企業(yè)在勞務(wù)派遣中的風(fēng)險研究

——從用工單位角度分析企業(yè)在勞務(wù)派遣中的風(fēng)險

摘要：勞務(wù)派遣現(xiàn)象由來已久，是就業(yè)的一種重要補充形式。隨著勞務(wù)派遣在各行業(yè)中使用的頻率升高，同時也加大了企業(yè)在勞務(wù)派遣運營中的風(fēng)險性。筆者經(jīng)過走訪調(diào)查和對法律法規(guī)的研讀等研究方法對勞務(wù)派遣中的風(fēng)險進行了研究，發(fā)現(xiàn)派遣中的風(fēng)險大都是在派遣機構(gòu)、被派遣勞動者、及用工單位這三種主體、三重關(guān)系的相互運作中產(chǎn)生，本文從用工單位出發(fā)，闡述了用工單位與各主體之間因勞務(wù)派遣而產(chǎn)生的風(fēng)險可能性進行分析，并提出了相應(yīng)的風(fēng)險控制策略，希望本文的研究對勞務(wù)派遣中的用工單位能有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：用工單位

勞務(wù)派遣

派遣機構(gòu)

被派遣勞動者

風(fēng)險分析

風(fēng)險控制策略

勞務(wù)派遣是一種非典型的就業(yè)方式，在我國，亦是一種新型用工方式，是企業(yè)用工的補充形式。改革開放以來，中國從計劃經(jīng)濟時代跨入市場經(jīng)濟時代，各行各業(yè)蓬勃發(fā)展，企業(yè)對人力資源的需求和配置日趨靈活多元，勞務(wù)派遣用工因其用工形式靈活、富有彈性、管理成本小等優(yōu)勢而被廣泛應(yīng)用于臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上，勞務(wù)派遣企業(yè)應(yīng)運而生。這一新的用工形式，使得派遣機構(gòu)和用工單位各得其利，但由于法律法規(guī)在勞務(wù)派遣中并不是很健全，以及企業(yè)自身的不足，企業(yè)在勞務(wù)派遣中面臨的風(fēng)險也日益突出。

一、勞務(wù)派遣概述

（一）勞務(wù)派遣含義

勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位與接受單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，由勞務(wù)派遣單位招用雇員并派遣該勞動者到接受單位工作，勞動者和勞務(wù)派遣機構(gòu)從中獲得收入的經(jīng)濟活動[1]。

勞務(wù)派遣機構(gòu)負(fù)責(zé)被派遣勞動者的招聘、甄選、考核、錄用，將其派遣到用工單位，對其支付工資、提供福利、繳納社保、依法簽訂勞動合同，是形式上的雇主。

派遣勞動者受接受單位指揮監(jiān)督，為接受單位提供勞動，接受單位是勞動者實際勞動給付對象，即用工單位，其在派遣活動中面臨的風(fēng)險亦是本文主要研究的對象。

（二）勞務(wù)派遣性質(zhì)及特征

通過描述勞務(wù)派遣現(xiàn)象，可以將勞務(wù)派遣定性為一種組合勞動關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，存在著三種主體和三重關(guān)系。三種主體是勞務(wù)派遣機構(gòu)、用工單位和被派遣勞動者；三重關(guān)系是勞務(wù)派遣機構(gòu)與被派遣勞動者的關(guān)系，勞務(wù)派遣機構(gòu)與用工單位的關(guān)系和用工單位與被派遣勞動者的關(guān)系。

勞務(wù)派遣的本質(zhì)特征是雇用和使用相分離。勞務(wù)派遣機構(gòu)與被派遣勞動者依法訂立勞動合同，建立勞動關(guān)系，即雇主是勞務(wù)派遣機構(gòu)，雇員是將被派遣的勞動者。訂立勞動合同后，勞務(wù)派遣機構(gòu)將被派遣勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的組織和管理下從事勞動。

（三）勞務(wù)派遣風(fēng)險

所謂的勞務(wù)派遣風(fēng)險，是指某一時期內(nèi)和客觀條件約束下，勞務(wù)派遣的三方（派遣機構(gòu)、用工單位、被派遣人員）以及社會層面，因勞務(wù)派遣的實際效用偏離原有預(yù)期，需要對此承擔(dān)相當(dāng)程度損失的可能性[2]。

企業(yè)在勞務(wù)派遣中的風(fēng)險的典型案例：2009年10月，某勞務(wù)派遣公司將何某派遣至一家商業(yè)銀行，并在派遣合同中約定：如銀行終止與何某的用工關(guān)系，勞務(wù)公司與何某的勞動關(guān)系即告終止。

試用期后，何某正式上崗。商業(yè)銀行貸款業(yè)務(wù)繁忙，需要經(jīng)常加班，但卻被告知這是義務(wù)加班的，因商業(yè)銀行的工資總額是固定，銀行不可能支付加班費的。何某在堅持了6個月后，基于工作壓力大，何某自己的身體狀況也不好，加上沒有加班費；且何某發(fā)現(xiàn)與自己同一崗位的其他員工（銀行編制內(nèi)的正式員工），其月工資比自己高2000元。何某對此十分氣憤，自己做的工作一樣多，憑什么自己就要比別人少2000元工資，認(rèn)為銀行違反了同工同酬的規(guī)定，且銀行要求自己加班卻不支付加班費，違反了勞動法的要求；于是何某向銀行提出了自己的疑問并要求銀行解決。商業(yè)銀行卻發(fā)函給勞務(wù)公司，明確表示終止與何某用工關(guān)系。勞務(wù)公司馬上與何某取得聯(lián)系，要求何某根據(jù)約定終止勞動關(guān)系，并前往辦理退工手續(xù)。協(xié)商無果后，何某向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起仲裁；將勞務(wù)派遣公司及商業(yè)銀行一起告上仲裁庭，要求兩單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

從以上案例中可以看出，由于用工單位過于追求自身利益，沒有遵守同工同酬的勞動規(guī)定，導(dǎo)致勞動者提起仲裁，從而使用工單位承擔(dān)不小的法律責(zé)任。

二、用工單位在勞務(wù)派遣中的風(fēng)險分析

（一）來自與派遣機構(gòu)之間的風(fēng)險分析

1、未審查派遣機構(gòu)資質(zhì)，易造成事實勞動關(guān)系的風(fēng)險

在選擇合作的派遣機構(gòu)時，如果勞務(wù)服務(wù)公司沒有合法的資質(zhì)，或是經(jīng)營能力欠缺，將導(dǎo)致派遣勞動者與派遣機構(gòu)因主體不適而無效，將導(dǎo)致派遣勞動者與用工單位的事實勞動關(guān)系，從而承擔(dān)事實勞動關(guān)系的合同義務(wù)。

2、未審查派遣機構(gòu)與被派遣勞動者是否簽訂勞動合同的風(fēng)險

勞務(wù)派遣機構(gòu)是形式勞動關(guān)系的主體之一，其職責(zé)有為被派遣勞動者支付工資、提供福利待遇、為其繳納社會保險、行駛和履行與勞動者訂立以勞務(wù)派遣形式用工的勞動合同及其權(quán)利義務(wù)，用工單位接受被派遣勞動者時，未審查相關(guān)手續(xù)是否齊全，亦會產(chǎn)生事實勞動關(guān)系的風(fēng)險。在這種情況下，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用工單位還將承擔(dān)支付雙倍工資以及超過一年與勞動者形成無固定期限勞動合同關(guān)系的風(fēng)險[3]。

3、未與派遣機構(gòu)之間簽訂明確權(quán)利義務(wù)補充協(xié)議的風(fēng)險

在合作過程中，應(yīng)明確約定工傷事故、勞動糾紛如何處理，費用如何分擔(dān)。尤其是應(yīng)當(dāng)約定，派遣員工工傷事故用工傷保險支付后的不足費用，雙方采取何種比例的費用分擔(dān)模式[4]。在沒有明確約定的情況下，問題產(chǎn)生時，避免派遣機構(gòu)推諉責(zé)任，易形成推諉不清、連帶責(zé)任風(fēng)險。

4、代發(fā)工資和代繳社保的風(fēng)險

勞務(wù)派遣機構(gòu)與被派遣勞動者之間是勞動關(guān)系，向員工支付工資和繳納社保是其法定義務(wù)。在實務(wù)中，有的勞務(wù)派遣機構(gòu)常常強調(diào)“代發(fā)工資”、“代繳社會保險金”。為防范勞務(wù)派遣機構(gòu)規(guī)避風(fēng)險和推卸責(zé)任，應(yīng)在勞務(wù)派遣合同中明確約定用工單位只是負(fù)責(zé)代發(fā)，實際上還是由勞務(wù)派遣機構(gòu)支付的，從而規(guī)避由此帶來的不利風(fēng)險。

（二）來自與被派遣勞動者之間的風(fēng)險分析

1、與單位合同工同崗?fù)げ煌甑娘L(fēng)險

在同類崗位同類工種工作時，被派遣員工與單位合同工要享有相同報酬，其中包括相關(guān)加班費、福利等。在企業(yè)用工中，被派遣員工與用工單位勞動合同制員工雖然同崗?fù)?，薪酬卻區(qū)別對待，這樣就容易產(chǎn)生被派遣勞動者在工作中的諸多爭議，從而加大了企業(yè)在勞務(wù)派遣中的風(fēng)險。以上文中的案例為例，用工單位為自身利益而犧牲了被派遣員工的正當(dāng)利益，最終也導(dǎo)致了用工單位承擔(dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任。

2、再次將派遣員工轉(zhuǎn)移指派至其他用人單位工作的風(fēng)險

被派遣勞動者與派遣機構(gòu)是勞動合同關(guān)系，派遣機構(gòu)是雇主，用工單位是接受勞動者單位，在用工單位組織和管理被派遣勞動者時，用工單位無權(quán)利將被派遣勞動者轉(zhuǎn)移或指派去其他用人單位工作。在實際操作過程中，由此類問題產(chǎn)生的糾紛比較多，特別在不固定工作崗位的情況下，特別容易將被派遣勞動者派遣至其他合作單位。

3、被派遣員工工傷的風(fēng)險

在勞務(wù)派遣中，用工單位是被派遣勞動者勞動實際給付的單位，生活和工作在用工單位，甚至工資、福利、社保等都是由用工單位代發(fā)、代繳，由此可能造成被派遣勞動者對用工主體的不明確，當(dāng)被派遣勞動者發(fā)生工傷時，第一時間會選擇用工單位處理，同時用工單位有義務(wù)按照國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動保護和勞動條件，當(dāng)此類問題發(fā)生時，若不與派遣機構(gòu)約定其責(zé)任分擔(dān)比例或是沒有明確說明處理方式，會發(fā)生相互推脫處理。

（三）來自用工單位自身在勞務(wù)派遣過程中的風(fēng)險分析

1、未遵守相關(guān)法律法規(guī)的風(fēng)險

勞務(wù)派遣工因使用成本相對較低、用工方式比較靈活等優(yōu)點條件下，在現(xiàn)代企業(yè)中越來越普遍的存在，大部分企業(yè)也樂意享受“不負(fù)主要責(zé)任”的此類用工模式，從而忽略了在用工過程中，也要遵守相關(guān)法律法規(guī)，維護被派遣勞動者法律賦予的一切權(quán)益。特別在有關(guān)勞動保護、安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、勞動作業(yè)條件方面應(yīng)予以重視。

2、未經(jīng)上崗培訓(xùn)，未明確告知被派遣勞動者工作職責(zé)及相關(guān)要求的風(fēng)險

經(jīng)派遣機構(gòu)派遣勞動者至用人單位，用人單位未經(jīng)工作崗位實際情況給予崗前培訓(xùn)，未明確告知其所承擔(dān)崗位的工作要求等，會造成資源浪費、人力使用不順、各種工傷風(fēng)險等。

3、規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險

實際用工單位與勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的規(guī)章制度不一致，讓被派遣勞動者無所適從。從實際上看，派遣機構(gòu)為了規(guī)范勞動者的工作行為，有權(quán)利制定規(guī)章制度，勞動者有義務(wù)遵守執(zhí)行；實際用人單位為了生產(chǎn)經(jīng)營能夠正常有序進行，制定規(guī)范派遣勞動者的規(guī)章制度，也無可厚非，一旦兩家制度發(fā)生沖突，該如何處理？

三、用工單位在勞務(wù)派遣中的風(fēng)險控制策略

（一）從派遣機構(gòu)方面進行風(fēng)險控制

1、審查派遣機構(gòu)資質(zhì)，考查經(jīng)營管理能力及服務(wù)水平

經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于人民幣200萬元，有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施，有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度，應(yīng)當(dāng)依法申請行政許可，依法辦理公司登記[5]。同時，也要考察派遣機構(gòu)的經(jīng)營管理能力及服務(wù)水平，從業(yè)人員素質(zhì)，行業(yè)背景及其資源儲備情況等，選擇與優(yōu)質(zhì)派遣機構(gòu)合作，在合作中減少用工單位的用工風(fēng)險。

2、檢查派遣機構(gòu)與被派遣勞動者的勞動合同，合同期限應(yīng)大于派遣期限

在接受派遣員工時，用工單位應(yīng)當(dāng)檢查派遣機構(gòu)與勞動者之間簽訂的勞動合同，檢查其合同期限是否大于派遣期限，避免在日后的用工環(huán)境下，造成用工單位事實勞動關(guān)系的情形。

3、勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)細(xì)致具體，明確責(zé)任分擔(dān)

用工單位應(yīng)特別注意在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定雙方關(guān)聯(lián)行為的程序和責(zé)任分擔(dān)。比如，調(diào)崗調(diào)薪的授權(quán)管理，退回、解除或終止勞動關(guān)系時的相關(guān)權(quán)利義務(wù)等，在履行協(xié)議過程中，本著互相協(xié)調(diào)、及時溝通的方式處理相關(guān)事宜，避免因一時或雙方的疏漏導(dǎo)致額外法律風(fēng)險的出現(xiàn)。

4、與派遣機構(gòu)明確規(guī)范“代發(fā)工資、代繳社?！眳f(xié)議

在實際派遣過程中，用工單位代替派遣機構(gòu)代發(fā)被派遣勞動者的工資，代繳納社會保險金，派遣機構(gòu)以此規(guī)避法律風(fēng)險和責(zé)任承擔(dān)，在此類問題上，用工單位必須與派遣機構(gòu)協(xié)議明確約定，實際工資由派遣機構(gòu)支付，用工單位只是負(fù)責(zé)代理而已。

（二）從被派遣勞動者方面進行風(fēng)險控制

1、切實做到同崗?fù)ね?/p>

被派遣員工與單位合同工在同類崗位上應(yīng)享受同等報酬和福利待遇。按照《勞動法》相關(guān)規(guī)定，如果被派遣員工延長工作時間，應(yīng)向其支付加班費；同時，其所在崗位其他員工享有的績效獎金和相關(guān)福利待遇也有權(quán)享有。

2、與派遣機構(gòu)及被派遣勞動者詳細(xì)約定其違規(guī)退回的情形

用人單位應(yīng)與派遣機構(gòu)詳細(xì)約定被派遣員工的違規(guī)退回之相關(guān)情形，避免被派遣員工在派遣期間若因工作無法勝任或多次犯錯，用人單位尷尬處理的局面。

3、因工作無法進行，不另行指派至其他單位工作

用人單位只是被派遣員工勞動給付的單位，而非派遣員工實際上的雇主，當(dāng)工作無法進行時，用人單位可依據(jù)派遣協(xié)議對派遣員工進行退回或解除處理，無權(quán)對被派遣員工進行再指派工作。

4、正確看待員工工傷之情形

在上下班途中發(fā)生交通事故、在工作時間和工作崗位突發(fā)疾病、因工外出受到傷害或發(fā)生事故下落不明等特殊情況，應(yīng)在派遣協(xié)議中明確約定工傷事故處理機制和責(zé)任承擔(dān)原則、在相互協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上正確看待和處理，維護自身合法權(quán)益。

（三）從自身方面進行風(fēng)險控制

1、認(rèn)真執(zhí)行國家勞動法律法規(guī)，遵守用工義務(wù)和責(zé)任，維護被派遣勞動者一切權(quán)益

作為實際用工單位，在臨時性、輔助性、替代性的工作崗位上使用派遣員工[6]，在對被派遣員工進行管理時，嚴(yán)格遵守《勞動合同法》以及相關(guān)勞務(wù)派遣的法律法規(guī)，維護被派遣員工的一切權(quán)益，同時也要及時向派遣機構(gòu)支付派遣費用。自身應(yīng)履行：執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)勞動條件和勞動保護；告知被派遣員工其工作要求和勞動報酬；支付加班費和提供相關(guān)福利待遇等。

2、進行定期或不定期崗位培訓(xùn)，滿足崗位能力需求

根據(jù)工作崗位實際需要，用工單位應(yīng)組織在崗的被派遣員工進行必要的培訓(xùn)，以提高其綜合素質(zhì)，保證其技術(shù)水平和業(yè)務(wù)能力適應(yīng)滿足工作崗位的要求[7]。

3、明確規(guī)范派遣員工的規(guī)章制度及上傳下達

一般來說，法律沒有強制用工單位一定要和被派遣勞動者簽訂書面協(xié)議，但從實務(wù)操作的角度而言，用工單位為了保障雙方的合法權(quán)益，最好通過書面協(xié)議對雙方的權(quán)利義務(wù)、應(yīng)遵守的規(guī)章制度進行明確約定，并組織進行學(xué)習(xí)和及時上傳下達。此外，為了保護用工單位的正當(dāng)權(quán)益，用工單位也可以依法與被派遣勞動者簽訂培訓(xùn)協(xié)議、保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議等。

目前我國勞務(wù)派遣正處于起步和發(fā)展的階段，勞務(wù)派遣形式下的彈性用工一方面有效緩解了勞動力市場的“用工荒”問題，另一方面由于法律法規(guī)和政策滯后、管理經(jīng)驗欠缺等現(xiàn)實原因，以及企業(yè)自身對勞動法律法規(guī)、自我規(guī)范意識的輕視，導(dǎo)致企業(yè)在勞務(wù)派遣中依然存在風(fēng)險。妥善處理好用工單位、派遣企業(yè)和勞動者的三方關(guān)系，提高企業(yè)化解勞務(wù)派遣風(fēng)險的能力，對企業(yè)以及勞務(wù)派遣市場的健康發(fā)展都具有積極的促進作用。

注釋：

（1）推諉：指推卸責(zé)任、推辭，即缺乏責(zé)任心，對事具有消極表現(xiàn)。

（2）尷尬：通常是說人遇到的一種處境，讓人感覺很難為情，無所適從。在心理學(xué)上，意味著自身或見到他人，在某種場合下，被逼迫到窘境，發(fā)生了無法預(yù)料的情況，而體現(xiàn)出的不知所措，造成問題逃避，發(fā)怒以及沉默等行為。

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