第一篇：淺析民事案件中爭議焦點(diǎn)的歸納（本站推薦）

淺析民事案件中爭議焦點(diǎn)的歸納

民事案件的辦理過程中，庭審占了大量的時(shí)間，如何提高庭審效率？不得不思考，在庭前證據(jù)交換難以實(shí)現(xiàn)的情況下，這就要求我們在庭審活動(dòng)中必須能夠迅速準(zhǔn)確找到案件爭議焦點(diǎn)，保證法庭調(diào)查抓住重點(diǎn)，明晰審判思路，順利指導(dǎo)當(dāng)事人完成舉證責(zé)任，從而快速查明案件事實(shí)，提高庭審質(zhì)量和效率。

一、爭議焦點(diǎn)的概念、特點(diǎn)

何為爭議焦點(diǎn)？簡而言之，從字面意思可知：爭議+焦點(diǎn)，即民事案件審理中原、被告雙方爭議的重要問題。爭議焦點(diǎn)有三個(gè)特點(diǎn)：一是爭議型，沒有爭議，何來焦點(diǎn)？如民間借貸糾紛案件中，原告要求被告返還借款2萬元，被告辯稱，借款屬實(shí)，欠條為真，但現(xiàn)在沒有能力還款。那此案便沒有爭議焦點(diǎn)，作為審判部門的法官，合同的契約性決定了審判環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)遵循借款合同。二是關(guān)聯(lián)性，如有爭議，但并非與案件事實(shí)及法律適用有關(guān)，爭又何方？ 如離婚糾紛案件中，被告大聲質(zhì)問原告代理人：你憑什么幫她說話？此時(shí)有爭議，但與案件無關(guān)聯(lián)，只要原告代理人委托手續(xù)合法即可。三是有效性，如有爭議，但影響力小，甚至司法解釋已有明確規(guī)定或者審判實(shí)踐已成慣例，也無需歸納為爭議焦點(diǎn)。如交通事故案件中，原告主張住院伙食補(bǔ)助費(fèi)20元每天，被告辯稱按照18元每天計(jì)算，試問，如果此爭議也歸納為爭議焦點(diǎn)，那稍微復(fù)雜的交通事故案件中將滿篇盡是焦點(diǎn)，顯然不符合實(shí)際。

二、爭議焦點(diǎn)的分類

（一）事實(shí)類爭議焦點(diǎn)

事實(shí)就如故事，遵循記敘文六要素，時(shí)間、地點(diǎn)、人物、起因、經(jīng)過、結(jié)果，但今天審理的是昨天的故事，這注定了客觀事實(shí)與法律事實(shí)的差距。熙熙攘攘，皆為利往。原告為了其利益訴請，極力訴說對其有利的事實(shí)及證據(jù)，而被告相反，會(huì)盡可能的反駁甚至否定原告所言。法官只能遵循“誰主張、誰舉證”的民事訴訟基本原則，用依法予以認(rèn)定的證據(jù)還原事實(shí)，此時(shí)便有爭議，首先是證據(jù)的爭議，其次是事實(shí)的爭議，而事實(shí)的爭議源于證據(jù)的爭議。如民間借貸案件中，原告提交一張借條，被告辯稱，借條不是我寫。此時(shí)爭議焦點(diǎn)便出現(xiàn)：借條是否為被告所寫。還是在民間借貸案件中，如被告辯稱借款屬實(shí)，但已還款，此時(shí)爭議焦點(diǎn)為：被告是否已經(jīng)還款。

（二）法律適用類爭議焦點(diǎn)

目前在基層法庭審理的案件中，多是普通民事案件，如交通事故、婚姻家庭、民間借貸、買賣合同，上述四類案件無論是法律規(guī)定還是司法實(shí)踐已經(jīng)比較成熟，很少涉及法律適用的爭議。但農(nóng)村房屋買賣糾紛案件必然涉及，比如：轟動(dòng)一時(shí)的北京畫家村案件、小產(chǎn)權(quán)房買賣案件，涉及法律適用的爭議，這類爭議的原因更多是政策文件多，但法律規(guī)定不健全。還有曾經(jīng)的河南種子案，涉及不同部門頒布的法律適用，這類爭議源于對法官對立法法的理解及法官適用法律的角色定位。

三、歸納爭議焦點(diǎn)的時(shí)間點(diǎn)

目前司法實(shí)踐中，主要有三種做法：第一種：在原告宣讀完起訴狀，被告答辯結(jié)束后，法官根據(jù)訴辯稱歸納爭議焦點(diǎn)；第二種：在證據(jù)交換完畢后歸納爭議焦點(diǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定>》第三十九條規(guī)定了舉證期限及證據(jù)交換制度，要求通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百二十六條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況，歸納爭議焦點(diǎn)，并就歸納的爭議焦點(diǎn)征求當(dāng)事人的意見?！笨赡?，按照目前的法律規(guī)定，歸納爭議焦點(diǎn)的時(shí)間點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，且是在證據(jù)交換完畢之后；第三種：在法庭調(diào)查結(jié)束后歸納爭議焦點(diǎn)。筆者觀點(diǎn)是第三種，在法庭調(diào)查結(jié)束后歸納爭議焦點(diǎn)。首先，法庭調(diào)查主要涉及證據(jù)交換，法官詢問當(dāng)事人，當(dāng)事人互問三個(gè)環(huán)節(jié)，一個(gè)案件經(jīng)原告訴稱、被告辯稱、法庭調(diào)查，案件基本明了，此時(shí)如還有爭議，類似大浪淘沙，此時(shí)仍尚存的爭議便是真正的焦點(diǎn)。其次、對于新手法官，經(jīng)歷上述三個(gè)環(huán)節(jié)再歸納爭議焦點(diǎn)，對案情把握也更透徹，不至于遺漏爭議焦點(diǎn)；最后，給法庭辯辯論環(huán)節(jié)埋下伏筆甚至是列好提綱，使法庭辯論僅僅圍繞爭議焦點(diǎn)進(jìn)行。

四、歸納爭議焦點(diǎn)作用

歸納爭議焦點(diǎn)的作用主要體現(xiàn)在形式意義及實(shí)體意義兩個(gè)方面。形式意義上的作用主要體現(xiàn)有利提高庭審效力。比如：有利于法官駕馭庭審，有利于書記員快速、準(zhǔn)確地進(jìn)行法庭記錄，有利于使當(dāng)事人始終清晰地把握案件審理的發(fā)展方向，從而清晰地闡明自己的訴辯理由。實(shí)體意義上的作用主要體現(xiàn)在有利于法官掌握審判重點(diǎn)，明確法律關(guān)系的本質(zhì)，分清法律行為的要件，從而有利于順利解決糾紛。

五、如何準(zhǔn)確歸納爭議焦點(diǎn)

（一）歸納爭議焦點(diǎn)的基本要求

既然是歸納原、被告之間存在的具有爭議性的、與案件有關(guān)聯(lián)的、重要的爭議，那么必須秉承客觀、準(zhǔn)確兩個(gè)基本原則。客觀體現(xiàn)在尊重案件事實(shí)，準(zhǔn)確來源于對法律關(guān)系的把握。

（二）避免兩個(gè)誤區(qū)

在庭審過程中，因庭前準(zhǔn)備不夠充分，或者是因庭審效率不高，或者審判人員能力受限等原因，歸納出的爭議焦點(diǎn)往往表現(xiàn)為不夠準(zhǔn)確或者有遺漏，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、機(jī)械的將訴訟請求變?yōu)闋幾h焦點(diǎn)。直接將原告的訴訟請求變成爭議焦點(diǎn)是最常見的做法，例如最常見的民間借貸案件，原告起訴要求被告償還借款，被告答辯稱借款系高利貸，且已還款金額及利息遠(yuǎn)超過借款本金，要求駁回原告全部或者部分的訴訟請求，有些法官就把這類案件的爭議焦點(diǎn)直接歸納為被告是否應(yīng)當(dāng)償還原告借款，筆者認(rèn)為該類案件應(yīng)當(dāng)將爭議的焦點(diǎn)進(jìn)行細(xì)化，需要查明借款本金、還款金額、已支付利息、利率標(biāo)準(zhǔn)后，再歸納具體的爭議焦點(diǎn)，從而確定原告的訴訟請求能否得到支持。上述把原告訴訟請求是否應(yīng)當(dāng)支持當(dāng)作爭議焦點(diǎn)，實(shí)際上等于沒有確定爭議焦點(diǎn)，原告的訴訟請求能否得到支持，是審理的最終結(jié)果，而非爭議焦點(diǎn)本身。原告只有一個(gè)訴訟請求，但可能存在多個(gè)爭議焦點(diǎn)，原告有時(shí)提出多個(gè)訴訟請求，但可能只有一個(gè)爭議焦點(diǎn)，總之，訴訟請求與爭議焦點(diǎn)密不可分但仍舊不同。

2、將所有爭議都變成爭議焦點(diǎn)。表現(xiàn)在將一些細(xì)枝末節(jié)的問題也歸納為爭議焦點(diǎn)。在交通事故案件中，被告保險(xiǎn)公司對事故認(rèn)定、責(zé)任比例、傷殘鑒定、各項(xiàng)費(fèi)用計(jì)算均有異議，是否應(yīng)當(dāng)全部歸納為爭議焦點(diǎn)？顯然不是，經(jīng)過庭審調(diào)查及現(xiàn)有法律規(guī)定，對責(zé)任比例，是三七分還是二八分，更多是根據(jù)案情進(jìn)行裁量，不必單列爭議焦點(diǎn)；對傷殘鑒定，被告僅僅是口頭異議，沒有任何證據(jù)提交，故根據(jù)證據(jù)規(guī)則，也可以依法對鑒定意見書予以采信，無需更多爭議?？傊?，爭議焦點(diǎn)來源于爭議，但爭議焦點(diǎn)是被挑選過的重要爭議。

（三）處理好關(guān)于爭議焦點(diǎn)的幾對矛盾關(guān)系

1、爭議焦點(diǎn)的有與無

是否所有案件都存在爭議焦點(diǎn)？不是。所有案件都有訴訟請求，但有的案件卻沒有爭議焦點(diǎn)。如民間借貸案件，原告要求被告還款，被告辯稱借款屬實(shí)，借條真實(shí)，但還款能力有限，無法承諾還款期限，那么，此案沒有爭議焦點(diǎn)，只需直接判決支持原告訴訟請求即可；如離婚糾紛，原告要求離婚，被告同意離婚，那么感情是否破裂已不再是爭議焦點(diǎn)，只需查找子女撫養(yǎng)及夫妻共同財(cái)產(chǎn)中的是否存在爭議焦點(diǎn)。

2、爭議焦點(diǎn)的多與少

一個(gè)案件有多少爭議焦點(diǎn)？沒有答案。爭議焦點(diǎn)的多少跟原、被告分歧密切相關(guān)，一個(gè)案件，雙方分歧越多，可能爭議焦點(diǎn)越多，當(dāng)然，爭議焦點(diǎn)的難易與案件本省難易也相關(guān)。

3、爭議焦點(diǎn)的靜與動(dòng)

運(yùn)動(dòng)是絕對的，靜止是相對的，絕大部分案件的爭議焦點(diǎn)在法庭調(diào)查結(jié)束后基本已定，解決這個(gè)焦點(diǎn)便可順利結(jié)束案件，但是少量疑難案件的爭議焦點(diǎn)卻是在隨著時(shí)間的推移而變化著。如債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件，法庭調(diào)查中被告明確表示對原告提交的借條原件真實(shí)性有異議，原告陳述是原件，被告辯稱雖然曾經(jīng)給案外人出具過借條，但原告持有的是復(fù)印件，此時(shí)，爭議焦點(diǎn)出現(xiàn)：原告提交的借條是原件還是復(fù)印件？此爭議焦點(diǎn)是證據(jù)爭議，屬事實(shí)層面的爭議焦點(diǎn)。于是本案休庭，啟動(dòng)鑒定程序，對借條筆跡及形式進(jìn)行鑒定，可庭后不久被告提出，對借條認(rèn)可，是原件，于是曾經(jīng)的爭議焦點(diǎn)不再有存在的價(jià)值，被告已經(jīng)認(rèn)可。隨后，案件再次開庭，被告辯稱，債權(quán)轉(zhuǎn)讓未及時(shí)通知，因債權(quán)轉(zhuǎn)讓自通知債務(wù)人起生效，此時(shí)，新的爭議焦點(diǎn)出現(xiàn)：債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否生效？至此，發(fā)現(xiàn)爭議焦點(diǎn)不僅會(huì)變化，而且有先后順序，在上述債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件中，如果對借條的真實(shí)性不予采信，本案失去了請求權(quán)基礎(chǔ)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效與否已不必談起，只有對借條真實(shí)性確定后才可以繼續(xù)審理?？傊谙鄬o止的庭審中歸納爭議焦點(diǎn)，在絕對變化的案情中調(diào)整爭議焦點(diǎn)。

（四）掌握正確有效的的方法

如何準(zhǔn)確歸納爭議焦點(diǎn)，離不開對基本法律行為要件的掌握，離不開對具體案情的了解，更離不開一次又一次的庭審積累及庭后的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。案件爭議焦點(diǎn)往往不是浮在表面上的爭議問題，而是隱藏在爭議的問題之后的雙方矛盾。由此也可見，爭議焦點(diǎn)的歸納不是一次完成的，而是隨著庭審的進(jìn)展，逐步發(fā)現(xiàn)的，具體步驟如下：

（一）明確原告的訴訟請求，找出審理重點(diǎn)

沒有訴訟請求的案件不是案件，忽略訴訟請求的庭審更是盲目的，從立案到結(jié)案，都要將訴訟請求牢記于心。要明確原告的訴訟請求，分清是確認(rèn)之訴、給付之訴還是變更之訴；要明確原告訴訟請求背后的事實(shí)依據(jù)，主要是證據(jù)的采信與否；要明確原告訴訟請求背后是否有相應(yīng)的法律依據(jù)，如果法律明確規(guī)定不予支持，再多的審理，再準(zhǔn)確的爭議焦點(diǎn)歸納都是徒勞的。

（二）明確被告的抗辯意見，找出爭議

被告全部認(rèn)可，無爭議可言，更無從談及爭議焦點(diǎn)，故爭議焦點(diǎn)源于被告的辯稱中的異議部分。具體而言，要分清被告的異議主要體現(xiàn)在那些方面，要分清抗辯還是反訴，切忌要將將本訴與反訴分開審理。另外，要明確被告的辯稱背后有無相應(yīng)的證據(jù)支撐，有無比較明確的法律規(guī)定。

（三）基于已查明的案件事實(shí)及法律規(guī)定，確定爭議焦點(diǎn)

一般而言，經(jīng)歷上述兩步，基本上能判斷處爭議焦點(diǎn)，但是爭議很多，焦點(diǎn)一定就那么幾個(gè)，故還應(yīng)有一個(gè)去粗取精，去偽存真的過程，即利用排除法及挑重點(diǎn)，選出最后的爭議焦點(diǎn)。要排除的爭議如：與案件無關(guān)的爭議，法律已明確規(guī)定的事項(xiàng)、證據(jù)證明力已經(jīng)足夠充分的事項(xiàng)等等。挑重點(diǎn)的爭議如：屬于法律行為要件層面的爭議，屬于法律行為生效與否的爭議，屬于法律行為是否完成的爭議等等。

第二篇：關(guān)于民商事案件爭議焦點(diǎn)的歸納

關(guān)于民商事案件爭議焦點(diǎn)的歸納

所謂爭議焦點(diǎn)，簡單地說就是糾紛的核心，矛盾的交鋒點(diǎn)，案件雙方當(dāng)事人爭執(zhí)的問題所在，在形式上是由法官歸納、并經(jīng)當(dāng)事人確認(rèn)的爭點(diǎn)，是引領(lǐng)案件審理、糾紛解決的主線和樞紐，也是體現(xiàn)法官熟悉案情的程度，把握法律與案件聯(lián)系的能力的一個(gè)突出標(biāo)志。

但從這次“兩評查”的情況來看，民事案件爭議焦點(diǎn)的歸納仍然是一個(gè)比較突出的薄弱環(huán)節(jié)。主要表現(xiàn)在：爭議焦點(diǎn)的歸納完全依賴于審判人員個(gè)人的感覺和經(jīng)驗(yàn)，普遍存在籠統(tǒng)，不具體，不準(zhǔn)確，或者失之于零亂，缺乏內(nèi)在邏輯聯(lián)系的現(xiàn)象，有的純屬為了有爭議焦點(diǎn)這一環(huán)節(jié)而歸納爭議焦點(diǎn)，結(jié)果使?fàn)幾h焦點(diǎn)完全失去了引領(lǐng)整個(gè)案件審理的應(yīng)有作用。

究其原因，從表面上看，在于沒有深度閱卷，庭前合議不充分，在庭上對當(dāng)事人的陳述把握不準(zhǔn)確，不全面，沒有及時(shí)進(jìn)行概括歸納，但從根本上看，在于沒有掌握歸納爭議焦點(diǎn)的相關(guān)理論，因而沒有掌握歸納爭議焦點(diǎn)的正確方法，所以只能憑個(gè)人的感覺和經(jīng)驗(yàn)。偉人說過：“我們的實(shí)踐證明：感覺到了的東西，我們不能立刻理解它，只有理解了的東西才更深刻地感覺它。感覺只解決現(xiàn)象問題，理論才解決本質(zhì)問題。”對爭議焦點(diǎn)歸納的認(rèn)識也是如此。只有對爭議焦點(diǎn)的歸納達(dá)到理論認(rèn)識的程度，才能在這個(gè)問題上由自發(fā)狀態(tài)進(jìn)入到自覺狀態(tài)，才能把正確歸納爭議焦點(diǎn)的偶然性變?yōu)楸厝恍浴?/p>

從大的分類來講，案件爭議焦點(diǎn)包括事實(shí)爭議焦點(diǎn)和法律爭議焦點(diǎn)。這樣的分類是由司法裁判的邏輯所決定了的。在成文法背景下的裁判邏輯，是一個(gè)形式邏輯的三段論過程，即由成文法確定的法律規(guī)范基礎(chǔ)構(gòu)成大前提，由事實(shí)基礎(chǔ)構(gòu)成小前提，而法律規(guī)范本身內(nèi)在的邏輯結(jié)構(gòu)則設(shè)定了推理的基本路徑，因而裁判的過程實(shí)質(zhì)就是一個(gè)確定事實(shí)，并從成文法體系中選擇與事實(shí)最相適應(yīng)的法律規(guī)范，并把這一規(guī)范的內(nèi)在邏輯外化到事實(shí)中的過程。受這一邏輯所決定，事實(shí)和法律成為案件裁判最基本的兩個(gè)要素，并構(gòu)成爭議的兩個(gè)基本范疇。

一、事實(shí)的分類與爭議

根據(jù)司法裁判的進(jìn)程和環(huán)節(jié)，事實(shí)可以分為這樣幾類或幾個(gè)層次：原生事實(shí)、當(dāng)事人陳述的事實(shí)、法庭查明的事實(shí)、法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)以及法律事實(shí)。

所謂原生事實(shí)，就是哲學(xué)上的客觀事實(shí)，即事物在特定時(shí)空的客觀狀況。當(dāng) 事人陳述的事實(shí)，是指當(dāng)事人根據(jù)自身的體驗(yàn)和其他考慮，向法庭描述的案件事實(shí)。法庭查明的事實(shí)，是指法庭以雙方當(dāng)事人陳述的事實(shí)和證據(jù)為基礎(chǔ)，依據(jù)證據(jù)規(guī)則和程序法查明和確認(rèn)的事實(shí)狀況。法庭查明的事實(shí)屬于人認(rèn)識到的事實(shí)，是人依據(jù)一定的認(rèn)識規(guī)則，以一定的證據(jù)為依托，在主觀中建構(gòu)起來的事實(shí)，它以原生事實(shí)為目標(biāo)，無限接近，但又存在著差別。因?yàn)槿嗽谝欢ǔ潭壬夏軌蛘J(rèn)識世界，所以查明的事實(shí)能夠與原生事實(shí)無限接近，人能夠通過查明的事實(shí)從整體上把握原生事實(shí)，在絕大多數(shù)時(shí)候是如此的；同時(shí)由于人的認(rèn)識能力有限，因此，查明的事實(shí)并不等于原生事實(shí)，兩者有時(shí)可能存在極大差別，人們在一定的時(shí)空內(nèi)只能接受這種差別。法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)，是指法律規(guī)范中設(shè)定的事實(shí)模式，可以稱之為概念事實(shí)。法律事實(shí)是指將法庭查明的事實(shí)歸類到法律規(guī)范中設(shè)定的事實(shí)模式所形成的事實(shí)，是法官能夠直接適用法律規(guī)范“處理”部分的對象，其實(shí)質(zhì)是用法律概念對法庭查明的事實(shí)加以法律改造或翻譯，使之歸屬于某一概念事實(shí)。法律規(guī)范中設(shè)定的事實(shí)與法律事實(shí)的關(guān)系是屬與種的關(guān)系，是抽象與具體的關(guān)系。

但是，關(guān)于上述分類事實(shí)的爭議在性質(zhì)上并非都屬于事實(shí)爭議。原生事實(shí)屬于客觀事實(shí)，是需要查明的對象。當(dāng)事人陳述的事實(shí)和法庭查明的事實(shí)，屬于認(rèn)識論意義上的事實(shí)，是法庭調(diào)查階段的事實(shí)，也是真正的事實(shí)爭議。而法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)和法律事實(shí)，很顯然是屬于法律推理范疇的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)歸入法律爭議，而不是真正的事實(shí)爭議。實(shí)踐中，人們經(jīng)常會(huì)將這兩部分混為一團(tuán)，就是因?yàn)闆]有區(qū)分清楚事實(shí)爭議與法律爭議的不同性質(zhì)。

具體來說，關(guān)于事實(shí)的爭議可分為是全部事實(shí)的爭議還是部分事實(shí)的爭議；是事實(shí)主體的爭議，還是時(shí)空的爭議，是行為的爭議，還是結(jié)果的爭議；是事實(shí)形成的爭議、變更的爭議，還是終止的爭議；是舉證責(zé)任分配的爭議，還是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的爭議；是證據(jù)的爭議，還是經(jīng)驗(yàn)法則的爭議；是證據(jù)三性中合法性的爭議、真實(shí)性的爭議，還是關(guān)聯(lián)性的爭議；是經(jīng)驗(yàn)法則中的科學(xué)判定的爭議，還是自由心證的爭議。究竟屬于哪一種或哪幾種爭議，只能根據(jù)具體案件來確定。只有把爭議根究到各個(gè)環(huán)節(jié)，才能使?fàn)幾h具體化、精確化，真正做到“定點(diǎn)清除”，這就是爭議的層次性。法律爭議亦是如此。

二、法律規(guī)范的構(gòu)成與法律爭議

要分析法律爭議，首先就要了解法律規(guī)范的構(gòu)成。一般來說，一個(gè)完整的法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上包括假設(shè)和處理兩部分。假設(shè)又包括主體、行為等要素，共同構(gòu)成法律規(guī)范設(shè)定的事實(shí)模式，有的稱之為“條件”。處理則包括模態(tài)和后果，其中，模態(tài)是對事實(shí)的法律態(tài)度，即對之予以肯定，或否定，或放任，多體現(xiàn)為“可以”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”等詞語的使用，有的據(jù)此將法律規(guī)范分別稱之為授權(quán)性規(guī)范（或任意性規(guī)范）、禁止性規(guī)范、命令性規(guī)范（有的則認(rèn)為其中部分應(yīng)當(dāng)屬于倡導(dǎo)性規(guī)范）。后果即如果主體按照或沒有按照模態(tài)去行為時(shí)，法律所賦予的權(quán)利或者為其設(shè)定的義務(wù)，即平時(shí)所說的法律責(zé)任。

但是，在成文法體系中，由于立法效益和技術(shù)的限制，法律規(guī)范往往并不是以完整形態(tài)出現(xiàn)，而是由分散在各處的法律條款共同構(gòu)成，或者以缺省形態(tài)存在──即只有事實(shí)、模態(tài)或后果中的某一項(xiàng)或兩項(xiàng)，其他內(nèi)容則以一種隱含的方式存在。比如，“當(dāng)事人一方遲延履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，當(dāng)事人可以解除合同”，就是一個(gè)缺省的法律規(guī)范。其中，“當(dāng)事人一方遲延履行主要義務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”，構(gòu)成事實(shí)模式，“當(dāng)事人可以解除合同”是后果，缺省的是“模態(tài)”，這個(gè)要素是隱含地存在的，即法律對于事實(shí)模式的否定性態(tài)度沒有明確表示，而是通過設(shè)定的后果表現(xiàn)出來的。有時(shí)事實(shí)模式部分本身也是處于缺省狀態(tài)。比如，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”，就隱含了一個(gè)前提事實(shí)，即合同已經(jīng)依法成立并且生效。因此，在選擇運(yùn)用法律規(guī)范時(shí)，就必須要從眾多法律條款中進(jìn)行挑選整合。同時(shí)，基本的法律規(guī)范單元又可以組合成法律規(guī)范群，以應(yīng)對事實(shí)的多種變化。法律規(guī)范的這些特點(diǎn)決定了法官要對各部門法有系統(tǒng)而深刻的理解和把握，能夠根據(jù)某一個(gè)或幾個(gè)規(guī)范主題詞迅速把相關(guān)法律規(guī)范聯(lián)想和整合到一起，提煉出完整的法律規(guī)范。法官異于常人的一個(gè)重要區(qū)別就是對法律規(guī)范的熟悉程度要遠(yuǎn)超常人。

圍繞法律規(guī)范這一核心，法律爭議大體可分為三類。一類是關(guān)于法庭查明的事實(shí)應(yīng)當(dāng)歸入哪一法律規(guī)范管領(lǐng)之下的爭議，這主要是通過對法律規(guī)范中設(shè)定的事實(shí)即概念事實(shí)的構(gòu)成進(jìn)行分析，并將法庭查明的事實(shí)與之比對來實(shí)現(xiàn)的。第二類則是關(guān)于法律規(guī)范后果部分的爭議，即后果設(shè)定的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在何種程度何種數(shù)量上適用于爭議的糾紛。第三類是對法律規(guī)范本身內(nèi)在邏輯推理的爭議。

具體來說，法律爭議又可以分為：是法律規(guī)范假設(shè)部分的爭議，還是后果部分的爭議；是同一法律規(guī)范的假設(shè)部分與后果部分的邏輯關(guān)系爭議，還是不同法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系爭議；是假設(shè)部分中主體的爭議，還是行為的爭議，還是方式的爭議；是后果部分中性質(zhì)的爭議（即模態(tài)的爭議，如有效無效，何時(shí)生效），還是方式（如責(zé)任方式）的爭議，還是程度或數(shù)量的爭議，抑或它們之間的邏輯關(guān)系的爭議；是法庭查明的事實(shí)與法律規(guī)范假設(shè)部分的概念事實(shí)是否直接對應(yīng)的爭議，還是關(guān)于它們關(guān)系的法律推理的爭議；是推理本身的邏輯的爭議，還是推理的方式方法的爭議。

三、爭議焦點(diǎn)的層層揭示

綜上可見，只有雙方當(dāng)事人的爭議最終具體到事實(shí)或法律規(guī)范的構(gòu)成要素，且不能解決，而需要法官作出裁斷的，才是真正的爭議焦點(diǎn)。由此也可見，爭議焦點(diǎn)的歸納，不是一次完成的，而是由淺入深，由粗到精，層層剝筍，逐層深入，一步一步地形成的。理解了這些前提，然后再結(jié)合案件審理的實(shí)際過程，就可以概括出爭議焦點(diǎn)歸納的基本程序。

（一）明確并固定原告的訴訟請求。

一是梳理和明確原告訴求所依據(jù)的事實(shí)基礎(chǔ)。要點(diǎn)是將原告陳述的事實(shí)按時(shí)間順序或主次順序加以排列和分節(jié)。實(shí)際就是記敘文的基礎(chǔ)寫作方法，即抓住記敘文的六要素，時(shí)間、地點(diǎn)、人物、事件、起因、發(fā)展和結(jié)果進(jìn)行展開。關(guān)鍵是要理清事實(shí)線索和順序。有時(shí)當(dāng)事人會(huì)因?yàn)楦鞣N原因，把事實(shí)弄得非常復(fù)雜繁亂，這就需要法官有極大的耐心，條分縷析，理清頭緒，分出層次。

二是梳理和明確原告訴求所依據(jù)的法律基礎(chǔ)。要點(diǎn)是盡可能將原告所依據(jù)的法律規(guī)范細(xì)化到條款。在實(shí)踐中，很多時(shí)候當(dāng)事人并不能明確這一點(diǎn)，即使法官追問也不肯明確，對此只能留待法官在適用法律時(shí)作出考慮。

三是明確并固定原告訴請判令的具體內(nèi)容。應(yīng)將訴求的具體內(nèi)容加以條理化，逐項(xiàng)進(jìn)行確認(rèn)。最起碼的要求是，要能將訴請判令的內(nèi)容明確細(xì)化到能夠歸入確認(rèn)之訴、給付之訴還是變更之訴的范疇。如果不能歸入到這些訴的范疇，這個(gè)訴的性質(zhì)就不明白，審理就會(huì)失去基本的方向。這是成文法背景下訴的格式化歸類所必須的。有的當(dāng)事人出于文化水平和認(rèn)識原因訴訟能力不足，不能做到這一點(diǎn)，法官就應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)其逐步加以明確。

（二）明確被告的抗辯意見。

一是梳理并確定被告對原告提出的事實(shí)基礎(chǔ)是承認(rèn)還是否認(rèn)，是全部承認(rèn)還是部分承認(rèn)，分歧在哪里，被告有無提出新的事實(shí)基礎(chǔ)。

二是梳理并確定被告對原告提出的應(yīng)適用的法律規(guī)范基礎(chǔ)有無異議，異議的具體內(nèi)容是什么，其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范條款是什么。

三是明確被告抗辯請求的具體內(nèi)容。將抗辯請求的內(nèi)容加以梳理，并將其與原告訴請判令的具體內(nèi)容逐條對應(yīng)起來，并加以條理化。同時(shí)，要分清其請求僅僅是抗辯還是包含有反訴，避免把抗辯與反訴混同。如有反訴，應(yīng)另行依上述基本程序梳理。

一般的做法，是通過這一個(gè)分析過程，將原告訴請判令的具體內(nèi)容與被告抗辯的具體意見進(jìn)行比對，把雙方有分歧和不一致的地方找出來就確定為爭議焦點(diǎn)了。但是，還只是對雙方意見的初步的剖析和歸納，這樣歸納出的爭議焦點(diǎn)還比較寬泛，不夠具體，針對性不強(qiáng)，大多數(shù)時(shí)候雙方的觀點(diǎn)形不成交鋒。同時(shí)，這樣歸納出的爭議焦點(diǎn)缺乏適法性，沒有與法律規(guī)范相聯(lián)系，對適用法律起不到指引作用。因此，這一步所剖析出來的爭議焦點(diǎn)只能作為第一個(gè)層次。

（三）厘定事實(shí)爭議焦點(diǎn)。

根據(jù)雙方關(guān)于事實(shí)的陳述，結(jié)合事實(shí)的分類，找出具體的分歧所在，即為待證事實(shí)，此為事實(shí)爭議焦點(diǎn)的第一個(gè)層次。然后分析待證事實(shí)是屬于積極事實(shí)還是消極事實(shí)，并進(jìn)一步分配舉證責(zé)任，這構(gòu)成事實(shí)爭議焦點(diǎn)的第二個(gè)層次。最后根據(jù)圍繞待證事實(shí)舉證質(zhì)證的情況，厘定出關(guān)于證據(jù)的爭議，構(gòu)成事實(shí)爭議焦點(diǎn)的第三個(gè)層次。

（四）厘定法律爭議焦點(diǎn)。

如果當(dāng)事人對于適用的法律有明確的意見的，則可以根據(jù)雙方的意見，厘清法律爭議的層次，查出爭議的所在，即為法律爭議焦點(diǎn)。如果當(dāng)事人對適用的法律沒有明確的意見的，首先要把法庭查明的事實(shí)與相關(guān)的部門法聯(lián)系起來，再從中尋找相關(guān)的法律規(guī)范，然后分析法庭查明的事實(shí)是否可以歸入法律規(guī)范設(shè)定的概念事實(shí)，這是法律爭議焦點(diǎn)的第一個(gè)層次。這個(gè)層次又可能轉(zhuǎn)化為對法律規(guī)范設(shè)定的概念事實(shí)的構(gòu)成本身的爭議，這是第二個(gè)層次。第三個(gè)層次是對于法律規(guī)范后果的性質(zhì)、方式、構(gòu)成、變化的爭議。一般地，這三個(gè)層次之后，事實(shí)或行 5 為的法律效力問題基本能夠得到解決。第四個(gè)層次是后果適用于法庭查明的事實(shí)時(shí)，因具體個(gè)案情形的不同有所調(diào)整變化的爭議。有時(shí)，因?yàn)楫?dāng)事人行為的復(fù)雜性、變化性，在適用法律規(guī)范時(shí)，不只是適用單一的法律規(guī)范，而是適用法律規(guī)范群，這時(shí)法律爭議焦點(diǎn)的厘定就更加復(fù)雜了，但基本的仍是上面的程序。

依據(jù)相應(yīng)的理論知識，并按照上面的基本程序歸納得出的爭議焦點(diǎn)，本身性質(zhì)明確，區(qū)別清楚，能形成交鋒，與法律規(guī)范聯(lián)系達(dá)到了具體而微的程度，從結(jié)構(gòu)上既便于庭審層次分明，線索清晰，也便于裁判文書的制作；從邏輯上既能夠保證不遺漏當(dāng)事人的爭點(diǎn)，又能夠保證法律規(guī)范適用的準(zhǔn)確性。

四、反思庭審結(jié)構(gòu)與體制

爭議焦點(diǎn)歸納的特點(diǎn)，對庭審結(jié)構(gòu)和體制提出了要求?，F(xiàn)在的庭審結(jié)構(gòu)很機(jī)械僵化，幾乎都是在當(dāng)事人宣讀完訴辯意見后，即由法官一次性歸納出爭議焦點(diǎn)，然后開始法庭調(diào)查和辯論。由于歸納的爭議焦點(diǎn)過于寬泛，導(dǎo)致庭審思路不清，層次不明，耗時(shí)費(fèi)力，調(diào)查和辯論往往糾纏在一起，甚至出于各種考慮，任由當(dāng)事人在庭上漫談，以致辯論時(shí)不是重復(fù)，就是無語，庭審流于形式，走過場，不能真正發(fā)揮其應(yīng)有功能。其認(rèn)識上的原因在于對事實(shí)爭議和法律爭議的區(qū)別不清，沒有進(jìn)而認(rèn)識到法庭調(diào)查是一個(gè)認(rèn)識事物的過程，而法庭辯論是一個(gè)比對事實(shí)與規(guī)范的過程，前者遵循的是經(jīng)驗(yàn)法則，而后者遵循的是語義學(xué)法則、解釋學(xué)法則，兩者是有根本區(qū)別的，同時(shí)也沒有認(rèn)識到爭議焦點(diǎn)的歸納是層層剝筍、逐層深入的過程。其庭審理論上的原因在于抗辯制觀念落實(shí)到制度上過于理想化，機(jī)械化，完全放棄了法官在庭審中應(yīng)有的主導(dǎo)權(quán)，不能適應(yīng)成文法的浩繁與當(dāng)事人法律水平普遍偏低現(xiàn)實(shí)的矛盾。庭審結(jié)構(gòu)與體制要符合案件爭議焦點(diǎn)揭示的實(shí)際特點(diǎn)，就必須在劃分為事實(shí)調(diào)查與法庭辯論的大框架下，根據(jù)爭議焦點(diǎn)歸納與論證的進(jìn)程，靈活地加以劃分，同時(shí)要加強(qiáng)法官對案件審理的主導(dǎo)權(quán)。

第三篇：準(zhǔn)確歸納民事庭審的爭議焦點(diǎn)

準(zhǔn)確歸納民事庭審的爭議焦點(diǎn)

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十九條規(guī)定了舉證期限及證據(jù)交換制度，要求通過證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)。可見，法官須歸納雙方的爭議焦點(diǎn)，法庭調(diào)查也將圍繞雙方爭議的焦點(diǎn)展開。爭議焦點(diǎn)歸納得準(zhǔn)確，法庭調(diào)查才能把握住案件重點(diǎn)。也就是說，準(zhǔn)確歸納了案件爭議焦點(diǎn)，法官就如同找到了開啟迷宮大門的鑰匙一樣，可順利指導(dǎo)當(dāng)事人完成舉證責(zé)任，快速查明案件事實(shí)，從而提高庭審質(zhì)量和效率。因此，作為審判法官，在庭審中準(zhǔn)確歸納爭議焦點(diǎn)是其必須具備的能力。

一、當(dāng)前在歸納爭議焦點(diǎn)方面存在的誤區(qū)

民事審判的過程，其實(shí)就是發(fā)現(xiàn)爭點(diǎn)、固定爭點(diǎn)、處理爭點(diǎn)的過程。實(shí)踐中，還存在一些誤區(qū)，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

一是把原告訴訟請求是否應(yīng)當(dāng)支持當(dāng)作爭議焦點(diǎn)，實(shí)際上等于沒有確定爭議焦點(diǎn)。例如：原告起訴某鐵路局人身損害賠償糾紛，要求某鐵路局賠償損失，法官在審理時(shí)就不能簡單地將某鐵路局是否應(yīng)當(dāng)賠償原告多少元損失作為爭點(diǎn)。而應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析原、被告之間的具體民事法律關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、法律責(zé)任，然后才能確定真正的爭議焦點(diǎn)。原告的訴訟請求能否得到支持，是圍繞爭點(diǎn)審理的最終結(jié)果，而非爭議焦點(diǎn)本身。

二是遺漏爭議焦點(diǎn)。例如：一起鐵路器材買賣合同案件中，被告買了某鐵路企業(yè)的鐵路器材，部分貨款未付，某鐵路企業(yè)起訴要求被告支付所欠貨款。被告辯稱鐵路器材存在質(zhì)量問題，要求解除合同并退貨。若把爭議焦點(diǎn)歸納為被告應(yīng)不應(yīng)該支付所欠貨款，筆者認(rèn)為是不全面的。因?yàn)?，原、被告雙方在支付貨款問題上發(fā)生糾紛，貨款應(yīng)不應(yīng)該支付是雙方最大的爭議，但糾紛發(fā)生的起因是什么？是鐵路器材的質(zhì)量確實(shí)有問題被告合法行使抗辯權(quán)？還是被告以鐵路器材的質(zhì)量問題為借口拖延支付貨款？原告和被告在鐵路器材質(zhì)量合格與否的問題上各執(zhí)一詞，因此，某鐵路企業(yè)賣給被告的鐵路器材是否存在質(zhì)量問題同樣是本案爭議的焦點(diǎn)，查清鐵路器材是否存在質(zhì)量問題，也是解決本案被告應(yīng)不應(yīng)該支付貨款的關(guān)鍵。

三是有的案件雖然原告只有一個(gè)訴訟請求，但可能存在多個(gè)爭議焦點(diǎn)。有人認(rèn)為，只有一個(gè)訴訟請求的案件爭議焦點(diǎn)就不會(huì)有多個(gè)，其實(shí)不然。例如，一起鐵路專用線侵權(quán)糾紛。原告訴稱自己對爭議的專用線擁有全部產(chǎn)權(quán)，被告未經(jīng)其同意擅自使用，構(gòu)成侵權(quán)，被告答辯稱，原告請求無理，要求駁回原告的訴訟請求，理由有三點(diǎn)：

一、自己合法擁有鐵路專用線一半產(chǎn)權(quán)；

二、被告使用該專用線是經(jīng)過原告同意的；

三、原告起訴已經(jīng)超過訴訟時(shí)效。若不善于分解問題，只簡單歸納成被告是否構(gòu)成侵權(quán)一個(gè)焦點(diǎn)，就是錯(cuò)誤的。本案有三個(gè)爭議焦點(diǎn)：一是原告的起訴是否超過時(shí)效，是否存在仲裁時(shí)效中斷的事由；二是被告使用該專用線是否經(jīng)過原告同意；三是原告是否擁有鐵路專用線全部產(chǎn)權(quán)。

二、正確歸納爭議焦點(diǎn)之我見

首先，要明確爭議焦點(diǎn)的概念。

民事訴訟中的爭議焦點(diǎn)，貫穿民事審判的整個(gè)過程。所謂爭議焦點(diǎn)，是指在民事訴訟中當(dāng)事人對之意見相反、影響案件處理結(jié)果的事實(shí)問題和法律適用問題。爭議焦點(diǎn)有三個(gè)特征：①當(dāng)事人對其存在與否、應(yīng)當(dāng)適用與否持相反意見，爭執(zhí)不下；②屬于事實(shí)問題或者法律適用問題；③對案件的處理結(jié)果有法律上的意義。因此，當(dāng)事人在案件細(xì)枝末節(jié)上的爭議和與案件處理結(jié)果無關(guān)的爭議，不應(yīng)列為爭議焦點(diǎn)。

其次，要善于總結(jié)才能提高正確歸納庭審爭議焦點(diǎn)的能力。

爭議焦點(diǎn)的確定與法官對法律適用的理解能力和對案件的事實(shí)認(rèn)定能力密切相關(guān)。這就要求法官要在審判實(shí)踐中多總結(jié)經(jīng)驗(yàn)。爭議焦點(diǎn)是隱藏在爭議的問題之后，導(dǎo)致糾紛發(fā)生的“癥結(jié)”，不是浮在表面上的爭議問題。因此，不斷總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)對于一個(gè)法官的成長非常必要，但審判經(jīng)驗(yàn)不是審的案件數(shù)量多就自然有的，還需要法官在審判實(shí)踐中善于總結(jié)。

最后，要建立強(qiáng)制答辯、固定爭點(diǎn)的訴訟制度，為法官正確歸納庭審爭議焦點(diǎn)提供制度保障。

我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有規(guī)定強(qiáng)制答辯制度，僅規(guī)定被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀之日起15日內(nèi)提出答辯狀，不提出答辯狀的，不影響案件的審理（見民事訴訟法第一百一十三條）。可見，我國民事訴訟法關(guān)于被告答辯的規(guī)定，是賦予被告一項(xiàng)訴訟權(quán)利而不是一項(xiàng)訴訟義務(wù)。被告在法定期限內(nèi)不答辯，固定爭議焦點(diǎn)就無從談起。實(shí)行強(qiáng)制答辯，將答辯規(guī)定為被告的訴訟義務(wù)，就便于盡早確立爭議焦點(diǎn)。在強(qiáng)制答辯程序之后，應(yīng)當(dāng)再規(guī)定一個(gè)固定爭議焦點(diǎn)的訴訟程序，就是法官可根據(jù)原告起訴和被告答辯，組織雙方到庭，共同確認(rèn)案件爭議焦點(diǎn)，記錄在案，開庭審理也只對爭議焦點(diǎn)進(jìn)行。通過上述制度的建立，就能夠保證在庭審前及早確立爭議焦點(diǎn)，便于庭審高效進(jìn)行。

第四篇：爭議焦點(diǎn)公務(wù)員參股是否受法律保護(hù)

爭議焦點(diǎn)公務(wù)員參股是否受法律保護(hù)

今年2月2日，一審判決后，被告煤礦方不服，上訴至榆林市中級人民法院，請求榆林中院撤銷橫山法院一審判決，駁回張繼峰夫婦要求確認(rèn)其在宋家溝煤礦持有10%股份及要求分紅1100萬元的訴訟請求，并承擔(dān)一審二審訴訟費(fèi)用。記者采訪中了解到，此案雙方爭議的焦點(diǎn)問題就是身為公務(wù)員的法官張繼峰到底能否入股煤礦的問題。

在一審的判決書上，法院認(rèn)為，禁止公務(wù)員入股辦企業(yè)是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。合同是否有效，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》規(guī)定的效力性強(qiáng)制規(guī)定，《法官法》《公務(wù)員法》并不調(diào)整民事活動(dòng)，而原告只是在陳某名下的隱名合伙人。因此，原告不是煤炭企業(yè)的主管，并沒有依職權(quán)直接參與辦煤礦，原告沒有違反《合同法》規(guī)定的合同效力性強(qiáng)制性規(guī)定，故，原告民事合同主體成立。

煤礦方認(rèn)為，張繼峰是國家公務(wù)人員，以其身份，是不能從事營利性的經(jīng)營活動(dòng)的。根據(jù)《關(guān)于清理糾正國家機(jī)關(guān)工作人員和國有企業(yè)負(fù)責(zé)人投資入股煤礦問題的通知》規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員不得投資入股煤礦，已經(jīng)投資的應(yīng)當(dāng)撤出投資。因此上訴人認(rèn)為，當(dāng)時(shí)給張繼峰夫婦的錢就是國家出臺(tái)政策后的退股及紅利。

張繼峰一方則認(rèn)為，我國《公務(wù)員法》是規(guī)定公務(wù)員不得從事營利性活動(dòng)，但這個(gè)規(guī)定形式上是從權(quán)力管理角度對公務(wù)員私法行為資格進(jìn)行限制和剝奪，只是權(quán)力內(nèi)部管理規(guī)定，不產(chǎn)生對外效力。公務(wù)員作為自然人進(jìn)行的民事活動(dòng)和效力應(yīng)當(dāng)依據(jù)調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)、人身關(guān)系的民事法規(guī)來認(rèn)定，違反《公務(wù)員法》的管理性規(guī)定并不必然導(dǎo)致當(dāng)事人的民事行為無效。因此，當(dāng)事人的作為民事主體的合法權(quán)益應(yīng)受保護(hù)。況且，張的妻子王和霞并非法官也非公務(wù)員，其投資權(quán)益更應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。

5月17日，本案又因故被推遲。昨日，西安交通大學(xué)法學(xué)院副教授樓曉認(rèn)為，張繼峰作為煤礦的隱名合伙人入股，且在煤礦方拿不出證據(jù)證明張繼峰已退股的情況下，煤礦方就應(yīng)按照煤礦的收入比例支付相關(guān)紅利；而對于其存在的參股煤礦的行為，應(yīng)該按照《公務(wù)員法》及《法官法》關(guān)于國家公職人員不得從事營利性活動(dòng)等相關(guān)法律規(guī)定，對其進(jìn)行處罰。本報(bào)記者劉立春

新聞背景

2005年8月30日，中共中央紀(jì)委、監(jiān)察部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于清理糾正國家機(jī)關(guān)工作人員和國有企業(yè)負(fù)責(zé)人投資入股煤礦問題的通知》。

該通知要求，凡本人或以他人名義已經(jīng)投資入股煤礦（依法購買上市公司股票的除外）的各級黨的機(jī)關(guān)、國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、事業(yè)單位的工作人員和國有企業(yè)負(fù)責(zé)人投資入股煤礦的人員，要在2005年9月22日之前撤出投資，并向本單位紀(jì)檢監(jiān)察或人事部門報(bào)告并登記，注明投資單位、投資時(shí)間和數(shù)額、資金來源以及撤出資金的證明等。各單位紀(jì)檢監(jiān)察或人事部門要于9月25日前將本單位清理糾正情況報(bào)當(dāng)?shù)厍謇砑m正工作小組。要求各地清理糾正工作于當(dāng)年10月15日結(jié)束。

第五篇：QFII稅收制度的現(xiàn)狀及征稅與否的爭議焦點(diǎn)

QFII稅收制度的現(xiàn)狀及征稅與否的爭議焦點(diǎn)

（By未名明德，2012年4月26日）

近期，有關(guān)財(cái)稅部門將出臺(tái)向合格境外機(jī)構(gòu)投資者（QFII）取得的買賣A股的資本利得（低買高賣獲得的投資差價(jià)收益）征收企業(yè)所得稅（又稱“資本利得稅”）的報(bào)道引起市場人士的廣泛關(guān)注。根據(jù)相關(guān)報(bào)道，征稅的草案在2011年下半年就已擬定，目前財(cái)政部和國家稅務(wù)總局正在征求其他監(jiān)管部門的意見。因此，對QFII買賣A股的資本利得是否征稅以及如何征稅這一一直以來懸而未決的問題，有望近期塵埃落定。

中國當(dāng)前對QFII征稅有哪些法律上的規(guī)定？對QFII買賣A股的資本利得征收企業(yè)所得稅存在哪些法律或技術(shù)上的難點(diǎn)和爭議焦點(diǎn)而導(dǎo)致該問題長期未決？對QFII征稅將對證券市場帶來怎樣的影響？明德稅務(wù)將在下文中對上述問題予以簡要分析。

中國當(dāng)前有關(guān)QFII征稅的相關(guān)規(guī)定

QFII在中國境內(nèi)主要通過如下三種途徑獲取收益：從持有股票的上市公司取得股息或紅利形式的分紅收益、從托管銀行獲取利息收益、以及在證券市場買賣A股取得的資本利得收益。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，QFII的上述行為主要涉及繳納所得稅和營業(yè)稅的問題。

1、營業(yè)稅

QFII買賣A股的資本利得享受免征營業(yè)稅的優(yōu)惠。根據(jù)2005年財(cái)政部、國家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于合格境外機(jī)構(gòu)投資者營業(yè)稅政策的通知》（財(cái)稅[2005]155號，該文件當(dāng)前仍然有效）的規(guī)定，對QFII委托境內(nèi)公司在中國從事證券買賣業(yè)務(wù)取得的差價(jià)收入，免征營業(yè)稅。

2、所得稅

QFII取得的來源于中國境內(nèi)的所得，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，需要在中國繳納企業(yè)所得稅，但相關(guān)稅收協(xié)定/安排另有規(guī)定的除外。2009年國家稅務(wù)總局公布的《關(guān)于中國居民企業(yè)向QFII支付股息、紅利、利息代扣代繳企業(yè)所得稅有關(guān)問題的通知》（國稅函[2009]47號）進(jìn)一步明確了QFII取得來源于中國境內(nèi)的股息、紅利和利息收入，應(yīng)當(dāng)按照企業(yè)所得稅法規(guī)定繳納10%的企業(yè)所得稅，由企業(yè)在支付時(shí)代扣代繳；需要享受稅收協(xié)定優(yōu)惠待遇的，可向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)提出申請。

從《企業(yè)所得稅法》的層面分析，中國有權(quán)對QFII從中國境內(nèi)取得的各種所得，包括買賣A股獲得的資本利得征稅。對QFII征稅問題的爭議焦點(diǎn)，主要集中于如何對QFII買賣股票所獲取的資本利得征稅。鑒于相關(guān)稅收法規(guī)對此缺乏明確的指導(dǎo)和規(guī)范，實(shí)踐中很少有QFII就此資本利得實(shí)際向稅務(wù)機(jī)關(guān)繳納所得稅。同時(shí)，出于謹(jǐn)慎考慮，QFII和托管銀行普遍的做法是，在QFII賬戶中對QFII買賣A股的資本利得預(yù)提了10%的稅款。

對QFII買賣A股的資本利得征稅的爭議焦點(diǎn)

對QFII買賣A股的資本利得如何征稅的爭議焦點(diǎn)主要涉及如下幾個(gè)方面：（1）QFII的納稅主體資格問題，即QFII作為非居民納稅人，是否屬于在中國境內(nèi)構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的非居民企業(yè)；（2）如何計(jì)算應(yīng)納所得稅額。這個(gè)問題涉及在哪個(gè)期限內(nèi)計(jì)算確定QFII買賣A股的盈虧、該期限產(chǎn)生的虧損是否可以向后結(jié)轉(zhuǎn)，以及虧損結(jié)轉(zhuǎn)是否有期限限制；（3）QFII是否可以根據(jù)稅收協(xié)定的規(guī)定，就買賣A股的資本利得申請稅收協(xié)定待遇；（4）對QFII征稅的規(guī)定，是否會(huì)追溯適用至2008年之前。

1、QFII的納稅主體資格問題 《企業(yè)所得稅法》將納稅人分為居民企業(yè)和非居民企業(yè)兩類。居民企業(yè)對來其自于世界范圍內(nèi)的所得在中國負(fù)有納稅義務(wù)，而非居民企業(yè)則僅就來源于中國境內(nèi)的所得負(fù)有在中國境內(nèi)納稅的義務(wù)。

QFII作為經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)并在國家外匯管理局批準(zhǔn)的額度內(nèi)投資于中國證券市場的境外機(jī)構(gòu)，屬于非居民企業(yè)納稅人。QFII通常并不派人對QFII賬戶進(jìn)行管理和操作，而是主要通過在境內(nèi)托管銀行開立托管賬戶并委托證券公司進(jìn)行市場操作的方式來運(yùn)作。因此，QFII一般被認(rèn)為是在中國境內(nèi)沒有機(jī)構(gòu)場所的非居民企業(yè)。根據(jù)《企業(yè)所得稅法》規(guī)定的一般原則，作為在中國境內(nèi)沒有機(jī)構(gòu)場所的非居民企業(yè)的QFII，需要就每筆買賣A股獲取的資本利得“單筆”征收10%的預(yù)提所得稅（稅收協(xié)定另有規(guī)定的除外），且虧損不允許結(jié)轉(zhuǎn)抵扣。很明顯，這種單筆征稅的方式不但不合理，且由于QFII賬戶可能交易頻繁，會(huì)對稅務(wù)機(jī)關(guān)的實(shí)際征收管理帶來很大的困難。

如果QFII派人在中國境內(nèi)對證券市場和股票從事研究或?qū)ψC券交易發(fā)布交易指令，而在境內(nèi)停留超過一定的期限（如根據(jù)可適用的稅收協(xié)定，這些人員在任意12個(gè)月內(nèi)在中國境內(nèi)停留的時(shí)間超過183天），則QFII可能被認(rèn)定為在中國境內(nèi)有“常設(shè)機(jī)構(gòu)”的非居民企業(yè)。如果QFII被認(rèn)定在中國境內(nèi)有常設(shè)機(jī)構(gòu)，則歸屬于常設(shè)機(jī)構(gòu)的所得（包括QFII買賣股票的資本利得和QFII取得的利息收入）需要繳納25%的企業(yè)所得稅。

同時(shí)，如果QFII被認(rèn)定為在中國境內(nèi)有常設(shè)機(jī)構(gòu)，則根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第26條第3項(xiàng)的規(guī)定，QFII從上市公司分得的股息紅利所得應(yīng)屬于免稅所得。這個(gè)結(jié)論似乎與國稅函[2009]47號文的規(guī)定有些不一致。國稅函[2009]47號文僅規(guī)定，QFII取得的來源于中國境內(nèi)的股息、紅利和利息收入，應(yīng)當(dāng)繳納10%的企業(yè)所得稅，并沒有提及上述免稅的情形。我們認(rèn)為，這種不一致是由于國稅函[2009]47號文并沒有考慮QFII在中國境內(nèi)構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的情形。國稅函[2009]47號文的規(guī)定是基于QFII在中國境內(nèi)不構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的假定。根據(jù)我們從非正式渠道了解的消息，國家稅務(wù)總局傾向于根據(jù)QFII在中國境內(nèi)是否構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)（有可適用的稅收協(xié)定時(shí)）或是否有機(jī)構(gòu)場所（無可適用的稅收協(xié)定時(shí)）將QFII分為在中國境內(nèi)沒有常設(shè)機(jī)構(gòu)的非居民QFII和在中國境內(nèi)有常設(shè)機(jī)構(gòu)的非居民QFFI，從而適用不同的征稅規(guī)則。

2、QFII應(yīng)納所得稅額的計(jì)算

我們認(rèn)為，考慮到QFII的證券交易可能較為頻繁，且“單筆”交易有贏有虧的實(shí)際情況，對在中國沒有常設(shè)機(jī)構(gòu)的QFII而言，可以參考對居民企業(yè)按年計(jì)算的方式來計(jì)算其買賣證券所獲得的資本利得應(yīng)繳納的所得稅。虧損應(yīng)允許無限期向后結(jié)轉(zhuǎn)直至QFII清算，或規(guī)定允許在規(guī)定期限內(nèi)（如之后的5個(gè)連續(xù)納稅內(nèi)）向后結(jié)轉(zhuǎn)。

其實(shí)，對QFII買賣A股的資本利得征收所得稅并非沒有先例。根據(jù)2011年1月份《中國稅務(wù)報(bào)》刊登的《雷曼公司在中國繳清最后一筆稅款》的報(bào)道，北京市國稅局在2010年確認(rèn)雷曼公司在2004年至2009年底在中國境內(nèi)設(shè)立的QFII實(shí)現(xiàn)的資本利得金額約為人民幣39.95億元，并因此對資本利得征收了約3.99億元人民幣的非居民企業(yè)所得稅。值得注意的是，根據(jù)該報(bào)道，北京市國稅局在對雷曼設(shè)立的QFII的資本利得征收所得稅時(shí)，是選擇在清盤環(huán)節(jié)一次性計(jì)算QFII買賣股票的盈虧。這似乎表明，稅務(wù)機(jī)關(guān)可能會(huì)允許虧損無限期向后結(jié)轉(zhuǎn)直至QFII清算注銷。

3、稅收協(xié)定優(yōu)惠條款的適用

中國當(dāng)前已與90多個(gè)國家或地區(qū)簽訂有稅收協(xié)定/安排。一些稅收協(xié)定/安排對符合條件的非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓境內(nèi)公司的股權(quán)規(guī)定了免稅的優(yōu)惠。例如，中美之間《關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協(xié)定》規(guī)定，如果締約國一方居民公司持有締約國另一方的居民公司的股權(quán)低于該公司股票總額的25%，則轉(zhuǎn)讓方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得不需要在被轉(zhuǎn)讓企業(yè)所在國繳納所得稅；但如果被轉(zhuǎn)讓公司的財(cái)產(chǎn)主要直接或者間接由位于該國的不動(dòng)產(chǎn)組成，則即使轉(zhuǎn)讓方的持股比例低于25%，也可能需要在被轉(zhuǎn)讓企業(yè)所在國繳納企業(yè)所得稅（如被轉(zhuǎn)讓企業(yè)位于中國，轉(zhuǎn)讓方需要就資本利得繳納10%的所得稅）。

根據(jù)從非正式途徑了解的消息，國家稅務(wù)總局的相關(guān)官員傾向于認(rèn)為QFII可以就股票轉(zhuǎn)讓資本利得申請稅收協(xié)定/安排待遇。如果QFII可以就股票轉(zhuǎn)讓資本利得申請稅收協(xié)定/安排待遇（即持股25%以下的股份轉(zhuǎn)讓免稅優(yōu)惠），因?yàn)橄嚓P(guān)法律規(guī)定單個(gè)QFII持有單一上市公司的股票不能超過10%，這相當(dāng)于對設(shè)立在與中國簽訂有股權(quán)轉(zhuǎn)讓優(yōu)惠的稅收協(xié)定/安排的國家或地區(qū)的非民企企業(yè)從QFII賬戶獲得的買賣股票的資本利得給予免稅待遇。對于設(shè)立在與中國沒有簽訂稅收協(xié)定/安排的國家或地區(qū)的非居民企業(yè)，或雖有稅收協(xié)定/安排但沒有規(guī)定免稅優(yōu)惠的非居民企業(yè)來說，需要就買賣股票的資本利得繳納10%的所得稅。

同時(shí)，對于申請稅收協(xié)定/安排待遇的QFII，稅務(wù)機(jī)關(guān)可能要求其說明是否被轉(zhuǎn)讓公司的財(cái)產(chǎn)主要直接或間接由位于中國的不動(dòng)產(chǎn)組成，這將增加QFII申請稅收協(xié)定/安排待遇的難度。

4、QFII資本利得征稅規(guī)則的追溯效力 如果對QFII買賣股票的資本利得征稅，值得關(guān)注的一個(gè)問題是，該征稅規(guī)定是否適用于2008年之前QFII買賣股票獲得的資本利得？

2008年1月1日新的《企業(yè)所得稅法》生效之前，原來適用于QFII投資者的《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》原則性地規(guī)定了外國投資者轉(zhuǎn)讓境內(nèi)公司股權(quán)所獲得的資本利得屬于來源于中國境內(nèi)的所得，需要在中國境內(nèi)繳納所得稅。但對于如何具體計(jì)算征收QFII買賣股票的資本利得應(yīng)納的所得稅同樣沒有做出具體的規(guī)定。因此，如果稅務(wù)機(jī)關(guān)對QFII買賣股票的資本利得征稅追溯適用于QFII在2008年之前的交易，并不是完全沒有法律依據(jù)。而且，從報(bào)道的雷曼案例來看，北京市國稅局稅務(wù)機(jī)關(guān)正是在雷曼QFII的清盤環(huán)節(jié)一次性計(jì)算QFII自2004至2009年的資本利得從而計(jì)算繳納所得稅。

智庫觀點(diǎn)

在當(dāng)前證券市場低迷的情況下，對QFII的資本利得征稅的政策無疑是個(gè)利空。根據(jù)我們的了解，證監(jiān)會(huì)對當(dāng)前征收QFII買賣股票的資本利得稅持謹(jǐn)慎態(tài)度。但我們認(rèn)為，由于大部分QFII對征稅已有準(zhǔn)備且預(yù)留了10%的稅款，因此征稅并不會(huì)對廣大的QFII投資者及證券市場產(chǎn)生大的不利影響。

相反，無論最終的政策是征稅與否，稅收政策的確定性對QFII投資者的意義可能遠(yuǎn)超10%的稅收成本。根據(jù)QFII業(yè)內(nèi)人士的觀點(diǎn)，稅收政策的不確定不但可能影響QFII的募資，也給QFII 計(jì)算和匯出利潤帶來很大困難。從這個(gè)角度講，QFII稅收政策的確定性無論對QFII投資者還是證券市場來說都是個(gè)利好。

值得注意的是，盡管近段時(shí)間有關(guān)對QFII買賣股票的資本利得征稅的消息頻現(xiàn)各種媒體，但在具體的政策出臺(tái)之前，是否征稅可能仍然存在一定的變數(shù)。但無論如何，相關(guān)的政策制定者都應(yīng)盡早明確對此問題的稅收政策，以給QFII投資者和相關(guān)的市場參與者更明確的預(yù)期，從而更好地促進(jìn)證券市場的發(fā)展。