(jìn)行變更。

2.在出現(xiàn)變更工程價(jià)款和工期事件之后，主要應(yīng)注意：

(1).乙方提出變更工程價(jià)款和工期的時(shí)間；

(2)．甲方答復(fù)的時(shí)間；

(3).雙方對(duì)變更工程價(jià)款和工期不能達(dá)成一致意見時(shí)的解決方式和時(shí)間。

3.(1)．在接到設(shè)計(jì)變更圖紙后的14天內(nèi)，向甲方提出變更工程價(jià)款和工期順延的報(bào)告。甲方應(yīng)在收到書面報(bào)告后的14天內(nèi)予以答復(fù)，若同意該報(bào)告，則調(diào)整合同；若不同意，應(yīng)進(jìn)一步與甲方就變更價(jià)款協(xié)商，協(xié)商一致后，修改合同。如果協(xié)商不一致，按工程承包合同爭(zhēng)議的處理方式解決。

(2)．發(fā)現(xiàn)出土文物后，首先應(yīng)在4小時(shí)內(nèi)，以書面形式通知甲方，同時(shí)采取妥善的保護(hù)措施；其次向甲方提出措施費(fèi)用補(bǔ)償和順延工期的要求，并提供相應(yīng)的計(jì)算書及其證據(jù)。案例四：某工程項(xiàng)目通過公開招標(biāo)方式確定了三個(gè)不同性質(zhì)施工單位承擔(dān)該項(xiàng)工程的全部施工任務(wù)，建設(shè)單位分別與A公司簽訂了土建施工合同；與B公司簽訂了設(shè)備安裝合同；與C公司簽訂了電梯安裝合同。三個(gè)合同協(xié)議中都對(duì)甲方提出了一個(gè)相同的條款，即“建設(shè)單位應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)場(chǎng)其他施工單位，為三公司創(chuàng)造可利用條件”。合同執(zhí)行過程中，發(fā)生如下事件：事件一：A公司在簽訂合同后因自身資金周轉(zhuǎn)困難，隨后和承包商D公司簽定了分包合 同，在分包合同中約定承包商D按照建設(shè)單位（業(yè)主）與承包商A約定的合同金額的10%向承包商A支付管理費(fèi)，一切責(zé)任由承包商D承擔(dān)。

事件二：由于A公司在現(xiàn)場(chǎng)施工時(shí)間拖延5天，造成B公司的開工時(shí)間相應(yīng)推遲了5 天，B公司向A公司提出了索賠。

事件三：頂層結(jié)構(gòu)樓板吊裝后，A公司立刻拆除塔吊，改用卷?yè)P(yáng)機(jī)運(yùn)材料作屋面及裝飾，C公司原計(jì)劃由甲方協(xié)調(diào)使用塔吊將電梯設(shè)備吊上9層樓頂?shù)脑O(shè)想落空后，提出用A公司的卷?yè)P(yáng)機(jī)運(yùn)送，A公司提出卷?yè)P(yáng)機(jī)噸位不足，不能運(yùn)送。最后，C公司只好為機(jī)房設(shè)備的吊裝重新設(shè)計(jì)方案。C公司就新方案的實(shí)施引起的費(fèi)用增加和二期延誤向建設(shè)單位提出索賠。問題：

1.事件一中A公司的做法是否符合國(guó)家有關(guān)法律規(guī)定？其行為屬于什么行為？

2.事件二中B公司向A公司提出索賠是否正確？如不正確，說明正確的做法。

3.事件三中C公司向建設(shè)單位提出的索賠是否合理？理由是什么？

參考答案：

1.A公司的做法不符合國(guó)家有關(guān)法律的規(guī)定。A公司的行為屬于非法轉(zhuǎn)包行為，這是《招標(biāo)投標(biāo)法》中禁止的行為。

2.事件二中B公司向A公司提出的索賠不正確。正確做法：B公司就因A公司的拖延造成其開工推遲的工期和費(fèi)用損失，向建設(shè)單位提出索賠。

3.事件三中C公司向建設(shè)單位提出的索賠是合理的。因?yàn)樵谑┕ず贤屑s定，建設(shè)單位應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)場(chǎng)其他施工單位為承包單位創(chuàng)造可利用條件。