第一篇：2011年國(guó)家司法考試民事訴訟法易忘考點(diǎn)總結(jié)

2011年國(guó)家司法考試民事訴訟法易忘考點(diǎn)總結(jié)

導(dǎo)語：司法考試民事訴訟法易忘考點(diǎn)總結(jié)，對(duì)于司法考試來講民事訴訟法還是相對(duì)比較好拿分的。只要認(rèn)真的研究透徹了考點(diǎn)和法條，相信取得高分不是夢(mèng)想。現(xiàn)為大家整理了司法考試民事訴訟法易忘考點(diǎn)，希望對(duì)備考2011年司考的朋友有所幫助。

1.民事訴訟法律關(guān)系的一方必定是法院。

2.對(duì)等原則的作用是，我國(guó)法院對(duì)外國(guó)主體加以同樣的限制

3.民事訴訟的平等原則不僅講述了權(quán)利一樣，不要漏了權(quán)利對(duì)應(yīng)

4.基本原則沒有不告不理原則，只有處分原則，答主觀題別搞錯(cuò)

5.處分原則包括了判決內(nèi)容不超過原訴訟請(qǐng)求范圍（但是調(diào)解可以）

6.證人沒有辯論權(quán)，辯論原則不適用于督促程序

7.民事執(zhí)行程序不得調(diào)解

8.獨(dú)任制適用的法院是基層法院和其派出法庭，獨(dú)任制沒有陪審員

9.二審必須采用合議制，發(fā)回重申的律也只能合議制

10.回避的決定

A.院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)的，審判委員會(huì)決定

B.審判人員 院長(zhǎng)決定

C.其他人員 審判長(zhǎng)決定

11.隱私案件為法定不公開，不需當(dāng)事人申請(qǐng)，離婚是需申請(qǐng)

12.不經(jīng)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)仲裁的，人民法院不予受理(勞動(dòng)爭(zhēng)議）

13.勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁為終局裁決的：

A.關(guān)于勞動(dòng)報(bào)酬，工傷費(fèi)用之類的，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)12個(gè)月的爭(zhēng)議

B.執(zhí)行國(guó)家的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)在工作時(shí)間休假社會(huì)保險(xiǎn)的爭(zhēng)議

14.縣一級(jí)沒有仲裁

15.提交仲裁的有效時(shí)間是首次開庭前，不是首次開庭時(shí)。

16.最高院確定有中院管轄的案件

A.海商海事

B.專利 著作，商標(biāo)(簡(jiǎn)單看成知識(shí)產(chǎn)權(quán)）｛存在例外，不是一定由中院管轄｝

C.仲裁效力異議 申請(qǐng)仲裁裁決

17.原告所在地管轄

歸納一下就被告不在或者被教養(yǎng)或監(jiān)禁，注銷戶口，追索贍養(yǎng)費(fèi)幾個(gè)被告不在。反正就是為了方便訴訟，而不是考慮有利于被告的公平

注：還有那些軍人的。還有離異的，被告離開1年以上的，原告請(qǐng)求離婚的，原告管轄。

18.合同糾紛的一般管轄

被告所在地或合同履行地

19.特殊管轄大家再看下書吧。比較多，還有那些運(yùn)輸糾紛的，專屬管轄。注意專屬管轄不能協(xié)議管轄

20.法院對(duì)管轄權(quán)異議未作處理的，不得進(jìn)入實(shí)體程序

21.給付之訴是先確認(rèn)法律關(guān)系，在基于法律關(guān)系要求對(duì)方給付

22.反訴在一審過程中，舉證期限滿前提出，才可以合并審理

23.反訴的認(rèn)定（有一個(gè)就可以成立）

A.基于同意法律關(guān)系而產(chǎn)生的 B.基于同意生活事實(shí)

C.不同法律關(guān)系但是相互牽連

第二篇：司法考試民事訴訟法必考考點(diǎn)匯總(自用)

Civil procedure law

司法考試民事訴訟法必考考點(diǎn)匯總

1、自力救濟(jì)：又稱私力救濟(jì)，俗稱“私了”，是指糾紛主體在沒有糾紛以外的第三人的介入和幫助下，依靠自身的力量解決糾紛。

2、當(dāng)事人主義：指訴訟程序的啟動(dòng)和繼續(xù)主要由當(dāng)事人決定，裁判對(duì)象僅限于當(dāng)事人請(qǐng)求的范圍，證據(jù)資料主要由當(dāng)事人提出。

3、訴訟標(biāo)的：是當(dāng)事人爭(zhēng)議的，請(qǐng)求法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

4、審判委員會(huì)：審判委員會(huì)是人民法院的最高審判組織，任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大或疑難案件和其他有關(guān)審判工作的問題，實(shí)行民主集中制。

5、回避：指審判人員和其他有關(guān)人員遇有法律規(guī)定不宜參加案件審理的情形時(shí)，退出案件審理活動(dòng)的制度。

6、兩審終審：一個(gè)民事案件經(jīng)過兩級(jí)法院的審判，案件的審理程序即宣告終結(jié)的制度。

7、級(jí)別管轄：指按照人民法院組織系統(tǒng)劃分上下級(jí)人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

8、地域管轄：又稱地區(qū)管轄，區(qū)域管轄，它是以人民法院的轄區(qū)與案件的隸屬關(guān)系確定訴訟管轄的，亦即確定同同級(jí)人民法院之間在各自的區(qū)域內(nèi)受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

9、專屬管轄：指某類民事案件，法律規(guī)定必須由一定地區(qū)的法院管轄，其他法院無權(quán)管轄，也不允許當(dāng)事人協(xié)議變更管轄。

10、移送管轄：是指某一個(gè)人民法院受理民事案件后，發(fā)現(xiàn)自己對(duì)該案件沒有管轄權(quán)，將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院受理。

11、當(dāng)事人能力：即當(dāng)事人的訴訟權(quán)利能力，指能夠以自己的名義作為民事訴訟當(dāng)事人的能力或者資格。

12、當(dāng)事人適格：又稱正當(dāng)當(dāng)事人，是指對(duì)于特定的訴訟，可以以自己的名義成為原告或者被告，因而受本案判決拘束的當(dāng)事人。

13、訴訟擔(dān)當(dāng)：是指實(shí)體法上的權(quán)利主體或者法律關(guān)系以外的第三人，以自己的名義，為了他人的利益或者代表他人的利益，就因該實(shí)體權(quán)利或者法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而提起的訴訟，所受判決的效力及于原來的權(quán)利的主體情形。

14、訴訟承擔(dān)：在訴訟進(jìn)行中，由于法定事由的出現(xiàn)，一方當(dāng)事人將其訴訟權(quán)利轉(zhuǎn)移給他人，由他人承擔(dān)原當(dāng)事人已經(jīng)開始的訴訟。

15、先予執(zhí)行：指人民法院在訴訟過程中，為解決權(quán)利人在生活或生產(chǎn)上的急需，裁定義務(wù)人預(yù)先履行將來生效判決中所確定之義務(wù)的一種措施。

16、傳來證據(jù)：（派生證據(jù)）凡是間接來源于案件事實(shí)的證據(jù)，即經(jīng)過轉(zhuǎn)述、傳抄、復(fù)制的第二手證據(jù)。

17、證明力：也稱證據(jù)價(jià)值、證據(jù)力，它指的是證據(jù)對(duì)于案件事實(shí)有無證明作用及證明作用的大小

18、書證：以文字符號(hào)圖形等所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來證明案件真實(shí)的證據(jù)。

19、物證：以物品存在的形狀、質(zhì)量、規(guī)格、特征等來證明案件事實(shí)的證據(jù)。

20、勘驗(yàn)筆錄：法院為查明案件事實(shí)對(duì)案件現(xiàn)場(chǎng)和有關(guān)物品進(jìn)行勘驗(yàn)檢查后所制成的筆錄。

21、經(jīng)驗(yàn)法則：人們從日常生活中歸納總結(jié)出來的有關(guān)事實(shí)因果關(guān)系和性質(zhì)狀態(tài)的一般性認(rèn)識(shí)。

22、事實(shí)推定：法官利用已知的事實(shí)為前提，以經(jīng)驗(yàn)法則推論待證事實(shí)的過程或行為。

23、高度蓋然性：法官通過對(duì)證據(jù)的審查判斷后，在內(nèi)心有相當(dāng)大的把握相信該事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，并且已經(jīng)發(fā)生的可能性大于沒有發(fā)生的可能性。

24、徑行裁判：是指合議庭通過閱卷、調(diào)查、詢問當(dāng)事人，在全部事實(shí)核對(duì)清楚后，認(rèn)為不需要開庭審理的，可以直接作出裁判。

25、訴前禁令：提起訴訟前法院責(zé)令侵權(quán)人停止有關(guān)行為的措施。

26、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人：指對(duì)當(dāng)事人雙方爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)而參加訴訟的第三人。

27、無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人：是指對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的雖沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件的處理結(jié)果與他有法律上的利害關(guān)系，因而參加到訴訟中來的人。

28、類似必要共同訴訟：指數(shù)人就為訴訟的法律關(guān)系，雖然不必一同起訴或一同被訴，而有選擇單獨(dú)訴訟或共同訴訟的自由，若數(shù)人中一人選擇單獨(dú)訴訟，該一人所受判決的既判力及于未訴訟的其他人，若數(shù)人共同訴訟，則其法律關(guān)系對(duì)于共同訴訟人全體，必須合一確定，法院不得為歧異判決的共同訴訟。

29、督促程序：是指人民法院根據(jù)債權(quán)人提出的給付金錢或者有價(jià)證券的申請(qǐng)，不經(jīng)過開庭就直接向債務(wù)人發(fā)出支付令，如果債務(wù)人不在法定期間提出異議，該支付令即具有強(qiáng)制執(zhí)行力的程序。

30、公示催告：是指法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，以公告的方法，告知并催促利害關(guān)系人在指定期限內(nèi)，向法院申報(bào)權(quán)利，如不申報(bào)權(quán)利，即依法作出宣告票據(jù)或者或其他事項(xiàng)無效的程序。

簡(jiǎn)答題

一、簡(jiǎn)述回避的法定情形

審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人具有以下情形的應(yīng)當(dāng)回避：

1、是本案當(dāng)事人或當(dāng)事人、訴訟代理人近親屬

2、與本案有利害關(guān)系

3、與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的二、簡(jiǎn)述管轄恒定的法定情形

1、原告起訴時(shí)，以法律規(guī)定某法院對(duì)該案有管轄權(quán)，在本案審理過程中，該案始終由該法院管轄，而不因客觀情形的變化而發(fā)生管轄權(quán)轉(zhuǎn)移。

2、原告起訴時(shí)，以法律規(guī)定受訴法院并無管轄權(quán)，但受訴法院未發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人也未提出異議，受訴法院對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體審查后，即視為受訴法院對(duì)該案有管轄權(quán)，此后就不得變更管轄法院。

三、非涉外協(xié)議管轄的條件

1、僅適用于第一審民事案件

2、只適用于合同案件

3、必須在規(guī)定范圍內(nèi)約定法院，即原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地法院

4、只允許選擇明確唯一的法院

5、必須要用書面形式約定

6、只能協(xié)議變更一審地域管轄，不能變更級(jí)別管轄，專屬管轄

四、簡(jiǎn)述證據(jù)的法定分類

1、書證，是指以文字、符號(hào)、圖形等所記載的內(nèi)容或表達(dá)的思想來證明案件真實(shí)的證據(jù)。

2、物證，是指以其存在的形狀、質(zhì)量、規(guī)格、特征等來證明案件事實(shí)的證據(jù)。

3、視聽資料，是指利用錄音、錄像、電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的資料和數(shù)據(jù)等來證明案件事實(shí)的一種證據(jù)。

4、證人證言，是指證人就案件事實(shí)向法院所作的陳述。

5、當(dāng)事人陳述，是指當(dāng)事人在訴訟中，就與本案有關(guān)的事實(shí)向法院所做的陳述。

6、鑒定結(jié)論，是指接受當(dāng)事人委托或法院指定的鑒定人，運(yùn)用其專業(yè)知識(shí)、專門技術(shù)，對(duì)案件中的專門性問題進(jìn)行分析、鑒別和判斷后所得出的結(jié)論性意見。

7、勘驗(yàn)筆錄，是指法院為查明案件事實(shí)對(duì)案件現(xiàn)場(chǎng)和有關(guān)物品進(jìn)行勘驗(yàn)檢

查后制成的筆錄。

8、電子證據(jù)，是指以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生

物，是借助于電子技術(shù)或者電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。

五、簡(jiǎn)述不公開審理的案件類型

1、涉及國(guó)家秘密的案件不應(yīng)公開審理。

2、涉及個(gè)人隱私的案件不應(yīng)公開審理。

3、離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，不公開審理。

六、簡(jiǎn)述移送管轄與管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的區(qū)別

1、移送管轄指無管轄權(quán)的人民法院將不屬于自己管轄的案件移送給它認(rèn)為有管轄權(quán)的人民法院，所移送的是案件；而管轄權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)指有管轄權(quán)的人民法院將案件的管轄權(quán)轉(zhuǎn)移給原沒有管轄權(quán)的人民法院，所移送的是案件的管轄權(quán)。

2、移送管轄是在在同級(jí)人民法院間進(jìn)行，是落實(shí)地域管轄的規(guī)定。而管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是在上下級(jí)法院間進(jìn)行，是補(bǔ)充級(jí)別管轄的規(guī)定。

3、移送管轄在同級(jí)人民法院之間進(jìn)行，不需要經(jīng)過上級(jí)人民法院批準(zhǔn)。而管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是當(dāng)上級(jí)人民法院將案件交由下級(jí)人民法院審理時(shí)，下級(jí)人民法院必須遵從；當(dāng)下級(jí)人民法院報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院審理的案件，須經(jīng)上級(jí)人民法院準(zhǔn)許。

七 簡(jiǎn)述送達(dá)的方式

1、直接送達(dá)

2、留置送達(dá)

3、委托送達(dá)

4、郵寄送達(dá)

5、轉(zhuǎn)交送達(dá)

6、公告送達(dá)

八 簡(jiǎn)述反訴的要件

一般條件：

1、原告是與本案有直接關(guān)系的公民、法人和其他組織。

2、有明確的被告。

3、有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由。

4、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。

特殊條件：

1、必須是本訴的被告對(duì)本訴的原告所提出的。（最基本特征）

2、必須是向受理本訴的人民法院提起。

3、必須與本訴的訴訟標(biāo)的或訴訟理由有一定的牽連。

4、一般應(yīng)在法院受理本訴之后、判決之前提出。

九、簡(jiǎn)述生效判決的效力

1、拘束力。判決一經(jīng)宣告或送達(dá)，即對(duì)作出該判決的法院產(chǎn)生拘束力。未經(jīng)法定程序，法院不得自行撤銷或變更已經(jīng)宣告或送達(dá)的判決。

2、確定力。包括形式上的確定力與實(shí)質(zhì)上的確定力。前者是指判決生效后，當(dāng)事人不得再以上訴的方法請(qǐng)求上級(jí)法院撤銷或變更該判決。后者即既判力。

3、形成力。又稱為判決的創(chuàng)設(shè)力，是指判決具有使原實(shí)體法律關(guān)系變更或者使新的實(shí)體法律關(guān)系產(chǎn)生的效力。

4、執(zhí)行力。指生效判決具有作為執(zhí)行根據(jù)，得據(jù)以強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

十、簡(jiǎn)述撤回上訴與撤回起訴的異同

1、相同點(diǎn)：

（1）撤回上訴與撤回起訴一樣，是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，當(dāng)事人可以依法行使。

（2）其產(chǎn)生的結(jié)果一樣，都終結(jié)此訴訟程序。

2、不同點(diǎn)：

（1）時(shí)間不同：撤回上訴是上訴人在上訴后、第二審判決宣告前向人民法院申請(qǐng)撤回。撤回起訴是原告在起訴后、人民法院宣判前向其申請(qǐng)撤回訴訟。

（2）效果不同：準(zhǔn)許撤回上訴的裁定是終審裁定，一旦上訴被撤回，即使上訴期間未屆滿，也不得再行上訴，而撤回起訴后仍可以再次起訴。

十一、簡(jiǎn)述上訴應(yīng)具備的條件

1、提起上訴的主體必須合格。

2、提起上訴的客體必須是依法允許上訴的裁判。

3、必須在法定的期限內(nèi)上訴，判決15天，裁定10天。

4、必須提交上訴狀。

提起上訴只有同時(shí)具備以上四個(gè)條件，上訴才能成立，才能引起第二審程序的發(fā)生，此外，當(dāng)事人還應(yīng)依法交納上訴案件訴訟費(fèi)用

十二、簡(jiǎn)述無需證明的事實(shí)

1、自認(rèn)的事實(shí)

2、眾所周知的事實(shí)和自然規(guī)律及其定理

3、推定的事實(shí)

4、已為人民法院發(fā)生法律效力 的裁判所確定的事實(shí)

5、已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效判決所確認(rèn)的事實(shí)

6、已為有效公證書所確認(rèn)的事實(shí)

十三 簡(jiǎn)述訴訟中止（終結(jié)）的適用情形

訴訟中止：

1、一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的2、一方當(dāng)事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人

3、作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權(quán)利義務(wù)承受人的4、一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的5、本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)

6、其他應(yīng)當(dāng)中止訴訟的 情形

訴訟終結(jié)：

1、原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權(quán)利的2、被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應(yīng)當(dāng)承擔(dān)義務(wù)的人

3、離婚案件一方當(dāng)事人死亡的4、追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的 十四 簡(jiǎn)述當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臈l件當(dāng)事人認(rèn)為已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書有錯(cuò)誤的具有申請(qǐng)?jiān)賹彽姆ǘㄊ掠杀仨氃诜ǘㄆ谙迌?nèi)提出申請(qǐng)必須向有管轄權(quán)的人民法院提出申請(qǐng)不屬于不得再審的案件

十五 簡(jiǎn)述再審的裁判類型維持原判決、裁定依法改判撤銷原一、二審判決，駁回起訴發(fā)回重審

十六 簡(jiǎn)述缺席判決的使用情形

1、被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭

2、無訴訟行為能力被告的法定代理人，經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭

3、法院裁定不準(zhǔn)撤訴，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭

第三篇：2011年司法考試民事訴訟法和仲裁法重要考點(diǎn)

一、基本制度

（一）回避

1、院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)的時(shí)，由審判委員會(huì)決定

2、審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定

3、其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定

（二）合議制度

（三）公開審判制度

（四）兩審終身制

二、管轄

（一）級(jí)別管轄

1、基層人民法院管轄比較簡(jiǎn)單，負(fù)責(zé)上級(jí)人民法院管轄的案件以外的所有案件

2中級(jí)人民法院管轄的案件

（1）重大的涉外案件

（2）本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件

（3）最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件：包括海事海商案件，專利糾紛案件，著作權(quán)民事糾紛案件，商標(biāo)民事糾紛一審案件等。

4、高級(jí)人民法院管轄在本轄區(qū)內(nèi)有重大影響的案件

5、最高人民法院管轄在全國(guó)有重大影響的案件以及人為應(yīng)當(dāng)由本院管轄的案件

（二）地域管轄

1、一般管轄原則：原告就被告

2、一般地域管轄的例外：即被告就原告

（1）對(duì)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟

（2）對(duì)下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟

（3）對(duì)被勞動(dòng)教養(yǎng)的人提起的訴訟

（4）對(duì)被監(jiān)禁的人提起的訴訟

（5）追索贍養(yǎng)費(fèi)的幾個(gè)被告不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地法院管轄

（6）夫妻一方離開住所地超過1年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地法院管轄。

3、合同糾紛的管轄

（1）協(xié)議管轄

（2）保險(xiǎn)合同糾紛訴訟，由被告所在地或者保險(xiǎn)標(biāo)的物所在地人民法院管轄

（3）運(yùn)輸合同糾紛的訴訟，由運(yùn)輸始發(fā)地，目的地或者被告住所地人民法院管轄

（4）合同沒有實(shí)際履行，當(dāng)事人雙方住所地不在合同約定的履行地的，由被告住所地的人民法院管轄

（5）主合同和擔(dān)保合同發(fā)生糾紛提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定案件的管轄

4、侵權(quán)糾紛的管轄

（1）因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的法院管轄

（2）因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地人民法院管轄

（3）名譽(yù)侵權(quán)案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地的人民法院管轄

（三）專門管轄

1、鐵路運(yùn)輸法院的管轄

2、海事法院的管轄

（四）管轄異議

1、只有本案的當(dāng)事人，一般是被告才有權(quán)提起管轄異議。

2、只能在第一審當(dāng)事人提交答辯狀期間提出

3、人民法院對(duì)于當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查，餅子啊15日內(nèi)作出異議是否成立的書面裁定，當(dāng)事人對(duì)此異議的裁定可以上訴。

（五）移送管轄和指定管轄

指人民法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)本院對(duì)該案沒有管轄權(quán)，依照法律規(guī)定將該案移送給有管轄權(quán)的法院審理。

指定管轄是指桑吉人民法院以才定的形式，指定下級(jí)人民法院對(duì)某一案件行使管轄權(quán)。

三、訴

（一）訴的分類

1、確認(rèn)之訴。

2、變更之訴

3、給付之訴

（二）提起反訴的條件

1、一般條件：具備起訴的條件，不能超過訴訟時(shí)效

2、當(dāng)事人條件：反訴的原告是本訴的被告，反訴的被告是本訴的原告

3、反訴只能向受理本訴的人民法院提出

4、反訴應(yīng)當(dāng)在法院受理本案后，舉證期限內(nèi)提出

5、反訴的目的在于要有對(duì)抗性，能夠吞并、抵消或排除本訴中原告的訴訟請(qǐng)求。

四、當(dāng)事人

（一）訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)

1、在民事訴訟中，作為一方當(dāng)事人的自然人死亡，有繼承人，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟并及時(shí)通知其繼承人作為當(dāng)事人參加訴訟。

2、在民事訴訟中，作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止的，其權(quán)利義務(wù)繼受人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟。

（二）當(dāng)事人的確定

1、個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。

2、法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖然依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)引起的訴訟，由設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。

3、死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

4、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)為他人保證，人民法院在審理過程中，可以將該企業(yè)法人作為共同被告參加訴訟。

5、為他人無償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動(dòng)中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

1、概念

有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人指對(duì)他人之間的爭(zhēng)議標(biāo)的主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，因而參加到已經(jīng)開始的訴訟中的第三方當(dāng)事人。

3、地位：參加之訴的原告

4、參訴方式：申請(qǐng)參加訴訟或者人民法院通知參加

五、民事訴訟證據(jù)

（一）民事證據(jù)的學(xué)理分類

1、本證和反證

本證是指能夠證明負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人主張的事實(shí)的根據(jù)；反證，是指旨在推翻負(fù)有證明責(zé)任一方當(dāng)事人所主張的事實(shí)的證據(jù)，反正的目的是提出證

據(jù)推翻對(duì)方提出的事實(shí)，但反證又不同于反駁證據(jù)。反駁證據(jù)是針對(duì)對(duì)方提出的證據(jù)本身問題反駁，但不提出新的證據(jù)。

2、直接證據(jù)與間接證據(jù)

直接證據(jù)，是指能夠單獨(dú)、直接證明案件的主要事實(shí)的證據(jù)，間接證據(jù)是指不能單獨(dú)直接證明案件的主要事實(shí)依據(jù)，而需要與其他證據(jù)形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈，共同證明案件的主要事實(shí)。

3、原始證據(jù)與傳來證據(jù)

（三）證明責(zé)任

1、原則：誰主張，誰舉證

2、舉證責(zé)任倒置的情形

（1）飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟由動(dòng)物的飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)舉證責(zé)任，證明自己沒有過錯(cuò)、是第三人過錯(cuò)或者是受害人故意。否則承擔(dān)敗訴的后果。

六、法院調(diào)解

（一）調(diào)解協(xié)議

1、調(diào)解協(xié)議的特殊生效規(guī)則：調(diào)解協(xié)議上蓋章或者簽名后生效

（二）可以不制作調(diào)解書的情形

1、調(diào)解和好的離婚案件

2、調(diào)解維持收養(yǎng)的關(guān)系的案件

3、能夠即時(shí)履行的案件

4、其他

七、財(cái)產(chǎn)保全與先予執(zhí)行

（一）先予執(zhí)行使用案件的范圍

1、追索贍養(yǎng)費(fèi)和扶養(yǎng)費(fèi)，撫育費(fèi)、撫恤金和醫(yī)療費(fèi)用的案件

2、追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件

3、因緊急情況需要先予執(zhí)行的八、對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施

（一）拘傳

1、對(duì)必須到庭的被告經(jīng)法院兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭時(shí)適用

2、拘傳必須經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，簽發(fā)拘傳票

（二）罰款

1、對(duì)個(gè)人罰款為1萬元以下，對(duì)單位的罰款為1萬元以上，30萬元以下。

2、罰款由院長(zhǎng)批準(zhǔn)，制作罰款決定書

（三）拘留

拘留適用于嚴(yán)重妨害民事訴訟的人，為15日一下，由院長(zhǎng)批準(zhǔn)，制作拘留決定書。

九、普通程序

（一）缺席判決

指法院在一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，且別搞反訴的，可以缺席判決。主要有以下情形

1、原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，可以缺席判決。

2、被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭，可以缺席判決。

3、被告是無民事行為能力人的，其法定代理人經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決。

（二）中止審理

指在訴訟進(jìn)行過程中，如果出現(xiàn)一些法定特殊原因，使訴訟程序無法繼續(xù)進(jìn)行下去時(shí)，法院裁定暫停訴訟程序，等特殊原因消失之后再行恢復(fù)訴訟程序的法律制度。

《民事訴訟法》136條的規(guī)定

十、簡(jiǎn)易程序

（一）不適用簡(jiǎn)易程序的范圍

1、起訴時(shí)被告下落不明的2、發(fā)回重審的

3、共同訴訟中一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人人數(shù)中眾多的4、法律規(guī)定適用特別程序的

十一、特別程序

（一）宣告失蹤、宣告死亡案件

下落不明的人住所地的基層人民法院管轄。宣告失蹤的公告期間為3個(gè)月，宣告死亡的公告期間為1年，因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，虛高死亡的公告期間為3個(gè)月。

十二、非訟程序

(一)督促程序

1、支付令的申請(qǐng)條件

（1）債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券

（2）請(qǐng)求給付的金錢或者有價(jià)證券已到期且數(shù)額確定，申請(qǐng)人還應(yīng)當(dāng)寫明請(qǐng)求所根據(jù)的事實(shí)

（3）債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛

（4）支付令能夠送達(dá)債務(wù)人

2、支付令異議的法律后果

法院無須查明審查異議是否有正當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。因?yàn)榉ㄔ褐皇桥袛嗍遣皇钱愖h，所以不用審查異議是否有理由，支付令失效后，督促程序不會(huì)直接轉(zhuǎn)為訴訟程序，法院作出終結(jié)督促程序裁定前，債務(wù)人請(qǐng)求撤回異議的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，在法院發(fā)出支付令前，申請(qǐng)人撤回申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序，十三、執(zhí)行

（一）執(zhí)行回轉(zhuǎn)

指執(zhí)行完畢之后，為糾正由于執(zhí)行根據(jù)不當(dāng)造成的損害，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，對(duì)案件進(jìn)行的再執(zhí)行。

執(zhí)行回轉(zhuǎn)適用于據(jù)以執(zhí)行的判決、裁定和調(diào)解書確有錯(cuò)誤，唄人民法院撤銷的，或者其他法律文書執(zhí)行完畢后，被有關(guān)機(jī)關(guān)撤銷的。執(zhí)行回轉(zhuǎn)必須依據(jù)新的執(zhí)行依據(jù)來執(zhí)行。

執(zhí)行回轉(zhuǎn)可以以當(dāng)事人申請(qǐng)或者依職權(quán)來執(zhí)行，按照新的法律文書，作出執(zhí)行回轉(zhuǎn)的規(guī)定，責(zé)令原申請(qǐng)執(zhí)行人返還已經(jīng)取得的財(cái)產(chǎn)及其孳息，拒不返還的，強(qiáng)制執(zhí)行。

十四、仲裁范圍與仲裁協(xié)議

（一）仲裁協(xié)議的效力

1、仲裁協(xié)議效力的異議

當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。當(dāng)事人在仲裁庭首次開庭前沒有對(duì)仲裁協(xié)議的效力提出異議的，而后向人民法院申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理。

人民法院和仲裁委員會(huì)都有確認(rèn)權(quán)，一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出決定的，由人民法院決定。

（二）仲裁程序

1、不公開審理原則

2、仲裁裁決的撤銷：由仲裁委員會(huì)所在地中級(jí)人民法院管轄

3、仲裁裁決的不予執(zhí)行

仲裁裁決書是民事執(zhí)行的根據(jù)，不予執(zhí)行的情形主要有：

當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成仲裁協(xié)議的；裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委無權(quán)仲裁的，仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的，適用法律有錯(cuò)誤的；仲裁員在仲裁該案時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的；違背社會(huì)公共利益的。

第四篇：2010年司法考試刑法易混考點(diǎn)歸納總結(jié)

2010年司法考試刑法易混考點(diǎn)歸納總結(jié)

1、第21條為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第一款中關(guān)于避免本人危險(xiǎn)的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人。本條的緊急避險(xiǎn)不要與第20條正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容相混淆，二者區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)在于：

（1）起因條件。正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件是他人的不法侵害，而緊急避險(xiǎn)的起因條件是一種危險(xiǎn)，包括自然災(zāi)害等非人為的損害。

（2）限度條件。正當(dāng)防衛(wèi)所造成的損害可以大于或等于所要保護(hù)的利益，而緊急避險(xiǎn)所造成的損害不能等于更不能大于所要保護(hù)的利益。

（3）限制條件。緊急避險(xiǎn)要求必須是不得已的，沒有其他更好的辦法而采取的。而正當(dāng)防衛(wèi)則無此要求。

（4）對(duì)象條件。正當(dāng)防衛(wèi)要求打擊的對(duì)象只能是不法侵害者本人，而緊急避險(xiǎn)則可以是無辜的第三者，二者損害的對(duì)象是有原則區(qū)別的。

2、正當(dāng)防衛(wèi)沒有類似第21條第3款（緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。）的限制，即主體條件的限制

3、《刑法》第295條的傳授犯罪方法罪與教唆犯罪的區(qū)別：教唆犯僅僅是起意犯，而傳授犯罪方法行為則是將具體的實(shí)施某種犯罪的方法、技巧傳授給他人，至于是否有唆使他人去實(shí)施犯罪的目的在所不問。再者，傳授犯罪方法的行為有其獨(dú)立的罪名與法定刑。

4、不要把法律明確規(guī)定的以教唆的方法實(shí)行的犯罪當(dāng)作教唆犯。如《刑法》第353條規(guī)定：“引誘、教唆、欺騙他人吸食、注射毒品的”，因《刑法》已將其規(guī)定為獨(dú)立的犯罪即引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪并規(guī)定了相應(yīng)的法定刑，因而這種教唆行為不同于教唆犯。

5、管制犯所遵守的幾項(xiàng)法定義務(wù)與第75條規(guī)定的緩刑犯、第84條規(guī)定的假釋犯應(yīng)遵守的法定義務(wù)不要弄混，因?yàn)楣苤品?、緩刑犯、假釋犯都屬有一定人身自由的不在監(jiān)執(zhí)行刑罰的罪犯，其在行刑期間所應(yīng)遵守的法定義務(wù)具有極大的相似性：本條款的第（一）、（三）、（四）、（五）項(xiàng)內(nèi)容與第75條、第84條基本一致，而最大的不同在于本條款的第（二）項(xiàng)是后二條所沒有的，也就是說，言論等“六大自由權(quán)”是否被剝奪是管制犯與緩刑犯、假釋犯義務(wù)相區(qū)別的地方。

6、注意管制犯與拘役犯在參加勞動(dòng)時(shí)勞動(dòng)報(bào)酬上的權(quán)利有所不同：前者是“同工同酬”，而后者是“可以酌量發(fā)給報(bào)酬”（43條）。

7、不要把“不滿18周歲的人”與“懷孕的婦女”的時(shí)間前提弄混淆，前者的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪的時(shí)候”，后者的標(biāo)準(zhǔn)則是“審判的時(shí)候”。

8、死刑緩期執(zhí)行的期間從判決確定之日起算而不要混淆為“執(zhí)行之日”，死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑的刑期不要混淆為從減刑裁定之日起計(jì)算。

9、第51條死刑緩期執(zhí)行的期間，從判決確定之日起計(jì)算。死刑緩期執(zhí)行減為有期徒刑的刑期，從死刑緩期執(zhí)行期滿之日起計(jì)算。本條的刑期計(jì)算不要與《刑法》第41條規(guī)定的管制、第44條規(guī)定的拘役、第47條規(guī)定的有期徒刑的刑期起算點(diǎn)相混淆，后三者的刑期起算點(diǎn)是一樣，都是判決執(zhí)行之日起計(jì)算，且判決執(zhí)行前先行羈押的期限可以折抵刑期。

10、第68條犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。本條的立功屬于量刑制度方面的立功，不要與《刑法》第78條的立功相混淆，后者屬于行刑制度方面的立功。前者的法律后果是在刑罰裁量時(shí)可以從寬處罰（從輕、減輕、免除處罰），后者的法律后果是在刑罰執(zhí)行期間可以獲得減刑、甚至假釋的獎(jiǎng)勵(lì)。

11、關(guān)于緩刑考驗(yàn)期的起算，應(yīng)當(dāng)從判決確定之日起計(jì)算，而非判決執(zhí)行之日起計(jì)算，這一點(diǎn)不要同拘役、有期徒刑的刑期計(jì)算方式相混淆（《刑法》第44條、第47條）。

12、第77條被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

13、被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。需要比較一下本條同《刑法》第86條關(guān)于撤銷假釋的法定情形，二者大致是類似的，但有二點(diǎn)不同：一是關(guān)于撤銷的法定情形，撤銷緩刑要求違規(guī)情節(jié)嚴(yán)重的，而第86條第3款撤銷假釋并無情節(jié)是否嚴(yán)重的要求；二是因犯新罪或漏罪而撤銷緩刑或假釋后，數(shù)罪并罰的方法不同，在緩刑時(shí)直接適用《刑法》第69條的原則，不存在“先并后減”，也不存在“先減后并”問題，而在假釋時(shí)，則存在“先并后減”與“先減后并”問題。二者不要混淆。

14、減刑分為一般減刑（或稱“可以”減刑）與應(yīng)當(dāng)減刑（或稱絕對(duì)減刑）；二者適用的關(guān)鍵條件（或稱實(shí)質(zhì)條件）有所不同，所減刑期幅度也不同。

（1）“可以”減刑的實(shí)質(zhì)條件是在行刑期間認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)或者有立功表現(xiàn)，犯罪分子只要具備“悔改表現(xiàn)”與“立功表現(xiàn)”之一者，即可以減刑，并不要求二者必須同時(shí)具備?！按_有悔改表現(xiàn)”要求同時(shí)具有“認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)”與“接受教育改造”的情形，而“立功表現(xiàn)”側(cè)重于犯罪分子客觀方面有利于國(guó)家和社會(huì)的行為。

（2）“應(yīng)當(dāng)”減刑的實(shí)質(zhì)條件是具有“重大立功表現(xiàn)”，具體表現(xiàn)本法條已作了列舉式規(guī)定，其仍然側(cè)重于犯罪分子客觀方面有利于國(guó)家和社會(huì)的行為表現(xiàn)，并不必須要求犯罪分子同時(shí)具備“確有悔改表現(xiàn)”。

15、關(guān)于減刑的限度，無期徒刑犯減刑后實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于10年，有期徒刑犯、拘役犯、管制犯不能少于原判刑期的二分之一，死緩犯則不少于14年（包括兩年死緩考驗(yàn)期間在內(nèi)-見上述最高人民法院司法解釋第9條第2款之規(guī)定）。

16、第78條所規(guī)定減刑的對(duì)象僅限于無期徒刑、有期徒刑、拘役與管制四種主刑，而死刑緩期執(zhí)行的減刑《刑法》第50條已有規(guī)定，它們的實(shí)質(zhì)條件是不同的。緩刑犯的減刑上述最高人民法院司法解釋第5條有所規(guī)定，附加剝奪政治權(quán)利的減刑《刑法》57條第2款、上述最高人民法院司法解釋第4條也有所規(guī)定，這些特殊的減刑與本法條的減刑在適用對(duì)象、實(shí)質(zhì)條件方面都有所不同，不要混淆。

17、同緩刑、假釋不同，減刑適用的對(duì)象條件沒有禁止性、排除性的規(guī)定，即不論是否屬于累犯，不論是長(zhǎng)期徒刑犯還是短期徒刑犯，不論是一般普通犯罪還是性質(zhì)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重的罪犯，都可能依法獲得減刑（當(dāng)然，死刑立即執(zhí)行者除外）。這一點(diǎn)，也不應(yīng)同緩刑、假釋的適用相混淆。

18、注意區(qū)分洗錢罪與《刑法》第310條窩藏、包庇罪，第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，尤其是第349條包庇毒品犯罪分子罪、窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的界限，它們?cè)趯?duì)象、主體、客觀方面均有所不同。此外，一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)就是洗錢罪隱瞞的是犯罪收益的性質(zhì)和來源，而后面幾個(gè)罪則是對(duì)財(cái)物存在狀態(tài)的隱瞞。洗錢罪與后幾個(gè)罪存在著一定的競(jìng)合關(guān)系，而第191條洗錢罪是法律的特別規(guī)定，后幾個(gè)罪相對(duì)而言為一般性的規(guī)定，故應(yīng)優(yōu)先考慮適用洗錢罪。

19、注意洗錢罪與走私罪、毒品犯罪的界限。這兩罪的主要區(qū)別在于事先是否通謀。若是，則為后者（參見第156條與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。第349條第3款犯前兩款罪，事先通謀的，以走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的共犯論處。）；反之，則為前者。

20、注意區(qū)分非法經(jīng)營(yíng)罪與《刑法》第165條非法同類營(yíng)業(yè)罪的界限，不要混淆。雖然二者都是一種非法經(jīng)營(yíng)的行為，但非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪僅限于國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營(yíng)或他人經(jīng)營(yíng)與自己所任公司、企業(yè)同類的營(yíng)業(yè)，具有特定性。

21、因索債綁架他人，定非法拘禁罪。

22、綁架罪與敲詐勒索罪的區(qū)別主要在于后者犯罪行為對(duì)象為同一人，而前者，被勒索人與被綁架人不是同一人，再者綁架罪中行為人直接用實(shí)力控制即剝奪或限制了被害人的人身自由，而敲詐勒索則基本不存在這樣的行為特征。

23、盜竊某些特定對(duì)象的，如槍支、彈藥、爆炸物、國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章、武裝部隊(duì)公文、證件、印章，以及軍人盜竊武器裝備、軍用物資等行為，依照《刑法》有關(guān)規(guī)定，這些盜竊行為由于侵犯的主要不是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而是其他特定的管理制度，所以不定盜竊罪，分別根據(jù)《刑法》第127條的盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪、第280條的盜竊國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪、第375的盜竊武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪、第438條的盜竊武器裝備、軍用物資罪定罪處罰，對(duì)此不要混淆。

24、行為人盜竊正在使用中的交通工具、交通設(shè)備、電力（燃?xì)猓┰O(shè)備、易燃易爆設(shè)備、通訊設(shè)備、廣播電視設(shè)施以及這些設(shè)備（施）上重要的零部件，足以危害公共安全的，同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和破壞交通工具等危害公共安全犯罪，應(yīng)以想像競(jìng)合犯對(duì)待，擇一重罪處罰。

25、據(jù)《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條之規(guī)定：盜竊未遂、情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國(guó)家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。所以，不能認(rèn)為凡未能盜竊到財(cái)物、達(dá)不到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)就不構(gòu)成盜竊罪。

26、認(rèn)定職務(wù)侵占罪關(guān)鍵有兩點(diǎn)：一是特殊范圍內(nèi)的人員（主體）；一是利用職務(wù)上的便利。本罪與貪污罪的區(qū)別關(guān)鍵在于前者。職務(wù)侵占罪的主體必須是本公司、本企業(yè)或本單位內(nèi)擔(dān)任一定的職務(wù)或因工作需要而主管、經(jīng)手財(cái)物的不具有國(guó)家工作人員身份的人員。認(rèn)定主體性質(zhì)應(yīng)依據(jù)《刑法》第93條、第382條第2款等有關(guān)規(guī)定。但應(yīng)注意，并不能僅以是否具有國(guó)家工作人員的身份為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別二者，因?yàn)槟承┎痪哂袊?guó)家工作人員身份的人員也可能成為貪污罪主體（如第382條第2款受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。）

27、挪用資金與挪用公款罪在主觀、客觀表現(xiàn)等方面幾乎完全相似，最根本的區(qū)別在于犯罪主體不同，原則上可以以是否具有國(guó)家工作人員身份來判斷是挪用單位資金的行為還是挪用公款的行為。

28、注意第307所規(guī)定的妨害作證罪和幫助偽造、毀滅證據(jù)罪與第306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅偽造證據(jù)、妨害作證罪的區(qū)別，二者發(fā)生的時(shí)空條件、主體要件都有所不同，但構(gòu)成要件也有重合一致的地方。如果辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴訟中，威脅、引誘（如賄買）證人作偽證或者幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，就發(fā)生了本條所規(guī)定的二罪與后者的法條競(jìng)合。其中，本條屬于普通法，后者屬于特殊法，依照特殊法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)按306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪定罪處罰。

29、注意妨害作證罪與第308條打擊報(bào)復(fù)證人罪的界限。雖然二者行為針對(duì)的對(duì)象均為證人，但前者是發(fā)生在證人出庭作證之前以及訴訟活動(dòng)過程之中，而后者是在證人提供證言之后實(shí)施的，即因證人在訴訟案件中提供證言而對(duì)其施加侵害的行為。再者，前者以暴力、脅迫妨害作證行為，針對(duì)證人本人，而打擊報(bào)復(fù)證罪則不僅限于此，還可以是通過加害證人的親友、毀壞其財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等各種方式。

30、第449條在戰(zhàn)時(shí)，對(duì)被判處三年以下有期徒刑沒有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時(shí)，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。

本條規(guī)定的戰(zhàn)時(shí)緩刑與《刑法》總則規(guī)定的一般緩刑雖然都屬于緩刑制度的范疇，但二者有明顯的區(qū)別，對(duì)此不應(yīng)混淆：

（1）適用對(duì)象不同。一般緩刑適用除累犯以外的被判處拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子（包括和平時(shí)期的犯罪軍人），而戰(zhàn)時(shí)緩刑只適用于除累犯以外被判處三年以下有期徒刑（含拘役）的犯罪軍人。

（2）適用時(shí)間不同。一般緩刑，其適用無時(shí)間方面的限制，戰(zhàn)時(shí)緩刑只能在戰(zhàn)時(shí)適用。

（3）適用的關(guān)鍵條件不同。一般緩刑，其適用的關(guān)鍵條件是適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)，戰(zhàn)時(shí)緩刑則是在戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)下適用緩刑沒有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。

（4）適用方法不同。一般緩刑的適用，必須在宣告緩刑的同時(shí)依法確定其考驗(yàn)期，考驗(yàn)期的考察內(nèi)容為犯罪分子是否具有《刑法》第77條規(guī)定的情形。而戰(zhàn)時(shí)緩刑的適用，沒有明確的緩刑考驗(yàn)期，緩刑的考驗(yàn)內(nèi)容為犯罪軍人是否有立功表現(xiàn)。

（5）法律后果不同。一般緩刑考驗(yàn)期滿，如果沒有違反《刑法》第77條規(guī)定的情形，不再執(zhí)行原判刑罰，而其犯罪仍成立（即仍有前科）；而戰(zhàn)時(shí)緩刑，在犯罪軍人有立功的情形下，原判刑罰可撤銷，不以犯罪論處（即不認(rèn)為構(gòu)成犯罪）。

第五篇：民事訴訟法考點(diǎn)

民事訴訟法考點(diǎn)

民事糾紛特點(diǎn)： 主體法律地位平等、內(nèi)容為民事權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議、糾紛大多具有可處分性

有處分權(quán) 人身關(guān)系不可處分

民事糾紛解決機(jī)制

自力救濟(jì)（私了 無第三者）社會(huì)救濟(jì)（第三人調(diào)解機(jī)構(gòu)仲裁）公力救濟(jì)（國(guó)家權(quán)力訴訟）民事訴訟：法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動(dòng)，以及有這些活動(dòng)所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。

民事訴訟法律關(guān)系；審判法律關(guān)系和爭(zhēng)訴法律關(guān)系構(gòu)成的特殊社會(huì)關(guān)系

法院審判關(guān)系與當(dāng)事人訴訟權(quán)利關(guān)系的有機(jī)結(jié)合即分立又統(tǒng)一的法律關(guān)系

民事訴訟法：是國(guó)家制定的規(guī)范法院和一切訴訟參與人在審理民事案件過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動(dòng)以及由此而產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

性質(zhì)：公法 部門法基本法程序法

任務(wù)：保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利 保證人民法院正確行使民事審判權(quán) 教育公民自覺遵守法律 民事訴訟程序的價(jià)值：

目的性價(jià)值（內(nèi)在）民事訴訟程序自身所具有的滿足程序主體需要的：程序自由價(jià)值、程

序公正價(jià)值、程序效益價(jià)值

工具性價(jià)值（外在）實(shí)體公正價(jià)值 秩序價(jià)值

內(nèi)外價(jià)值一致性：程序公正性能夠保證裁判結(jié)果權(quán)威性有助于維護(hù)社會(huì)秩序

內(nèi)外價(jià)值的沖突：

訴權(quán)：指當(dāng)事人基于民事糾紛的發(fā)生，請(qǐng)求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛或保護(hù)民事權(quán)益的權(quán)力。

訴：當(dāng)事人依照法律規(guī)定，向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請(qǐng)求

要素：當(dāng)事人 訴訟標(biāo)的 訴訟理由（確認(rèn)之訴 給付之訴 變更之訴）

訴合并、分離、變更、追加

訴法基本原則：（同等原則 對(duì)等原則 檢查監(jiān)督原則 支持起訴原則 人民調(diào)解原則）

當(dāng)事人平等原則（訴訟權(quán)利、義務(wù)人民法院保障平等當(dāng)事人法律適用平等）辯論原則（確立當(dāng)事人辯論權(quán) 辯論內(nèi)容廣泛 辯論行使方法多樣 貫穿于訴訟）處分原則（訴與非訴 含民事權(quán)利及民事訴訟權(quán)利 處分不出法律規(guī)定）

法院調(diào)解原則（法院依需調(diào)解 調(diào)解合法自愿 調(diào)節(jié)貫穿于訴是各個(gè)階段 不調(diào)即判）誠實(shí)信用原則

審判基本制度：合議制為三人以上單數(shù) 陪審適用一審 二審不用陪審陪審由法院決定回避 申請(qǐng)（說明理由 委員會(huì)決定院長(zhǎng) 院長(zhǎng)決定判員 審判長(zhǎng)決定其他）公開審判 公開審理（不公開：國(guó)家機(jī)密 個(gè)人隱私 法律規(guī)定）一律公開宣判 訴訟主管與管轄：

管轄原則（方便民眾訴訟、方便法院審判、保證案件公正審判、維護(hù)主權(quán)、原則性與靈活性結(jié)合）

級(jí)別管轄：按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級(jí)人民法院之間受理一審民事案件的分工和權(quán)限 級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)：案件性質(zhì) 案件繁簡(jiǎn) 案件的影響范圍 訴訟金額大小

基層法院管轄一審中級(jí)法院管轄一審（重大涉外、轄區(qū)內(nèi)重大影響 高院確定）地域管轄(土地 區(qū)域管轄)：原則規(guī)定“原告就被告”

例外規(guī)定：被告不在國(guó)居住 被告失蹤或不明被告被教養(yǎng)或監(jiān)禁被告被注銷戶口 追索贍養(yǎng)費(fèi)被告居住地不統(tǒng)一非軍人訴軍人離婚訴 夫妻一方或雙方離開住所過一年，另一方起訴就原告訴時(shí)地管轄