第一篇：勞務派遣風險淺析--論文

國家職業(yè)資格全國統(tǒng)一鑒定

（國家職業(yè)資格2級）

人力資源管理師

論文題目：企業(yè)在勞務派遣中的風險研究

編號：（）

目錄

摘要...................................................1

一、勞務派遣概述......................................1

（一）勞務派遣的含義.................................1

（二）勞務派遣的特征.................................1

（三）勞務派遣的相關法律規(guī)定.........................1

二、勞務派遣現(xiàn)況分析...................................2

三、企業(yè)勞務派遣中的風險解析............................2

（一）勞務派遣單位不具備勞務派遣資質(zhì).................3

（二）勞務派遣易發(fā)生勞資糾紛.........................3

（三）勞務派遣員工的穩(wěn)定性不足.......................3

（四）企業(yè)的內(nèi)部機密容易被泄露.......................4

（五）勞務派遣員工素質(zhì)有待提升.......................4

（六）勞務派遣用工容易觸犯法律.......................4

四、企業(yè)在勞務派遣中的風險預防.........................5

（一）嚴格審核勞務派遣單位的資質(zhì).....................5

（二）勞務派遣用工報酬的合法性.......................5

（三）加強勞務派遣員工的穩(wěn)定性.......................5

（四）防止商業(yè)秘密的泄露.............................6

結束語..................................................6 參考文獻................................................6

企業(yè)在勞務派遣中的風險研究

摘要：勞務派遣作為一種新型的用工方式，伴隨著我國社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展應運而生。隨著2008年《勞動合同法》的頒布實施，標志著勞務派遣用工形式得到了我國法律承認和規(guī)范。勞務派遣豐富了我國的用工方式，客觀上起到了勞動力資源調(diào)配的作用。不僅有助于解決就業(yè)，實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定；也有助于減輕企業(yè)的用工壓力，實現(xiàn)勞動力資源的合理配置。對企業(yè)和被派遣員工而言，是一種雙贏的舉措。然而，因勞務派遣具有使用和雇傭相分離的特性，在實踐中還存在較大的法律風險。企業(yè)作為直接的用工單位有必要對勞務派遣可能存在的風險進行深刻分析和研究，以便在勞務派遣中防范可能存在的風險，合理合法的用工，促進企業(yè)和社會的發(fā)展，實現(xiàn)國民經(jīng)濟的良好發(fā)展。

關鍵詞：勞務派遣；風險；研究

一、勞務派遣的概念

（一）勞務派遣的含義

勞務派遣是指勞務派遣單位與接受單位簽訂勞務派遣協(xié)議，由勞務派遣單位招用雇員并派遣該勞動者到接受單位工作，勞動者和勞務派遣機構從中獲得收入的經(jīng)濟活動。

（二）勞務派遣的特征

1、勞務派遣是一種典型的非正規(guī)就業(yè)方式，在我國也是一種新型的用工方式，勞務派遣的本質(zhì)特征是雇用和使用相分離；

2、勞務派遣是一種組合的勞動關系，在勞務派遣中存在著三種主體三，即：勞務派遣機構、用工單位和被派遣勞動者；

3、勞務派遣中存在著三重關系，即：勞務派遣機構與被派遣勞動者的關系、勞務派遣機構與用工單位的關系和用工單位與被派遣勞動者的關系。

（三）勞務派遣相關法律規(guī)定

企業(yè)若要使用勞務派遣工，就必須了解勞務派遣相關法律法規(guī)，2013年7月1日起，新修訂的《勞動合同法》正式實施。新的政策

險、規(guī)避用工風險，才能真正促進企業(yè)的發(fā)展。

（一）勞務派遣單位不具備勞務派遣資質(zhì)

現(xiàn)實勞務派遣運作中，勞務派遣機構魚龍混雜，資質(zhì)不易查證，易造成用工風險。雖然有些勞務派遣單位達到了《勞動合同法》所規(guī)定資質(zhì)的基本條件，但注冊資本數(shù)額較小，擁有大量的勞務派遣員工，而且勞務派遣單位內(nèi)部運作不夠成熟。這種勞務派遣單位一旦因拖欠工資或出現(xiàn)批量勞資糾紛時，派遣單位就會選擇關閉企業(yè)來規(guī)避自己的法律責任，從而給用人單位帶來不同程度的經(jīng)濟損失。

2012年9月，Ａ電子廠由于業(yè)務量增大，急需補充基礎人力200人，公司招聘一時難以滿足人力需求。于是高層領導決定與勞務派遣公司合作，在運作的第三個月，勞務派遣單位宣布倒閉，無力發(fā)放派遣員工的工資60余萬元。Ａ電子廠當時只考慮到成本，而忽略了對勞務派遣公司資質(zhì)的核查，導致企業(yè)蒙受重大損失。

（二）勞務派遣易發(fā)生勞資糾紛

大部分用工單位對正式員工和勞務派遣工都有區(qū)別對待，在用工單位心里認為被派遣勞動者不屬于本單位的正式員工，所以在工資、獎金的分配方面存在較大的差異。但勞務派遣工卻又和正式員工從事著同樣的崗位、承擔著同樣的責任，這種因身份不同導致的待遇不同，會造成一種事實上的不平等。因此，勞務派遣用工單位使用勞務派遣過程中，極易發(fā)生勞資糾紛。

2013年8月，Ｂ公司被25名勞務派遣工向某區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求Ｂ公司支付其2013年5月至7月份的工資差額約十余萬元。該25名勞務派遣是某勞務派遣單位派往Ｂ公司的派遣工，按照勞務派遣協(xié)議的約定，工資按照當?shù)刈畹蜆藴使べY執(zhí)行，原本按照標準支付工資沒有問題，但Ｂ公司的正式員工享有額外的崗位補貼、績效獎金等待遇，而勞務派遣員工沒有這些待遇，該25名員工依照勞動合同法同工同酬之規(guī)定，要求Ｂ公司補足與正式員工的工資差額。

（三）勞務派遣員工的穩(wěn)定性不足

企業(yè)采取勞務派遣用工方式后，勞務派遣用工時限短，易發(fā)生離職，勞務派遣員工的穩(wěn)定性不足。不同的用工形式在管理流程、薪資

遣崗位的嚴格規(guī)范，加之企業(yè)為了降低用工成本，使用勞務派遣用工范圍、數(shù)量均呈增漲趨勢。因此，企業(yè)在勞務派遣用工過程中超越崗位范圍及數(shù)量的行為存在法律風險。

四、企業(yè)在勞務派遣中的風險預防

企業(yè)決定使用勞務派遣時，應及時辨識勞務派遣用工帶來的風險，針對存在的風險采取相應的措施來規(guī)避風險，減少或避免勞務派遣用工給企業(yè)帶來的損失。

（一）嚴格審核勞務派遣單位的資質(zhì)

勞務派遣用工單位要選擇適合自己的勞務派遣機構。首先，要核實其注冊資本、經(jīng)營場所和設施，行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度，以及是否按規(guī)程向勞動行政部門依法申請行政許可。其次，對派遣機構的整體運營能力進行評估，綜合考慮勞務派遣機構的經(jīng)營戰(zhàn)略、信譽度、服務項目、規(guī)模大小、企業(yè)文化等多種因素。最后，用工單位可以從多家經(jīng)過評估考查后的勞務派遣機構中篩選適合自己發(fā)展的勞務派遣機構，以減少勞務派遣用工風險。

（二）勞務派遣用工報酬的合法性

根據(jù)《勞動合同法》第六十三條規(guī)定：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利的規(guī)定。派遣工與正式工的工資差別應當有限度。工資標準的決定因素中一般包括工齡因素，派遣工由于期限短，故確定其工資標準可不考慮工齡因素。因而，由于有無工齡因素而導致的派遣工與正式工的工資差別應當是合理的。除工齡因素外，勞動質(zhì)量和數(shù)量對工資標準的影響，在派遣工與正式工之間不應當有差別。用工企業(yè)原則上要保證勞務派遣員工與正式員工同工同酬、達到國家法律法規(guī)的工資標準，還要監(jiān)督勞務派遣單位為其辦理相應的社會保險等。

（三）加強勞務派遣員工的穩(wěn)定性

1、同工同酬實現(xiàn)勞務派遣員工的穩(wěn)定性

《勞動法》第四十六條規(guī)定：工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。同工同酬是指用人單位對于技術和勞動熟練程度相同的勞動者在從事同種工作時，不分性別、年齡、民族、區(qū)域等差別，只要提供相同的勞動量，就獲得相同的勞動報酬。

第二篇：淺談勞務派遣用工的風險

淺談勞務派遣用工的風險

【摘 要】勞務派遣用工是一種靈活用工形式,被很多企業(yè)所喜愛。本文從用工單位的角度出發(fā),系統(tǒng)的分析了勞務派遣參與各方進行勞務派遣的風險識別以及應對措施,以推動企業(yè)勞務派遣用工健康、和諧科學發(fā)展。

【關鍵詞】風險識別 防范 和諧發(fā)展

一、勞務派遣用工的概念

目前企業(yè)的勞動用工模式,簡單來說可以分成合同工和勞務工兩大類。勞務派遣又叫人才租賃,是用工單位、勞務派遣公司(用人單位)和勞動者建立的一個三方關系:用工單位和勞務派遣公司是勞務關系,勞務派遣公司和勞動者是勞動關系,用工單位和勞動者是工作關系;勞務派遣公司先與勞動者簽訂勞動合同,建立勞動關系以及勞動合同管理,并負責辦理各項社會保險,協(xié)調(diào)勞資糾紛等一切勞動事務,再根據(jù)用工單位的實際需求派遣員工到用工單位使用,使用期限按雙方約定;用工單位只是做好勞務派遣工的安排和管理,按照《勞動合同法》的有關規(guī)定給勞動者提供安全衛(wèi)生的工作環(huán)境,按時支付勞務費、保險費、勞務派遣管理費。

二、從勞務派遣的參與各方進行勞務派遣的風險識別

勞務派遣風險識別過程中,首先需要將參與各方面臨的各種不確定因素鑒別出來,識別其中有益于企業(yè)提升人力資本管理效率的因素,以及那些對組織有威脅的因素,以可確定的管理成本替代不確定的風險損失,以最小的經(jīng)濟代價獲得最大的現(xiàn)實保障。

企業(yè)使用勞務派遣用工的風險隱患主要來自三個方面:勞務派遣公司、勞務派遣工(勞動者)、用工單位自身。

1.來自勞務派遣公司的風險

(1)勞務派遣公司的資質(zhì)。如勞務派遣公司沒有合法資質(zhì),將導致勞動者與勞務派遣公司之間的勞動關系因主體不適而無效,視為勞動者通過職介機構,直接向用工單位提供勞務,其最終結果是勞動者與用工單位形成事實勞動關系,由用工單位承擔勞動合同上的義務。

(2)勞務派遣公司與勞動者之間的勞動合同風險。如勞務派遣公司未與勞動者簽訂勞動合同,或者勞動合同期限屆滿仍在勞務派遣崗位的,都會導致用工單位與勞動者之間形成事實勞動關系,用工單位要承擔勞動法上的所有經(jīng)濟和法律責任。

3、工資發(fā)放和社保繳納方面的風險?？赡艽嬖谂汕补静荒馨磿r發(fā)放工資或因自身資金問題,非法挪用客戶資金而造成的風險。如果派遣公司無法按時發(fā)放工資,可能將造成勞動者的不滿,影響勞動者的士氣和滿意度,間接對用工單位經(jīng)營造成影響。

2.來自勞動者的風險

(1)勞動者工傷方面的風險。按照法律規(guī)定,在勞務派遣用工模式中,勞務派遣公司應當為其員工辦理工傷保險,用工單位提供必要的勞動保護條件,保證勞動安全。如果勞務派遣公司未按規(guī)定辦理工傷保險的,當勞動者發(fā)生非用工單位盡責盡力所能避免的工傷事故,比如,在上下班途中發(fā)生交通事故、在工作時間和工作崗位突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡、因工外出期間受到傷害或者發(fā)生事故下落不明等。此時,企業(yè)就可能被勞動者或勞務派遣公司拖入糾紛。

(2)勞動者侵害到用工單位合法權益的風險。如勞動者在用工單位工作時,因過錯或違規(guī)給用工單位造成損失,這由勞務派遣公司還是由其員工賠償、賠償原則?

3.來自用工單位自身的風險

(1)用工成本的風險。用工單位使用勞務派遣工的目的顯然是想降低勞動力用工成本,可《勞動合同法》規(guī)定:被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利,從同工同酬的含義理解,勞務工與正式工的報酬同標準。另外用工單位還要向勞務派遣單位支付一定數(shù)額的管理費;同時,用工過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟補償、賠償金、社會保險費等費用,派遣單位均會約定由用工單位承擔,從這種意義上說,勞務派遣用工的成本更高。

(2)勞務派遣合同風險。派遣合同約定了派遣公司和用工單位在派遣過程中的權利、義務和責任,是有效避免雙方風險發(fā)生的關鍵之一。一份好的派遣合同需要對派遣內(nèi)容、勞動條件和勞動保護、員工管理、用工關系、社保與法定福利、服務質(zhì)量、費用結算時間和方式、賠償或補償方式、勞動者作關系的解除和終止、保密條款等方面進行約定。

(3)事實勞動關系風險。根據(jù)國家勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條的規(guī)定,勞動關系成立應具備以下“三個要件”:①用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;②用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;③勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

4.勞務派遣用工的風險防范措施

通過以上對勞務派遣用工的風險進行分析和評估,用工單位已經(jīng)識別出可能影響其勞務用工的風險,應考慮采取哪些手段對風險進行防范呢?下面,針對上述風險提出具體防范措施:

(1)用工單位對勞務派遣公司的資質(zhì)進行嚴格審查。用工單位在與勞務派遣公司簽訂勞務派遣合同前,必須認真審查其營業(yè)執(zhí)照等資質(zhì)證書,并使勞務派遣期限在資質(zhì)證書有效期內(nèi)。

(2)審查勞務派遣公司與勞動者簽訂的勞動合同是否合法。由于派遣業(yè)態(tài)的不成熟,用工單位在使用派遣過程中,存在諸多危機和陷阱。所以用工單位首先要確認勞務派遣公司是否已經(jīng)與派遣員工簽訂了勞動合同,再要認真審查該勞動合同的各個要素是否齊備,特別要核查勞動合同的期限是否能夠覆蓋勞務派遣合同的期限。

(3)定期跟蹤勞務派遣公司對于被派遣勞動者的工資發(fā)放、社保繳納情況(特別是工傷保險)。勞務派遣公司與勞動者之間是勞動關系,向員工發(fā)放工資和繳納社保是其法定義務。為防范勞務派遣公司規(guī)避風險和推卸責任,應在勞務派遣合同中明確約定勞務派遣公司必須依法為派遣員工發(fā)放工資和繳納社保,不得無故克扣或調(diào)低員工工資;同時,約定用工單位對以上事項的檢查權以及發(fā)現(xiàn)問題的處理機制和責任承擔。

(4)正確管理派遣勞務工,明確其違規(guī)處理辦法。用工單位與勞務人員可簽定《上崗協(xié)議》,以明確派遣勞務工的工作任務、數(shù)量、質(zhì)量、勞動紀律等方面的要求,必要時約定勞務工退回情形,以利于用工單位對勞務工在勞動過程中的組織和管理。

參考文獻:

[1]張寶剛.中華人民共和國勞動合同法[M].人民日報出版社,2007.2.[2]勞務派遣相關法律問題分析.中華法律網(wǎng).[3]唐琳.誰該為派遣員工“買單”.勞動法宛.

第三篇：勞務派遣相關法律風險分析

勞務派遣相關法律風險分析

一、什么是勞務派遣

從法律層面看，勞務派遣的典型特征是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，不建立勞動關系，而是與派遣單位存在勞動關系，然后由派遣單位以勞務服務的方式，派遣至用工單位勞動，形成“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態(tài)。

二、勞務派遣三方的地位

（一）勞務派遣單位

勞務派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明《勞動合同法》第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。同時，勞務派遣公司應當具備合法的勞務派遣資質(zhì)，才可以經(jīng)營勞務派遣的業(yè)務。

在規(guī)模上，《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于200萬元。

（二）用工單位

用工單位是與勞務派遣公司達成勞務派遣協(xié)議，接受勞務派遣公司派遣的派遣工為其提供勞務的單位。它區(qū)別于勞動法意義上的用人單位，它與派遣工之間不存在勞動關系。

（三）派遣工

本文所指的派遣工是指與勞務派遣單位建立勞動關系，并受勞務派遣單位的指派到別的用工單位提供勞務的勞動者。

三、勞務派遣三方之間的關系

（一）勞務派遣單位與派遣工之間的關系。

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務派遣單位與派遣工之間是勞動關系，受勞動法的調(diào)整，所以勞動相關法律規(guī)定用人單位承擔的責任勞務派遣單位都是要承擔的（例如：經(jīng)濟補償金、工傷待遇等）。

勞務派遣公司首先應承擔一般的用工單位義務及勞動法責任（包括）： 為派遣工繳納相應的社會保險；

連續(xù)簽訂兩次固定期限合同后，有義務簽訂無固定期限合同； 因用工單位原因解除勞動關系的經(jīng)濟補償金； 用工單位違法解除勞動關系的經(jīng)濟賠償金； 派遣工因公負傷時的工傷待遇； 派遣工非因公死亡的待遇；

另外，根據(jù)勞務派遣的特殊性，勞動合同還應當具備《勞動合同法》規(guī)定的特殊條款，為了保障派遣工的工作相對穩(wěn)定，《勞動合同法》第五十八條規(guī)定勞務派遣公司必須與派遣工簽訂至少兩年的勞動合同。

由于派遣工到用工單位的工作多為臨時性、輔助性、替代性的工作，所以在派遣工與派遣單位的合同期間經(jīng)常會出現(xiàn)派遣工沒有工作的情況，此時為了保障派遣工的權益，勞動合同法規(guī)定被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

（二）用工單位與派遣工之間的關系

用工單位與派遣工之間不存在勞動關系，但實際上在用工單位工作，接受用工單位的管理。

1、用工單位在什么崗位上才能使用派遣工。

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！秳趧雍贤▽嵤l例草案》曾經(jīng)對“三性”進行了解釋，是指非主營業(yè)務工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位，但是《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導致實踐中適用“臨時性、輔助性或者替代性”發(fā)生困難。

2、用工單位應當對被派遣勞動者履行哪些義務

《勞動合同法》第六十二條規(guī)定，用工單位應當履行下列義務：

（一）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。另外，第五十九條第二款還規(guī)定，用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。

3、用工單位不得自己設立勞務派遣公司向本單位或者與本單位有關聯(lián)關系的企業(yè)派遣勞動者。

有一些用人單位，為了規(guī)避法律，自設派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動者行列；有的企業(yè)為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業(yè)設立的勞務派遣公司，然后又以勞務派遣公司的名義派遣到原崗位，這種 “逆向派遣”的行為嚴重損害勞動者的利益。《勞動合同法》第六十七條明確規(guī)定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?！秳趧雍贤▽嵤l例》第四十二條規(guī)定，用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設立的勞務派遣單位，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的用人單位自行設立的勞務派遣單位。

4、用工單位不能與派遣工解除勞動關系，不得隨意退回派遣工

用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關系，而非勞動合同關系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實踐中很多用人單位認為勞務派遣的靈活性體現(xiàn)為可以隨時退回勞動者，這是錯誤的?！秳趧雍贤ā返诹鍡l第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規(guī)章制度的；（3）被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合勞動合同法第四十條第三項及第四十一條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規(guī)定。

（三）勞務派遣單位與用工單位之間的關系及責任劃分

1、用工單位違反勞動相關法律時，致使派遣工受到侵害用工單位與派遣單位之間的責任劃分

《勞動合同法實施條例》第三十五條規(guī)定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關勞務派遣規(guī)定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

這就給勞務派遣單位帶來非常大的法律風險。被派遣勞動者由于在用工單位的管理下提供勞動，此時派遣單位與被派遣勞動者的聯(lián)系是很有限的，用工單位損害被派遣勞動者的現(xiàn)象比較普遍，而派遣單位需對用工單位的違法行為承擔連帶賠償責任，這就加重了派遣單位的經(jīng)營風險。為了避免用工單位為了爭取更大的利潤，壓縮用工成本損害派遣工的利益，派遣單位可在與用工單位簽訂的派遣協(xié)議中對此作出約定。

2、勞務派遣單位違反《勞動合同法》規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的

《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

本條規(guī)定了用工單位的連帶賠償責任，在實踐中該風險是用工單位無法控制的。比如用工單位將勞動報酬、社會保險費等所有費用全部打包支付給了勞務派遣單位，但是，勞務派遣單位卻拖欠或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬或者不繳納社會保險費，就給用工單位帶來了連帶賠償責任，由于該風險的無法控制性，用工單位可在派遣協(xié)議中對此作出約定，“如因勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導致用工單位承擔連帶賠償責任的，勞務派遣單位應當賠償用工單位的全部經(jīng)濟損失”。

3、派遣工遭受工傷時的責任劃分

工傷待遇的前提是勞動關系，由于派遣工是與派遣單位簽訂的勞動合同并建立勞動關系，所以工傷待遇應由派遣單位負責。

但由于我國的經(jīng)濟水平地區(qū)差異很大，落后地區(qū)跟發(fā)達地區(qū)的工資水平與賠償標準相差很多，而現(xiàn)實中的勞務派遣公司多是由欠發(fā)達的地區(qū)向經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)輸送勞動力，當派遣工遭受工傷時，受傷職工的維權會面臨程序上的障礙和實體的不公平。

首先，派遣工在程序上有很多的障礙。由于派遣單位與用工單位在不同的地方，但是申請工傷需要向與派遣工建立勞動關系的派遣單位所在地的勞動部門申請，異地申請工傷來回的路程，時間及路程是對受工傷派遣工的一大障礙，有些受傷嚴重的派遣工行動不便，異地申請工傷就更加困難。

為派遣工購買工傷保險的派遣單位也會因為異地的原因錯過申請工傷的時限。單位申請工傷的期限只有一個月，由于派遣工的實際管理單位是用工單位，派遣單位對異地的派遣工的情況不能及時了解，往往錯過一個月的工傷申請期限，這時由于工傷保險待遇不再由工傷保險基金支付，用單位為了逃避承擔工傷保險待遇會給派遣工設置重重障礙，受傷的派遣工往往迫于壓力最終在金額上作出很大讓步。

再者，在實體上，工傷保險待遇是以用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)的工資水平、賠償標準為依據(jù)的。以一個派遣公司在河北阜城縣用工單位在北京的案件為例，一個七級工傷，河北阜城縣的工傷保險待遇與北京的標準相差32453.6元之多，這對派遣工是不公平的，但在我國目前的《工傷保險條例》未作修改前，這種狀況是改變不了的，所以建議派遣工在遇到這種情況時，可以與派遣單位或者用工單位作出約定，在出現(xiàn)異地差額時，由派遣單位或者用工單位作出差額補償。

4、派遣工執(zhí)行用工單位工作任務造成他人損害時的責任劃分?！肚謾嘭熑畏ā返谌臈l 第二款：

“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任?！?/p>

（1）勞務派遣單位有過錯

“過錯”具體指什么呢？首先從勞務派遣的概念來分析，勞務派遣是勞務派遣機構按照派遣協(xié)議的要求，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動。即如果勞務派遣單位沒有按照派遣協(xié)議的要求，派遣了不適合用工單位工作崗位的派遣工，并且是由于派遣工的勞動技能達不到用工單位崗位的要求，因此在用工單位營業(yè)中給第三人造成損害時，派遣單位才應當承擔責任。這就要求只有在這二個條件（沒依照派遣協(xié)議的要求、并且是因此而造成的損害）同時成立時，派遣單位才是有過錯的。

（2）什么是相應的補充責任

用單位在接受派遣工時，是有考核的義務的，如果發(fā)現(xiàn)不適合本單位的工作崗位時，應當及時與派遣單位溝通，或是遣返，或者更改派遣協(xié)議改變工作崗位，如果用工單位怠于行使此項注意義務，因此造成的損失是應當承擔相應責任的。所以理解相應的補充責任應當把握兩點：

①補充責任是補充用人單位的責任，如果用人單位能夠承擔全部賠償責任，就不存在補充責任，在用人單位不能承擔或者不能全部承擔賠償責任的時候，才由勞務派遣單位補充賠償。

②相應的責任，應當與勞務派遣單位的過錯程度和行為的原因力相適應，即以過錯程度和原因力的作用，確定應當承擔的責任。相應的補充責任與補充責任的區(qū)別在于，補充責任是全部補充，即凡是直接責任人不能承擔的責任都由補充責任人承擔；承擔補充責任之后，可以向直接責任人追償。而相應的補充責任，即使是補充責任．也與補充責任人的過錯程度和行為的原因力相適應，且不得向直接責任人追償。

第四篇：勞務派遣論文

論《勞動合同法》對“勞務派遣”的作用

摘要：勞務派遣是人力資源管理的重要部分。近年來，勞務派遣在企業(yè)用工中以其優(yōu)勢占據(jù)越來越重要的位置。但是伴隨著發(fā)展，出現(xiàn)了許多問題。和諧的勞動關系是建立和諧社會的前提和基礎，和諧勞動關系的建立需要健全的勞動法律制度進行規(guī)范和引導?！秳趧雍贤ā诽钛a了我國“勞務派遣”的立法空白，因此，2008年1月1日施行的《勞動合同法》對規(guī)范勞務派遣市場，建立和諧穩(wěn)定的勞動關系有著重要的保證和推進作用。 關鍵詞：勞務派遣；；勞動者的權益；勞動合同法；

正文：

一、中國的勞務派遣制度及其發(fā)展

經(jīng)濟學上的“制度是指多個遵循同一規(guī)則的交易的集合，是經(jīng)過交易多次重復形成的?！眲趧张汕仓贫仍谖覈霈F(xiàn)于20世紀70年代，迅猛發(fā)展于90年代，是隨著我國引入市場經(jīng)濟體制以后逐漸發(fā)展的，是我國用工制度的重大改進。勞務派遣,亦稱人力資源派遣,是近年我國勞務市場根據(jù)市場需求而開辦的新的勞務中介服務項目，是一種新的用人方式。勞務派遣合同是勞務派遣制度的組成部分和表現(xiàn)形式。用人單位可以根據(jù)自身工作和發(fā)展需要，通過正規(guī)勞務派遣公司，派遣所需要的各類人員(銷售人員文員普通技工勞務工等)。實行勞務派遣后，實際用人單位與勞務派遣組織簽訂《勞務派遣合同》或派遣協(xié)議，勞務派遣組織與勞務人員簽訂《勞動合同》，實際用人單位與勞務人員簽訂《上崗協(xié)議》，目前，我國已經(jīng)開展勞務派遣的地區(qū)主要包括：北京、上海、廣東、江蘇、浙江、福建、山東、江西、四川、湖南、東北三省等地方，并且勞務派遣在其他地區(qū)不斷發(fā)展起來。勞務派遣的用工領域日趨廣泛，遍及電信、銀行、飯店、醫(yī)院、郵政、鐵路運輸?shù)确招袠I(yè)，以及建筑業(yè)和制造業(yè)?？梢哉f，無論是東部沿海發(fā)達地區(qū)還是中西部欠發(fā)達地區(qū)，無論是外企、私企、國有特大型還是中小企業(yè)都存在勞務派遣用工形式。各種勞務派遣機構紛紛成立。甚至一些地方政府部門也成立勞務派遣機構，一些大型企業(yè)集團內(nèi)部成立勞務派遣公司向集團內(nèi)部其他單位進行勞務派遣。

二、勞務派遣制度存在的問題

與傳統(tǒng)用工相比，勞務派遣雖然具有很大優(yōu)勢，但依舊存在很多有待解決的問題。由《勞動合同法》第58條的規(guī)定，可知勞務派遣單位是勞動法律關系主體一方——用人單位，被派遣勞動者是勞動法律關系主體的另一方—一勞動者，至于實際用工單位是屬于用人單位一方，還是屬于勞動者一方，《勞動合同法》沒有明確說明，僅在第92條規(guī)定：“勞務派遣

單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”由此可知，雙方不是勞動合同關系，是以派遣協(xié)議為媒介的勞務關系，雙方通過協(xié)議平等協(xié)商，確定各自的權利和義務。

勞務派遣中的問題，主要有

1、是勞動關系不清晰。勞務型公司與用人單位簽訂勞務派遣協(xié)議，用人單位不直接與勞動者簽訂勞動合同，造成勞動者勞動關系和工作崗位分別屬于兩家單位的情況。

二、工資支付不透明。由于勞動者的勞動關系和工作崗位分屬兩家，出現(xiàn)部分勞務型企業(yè)及用人單位隨意克扣工資，不按月發(fā)放工資、不按規(guī)定結付加班工資等情況，勞動者的權益受侵害后責任主體不明確。3.勞動者就業(yè)的不穩(wěn)定性和就業(yè)質(zhì)量下降。一些勞動者被派遣用工單位后，用工單位隨意安排超時加班加點，不依法安排勞動者休假，不按勞務派遣協(xié)議提供勞動保護條件等。并且用工單位可隨時炒勞動者的“魷魚”而不用承擔任何法律責任。(2)勞務派遣成為一些用工單位逃避責任的慣用手段。在正常的用工方式下，用人單位解除勞動合同必須支付經(jīng)濟補償金，必須為勞動者辦理相關的社會保險，而在勞務派遣這種方式下用工單位卻不用。而勞務派遣單位往往都是一些資金規(guī)模小，基本上是沒有什么固定資產(chǎn)的公司，加之管理不到位，往往沒有實力為勞動者辦理有關的社會保險，從而勞動者的合法權益得不到保護。

是員工結構不合理。一些經(jīng)濟欠發(fā)地區(qū)的勞務型公司，以勞務派遣形式，大量向沿海經(jīng)濟發(fā)達城市的企業(yè)派遣“低價”勞務人員，造成這些企業(yè)用人結構出現(xiàn)正式員工少、勞務人員多的不正?，F(xiàn)象。有的企業(yè)甚至整條生產(chǎn)線包給外地勞務型公司，再由勞務型公司招收勞務人員，采取“外包內(nèi)做”形式。以上這些問題，對勞動力市場秩序、社會保險和勞動者權益都產(chǎn)生不利的影響。

2、一旦發(fā)生糾紛，用人單位、派遣機構和勞動者之間責任難以分清。由于《勞動合同法》頒布前，我國在這方面還沒有建立規(guī)范的管理制度，用工單位對勞務派遣工承擔那些直接責任等等？都沒有明確的說法。特別是在勞動力市場供大于求、勞動者在職場中處于弱勢地位的情況下，勞務派遣容易被濫用，勞動者往往被這種用工方式所損害。《勞動合同法》讓“勞務派遣”走向規(guī)范

2008年1月1日施行的《勞動合同法》是一部尊重勞動，保護勞動者合法權益，維護穩(wěn)定合諧的勞動關系的法律?！秳趧雍贤ā诽钛a了規(guī)范勞務派遣現(xiàn)象的立法空白，對整頓、規(guī)范勞務派遣市場有著重要的意義。

首先，明確了勞務派遣單位的資質(zhì)條件和禁止性規(guī)定

《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務派遣單位應當按照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不少于五十萬元。據(jù)此規(guī)定和公司法的有關規(guī)定，設立勞務派遣單位，必須具備一定的條件。同時，勞動合同法六十七條規(guī)定：用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這也就是禁止有些單位鉆法律空子搞所謂的“逆向派遣”。

其次，明確了被派遣勞動者的權利

勞動合同法規(guī)定了勞動者享有以下五項權利：一是依法簽訂勞動合同和解除勞動合同的權利，過去被派遣勞動者的此項權利往往被忽視，現(xiàn)在他們依法有權要求與勞務派遣單位簽訂勞動合同，享有合同規(guī)定的權利，獲得勞動保障，二是按月領取勞動報酬的權利，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行；三是知情權，知情權是被派遣勞動維權的前提，被派遣勞動者有權知道自已被派往什么用工單位、派遣期限、工作崗位、以及勞動派遣協(xié)議約定的勞動報酬、社會保險費的數(shù)額與支付方式等；四是同工同酬的權利，被派遣勞動者在用工單位不是“二等公民”，他們享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，不得受到岐視或?qū)嵭胁顒e待遇；五是參加或組織工會的權利，被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或組織工會，維護自身的合法權益。

另外，勞動合同法借鑒國外的立法經(jīng)驗，結合我國國情，對勞務派遣崗位做了適當限制。勞動合同法第六十六條規(guī)定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位實施”，這樣規(guī)定的目的是盡量盡可能少使用勞務派遣這種用工方式，促進用工單位直接與被派遣勞動者簽訂勞動合同，使勞務派遣成為單位用工的必要補充，從而以達到穩(wěn)定勞動關系的目的。

總之，如果不及時規(guī)范勞務派遣的非正常繁榮，其結果勢必是助長勞務派遣的常態(tài)化、主流化，維護的是派遣單位和用人單位短期小利，損害的是被派遣勞動者的切身利益，最終與國家和諧穩(wěn)定的勞動關系立法宗旨背道而馳。這些規(guī)定，和前些年國家頒布的勞動法律、法規(guī)相比有著歷史性的進步。充分體現(xiàn)了黨和國家關注民生，以人為本，尊重勞動，保護勞動者合法權益、構建和諧社會的立法意圖。

參考文獻：

[6]伍奕.我國勞務派遣立法的反思與重構[J].法治論壇，2009（1）：12

[2]宋群英.關于勞務派遣相關法律問題的思考.湖南行政學院學報.2007(2)．

第五篇：淺析勞務派遣用工法律風險防范

淺析勞務派遣用工法律風險防范

在我國，勞務派遣的雛形出現(xiàn)在20世紀70年代末。隨著改革開放的深入，大量國企實行改革，為了幫助下崗職工再就業(yè)，政府鼓勵國有企業(yè)等設立勞務派遣組織或勞務公司，為下崗職工提供再就業(yè)服務。在此背景下，勞務派遣被作為安排下崗工人的一項重要措施得以推行。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，勞務派遣已成為滿足企業(yè)彈性用工需求，調(diào)節(jié)勞動力市場供求關系，降低勞動力雇傭雙方交易成本的新型用工模式。

一、勞務派遣的含義

勞務派遣的含義在法律上并沒有的明確界定。我國的《勞動合同法》只是對“勞務派遣單位”、“用工單位”、“被派遣勞動者”三者的權利義務關系進行了規(guī)定。從法律是指導實踐的準繩的角度講，勞務派遣的含義應當根據(jù)法律規(guī)定進行界定，因此，勞務派遣應當是指由勞務派遣單位與派遣員工簽訂勞動合同，由勞務派遣單位根據(jù)用工單位的需要，將員工派遣到用工單位提供勞務，用工單位享有員工的勞務使用權和管理權，并向勞務派遣機構支付相關費用的一種用工模式。

二、我國勞務派遣法律規(guī)制的發(fā)展與現(xiàn)狀

（一）勞務派遣的立法發(fā)展

雖然我國的勞務派遣從20世紀70年代末出現(xiàn)雛形，但長期以來卻一直處于無法可依的狀態(tài)。在原《勞動合同法》實施以前，涉及勞務派遣的相關規(guī)定主要體現(xiàn)在一些地方規(guī)范性文件中，直到2007年6月，全國人大常委會制定頒布了《勞動合同法》，首次對勞務派遣作了專門規(guī)定，結束了勞務派遣無法可依的狀態(tài)。此后一段時間，勞務派遣現(xiàn)象有了短暫的減少，但隨后由于用人單位為了逃避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的責任，轉而使用更多的勞務派遣工。勞務派遣突破了“一般用于臨時性、輔助性、替代性工作崗位”的法律規(guī)定，被廣泛應用到幾乎所有的工作崗位。勞務派遣企業(yè)注冊數(shù)量也急劇增加。

為了解決勞務派遣超常發(fā)展的問題，2012年12月28日，十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過了《勞動合同法修正案》，對勞務派遣的規(guī)制更加嚴格。2013年，人力資源和社會保障部也先后出臺了《勞務派遣行政許可實施辦法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》兩部行政規(guī)章，對勞務派遣進行了更為細化的規(guī)定。這些法律法規(guī)和規(guī)章共同構成了調(diào)整勞務派遣用工的法律制度體系。

（二）勞務派遣的法律規(guī)制

就現(xiàn)行立法而言，勞務派遣的法律規(guī)制主要體現(xiàn)在以下幾個方面： 1.勞務派遣企業(yè)的市場準入?，F(xiàn)行勞動合同法不僅將勞務派遣單位的注冊資本由原來50萬元提高至200萬元，勞務派遣機構設立由準則主義改為核準主義，大大提高了勞務派遣企業(yè)的市場準入門檻。2.限定勞務派遣的適用范圍。現(xiàn)行勞動合同法明確規(guī)定，“勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！辈Α叭浴睄徫贿M行了細化規(guī)定。另外，《勞務派遣暫行規(guī)定》明確要求企業(yè)使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%?？梢姡蓪趧张汕驳倪m用范圍進行了“定性”和“定量”的雙重限制。

3.保障被派遣勞動者的同工同酬的權利。首先，現(xiàn)行勞動合同法對同工同酬原則提出了相對清晰的定義，明確要求被派遣勞動者應當與本單位相同崗位勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法，并且要求勞務派遣單位和被派遣勞動者之間的勞動合同以及勞務派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協(xié)議應符合同工同酬原則。

4.明確違法派遣的責任。依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務派遣單位和用工單位違反勞務派遣規(guī)定的行為，將受到勞動行政部門的行政處罰；同時，用工單位給被派遣勞動者造成損害的，由勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

三、企業(yè)勞務派遣用工的常見問題及法律風險

第一，與沒有資質(zhì)的勞務派遣單位簽訂派遣協(xié)議，或者以簽訂外包合同之名掩蓋勞務派遣用工實質(zhì)。例如，企業(yè)由下屬關聯(lián)企業(yè)派遣勞動者的現(xiàn)象，或以外包合同或技術服務合同之名，掩蓋實際用工的實質(zhì)。這些關聯(lián)企業(yè)一般沒有獲得勞務派遣的經(jīng)營許可，一旦發(fā)生爭議，則可能導致勞務派遣協(xié)議或外包協(xié)議被認定無效、從而由企業(yè)承擔事實勞動關系帶來的責任。

第二，勞務派遣協(xié)議簽訂不規(guī)范，責任劃分不明確。盡管《勞動合同法》對用工單位的職責進行了一些規(guī)定，但實踐中勞務派遣單位及用工單位之間的責任劃分主要由雙方談判、協(xié)商確定，并固化在勞務派遣協(xié)議中。如果派遣協(xié)議約定得不詳或不當，一旦產(chǎn)生糾紛，難免會相互推諉，從而引發(fā)風險。

第三，侵犯被派遣勞動者的合法權益。實踐中，由于被派遣勞動者的工資福利缺乏保障，合法權益常常無法得到落實。企業(yè)如果為了節(jié)約人力成本，而降低被派遣勞動者的薪酬，則一旦產(chǎn)生糾紛，不僅要對被派遣勞動者承擔賠償責任，還會遭受勞動行政部門的處罰。第四，超越法律規(guī)定的范圍使用勞務派遣用工。盡管現(xiàn)行法律對臨時性和替代性的規(guī)定具有一定的操作性，但對輔助性崗位的界定還有很大的彈性解釋空間，另外，“三性”關系中，是需要同時滿足還是滿足其中一項即可，法律規(guī)定并不明確。如果企業(yè)對輔助性崗位把 握不準，則極易面臨法律風險。

四、企業(yè)勞務派遣用工法律風險防范建議

企業(yè)在勞務派遣用工管理中，如果存在違規(guī)或不當之處，一旦引發(fā)爭議，潛在的法律風險就會轉化產(chǎn)生現(xiàn)實的法律責任和不利后果。為了降低風險，避免損失，建議采取以下防范措施：

第一，選擇有資質(zhì)的勞務派遣單位，厘清與下屬關聯(lián)企業(yè)的人事管理關系。企業(yè)要引入勞務派遣用工，必須選擇有資質(zhì)的勞務派遣單位，并審核其資質(zhì)，經(jīng)營情況，以及與被派遣勞動者簽訂勞動合同的情況。對于下屬的關聯(lián)企業(yè)，在進行業(yè)務合作時，要進一步規(guī)范管理，不能越俎代庖，行使其對勞動者的管理權。

第二，簽訂規(guī)范的派遣協(xié)議，明確劃分雙方的責任。一方面，勞務派遣協(xié)議應當按照法律規(guī)定，約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任等必要條款；另一方面，對于其他事項也要盡量細化，例如對被派遣勞動者的具體能力要求，工傷處理，人員退回機制，保密管理，被派遣勞動者的考核獎懲等事項。詳盡的約定有助于雙方更好地履行協(xié)議，降低法律風險。

第三，加強對被派遣勞動者的審查和崗前培訓，規(guī)范內(nèi)部的勞務派遣用工管理。企業(yè)應當依據(jù)建立規(guī)范的勞務派遣用工管理制度和流程，在制定勞務派遣用工方案時，對于用工人數(shù)、具體崗位范圍、薪酬方案等都要提經(jīng)職代會審議；對被派遣勞動者進行崗前審查，對于不符合條件的人員予以退回、調(diào)換；在上崗前對相關的規(guī)章制度進行宣貫。在對被派遣勞動者的日常管理中，也要尊重其民主權利。

第四，合理運用業(yè)務外包，轉移法律風險。業(yè)務外包與勞務派遣在形式上雖有某些相似之處，但卻有實質(zhì)區(qū)別。企業(yè)可以選擇相對獨立且對過程控制無特別要求的業(yè)務，例如技術含量較低的物業(yè)、綠化服務等進行外包，從而轉移一定的法律風險。企業(yè)在引入勞務派遣員工時一定要嚴格執(zhí)行國家法律法規(guī)的規(guī)定，樹立以人為本的管理理念，制定合法合理的內(nèi)部管理制度，防范法律風險，從而實現(xiàn)人力資源的優(yōu)化配臵，為企業(yè)的健康發(fā)展提供動力。