第一篇：中國(guó)涉外稅法的反避稅新規(guī)則與法律風(fēng)險(xiǎn)

中國(guó)涉外稅法的反避稅新規(guī)則與法律風(fēng)險(xiǎn)

明月

一、法律視野下的“避稅”

避稅，分為正當(dāng)避稅和不當(dāng)避稅。正當(dāng)避稅，是“合法避稅”。不當(dāng)避稅，是“不違法避稅”，側(cè)重于形式合法而實(shí)質(zhì)規(guī)避稅收，系根據(jù)法律未禁止、未明確的內(nèi)容而進(jìn)行的選擇和決策。我們一般所稱的“避稅”多是指不當(dāng)避稅。

避稅產(chǎn)生的根源在于法律外延的局限性，屬于法律“灰色區(qū)域”的范疇。不當(dāng)避稅，是法律本身不完善或者是“漏洞”所致。理論上講，避稅的產(chǎn)生是不可避免的。解決問(wèn)題的關(guān)鍵，在于法律發(fā)現(xiàn)問(wèn)題逐步完善稅法，尤其是遏制“披著合法外衣”的不當(dāng)避稅。反不當(dāng)避稅，一直是各國(guó)稅法的必要組成部分。

二、常見(jiàn)的不當(dāng)避稅“伎倆”

企業(yè)避稅除了自身追逐利潤(rùn)最大化驅(qū)動(dòng)外，外部經(jīng)濟(jì)和法律環(huán)境不良也是容易滋生避稅行為的溫床。例如我國(guó)很長(zhǎng)時(shí)間實(shí)行外資企業(yè)優(yōu)惠于內(nèi)資企業(yè)的“雙軌”差別稅率制度，許多國(guó)內(nèi)企業(yè)利用離岸公司等方式向國(guó)內(nèi)投資形成“假外資”進(jìn)行避稅。在當(dāng)前跨國(guó)公司涌入中國(guó)和中國(guó)企業(yè)走出去的大潮中，利用海外投資和關(guān)聯(lián)交易方式避稅的問(wèn)題日益嚴(yán)重。“返程投資”、“虛虧實(shí)盈”等成為大肆投機(jī)避稅的主要煙幕。涉外企業(yè)避稅的常見(jiàn)措施包括:

1、通過(guò)價(jià)格轉(zhuǎn)讓，利用關(guān)聯(lián)交易控制納稅公司的成本和利潤(rùn)。

具體做法大致有以下幾種:

（1）通過(guò)零部件和原材料交易價(jià)格來(lái)影響子公司成本和利潤(rùn)。

（2）通過(guò)固定資產(chǎn)的出售價(jià)格或使用期限來(lái)影響子公司的成本費(fèi)用。

（3）通過(guò)提高貸款利息來(lái)影響子公司的成本和利潤(rùn)。

（4）通過(guò)對(duì)專利、專有技術(shù)、商標(biāo)等無(wú)形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和特許使用費(fèi)的高低，影響子公司的成本和利潤(rùn)。

（5）通過(guò)勞務(wù)費(fèi)用來(lái)影響子公司的成本和利潤(rùn)。

（6）通過(guò)給予子公司以較高或較低的傭金和回扣。

（7）利用向子公司收取較高或較低的運(yùn)輸、保險(xiǎn)費(fèi)用，影響子公司的成本和利潤(rùn)。

2、通過(guò)在國(guó)際避稅地注冊(cè)來(lái)避稅。

一般分為三大類型: 中轉(zhuǎn)站型、“兩頭在外”型和假外資型。

中轉(zhuǎn)站型的特點(diǎn)是，中國(guó)企業(yè)或者個(gè)人，通過(guò)在BVI、百慕大等地注冊(cè)離岸公司，再由這些公司在境外進(jìn)行投資。

“兩頭在外”型的特點(diǎn)則是，中國(guó)企業(yè)或個(gè)人，通過(guò)在BVI等地注冊(cè)離岸公司，通過(guò)這家離岸公司在另外國(guó)家的投資，其交易在BVI公司與境外公司間進(jìn)行，不與國(guó)內(nèi)發(fā)生關(guān)聯(lián)交易。這些公司多為貿(mào)易公司。假外資型的特點(diǎn)是，中國(guó)企業(yè)或個(gè)人，通過(guò)在BVI等地注冊(cè)離岸公司，再回國(guó)投資，使公司成為外商投資公司，享受外資企業(yè)的稅收優(yōu)惠。

3、通過(guò)向銀行貸款避稅。

許多外企到中國(guó)投資前后，向境內(nèi)外的銀行借大量的資金，其中不乏一些實(shí)力雄厚的著名國(guó)際公司。根據(jù)稅法的規(guī)定，利息支出是在稅前扣除。企業(yè)適度地負(fù)債，利用稅前列支利息，先行分取企業(yè)利潤(rùn)而達(dá)到少交或免交企業(yè)所得稅的目的。這種資本弱化避稅的手法實(shí)質(zhì)是降低了資本最低回報(bào)率，為企業(yè)合理利用財(cái)務(wù)杠桿增加利潤(rùn)。

4、利用中國(guó)稅法的漏洞避稅。

例如中國(guó)對(duì)消費(fèi)稅是按照出廠價(jià)進(jìn)行征收。因此，一些廠家便成立自己的銷售公司，用較低的出廠價(jià)把產(chǎn)品賣給銷售公司，這樣便可避稅以增加利潤(rùn)。

5、增加工資發(fā)放的次數(shù)。

總之，當(dāng)前一些企業(yè)運(yùn)用各種避稅手段規(guī)避所得稅的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，避稅與反避稅的斗爭(zhēng)日益激烈。對(duì)避稅專門立法規(guī)制，成為新企業(yè)所得稅法的重要特征。

三、中國(guó)反避稅立法過(guò)程

1980年《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法》和1981年《中華人民共和國(guó)外國(guó)企業(yè)所得稅法》，對(duì)反避稅立法沒(méi)有專門規(guī)定。

1991年《中華人民共和國(guó)外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》，規(guī)定了反避稅的基本原則。

2004年《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)反避稅工作的通知》，對(duì)反避稅做出專門規(guī)章。該規(guī)章與《關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務(wù)往來(lái)稅務(wù)管理規(guī)程》、《關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務(wù)往來(lái)稅務(wù)審計(jì)、調(diào)查和稅收調(diào)整工作程序底稿》、《關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務(wù)往來(lái)預(yù)約定價(jià)實(shí)施規(guī)則（試行）》等行政規(guī)章，構(gòu)成主要的反避稅稅法規(guī)范。但是這些稅法規(guī)章效力不高且規(guī)定比較原則，僅限于轉(zhuǎn)讓定價(jià)和預(yù)約定價(jià)，且條款比較原則，缺乏可操作性，實(shí)際效果并不理想。2007年《中華人民共和國(guó)企業(yè)所得稅法》（以下簡(jiǎn)稱“《企業(yè)所得稅法》”）于2008年1月1日起實(shí)施。該法專門就反避稅問(wèn)題設(shè)立“特別納稅調(diào)整”一章。同時(shí)實(shí)施的《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》對(duì)“特別納稅調(diào)整”規(guī)定了25條規(guī)則。

四、《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》規(guī)定的新反避稅規(guī)則與法律風(fēng)險(xiǎn)

《企業(yè)所得稅法》的反避稅制度，是在原有的反避稅規(guī)則的基礎(chǔ)上加以修改和補(bǔ)充，建立了比較完善和廣泛的反避稅制度，主要對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)通過(guò)交易定價(jià)避稅、關(guān)聯(lián)企業(yè)投資避稅的問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定，同時(shí)增加了一般反避稅、防范資本弱化、防范避稅地避稅、核定程序和對(duì)補(bǔ)征稅款按照國(guó)務(wù)院規(guī)定加收利息等條款，涉外企業(yè)避稅風(fēng)險(xiǎn)大大增加。

1、明確了納稅企業(yè)主動(dòng)配合關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)調(diào)查的義務(wù)，使得稅務(wù)機(jī)關(guān)在審查關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的過(guò)程中有法可依，并明確被調(diào)查企業(yè)不履行協(xié)助義務(wù)的責(zé)任。

涉外企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)在于，將可能面對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢(shì)核查。

2、稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)不真實(shí)交易的避稅，并且明確了企業(yè)在共同提供或接受勞務(wù)、共同開(kāi)發(fā)投資和受讓無(wú)形資產(chǎn)時(shí)的納稅分?jǐn)傇瓌t，使規(guī)定具有更好的執(zhí)行性。

涉外企業(yè)在避稅上，不僅要財(cái)務(wù)資料更加周全，而且避稅措施上需要更加謹(jǐn)慎。

3、引入了“居民企業(yè)”的概念遏制通過(guò)避稅地現(xiàn)象。這一概念的引入開(kāi)了稅收立法的先例，也可以最大程度上限制通過(guò)避稅地避稅。

新稅法沒(méi)有對(duì)居民企業(yè)的“企業(yè)實(shí)際管理機(jī)構(gòu)所在地”詳細(xì)說(shuō)明，這可能導(dǎo)致許多離岸公司和在境外注冊(cè)沒(méi)有實(shí)體管理的企業(yè)，要考慮管理機(jī)構(gòu)的辦公地址。

4、規(guī)定企業(yè)從其關(guān)聯(lián)方接受的債權(quán)性投資與權(quán)益性投資的比例超過(guò)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而發(fā)生的利息支出，不得在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除。旨在防止企業(yè)通過(guò)減少投資資本，增加貸款額并提高貸款利息，以減少企業(yè)利潤(rùn)。

5、限制其他避稅手段:“企業(yè)實(shí)施其他不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應(yīng)納稅收入或所得額的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)按照合理的方法調(diào)整?！?/p>

“合理”的法律標(biāo)準(zhǔn)，“不具有合理商業(yè)目的，是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為目的”。這導(dǎo)致涉外企業(yè)可能面臨舉證責(zé)任的困難。實(shí)際上，該條把不當(dāng)避稅一網(wǎng)打盡了，成為反不當(dāng)避稅的一般性法律條款。無(wú)疑，這給涉外企業(yè)避稅懸了一把模糊不清的利劍。

需要注意的是，《企業(yè)所得稅法》認(rèn)可了“成本分?jǐn)倕f(xié)議”和“預(yù)約定價(jià)安排”，明確了合法納稅籌劃方式。如將公益性捐贈(zèng)的扣除比例提高到12%，聘用殘疾人支出費(fèi)用可以加計(jì)扣除、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)可以享受優(yōu)惠稅率等，目的是引導(dǎo)企業(yè)合法地進(jìn)行納稅籌劃。這對(duì)正當(dāng)避稅劃清了界限。是否除了法律規(guī)定的合法避稅措施，就是不合理避稅措施呢？這有待于法律或者司法案例進(jìn)一步確定。

總之，涉外企業(yè)的避稅與反避稅問(wèn)題，已經(jīng)引起中國(guó)法律機(jī)關(guān)的極大關(guān)注。在新舊稅法規(guī)則交替之際，在華跨國(guó)企業(yè)和中國(guó)對(duì)外投資企業(yè)的避稅風(fēng)險(xiǎn)大大增加。企業(yè)家們不僅需要財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)的稅務(wù)調(diào)整，還需要專

業(yè)律師的參與協(xié)助調(diào)整新的稅務(wù)籌劃，以防范和化解新稅法帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第二篇：涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

文：孫榮達(dá) 楊亞麗

《孫子兵法 謀攻》中曾言：“不戰(zhàn)而屈人之兵，善之善者也。故上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”。這一點(diǎn)同樣適用于涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范之中，合同在簽訂之初就應(yīng)該通過(guò)“謀”略，未雨調(diào)繆，將可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)消除在未然之時(shí)，從而通過(guò)合同的簽訂，保證自身利益能夠?qū)崿F(xiàn)最大化，使合同在履行過(guò)程中，我方一直占據(jù)有利地位。在合同發(fā)生糾紛之時(shí)，才能夠達(dá)到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的效果。本文通過(guò)總結(jié)涉外合同風(fēng)險(xiǎn)并分析風(fēng)險(xiǎn)防范的措施，來(lái)展開(kāi)全文。

一、涉外合同的定義和特征

（一）涉外合同的定義

所謂涉外合同，是指具有涉外因素的合同，即合同的當(dāng)事人、合同的客體或者產(chǎn)生、變更、終止合同關(guān)系的法律事實(shí)中任何一個(gè)具有涉外因素的合同。

（二）涉外合同的特征

1、涉外經(jīng)濟(jì)合同具有涉外因素，涉外因素是指：合同主體，一方或多方為外國(guó)人（含港澳臺(tái)），這里的“人”包括法人、其他組織和自然人。

2、行為或法律事實(shí)發(fā)生于境外。

3、涉外經(jīng)濟(jì)合同一般涉及承運(yùn)人、外國(guó)銀行、海關(guān)、商檢、保險(xiǎn)公司等多個(gè)部門；從合同訂立到履行要涉及本國(guó)法、外國(guó)法、國(guó)際

法等一系列法律規(guī)定。

4、涉外合同種類繁多。涉外合同既包括國(guó)際貨物買賣合同、涉外借款合同、涉外工程承包合同、涉外勞務(wù)合作合同，也包括對(duì)外加工裝配合同、補(bǔ)償貿(mào)易合同等，其中涉外買賣合同最為常見(jiàn)。

二、涉外合同中法律風(fēng)險(xiǎn)及防范

（一）、信用證“軟條款”的風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、信用證“軟條款”的定義

信用證的“軟條款”是指不可撤銷信用證中規(guī)定有信用證附條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動(dòng)地位，導(dǎo)致受益人履約和結(jié)匯存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的條

款。

2、“軟條款”常見(jiàn)的類型

信用證規(guī)定必須在貨物抵達(dá)目的港經(jīng)買方檢驗(yàn)合格后方才付款。在此種情況下，信用證項(xiàng)下銀行的付款保證已無(wú)從談起，實(shí)質(zhì)上將信用證付款方式改成遠(yuǎn)期承兌交單的托收業(yè)務(wù)，賣方承受了全部收匯的風(fēng)險(xiǎn)。

無(wú)明確的保證付款條款，或?qū)︺y行的付款、承兌行為規(guī)定了若干前提條件。如明確表示開(kāi)證行付款以買方承兌賣方開(kāi)立的匯票為條件。這樣，當(dāng)買方拒絕承兌賣方開(kāi)立的匯票時(shí)，銀行就拒絕付款?；蛘弑硎矩浳锴尻P(guān)后才支付、收到其他銀行的款項(xiàng)才支付等。

（3）有關(guān)運(yùn)輸事項(xiàng)如船名、裝船日期、裝卸港等須以開(kāi)證申請(qǐng)

人修改后的通知為準(zhǔn)。

（4）設(shè)置不易被察覺(jué)的陷阱，使賣方難以取得合格的單據(jù)，從而保留拒付的權(quán)利。例如在海運(yùn)單據(jù)中規(guī)定將內(nèi)陸城市確定為裝運(yùn)港。

（5）信用證前后條款互相矛盾，受益人無(wú)論如何也做不到單單一致。

3、信用證“軟條款”的防范措施

（1）慎重選擇貿(mào)易伙伴，注重對(duì)開(kāi)證進(jìn)口商的信用審査。進(jìn)口商設(shè)置軟條款的主要目的就是控制信用證的議付，實(shí)際上已經(jīng)把銀行信用轉(zhuǎn)化成了進(jìn)口商自身的商業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)，因此選擇具有良好信譽(yù)的進(jìn)口商能從一定程度上避免軟條款的現(xiàn)象。

（2）建議進(jìn)口商開(kāi)立信用證條款應(yīng)簡(jiǎn)潔、清楚。筆者認(rèn)為，最簡(jiǎn)單的、條款清楚、簡(jiǎn)潔的信用證就是最好的、最不容易出現(xiàn)問(wèn)題的信用證。條款簡(jiǎn)潔、清楚的信用證對(duì)出口商來(lái)說(shuō)，審核簡(jiǎn)便，理解清晰，不容易出現(xiàn)條款理解上的歧異和誤差，因此也不容易出現(xiàn)軟條款。

（3）盡量不接受帶有“軟條款”的信用證。不得已接受時(shí)一定讓對(duì)方將其內(nèi)容如實(shí)告知自己，看自己能否做到，能夠做到的努力去做；否則，一定要求對(duì)方修改信用證。

（4）注重審單人員的培養(yǎng)。筆者接觸過(guò)很多類似的案例，對(duì)于那些生產(chǎn)型出口企業(yè)和一些中小型外貿(mào)企業(yè)來(lái)說(shuō)，目前嚴(yán)重缺少這方面的專業(yè)人才，導(dǎo)致業(yè)務(wù)人員或者對(duì)信用證完全不熟悉的人員在從事信用證單證工作時(shí)，往往是出現(xiàn)軟條款后無(wú)法識(shí)別，導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)

生，最終造成巨大損失。因此加大對(duì)企業(yè)內(nèi)部審單人員的培養(yǎng)，是長(zhǎng)期防范信用證風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要措施。

（二）、無(wú)單放貨的風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、無(wú)單放貨的定義

通常是指承運(yùn)人（實(shí)際承運(yùn)人或其代理人，或其他負(fù)有憑正本提單交貨的義務(wù)人）應(yīng)提貨申請(qǐng)人的請(qǐng)求，憑其提供的副本提單（和/或保函〉交付貨物，而無(wú)法再向持正本提單的人交付貨物的行為。

2、無(wú)單放貨的風(fēng)險(xiǎn)

無(wú)單放貨最大的風(fēng)險(xiǎn)在于承運(yùn)人將貨物交給非提單持有人，真正的提單持有人無(wú)法提到貨物。

3、防范措施

（1）對(duì)買方的資信進(jìn)行調(diào)査。在出口業(yè)務(wù)中，外貿(mào)企業(yè)一定要首先對(duì)買方的資信進(jìn)行調(diào)查審核，選擇資質(zhì)好信譽(yù)高的企業(yè)作為自己的貿(mào)易伙伴。在簽訂合同時(shí)，盡可能選擇對(duì)己方有利的支付方式，比如預(yù)付貨款方式，選擇信譽(yù)高的銀行作為信用證的開(kāi)證行，并采用D/P方式成交等。

（2）采用電子提單。它是一種利用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)對(duì)海上運(yùn)輸中的貨物所有權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的程序。國(guó)際海事委員會(huì)制定的“電子提單規(guī)則”第9條規(guī)定：“??交貨時(shí)，只要收貨人出示有效文件，經(jīng)承運(yùn)人核實(shí)后即可放貨。物權(quán)所有人憑承運(yùn)人給予的密碼向承運(yùn)人發(fā)出交貨指示，承運(yùn)人憑該交貨指示放貨。”

（3）謹(jǐn)慎選擇貿(mào)易術(shù)語(yǔ)。出口方企業(yè)盡量簽訂GIF或CFR合同，2001年2月對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部發(fā)布了《關(guān)于規(guī)避無(wú)單放貨風(fēng)險(xiǎn)的通知》，指出，目前有60％-70％合同中貨運(yùn)代理人與進(jìn)口商串通搞無(wú)單交貨，使我國(guó)出口企業(yè)貨款兩空。因此，建議外貿(mào)企業(yè)在簽訂出口合同時(shí)應(yīng)盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。

此外，還可以通過(guò)采取憑銀行保函交貨、購(gòu)買“出口信用保險(xiǎn)”和使用海運(yùn)單的方式，來(lái)避免無(wú)單放貨的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）鏈接條款的風(fēng)險(xiǎn)及防范

1、鏈接條款的定義

本文的“鏈接條款”是筆者對(duì)一些涉外合同文本中包含某些網(wǎng)絡(luò)鏈接地址情況而給出的定義。一些涉外合同條款并沒(méi)有在合同中規(guī)定具體內(nèi)容，而是給出一個(gè)網(wǎng)絡(luò)鏈接，然后規(guī)定合同相對(duì)方應(yīng)該按照網(wǎng)絡(luò)鏈接中規(guī)定的內(nèi)容，履行相應(yīng)的義務(wù)。通常給出鏈接條款的一方是處于強(qiáng)勢(shì)地位的出口商，例如微軟、谷歌以及蘋果公司等。

2、鏈接條款的風(fēng)險(xiǎn)

鏈接條款的風(fēng)險(xiǎn)主要在于鏈接中的內(nèi)容一般是這些強(qiáng)勢(shì)公司的網(wǎng)頁(yè)中的內(nèi)容，隨著網(wǎng)頁(yè)的更新，鏈接中的內(nèi)容頁(yè)隨時(shí)改變。這樣會(huì)使一個(gè)涉外合同變成一個(gè)內(nèi)容在隨著網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的更新而時(shí)時(shí)變動(dòng)的“動(dòng)態(tài)合同”。由此而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)就是這些內(nèi)容在不斷發(fā)生變化，加大了對(duì)合同相對(duì)方履行合同的難度，可能稍有不慎，就會(huì)違約，甚至違約行為發(fā)生后，都無(wú)法察覺(jué)自己已經(jīng)構(gòu)成違約。

3、鏈接條款的防范

鏈接條款的法律風(fēng)險(xiǎn)在實(shí)務(wù)中，筆者一般建議合同相對(duì)方在簽訂

合同的同時(shí)，將合同簽訂時(shí)的鏈接條款打印出來(lái)，作為確定的紙質(zhì)文本，附于合同正文之后。這樣就能避免合同內(nèi)容隨著網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的更新而時(shí)時(shí)發(fā)生變化的情況出現(xiàn)，使合同的內(nèi)容固定下來(lái)，這樣就不會(huì)使相對(duì)方因?yàn)殒溄訔l款中內(nèi)容變化而對(duì)合同履行無(wú)所適從。

三、結(jié)語(yǔ)

隨著我國(guó)對(duì)外貿(mào)易量的增多，涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重要性必然會(huì)更加凸顯。只有充分重視涉外合同可能帶來(lái)的巨大風(fēng)險(xiǎn)，并采取積極有效的方式去化解風(fēng)險(xiǎn)，才能真正做到“伐謀”的境界。

孫榮達(dá)，澳大利亞阿德萊德大學(xué)法律碩士，北京岳成律師事務(wù)所國(guó)際業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)人。

楊亞麗，中國(guó)政法大學(xué)法律碩士，北京岳成律師事務(wù)所知識(shí)產(chǎn)權(quán)部律師助理。

文檔出自：北京岳成律師事務(wù)所《法律顧問(wèn)?？?/p>

網(wǎng)址：http://004km.cn

第三篇：銀行法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理報(bào)告

法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理報(bào)告

（一、本風(fēng)險(xiǎn)狀況

制定單位：_**支行1

（一）整體風(fēng)險(xiǎn)狀況

1、重大合規(guī)要求變化（描述年內(nèi)當(dāng)?shù)刂卮蟊O(jiān)管法規(guī)變化的內(nèi)容、闡述主要影響）本沒(méi)有重大合規(guī)要求變化情況

2、監(jiān)管處罰檢查評(píng)級(jí)（描述年內(nèi)監(jiān)管處罰檢查評(píng)級(jí)的內(nèi)容、進(jìn)行數(shù)據(jù)同比分析、闡述主要影響）

本沒(méi)有監(jiān)管處罰情況

（二）專項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)狀況

重大合同、訴訟仲裁案件、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、反洗錢、內(nèi)部交易、關(guān)聯(lián)交易、授權(quán)、規(guī)章制度、金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)狀況

本我行沒(méi)有重大合同簽訂，沒(méi)有發(fā)生內(nèi)部交易、關(guān)聯(lián)交易及金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、訴訟仲裁案件。

我行2013按省行反洗錢工作部署及要求，認(rèn)真開(kāi)展反洗錢工作，反洗錢各項(xiàng)制度執(zhí)行良好。根據(jù)省行工作安排，2013年我行完成了機(jī)構(gòu)及崗位轉(zhuǎn)授權(quán)工作，授權(quán)制度執(zhí)行良好。2013，我行能夠較好地執(zhí)行各項(xiàng)規(guī)章制度，制度執(zhí)行情況良好。

二、本風(fēng)險(xiǎn)管理工作情況

（一）整體風(fēng)險(xiǎn)管理工作情況

1、風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測(cè)分析（法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控報(bào)送、法律審查等）

2013，我行能夠按時(shí)報(bào)送法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控報(bào)表，2013我行沒(méi)有發(fā)生重大法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)事件。

2、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警提示（法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)提示、答疑匯編等）

我行對(duì)省行下發(fā)的法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)提示及答疑匯編等能夠及時(shí)轉(zhuǎn)發(fā)到各網(wǎng)點(diǎn)和部

門，各網(wǎng)點(diǎn)及部門能夠及時(shí)組織員工進(jìn)行學(xué)習(xí)，提高風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)及防范風(fēng)險(xiǎn)能力。

3、風(fēng)險(xiǎn)緩釋跟進(jìn)（合規(guī)要求變化、監(jiān)管處罰、監(jiān)管檢查評(píng)價(jià)跟進(jìn)緩釋等）

2013，對(duì)合規(guī)要求變化能夠及時(shí)按省行相關(guān)條線工作要求做好應(yīng)對(duì)及變化后制度的落實(shí)，對(duì)監(jiān)管檢查能夠及時(shí)跟進(jìn)，沒(méi)有出現(xiàn)監(jiān)管處罰情況。

4、風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告與通報(bào)（法律合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)狀況通報(bào)與報(bào)告）

2013，我行按時(shí)報(bào)送《中國(guó)銀行南昌市**支行內(nèi)部控制與操作風(fēng)險(xiǎn)管理報(bào)告》及《基層機(jī)構(gòu)實(shí)施自查情況報(bào)告》，對(duì)支行季度的風(fēng)險(xiǎn)管理及自查制度執(zhí)行情況進(jìn)行報(bào)告，并制訂下階段工作計(jì)劃。

（二）專項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)管理工作情況

2013，我行在專項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)管理工作方面主要工作舉措：

1、反洗錢工作方面。為進(jìn)一步強(qiáng)化我行的反洗錢工作，2013，我行反洗錢工作強(qiáng)抓了開(kāi)戶環(huán)節(jié)的開(kāi)戶資料審核及系統(tǒng)完整錄入的工作。各網(wǎng)點(diǎn)及部門每日均能指定專人負(fù)責(zé)大額和可疑交易的甄別工作，支行綜合管理部有專人負(fù)責(zé)抽查各網(wǎng)點(diǎn)及部門甄別的情況，為提高反洗錢人員業(yè)務(wù)素質(zhì)，我行還組織相關(guān)人員到省行跟班學(xué)習(xí)。認(rèn)真做好對(duì)公及對(duì)私客戶的風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)調(diào)整工作，重點(diǎn)關(guān)注低風(fēng)險(xiǎn)及高風(fēng)險(xiǎn)客戶的核查工作，根據(jù)客戶變化情況及時(shí)進(jìn)行相應(yīng)的等級(jí)調(diào)整。4季度根據(jù)省行工作部署開(kāi)展了反洗錢的宣傳活動(dòng)，通過(guò)宣傳活動(dòng)的開(kāi)展，進(jìn)一步增強(qiáng)了員工及客戶反洗錢工作的意義及重要性的認(rèn)識(shí)。

2、授權(quán)工作方面。我行根據(jù)省行授權(quán)工作安排，認(rèn)真開(kāi)展了支行對(duì)各網(wǎng)點(diǎn)的機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)授權(quán)工作及支行本部的崗位轉(zhuǎn)授權(quán)工作。2013年10月下旬，我行金融大街支行開(kāi)張營(yíng)業(yè)，支行及時(shí)對(duì)該網(wǎng)點(diǎn)進(jìn)行了機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)授權(quán)工作。另外我行對(duì)省行相關(guān)條線下發(fā)的授權(quán)權(quán)限調(diào)整，相應(yīng)的及時(shí)進(jìn)行了授權(quán)權(quán)限調(diào)整。

3、自查工作方面?；鶎訖C(jī)構(gòu)自查工作是一項(xiàng)日常性的自我檢查，主動(dòng)整改的內(nèi)控工作，為減少漏查及提高自查質(zhì)量，支行綜合管理部門指定專人每日負(fù)責(zé)查看各網(wǎng)點(diǎn)自查情況及自查問(wèn)題整改情況，及時(shí)督促網(wǎng)點(diǎn)做好自查工作，且每月自查通報(bào)納入到各網(wǎng)點(diǎn)及部門的月度績(jī)效考核。另外我行還有專人不定期查看操作風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控平臺(tái)，對(duì)出現(xiàn)未整改的問(wèn)題，及時(shí)提示相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行整改，并在系統(tǒng)進(jìn)行錄入整改情況。

4、其他方面。在法律合規(guī)方面，我行還加強(qiáng)了對(duì)各項(xiàng)規(guī)章制度的傳導(dǎo)、學(xué)習(xí)及執(zhí)行落實(shí)的督導(dǎo)工作，對(duì)一些協(xié)議出現(xiàn)變更后需客戶重新簽訂新協(xié)議的，及時(shí)開(kāi)展協(xié)議的重簽工作，如代發(fā)工資，公司理財(cái)協(xié)議等。每季度我行組織轄內(nèi)各網(wǎng)點(diǎn)及各部門召開(kāi)內(nèi)控分析會(huì)議，各網(wǎng)點(diǎn)及部門匯報(bào)本季度的內(nèi)控工作及下季度的工作打算。、

第四篇：王思魯：涉外合同的法律風(fēng)險(xiǎn)管理

王思魯：涉外合同的法律風(fēng)險(xiǎn)管理

王思魯：金牙大狀律師網(wǎng)負(fù)責(zé)人

第一節(jié) 涉外合同之入門——識(shí)得廬山真面目

第二節(jié)

涉外合同之釋疑——走出八卦迷混陣

第三節(jié)

涉外合同之管理——未雨綢繆，防患未然

第四節(jié)

涉外合同之謀略——運(yùn)籌帷幄，決勝千里

第五節(jié)

涉外合同之取巧——選集天時(shí)地利人和

第一節(jié)

涉外合同入門——識(shí)得廬山真面目

一、什么是涉外合同？

在談到涉外合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防控時(shí)，也許我們對(duì)“涉外合同”這說(shuō)法已經(jīng)司空見(jiàn)慣了。這種習(xí)慣，也使得沒(méi)有人深究什么樣的合同才被稱為“涉外合同”。最早的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》是這樣形容涉外經(jīng)濟(jì)合同的，“中華人民共和國(guó)的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國(guó)的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同?！苯y(tǒng)一合同法繼續(xù)使用了“涉外合同”的說(shuō)法，然而，沒(méi)有人能在新的《合同法》中尋找到一點(diǎn)蛛絲馬跡來(lái)解釋什么叫“涉外”。“涉外”一詞對(duì)大家的日常生活來(lái)說(shuō)，就像“老外”一樣，不需解釋，只需意會(huì)。對(duì)法律人來(lái)說(shuō)，法律需要的是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫼图榷ǖ那疤帷Ａ⒎ǖ谋?，就在于列出條文，而不做任何解釋。

律師，為什么要費(fèi)作周章，解釋一個(gè)淺而易見(jiàn)的概念呢？因?yàn)椋逗贤ā泛汀睹袷略V訟法》允許當(dāng)事人為自己的合同量身定造，“選擇適用”國(guó)外的法律和法院或者仲裁機(jī)構(gòu)。也就是說(shuō)，當(dāng)事人遇到糾紛時(shí)，可以到事先選好的某國(guó)法院起訴，而這個(gè)法院，則根據(jù)當(dāng)事人事先選好的某國(guó)法律，作出判決。這樣一來(lái)，我國(guó)的法院就未必有管轄權(quán)，我國(guó)法律也未必適用。各國(guó)法律有所差異，適用不同的法律，結(jié)果往往不同。如何選擇有利于自己的法院、仲裁機(jī)構(gòu)和法律，是簽訂涉外合同的必修課。而作出選擇的前提，必須就要知道什么合同才是涉外合同，要不然，到頭來(lái)把國(guó)內(nèi)合同當(dāng)作涉外的來(lái)簽訂，不但浪費(fèi)精力，而且會(huì)造成法律風(fēng)險(xiǎn)。

立法上的缺陷，常常會(huì)因?yàn)樗痉▽?shí)踐中的需求，而得到彌補(bǔ)。大概法院在確定管轄權(quán)和法律適用中因?yàn)閷?duì)“涉外合同”的理解也遇到困難了。于是，關(guān)于“涉外”的解釋，出現(xiàn)在《民事訴訟法》的司法解釋里，而不是《合同法》的司法解釋中。

相關(guān)法條：

·

《合同法》第2條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

·

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第304條規(guī)定，涉外因素是指法律關(guān)系具有如下三因素之一：（1）當(dāng)事人一方或雙方是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)或組織；（2）或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實(shí)發(fā)生在國(guó)外；（3）訴訟標(biāo)的物在國(guó)外的民事案件。

由此可見(jiàn)，所謂的涉外合同，是指合同當(dāng)事人一方或者雙方是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)企業(yè)或者組織，或者合同訂立事實(shí)發(fā)生在境外，或者合同標(biāo)的物在境外的合同。

簡(jiǎn)單點(diǎn)來(lái)說(shuō)，合同的任一法律要素涉及到境外因素的，都是涉外合同。這一定義符合世界各國(guó)的通行做法，2009年底才生效的歐盟合同法律適用規(guī)則《Regulation Rome I》也是延續(xù)了這一種定義。

在這里，需要注意的是：

·

涉及港澳臺(tái)的合同，也是參照涉外合同來(lái)處理的。

·

這種根據(jù)合同的涉外因素來(lái)區(qū)分國(guó)內(nèi)合同和涉外合同，并不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，但是我國(guó)司法審判的標(biāo)準(zhǔn)。在訴訟中，依據(jù)哪國(guó)法律來(lái)判斷一個(gè)合同是否具有涉外因素，最新的《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定對(duì)涉外合同性質(zhì)有爭(zhēng)議的，適用法院地法。如此，避免了在中國(guó)法院的爭(zhēng)訟的合同糾紛案件，一方當(dāng)事人依據(jù)中國(guó)法律稱該合同為涉外合同，而另一方當(dāng)事人依據(jù)韓國(guó)法律稱該合同屬于國(guó)內(nèi)合同的分歧。

·

合同糾紛引發(fā)的國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)際仲裁的區(qū)分，通用的規(guī)則是采取是否有跨越國(guó)界的經(jīng)濟(jì)來(lái)往的標(biāo)準(zhǔn)劃分。比如，一位德國(guó)人居住在法國(guó)，在法國(guó)購(gòu)車，在法國(guó)使用，除了國(guó)籍涉外，其他的合同因素均在法國(guó)。由此引發(fā)的仲裁，會(huì)被認(rèn)為國(guó)內(nèi)仲裁，從而適用國(guó)內(nèi)仲裁規(guī)則和民事訴訟法。我國(guó)《仲裁法》沒(méi)有明確什么是涉外因素，但是基本統(tǒng)一適用于國(guó)內(nèi)仲裁和國(guó)際仲裁，特別是仲裁條款是否有效，采取統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此這種劃分在我國(guó)仲裁實(shí)務(wù)上沒(méi)有太大的意義。

二、涉外合同有什么特點(diǎn)？

為什么要了解涉外合同的特點(diǎn)？因?yàn)?，一切有效的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，必須是有的放矢，有所重點(diǎn)，而不是“萬(wàn)金油”式的防控。涉外合同與國(guó)內(nèi)合同有所不同，法律風(fēng)險(xiǎn)分布也有所差異，生抄硬搬國(guó)內(nèi)的那套，很可能的結(jié)果是，重大風(fēng)險(xiǎn)防不住，防住的都是百年不遇的小風(fēng)險(xiǎn)。

（1）涉外性

在法律關(guān)系中具有涉外因素是指合同的主體、客體和內(nèi)容這三項(xiàng)要素中，至少有一項(xiàng)與外國(guó)有關(guān)系。含有涉外因素，是涉外合同的本質(zhì)法律特征。只要準(zhǔn)確把握這點(diǎn)，就能正確區(qū)分涉外合同和國(guó)內(nèi)合同。

l

合同當(dāng)事人

如果是自然人，則需要一方或者雙方?jīng)]有我國(guó)國(guó)籍，或者是港澳臺(tái)居民；我國(guó)沒(méi)有雙重國(guó)籍制度，因此不存在同時(shí)具有我國(guó)國(guó)籍和他國(guó)國(guó)籍的情況。

如果是企業(yè)，則需一方或者雙方是不在我國(guó)成立的企業(yè)，以注冊(cè)登記為標(biāo)準(zhǔn)；外商在境內(nèi)合資和獨(dú)資的企業(yè)，雖然被人們稱為“外企”，實(shí)際是法律上名副其實(shí)的中國(guó)企業(yè)。因此，它們之間以及它們同我國(guó)其他法人、組織或者個(gè)人訂立的合同，不屬于涉外合同。

l

合同的內(nèi)容

即合同的標(biāo)的，包括合同標(biāo)的物、財(cái)產(chǎn)位于境外，某一行為需要在境外完成。

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合同的簽訂地

即在境外締結(jié)或者變更或者終止合同。注意：合同的某種法律事實(shí)發(fā)生于境外（如合同成立或者履行均發(fā)生于國(guó)外時(shí)，雖然合同的當(dāng)事人均為本國(guó)人，仍被視為涉外因素的合同）

（2）復(fù)雜性

涉外合同，往往是跨越國(guó)界的貿(mào)易、服務(wù)和投資的活動(dòng)，合同所涉及的交易數(shù)量和金額通常都比較大，合同的履行期限也比較長(zhǎng)，牽涉多方履行。比如，國(guó)際貨物買賣合同，除了本身的買賣合同外，還牽涉國(guó)際貨物運(yùn)輸，貨物保險(xiǎn)，國(guó)際結(jié)算等，比起一般的國(guó)內(nèi)貨物買賣合同復(fù)雜得多。

（3）風(fēng)險(xiǎn)大

涉外合同過(guò)于復(fù)雜，涉及金額大，周期長(zhǎng)，牽涉多個(gè)環(huán)節(jié)，只要某個(gè)環(huán)節(jié)出問(wèn)題，都能給合同當(dāng)事人帶來(lái)巨大的損失。比如，國(guó)際貨物買賣合同，雙方身處異國(guó)，容易遇到詐騙；如果采取海上運(yùn)輸，會(huì)遇到各種海上風(fēng)險(xiǎn)；采用外匯結(jié)算會(huì)遇到外匯風(fēng)險(xiǎn)等等。（4）法律適用和管轄權(quán)的可選擇性

法律允許當(dāng)事人選擇國(guó)外的法院或者仲裁機(jī)構(gòu)審理糾紛，當(dāng)事人可以選擇審理合同糾紛的法律依據(jù)。這種自由選擇，實(shí)際上是合同雙方的較量?？蛇x，也就意味著不確定，如果當(dāng)事人沒(méi)有做出選擇，或者不能做出選擇，法院會(huì)自行尋找法律斷案，由此帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，也是巨大的。因此，收集國(guó)外法律資料、預(yù)測(cè)可能適用的法律和評(píng)估其中的法律風(fēng)險(xiǎn)，是涉外合同法律風(fēng)險(xiǎn)的重點(diǎn)之一。

涉外合同與國(guó)內(nèi)合同的法律性質(zhì)比較：

國(guó)內(nèi)合同

涉外合同

涉外因素

× √

可適用外國(guó)法

×

√

可選擇外國(guó)法院

×

√

可選擇國(guó)外仲裁

×

√

第二節(jié)

涉外合同之釋疑——走出八卦迷混陣

凡是有交易的地方，就有合同的存在！我們?cè)?jīng)統(tǒng)計(jì)過(guò)所接手的經(jīng)濟(jì)糾紛，驚人地發(fā)現(xiàn)，糾紛無(wú)一例外源自合同的不規(guī)范。正如，人性本無(wú)善惡之分，均社會(huì)使然一樣。好的合同催人守約，不好的合同催人毀約。

合同是所有企業(yè)建立民事關(guān)系的基礎(chǔ)，合同的起草和審查是民商事律師的基本功，為什么合同總是那么容易出現(xiàn)問(wèn)題？就算是經(jīng)過(guò)律師精心制作的合同，依然免不了糾紛 ？交易千變?nèi)f化，信息瞬息萬(wàn)變，再好的合同也無(wú)法預(yù)見(jiàn)一切風(fēng)險(xiǎn)，再說(shuō)，有些合同在某些時(shí)候，本來(lái)就是用來(lái)撕毀的，比如物價(jià)漲得太厲害，繼續(xù)按原價(jià)出賣，虧得太離譜，還不如爽快地交違約金。在這里，如果是違約金約定太低而導(dǎo)致對(duì)方違約，那就是合同本身的錯(cuò)了。

為什么不會(huì)出現(xiàn)完美的合同呢？是律師太無(wú)能，還是企業(yè)太無(wú)知？

在我看來(lái)，商人在簽合同時(shí)，往往看到的是商機(jī)，律師往往看到的是殺機(jī)。思維的差異，容易造成思維的誤區(qū)。如果律師總以法律人的眼光看合同，不能跳出法律看法律，總是在法律的圈子里打轉(zhuǎn)，不能換位思考，于是走進(jìn)了誤區(qū)也不足為奇。

誤區(qū)一：本末倒置，合同本位

讀過(guò)法律的人都知道，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！保墒遣⒎撬腥硕济靼缀贤谋举|(zhì)與價(jià)值。

沒(méi)有了交易，合同什么都不是！

合同本身除了包含交易的內(nèi)容外，還包含了其他配套內(nèi)容，目的就是為了促進(jìn)交易和保障交易。如果合同阻礙了交易，導(dǎo)致無(wú)法達(dá)成交易，那么不管合同包裝得多么華麗，也只是一紙廢文，毫無(wú)用處。

比如，一位做批發(fā)的朋友，想找我起草一份格式合同，用于日常的交易。但據(jù)我所知，他的客戶都是十分穩(wěn)定的，每次交易，都是客戶先致電訂貨，他送貨上門，不足10萬(wàn)的貨款都是等到下次送貨時(shí)結(jié)算，這一交易慣例保持了10年，沒(méi)出過(guò)什么事。我很好奇地問(wèn)他，為什么突然間想簽書面合同了？

他說(shuō)：“老板的兒子新上任，認(rèn)為公司的做法風(fēng)險(xiǎn)太大，沒(méi)有保障，需要書面合同”

我說(shuō)：“新手上任？”

他說(shuō)：“沒(méi)錯(cuò)！就是某某名牌大學(xué)法學(xué)院剛畢業(yè)的。”

我心想，又是法學(xué)院剛畢業(yè)的新兵！一個(gè)僵化的法學(xué)試驗(yàn)品。

后來(lái)，朋友告訴我，幾乎沒(méi)有人愿意簽合同，大多都認(rèn)為，以前都一直都沒(méi)簽，為什么突然要簽?。渴遣皇抢镱^有詐？可他們看來(lái)看去，也沒(méi)看出所以然。于是，誰(shuí)也不想打破這個(gè)傳統(tǒng)，誰(shuí)也不想冒險(xiǎn)，大不了找其他供貨商。再說(shuō)，也不可能每次訂貨，都上門簽一份合同吧？這就是典型的合同本位，似乎沒(méi)有白紙黑字，就沒(méi)有保障，卻無(wú)視商人的交易習(xí)慣，也是一種維持交易安全的強(qiáng)大力量，打破這種習(xí)慣，反而增加了風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，在涉外合同中，是幾乎沒(méi)有口頭合同的，這里只是想說(shuō)明，合同一切都是為了交易，要滿足交易目的，既要防范風(fēng)險(xiǎn)，也不能矯枉過(guò)正，為交易添加過(guò)多的障礙。

合同是交易雙方博弈的結(jié)果

為當(dāng)事人利益服務(wù)是律師的天職。律師起草合同時(shí)，最好要了解交易的背景和行業(yè)的情況，要知道雙方的實(shí)力。千萬(wàn)不要過(guò)于為當(dāng)事人謀利益，不清不楚地起草了一份“霸王合同”，殊不知己方恰恰是弱勢(shì)的一方，沒(méi)有過(guò)多的談判資本，不但鬧出合同被改得面目全非的笑話，而且還浪費(fèi)大家的時(shí)間。

合同是對(duì)交易雙方意思表示的“固化”，當(dāng)中體現(xiàn)的是當(dāng)事人利益博弈后達(dá)成的一致。所以，與其花更多心思在起草“霸王”條款上，倒不如實(shí)際地參與談判，在談判中獲得利益最大化。起草的合同，如果過(guò)于追求己方的利益，還有一個(gè)壞處，那就是容易引起對(duì)方的警惕。于是，本來(lái)很隱秘的利益保護(hù)條款，也一一被找出來(lái)，這樣在以后修改的合同中，就難以談判了。如果雙方處于均勢(shì)，不妨明里均分利益，暗藏私利，這樣在談判中，往往有意想不到的效果。

總的來(lái)說(shuō)，合同是交易雙方博弈的結(jié)果，談判技巧能爭(zhēng)取到更多的利益，但是實(shí)力決定籌碼。一般來(lái)說(shuō)，資源稀缺的擁有者都是交易中的強(qiáng)勢(shì)方，如國(guó)際銀團(tuán)作為出借方是絕對(duì)的強(qiáng)勢(shì)，同樣擁有高新技術(shù)的公司在技術(shù)轉(zhuǎn)讓和特許使用合同中，也是強(qiáng)勢(shì)一方。然而，強(qiáng)勢(shì)的一方，一味追求利益最大化，削減對(duì)方的利益，難以維持長(zhǎng)久的合作關(guān)系，因?yàn)?，?qiáng)弱關(guān)系并不是恒久不變。比如，所謂的高新技術(shù)，也許在2年后就逐漸被淘汰了，也許對(duì)方掌握了核心技術(shù)后，自主研發(fā)更新，不再依賴這種落后的技術(shù)時(shí)，合作關(guān)系一定難以維持。因此，怎樣在合同中平衡雙方的利益，實(shí)現(xiàn)雙贏，長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，也是一種深?yuàn)W的學(xué)問(wèn)。律師要無(wú)數(shù)實(shí)戰(zhàn)的歷練，方能從中體會(huì)。

誤區(qū)二：追求萬(wàn)無(wú)一失的合同 有個(gè)客戶曾經(jīng)問(wèn)我：“王律師，您能不能給俺起草個(gè)萬(wàn)無(wú)一失的合同？”

我好奇地問(wèn)：“什么叫萬(wàn)無(wú)一失呢？”

他想了一會(huì)，說(shuō)：“呃??就是不讓對(duì)方違約。”

我笑著說(shuō)：“這樣?。亢孟癫粔蛉f(wàn)無(wú)一失吧？萬(wàn)一你想違約呢？”

他恍然大悟，說(shuō)：“對(duì)，對(duì)，對(duì)！律師就是律師，總是想得比我們遠(yuǎn)，比我們高，比我們絕！”

我說(shuō)：“要想起草萬(wàn)無(wú)一失的合同，這有難度。首先，你找不到這么聰明的人幫你起草一個(gè)這樣的合同，我不行，別人也不行；其次，就算你做到第一點(diǎn)，你也找不到那么白癡的人跟你簽這樣的合同?！?/p>

盡管我們?cè)诠ぷ髦凶非笸昝溃^對(duì)不會(huì)向客戶胡作許諾。適當(dāng)?shù)叵蚩蛻魸娎渌膊皇橐环N負(fù)責(zé)。有些律師為了迎合客戶的口味，對(duì)客戶打包票，聲稱起草的合同萬(wàn)無(wú)一失；有些“完美主義”的律師，追求的合同涵蓋所有風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)?？墒?，律師不是上帝，怎么設(shè)計(jì)萬(wàn)無(wú)一失的合同？

“一個(gè)飽受小偷盜竊的人，找到全城最有名的鎖匠，要他打造一把小偷開(kāi)不了的鎖。鎖匠說(shuō)，那簡(jiǎn)單，你不鎖，就沒(méi)人能打開(kāi)你的鎖——這世上沒(méi)有開(kāi)不了的鎖，因?yàn)殒i本來(lái)就是用來(lái)開(kāi)的?！焙贤軌蛱岣哌`約成本，但永遠(yuǎn)不能阻止別人違約。當(dāng)守約有利可圖，對(duì)方一定會(huì)山盟海誓般守約；當(dāng)毀約有利可圖，他毀一百次都嫌少。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)上，有一種叫“效率違約”制度即是說(shuō)明利益在衡量違約值得與否中的分量。合同背后的利益，才是驅(qū)使交易人走向違約的真正誘因，合同只是薄弱的一層紙，很容易被捅破。這就是為什么，在英美法國(guó)家里，一般不能請(qǐng)求違約方繼續(xù)履行合同，只能請(qǐng)求賠償損失。

追求萬(wàn)無(wú)一失的合同，最大的壞處在于：為全面防范法律風(fēng)險(xiǎn)而額外增加了履約成本。請(qǐng)看下面一個(gè)例子：

“商業(yè)秘密，指在談判過(guò)程中，一方向另一方提供的所有信息，包括但不限于??”

這是一談判保密協(xié)議中關(guān)于商業(yè)秘密的定義，從中我們可以看出雙方為了最大限度地保護(hù)商業(yè)秘密，將其范圍擴(kuò)展到所有談判過(guò)程中交換的信息。然而，有經(jīng)驗(yàn)的律師，一眼就看出，該合同的可操作性太低，守約成本太高。因?yàn)?，并非所有信息都需要保密的，有些信息本身就已?jīng)公開(kāi)而不屬于商業(yè)秘密，有些信息沒(méi)有保密價(jià)值而不需保密，將這些信息統(tǒng)統(tǒng)納入保密的范圍，會(huì)讓雙方在實(shí)際履行中無(wú)法適從。況且，保密義務(wù)是一把雙刃劍，雙方都陷入這種過(guò)度保密的合同中，難免會(huì)弄得草木皆兵，勢(shì)必也會(huì)增加這種過(guò)度保密的經(jīng)濟(jì)成本。如果這樣寬泛的定義出現(xiàn)在絕密高新技術(shù)合同談判中，尚情有可原，但僅僅是一般的代理合同，甚至是普通貨物買賣合同中，那就不得不讓人懷疑這位起草律師的水平了。如果商業(yè)秘密囊括一切信息，給實(shí)際履行造成困難，出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，條款的效力和泄露的信息是否真的屬于商業(yè)秘密，一定會(huì)成了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，免不了證明的義務(wù)。如果，真的有必要在合同里，給商業(yè)秘密下一個(gè)寬泛的定義，那么最好增加信息披露方的告知義務(wù)，比如：

“披露方應(yīng)以書面形式說(shuō)明所提供的信息具有機(jī)密性；若以口頭形式提供，則披露方應(yīng)于披露后三十日內(nèi)以書面形式確認(rèn)其具有機(jī)密性。”

追求萬(wàn)無(wú)一失的合同，還有一個(gè)明顯的壞處，那就是起草的合同篇幅過(guò)長(zhǎng)，必然阻礙交易。比如，一個(gè)合同的交易額不到10萬(wàn)，協(xié)議書卻長(zhǎng)達(dá)100頁(yè)，起草審查的律師費(fèi)恐怕就不止10萬(wàn)了。

誤區(qū)三：呆板思維不懂變通

從事法律的人，常常接觸艱澀難懂的法律語(yǔ)言，難免談吐中摻雜著專業(yè)性語(yǔ)言，特別是那些剛踏出大學(xué)校門的學(xué)法律的學(xué)生，長(zhǎng)期沉浸在唯專業(yè)是論的學(xué)術(shù)氛圍中，寫出來(lái)的文字更是艱澀難懂。

其實(shí)，這也無(wú)可厚非，專業(yè)學(xué)術(shù)研究，當(dāng)然講究嚴(yán)謹(jǐn)專業(yè)的語(yǔ)言了，但問(wèn)題是這種唯專業(yè)是論的做法，延續(xù)到實(shí)務(wù)中，簡(jiǎn)直就是客戶的災(zāi)難。因?yàn)楹贤紫仁墙o非法律專業(yè)的當(dāng)事人看的，只有出現(xiàn)爭(zhēng)議，需要裁決時(shí)，合同才需要專業(yè)人士來(lái)解讀。因此，合同首先具有可讀性，只有當(dāng)事人看明白了，才能達(dá)成共識(shí)，也只有在充分理解了合同中的權(quán)利義務(wù)，才能有效地履行合同。然而，通俗易懂的語(yǔ)言往往不夠明確，這樣難免會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議。比如，在超市購(gòu)物小票，就是可讀性最強(qiáng)的合同，但僅僅約定了最基本的標(biāo)的、數(shù)量和價(jià)格，毫無(wú)不明確，也只能在這種簡(jiǎn)單交易中使用。因此，合同除了要具有可讀性外，還應(yīng)該明確無(wú)爭(zhēng)議。有人會(huì)質(zhì)疑，法律語(yǔ)言的嚴(yán)謹(jǐn)性是普通語(yǔ)言難以替代的，但是法國(guó)《民法典》通俗得連老百姓都能讀懂，而德國(guó)《民法典》則是只有專業(yè)人士才能看懂。為什么同樣是民法典，為什么能達(dá)到截然不同的效果？所以，合同也是可以做到通俗易懂的，只有當(dāng)專業(yè)的語(yǔ)言無(wú)法替代時(shí)，才考慮保留專業(yè)的表達(dá)，因?yàn)閷I(yè)術(shù)語(yǔ)能減少歧義，特別是能讓法官一針見(jiàn)血地找出問(wèn)題，以便更好地保護(hù)自己的利益。

涉外合同會(huì)比國(guó)內(nèi)合同更專業(yè)一些，因?yàn)樯嫱夂贤姆申P(guān)系更復(fù)雜，涉及到國(guó)際法、國(guó)內(nèi)法和外國(guó)法律的適用，法律環(huán)境不夠確定。如果采用的語(yǔ)言不夠?qū)I(yè)，特別在不同的法律語(yǔ)境下，容易發(fā)生歧義。因此，起草合同時(shí)，雙方應(yīng)該確定法院和法律的適用，而起草合同的律師必須熟悉該國(guó)法律，并根據(jù)該國(guó)的法律特點(diǎn)來(lái)決定合同的篇幅、內(nèi)容和表達(dá)方式。

西方發(fā)達(dá)國(guó)家的商人長(zhǎng)期使用規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)合同，如果中方提供的合同過(guò)于簡(jiǎn)單，對(duì)方要么就覺(jué)得不夠?qū)I(yè)，要么就沒(méi)有安全感。特別是英美法國(guó)家，推行判例法，奉行高度私法自治，成文法中少有強(qiáng)制規(guī)定，如果合同內(nèi)容不詳盡、表達(dá)不嚴(yán)謹(jǐn)，那么就容易出現(xiàn)爭(zhēng)議，而且無(wú)法可依。而中國(guó)是成文法國(guó)家，強(qiáng)制性規(guī)定多，而且在合同出現(xiàn)空白時(shí)，法律往往能夠填補(bǔ)這些空白，因此中國(guó)人使用的合同大多都很簡(jiǎn)約。在起草涉外合同時(shí)，律師必須注意這個(gè)問(wèn)題，憑經(jīng)驗(yàn)尋找到雙方能接受的平衡點(diǎn)。

簽署涉外合同，難免采用中英文版本，而法律英語(yǔ)有太多的非英語(yǔ)單詞，比如“null and void”（無(wú)效）、“ad hoc”（特別、臨時(shí)）、“prima facie”（表面的）、“force majeure”（不可抗力），同時(shí)又沿用了許多中古英語(yǔ)，比如aforesaid（如前所述）、hereinafter（在下文）、hereunder（在??以下），最后法律英語(yǔ)還常常將普通單詞做特殊用法，比如“shall”=“必須”，“where”=“如果”“whereas”=“鑒于”，因此，要注意一下幾個(gè)問(wèn)題：

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如果合同以中文起草并且以中文為準(zhǔn)，那么中文版本合同可以采用較為通俗的表達(dá)，而翻譯成英文的合同，則可以遵循外國(guó)人的習(xí)慣，采用復(fù)雜嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋磉_(dá)。

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如果合同以英文起草并且以英文為準(zhǔn)，中方可以爭(zhēng)取起草權(quán)，控制合同的可讀性。如果爭(zhēng)取不到，那么中文譯本至少要符合中國(guó)人的閱讀習(xí)慣，不能譯得太“洋氣”——通篇都是被動(dòng)句、否定句和長(zhǎng)句。

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如果合同以中文起草但以英文為準(zhǔn)，或者以英文起草但以中文為準(zhǔn)？估計(jì)沒(méi)人會(huì)這樣做吧？中英文差異如此大，譯文總不能100%符合原意，以譯文為準(zhǔn)的合同要么就是譯得詞不達(dá)意，要么就是譯語(yǔ)法不通。

其實(shí)，誤區(qū)均源自于對(duì)合同的價(jià)值忽視。

合同風(fēng)險(xiǎn)防控的誤區(qū)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上面所說(shuō)的，人們走進(jìn)誤區(qū)的原因都是因?yàn)椴幻靼缀贤诮灰字械膬r(jià)值。風(fēng)險(xiǎn)的防控除了以事前防范為主、事后補(bǔ)救為輔外，還要注意合同是否滿足交易目的，是否符合雙方利益，能否促進(jìn)交易和保障安全。比如，律師在起草或者審查合同中，要了解交易背景和交易目的，如果發(fā)現(xiàn)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該以恰當(dāng)?shù)姆绞教嵝旬?dāng)事人避免法律風(fēng)險(xiǎn)，也可與合同背后隱含的商業(yè)利益進(jìn)行比較，以減少風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。但是，涉外合同的當(dāng)事人，千萬(wàn)不要抱著“合同在手，便高枕無(wú)憂”，以為合同可防范所有法律風(fēng)險(xiǎn)或者報(bào)以大不了打官司的心態(tài)，如果真對(duì)簿公堂，往往沒(méi)有贏家，只能“少輸當(dāng)贏了”。因此，應(yīng)該從戰(zhàn)略上避免官司，戰(zhàn)術(shù)上積極應(yīng)訴。

第三節(jié)

涉外合同之管理——未雨綢繆，防患未然

合同的管理如軍隊(duì)的治理，一支戰(zhàn)無(wú)不勝的部隊(duì)，一定是一支軍紀(jì)嚴(yán)明的部隊(duì)；一個(gè)在商場(chǎng)常勝的企業(yè)，也必定有勝人一籌的合同管理制度。

合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防控可以分為宏觀的法律風(fēng)險(xiǎn)防控與微觀的法律風(fēng)險(xiǎn)防控。

宏觀的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，指通過(guò)對(duì)合同整體管理制度的設(shè)計(jì)和完善來(lái)實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)的防控，這種防控涉及企業(yè)各個(gè)部門的聯(lián)動(dòng)：

微觀的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，指針對(duì)某一合同的具體環(huán)節(jié)中進(jìn)行的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，包括以下幾個(gè)階段：

我們區(qū)分涉外合同的宏觀防控與微觀防控的好處就在于，企業(yè)可以根據(jù)不同的需要，選擇成本較高的宏觀與微觀相結(jié)合的防控，還是選擇單一的微觀防控。對(duì)于規(guī)模比較大的企業(yè)來(lái)說(shuō)，各部門聯(lián)動(dòng)的防控是必要的，能從根本上減少風(fēng)險(xiǎn)，節(jié)約防控成本；對(duì)于規(guī)模較小的企業(yè)，則應(yīng)該根據(jù)自身的財(cái)力、人力和戰(zhàn)略目標(biāo)，慎重考慮是否建立全面的合同管理制度。

風(fēng)險(xiǎn)的防控可以根據(jù)上面的流程，找出問(wèn)題的根源或者控制風(fēng)險(xiǎn)的閥門，從而選擇從源頭上堵截還是事后控制風(fēng)險(xiǎn)。（參見(jiàn)下圖）

因?yàn)槿娣婪讹L(fēng)險(xiǎn)是不現(xiàn)實(shí)的，成本也是很高的，企業(yè)應(yīng)該重點(diǎn)布防，而不是處處設(shè)防。那么企業(yè)怎么知道哪些是要重點(diǎn)布防的區(qū)域呢？一是通過(guò)歷史數(shù)據(jù)的總結(jié)，二是通過(guò)律師的經(jīng)驗(yàn)判斷。（參見(jiàn)下圖）

原因

合同約定缺陷

管理缺陷

合同相互沖突

對(duì)方違約

欺詐

具體原因

1．未約定明確的質(zhì)量要求

2．未約定檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)

銷售部門簽訂的銷售合同與發(fā)貨調(diào)度之間不協(xié)調(diào)

運(yùn)輸合同的延遲履行小于銷售合同 的違約責(zé)任

對(duì)方遲延收貨

信用證欺詐

發(fā)生次數(shù) 1

損失額

20萬(wàn)

30萬(wàn)

8萬(wàn)

5萬(wàn)

50萬(wàn)

從上面表格中的歷史數(shù)據(jù)，我們可以看出該企業(yè)的主要風(fēng)險(xiǎn)還是來(lái)自內(nèi)部——部門管理不協(xié)調(diào)，合同起草不當(dāng)。企業(yè)應(yīng)該從內(nèi)部宏觀整治著手，其次是完善企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)合同。從上面，我們還可以看到一個(gè)極具欺騙性的數(shù)據(jù)，那就是信用證欺詐，雖然案發(fā)次數(shù)只有一次，但數(shù)額卻達(dá)50萬(wàn)。這也說(shuō)明了歷史數(shù)據(jù)分析的局限性，用于內(nèi)部宏觀整治尚可以，但是外部的風(fēng)險(xiǎn)則需要有經(jīng)驗(yàn)的律師來(lái)判斷。有經(jīng)驗(yàn)的律師都知道，信用證欺詐是國(guó)際貨物買賣風(fēng)險(xiǎn)防范的重中之重。

合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防控流程，應(yīng)該包括風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)的防控：

以我們下面講到的“保函換清潔提單”的法律風(fēng)險(xiǎn)為例。我們首先關(guān)注的是這一行為的法律環(huán)境，即國(guó)內(nèi)外立法和國(guó)際公約的規(guī)定。從中我們發(fā)現(xiàn)，世界各國(guó)幾乎都反對(duì)欺詐行為，自然“保函換清潔提單”也難逃其咎。但是，由于海商貨物運(yùn)輸?shù)奶厥庑裕瑳Q定了這一現(xiàn)象普遍存在，全面否定保函的效力，就是一竿子打死一船人了，對(duì)國(guó)際貿(mào)易和航運(yùn)業(yè)帶來(lái)不可估量的災(zāi)難?！稘h堡公約》有條件地承認(rèn)了保函在發(fā)貨人和承運(yùn)人之間有效，前提是沒(méi)有對(duì)收貨人惡意欺詐。我國(guó)雖然參加了《漢堡公約》，但沒(méi)有修改國(guó)內(nèi)的法律。這就是風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別了，接著就根據(jù)實(shí)戰(zhàn)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)該風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行定性和定量的分析，要讓當(dāng)事人知道無(wú)效的機(jī)會(huì)有多大，最后給當(dāng)事人出謀劃策，通過(guò)改變行為的方式來(lái)避免無(wú)效或者控制被宣告無(wú)效的幾率，這就所謂的防控。該實(shí)例問(wèn)題，我們?cè)诤竺娴奈恼逻€會(huì)繼續(xù)談到，在此不贅。

兵法有云：上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城。

合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防控，最重要的是在合同簽訂前未雨綢繆，通過(guò)謀略，占據(jù)法律的制高點(diǎn)，謀取最大的利益。合同履行中的爭(zhēng)議，可以通過(guò)合理的抗辯權(quán)和律師函等方式解決，所謂軍爭(zhēng)于外；爭(zhēng)議無(wú)法協(xié)商解決，訴訟仲裁無(wú)可避免，此謂攻城之戰(zhàn)。盡管，簽訂前的未雨綢繆不能阻止一切風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，但不管是軍爭(zhēng)于外，還是攻城之戰(zhàn)，都是以合同簽訂前的謀略為基礎(chǔ)的，沒(méi)有占據(jù)法律的制高點(diǎn)，難以取勝。故合同的謀略才是制勝關(guān)鍵，而軍爭(zhēng)與攻城在本書中的律師函與訴訟仲裁中有詳解的分析，在此不贅。

第四節(jié)

涉外合同之謀略——運(yùn)籌帷幄，決勝千里

合同的簽訂通常經(jīng)過(guò)談判和起草兩個(gè)階段，此時(shí)主要的法律風(fēng)險(xiǎn)在于信賴?yán)媸軗p和起草不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。

信賴?yán)媸軗p

1.惡意磋商，合同不成立

2.合同無(wú)效

3.合同被撤銷

起草不當(dāng)

1． 失去起草權(quán)，任人魚肉

2． 合同不完備，容易引發(fā)爭(zhēng)議

3． 違約成本過(guò)低，引人違約

4． 履約成本太高，權(quán)利義務(wù)失衡

5． 胡亂“購(gòu)法”，進(jìn)退失據(jù)

6． 仲裁條款無(wú)效

一、信賴?yán)媸軗p的風(fēng)險(xiǎn)防控

如果問(wèn)談合同跟談戀愛(ài)有什么區(qū)別，有些人會(huì)說(shuō)前者在談錢后者在談感情，有些人會(huì)說(shuō)這年頭已經(jīng)沒(méi)什么區(qū)別了，都是談錢，都不好談。最近還有些流行的做法，兩個(gè)人簽一個(gè)“戀愛(ài)合同”，除了規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)外，還規(guī)定了一大筆“分手費(fèi)”。被拋棄的一方，索債不成，便一紙狀文，告到法院。結(jié)果法院不承認(rèn)這樣的“戀愛(ài)合同”，因?yàn)槿松黻P(guān)系不能約定，“分手費(fèi)”違反婚姻自由。

談合同與談戀愛(ài)在法律上的本質(zhì)區(qū)別就在于，談戀愛(ài)沒(méi)有信賴?yán)婵裳?，談成了自然是好事，如果談不成，誰(shuí)也不能怪誰(shuí)，而談合同則有信賴?yán)婵裳?，談不成有可能?fù)法律責(zé)任。

在民商事交易中，法律通常要求交易雙方誠(chéng)實(shí)信用，善意（good faith）行事，這一原則自始至終貫穿了民事行為，也就是所謂的交易。雙方在簽訂合同前，會(huì)進(jìn)行談判，法律假設(shè)的前提就是大家都有交易的意愿，交易的一方基于對(duì)方的行為，能合理地相信能從中獲得利益。這種信賴?yán)媸鞘芊杀Ｗo(hù)的。

簽訂合同前的信賴?yán)媸軗p，通常是因?yàn)閷?duì)方惡意磋商、欺詐或者重大過(guò)失等而造成合同不能成立、無(wú)效或者合同被撤銷。正如前文所說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)一旦變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，就不再是風(fēng)險(xiǎn)，而是實(shí)實(shí)在在的損害了。因此，風(fēng)險(xiǎn)的防控應(yīng)該從合同簽訂前后的過(guò)程中著手，防患于未然；而一旦風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)為損害，那就是亡羊才補(bǔ)牢了。

（一）信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)機(jī)制

縱觀世界各國(guó)的法律，信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)主要通過(guò)締約過(guò)失責(zé)任、允諾禁反言（estoppel）和侵權(quán)責(zé)任來(lái)保護(hù)的。

1.締約過(guò)失責(zé)任

締約過(guò)失責(zé)任是指在合同訂立過(guò)程中，一方因違背其依據(jù)的誠(chéng)實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。它這是一種新型的責(zé)任制度，旨在對(duì)產(chǎn)生于締約過(guò)程之中因違反依誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)而造成他人信賴?yán)鎿p失所負(fù)的損害賠償責(zé)任，一種彌補(bǔ)性的民事責(zé)任?，F(xiàn)代民法區(qū)分合同成立和合同有效的概念，即合同因?yàn)殡p方當(dāng)事人意思表示一致即成立，但成立了未必就宣告合同有效，盡管大多數(shù)情況下是合同成立即有效，但往往合同成立后因?yàn)槠墼p、重大誤解或者違法強(qiáng)行法規(guī)定等導(dǎo)致合同被撤銷或者無(wú)效。這時(shí)，也會(huì)發(fā)生過(guò)錯(cuò)方對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的信賴?yán)鎿p失的賠償，這種賠償責(zé)任是基于締約過(guò)失責(zé)任而發(fā)生的，因?yàn)楸疚臑榱藬⑹龇奖?，也將其納入締約過(guò)失責(zé)任之中。

（1）德國(guó)模式

德國(guó)的立法雖然規(guī)定締約過(guò)失責(zé)任，但只限于某些具體的情形作出規(guī)定：

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《民法典》第122條規(guī)定，由意思表示因欠缺真實(shí)或者錯(cuò)誤而損害信賴方的利益；

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《民法典》第307條規(guī)定，由于自始不能履行合同而損害信賴方的利益；

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《民法典》第309條規(guī)定，因違反禁止性規(guī)定而損害信賴方的利益；

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《民法典》第170條規(guī)定，無(wú)權(quán)代理而損害信賴方的利益。

賠償范圍：對(duì)信賴?yán)鎿p失的賠償額不得超過(guò)相對(duì)人在合同有效時(shí)可得到的利益。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典也效仿了《德國(guó)民法典》的規(guī)定，僅就撤銷錯(cuò)誤表示（第91條）、無(wú)權(quán)代理（第110條）、標(biāo)的自 始給付不能（第247條）之締約過(guò)失責(zé)任作了規(guī)定，與德國(guó)法不同的是，臺(tái)灣民法典并未明文規(guī)定信賴?yán)娴馁r償以履行利益為限。另外，與德國(guó)做法相似的還有瑞士、南斯拉夫、阿根廷，都在民法中對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的具體情形作了一些規(guī)定。

（2）希臘模式

希臘在立法中對(duì)締約過(guò)失作出原則性的規(guī)定：

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《民法典》第197條規(guī)定，交易雙方在締約磋商時(shí)，根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用和交易習(xí)慣，負(fù)一定的義務(wù)。

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《民法典》第198條規(guī)定，交易一方在締約磋商時(shí)，因過(guò)失而造成對(duì)方損害的，應(yīng)予以賠償。

依此兩條原則，締約人只要違反了締約義務(wù)，無(wú)論此項(xiàng)違反是發(fā)生在何種情形下，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任?？梢?jiàn)在希臘，締約過(guò)失責(zé)任不僅適用于合同不成立、無(wú)效、被撤銷，而且在某些情況下同樣可以適用于合同有效的場(chǎng)合，這里可以理解為對(duì)合同附隨義務(wù)的違反，如對(duì)履行合同中知曉的對(duì)方商業(yè)秘密的侵害而導(dǎo)致的違約責(zé)任。

（3）我國(guó)模式

我國(guó)的《合同法》通過(guò)原則加列舉的方式規(guī)定締約過(guò)失的情形，這些行為都是違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，而損害信賴方的利益。

我國(guó)的締約過(guò)失的主要表現(xiàn)形式：

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假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，見(jiàn)《合同法》第42條第（1）項(xiàng)；

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訂約欺詐，導(dǎo)致合同不成立，見(jiàn)《合同法》第42條第（2）項(xiàng)；

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侵害對(duì)方商業(yè)秘密，見(jiàn)《合同法》第43條；

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因一方過(guò)失致合同無(wú)效的，見(jiàn)《合同法》第58條；

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因一方過(guò)失致合同被撤銷的，見(jiàn)《合同法》第58條；

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違反誠(chéng)實(shí)信用原則的其他締約過(guò)失行為，見(jiàn)《合同法》第42條第（3）項(xiàng)，《合同法解釋》

（二）對(duì)此解釋。

賠償范圍：包括直接損失和間接損失，而直接損失主要包括：1）締約費(fèi)用，如為了訂約而赴實(shí)地考察所支付的合理費(fèi)用；2）準(zhǔn)備履約和實(shí)際履約所支付的費(fèi)用，如運(yùn)送標(biāo)的物至購(gòu)買方所支付的合理費(fèi)用；3）因締約過(guò)失導(dǎo)致合同無(wú)效、被變更或被撤銷所造成的實(shí)際損失；4）因身體受到傷害所支付的醫(yī)療費(fèi)等合同費(fèi)用；5）因支出締約費(fèi)用或準(zhǔn)備履約和實(shí)際履行支出費(fèi)用所失去的利息等。間接損失主要包括：1）因信賴合同有效成立而放棄的獲利機(jī)會(huì)損失，亦即喪失與第三人簽訂合同機(jī)會(huì)所蒙受的損失；2）利潤(rùn)損失，即無(wú)過(guò)錯(cuò)方在現(xiàn)有條件下從事正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所獲得的利潤(rùn)損失；3）因身體受到傷害而減少的誤工收入；4）其他可得利益損失。

2.侵權(quán)責(zé)任

法國(guó)《民法典》一直都沒(méi)有將締約過(guò)失機(jī)制納入其中，締約過(guò)程中因過(guò)錯(cuò)而造成的損失，只能通過(guò)侵權(quán)責(zé)任來(lái)處理。

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《民法典》第1382條規(guī)定，因過(guò)錯(cuò)行為造成他人損失的，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；

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《民法典》第1383條規(guī)定，任何人不僅對(duì)其行為所致的損害，而且對(duì)因其過(guò)失或疏忽所致的損害，負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。

賠償范圍：一般只包括談判和研究項(xiàng)目可行性的支出，不包括合同有效時(shí)可獲得的利益。

3.允諾禁反言

在英美法國(guó)家，信賴?yán)嬷饕峭ㄟ^(guò)允諾禁反言的原則來(lái)保護(hù)的。英美法國(guó)家奉行高度私法自治，既不強(qiáng)制締約也不強(qiáng)制履約，合同談判是交易雙方的事情，至于怎么談、談得怎樣，法律基本置之不理。直至1933年曼斯菲德（Lord Mansfield）將誠(chéng)信義務(wù)引入英美合同法中，違反誠(chéng)信義務(wù)構(gòu)成過(guò)失這一原則才逐漸得到判例的承認(rèn)。

1965年美國(guó)“霍夫曼訴紅貓頭鷹店”（Hoffman v.Red Owl Stores）一案被美國(guó)學(xué)者凱斯勒認(rèn)為“允諾禁反言”發(fā)揮了德國(guó)締約過(guò)失責(zé)任相同的功能。該案中，霍夫曼希望購(gòu)買紅貓頭鷹店的特許權(quán)，紅貓頭鷹店提出霍夫曼必須具備足夠的經(jīng)驗(yàn)，并投資18000美元?；舴蚵鼮榇速u掉了其面包店，購(gòu)買了一個(gè)小雜貨店，搬進(jìn)另一個(gè)城市，并購(gòu)買了一塊地，這些行為都獲得了紅貓頭鷹店的贊同。但由于紅貓頭鷹店要求霍夫曼增加投資，遭到霍夫曼的拒絕，雙方未能締約?；舴蚵蠹t貓頭鷹店賠償損失。法院認(rèn)為霍夫曼不能根據(jù)“允諾不得反悔”原則要求紅貓頭鷹店必須與其訂約，但霍夫曼可以要求紅貓頭鷹店賠償因其行為給霍夫曼造成了信賴?yán)娴膿p失。

第五篇：新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與稅法差異分析

新會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與稅法差異分析

2006年，財(cái)政部頒布了新的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則及應(yīng)用指南（以下簡(jiǎn)稱新準(zhǔn)則）。新準(zhǔn)則推進(jìn)了與國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則接軌，用國(guó)際化的語(yǔ)言表達(dá)企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況。新準(zhǔn)則擴(kuò)大了與我國(guó)稅法之間的差異，下面筆者闡述一下這些差異形成的原因及主要表現(xiàn)形式。

會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與稅法差異形成原因

1.目的不同稅法和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則都是由國(guó)家機(jī)關(guān)制定的，但兩者的出發(fā)點(diǎn)和目的不同。稅法是為了保證國(guó)家強(qiáng)制、無(wú)償、固定地取得財(cái)政收入，依據(jù)公平稅負(fù)、方便征管的要求，對(duì)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的規(guī)定有所約束和控制。而會(huì)計(jì)準(zhǔn)則是為了反映企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)成果和現(xiàn)金流量，以滿足會(huì)計(jì)信息使用者的需要。

2.規(guī)范內(nèi)容不同稅法與會(huì)計(jì)準(zhǔn)則分別遵循不同的規(guī)則，規(guī)范著不同的對(duì)象。稅法規(guī)范了國(guó)家稅務(wù)機(jī)關(guān)征稅行為和納稅人的納稅行為，解決的是社會(huì)財(cái)富如何在國(guó)家與納稅人之間進(jìn)行分配，具有強(qiáng)制性和無(wú)償性。而會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的目的在于規(guī)范企業(yè)的會(huì)計(jì)核算，真實(shí)、完整地提供會(huì)計(jì)信息，以滿足有關(guān)各方面了解企業(yè)財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)成果的需要。因此，稅法與會(huì)計(jì)準(zhǔn)則不可能完全相同，必然存在差異。

3.發(fā)展速度不同因?yàn)橘Y本市場(chǎng)的快速發(fā)展，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的建設(shè)進(jìn)展迅速，新準(zhǔn)則更是加快了與國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的接軌，具有了“國(guó)際化”。而稅法的制定更多是從國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要出發(fā)，在保證國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的前提下進(jìn)行的，相對(duì)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則而言，更具中國(guó)特色。

新企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與稅法的差異

1.會(huì)計(jì)原則與稅收法規(guī)基本準(zhǔn)則是企業(yè)進(jìn)行會(huì)計(jì)核算所必須遵循的規(guī)則和總體要求，新準(zhǔn)則規(guī)定了會(huì)計(jì)核算信息質(zhì)量要求，具體包括衡量會(huì)計(jì)信息質(zhì)量的一般原則（如相關(guān)性、一貫性原則）、確認(rèn)和計(jì)量的一般原則（如權(quán)責(zé)發(fā)生制和配比原則）、起修正作用的一般原則（如謹(jǐn)慎性、重要性原則）。而稅法的原則主要包括權(quán)責(zé)發(fā)生制、配比、相關(guān)性、合理性原則等。

經(jīng)過(guò)比較，我們不難發(fā)現(xiàn)稅法原則與會(huì)計(jì)核算原則的不同：

（1）權(quán)責(zé)發(fā)生制原則會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和稅法在權(quán)責(zé)發(fā)生制的應(yīng)用上存在不一致的地方。在所得稅會(huì)計(jì)上，稅法要求納稅人應(yīng)在費(fèi)用發(fā)生時(shí)而不是實(shí)際支付時(shí)確認(rèn)扣除，這與會(huì)計(jì)準(zhǔn)則是一致的。但增值稅會(huì)計(jì)處理卻不完全適用權(quán)責(zé)發(fā)生制原則，其進(jìn)項(xiàng)稅金抵扣必須先對(duì)專用發(fā)票進(jìn)行認(rèn)證，認(rèn)證通過(guò)后方可抵扣。因此企業(yè)每期繳納的增值稅，并不是企業(yè)真正增值部分的稅金，即并非完全按照權(quán)責(zé)發(fā)生制原則進(jìn)行處理。

（2）謹(jǐn)慎性原則一是新準(zhǔn)則充分體現(xiàn)了謹(jǐn)慎性原則的要求，規(guī)定企業(yè)可以計(jì)提壞賬準(zhǔn)備、存貨跌價(jià)準(zhǔn)備等8項(xiàng)準(zhǔn)備。但是根據(jù)?國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于執(zhí)行?企業(yè)會(huì)計(jì)制度?需要明確的有關(guān)所得稅問(wèn)題的通知?（國(guó)稅發(fā)?2003?45號(hào)）規(guī)定，企業(yè)根據(jù)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度等規(guī)定提取的任何形式的準(zhǔn)備金（包括資產(chǎn)準(zhǔn)備、風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備或工資準(zhǔn)備等）不得在企業(yè)所得稅前扣除，必須在繳納所得稅時(shí)進(jìn)行納稅調(diào)整。

二是對(duì)謹(jǐn)慎性原則的理解不完全一致。會(huì)計(jì)準(zhǔn)則對(duì)謹(jǐn)慎性原則的解釋是在面臨不確定性因素時(shí)，既不高估資產(chǎn)或收益，也不低估負(fù)債或損失；稅法對(duì)謹(jǐn)慎性原則的理解著重強(qiáng)調(diào)防止稅收收入的流失，更多地從反避稅的角度出發(fā)。例如對(duì)在建工程運(yùn)行收入的處理上，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定在建工程項(xiàng)目在達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)前取得的試運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中形成的、能夠?qū)ν怃N售的產(chǎn)品，銷售或轉(zhuǎn)為庫(kù)存商品時(shí)按實(shí)際銷售收入或預(yù)計(jì)售價(jià)沖減工程成本。稅法則從防止企業(yè)避稅的角度出發(fā)，把在建工程試運(yùn)行收入并入總收入予以征稅，而不能直接沖減在建工程成本。

（3）重要性原則會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的重要性原則指的是在選擇會(huì)計(jì)方法和程序時(shí)，要考慮經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)本身的性質(zhì)和規(guī)模，根據(jù)特定的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)對(duì)經(jīng)濟(jì)決策影響的大小，來(lái)選擇合適的會(huì)計(jì)方法和程序。而稅法不承認(rèn)重要性原則，只要是應(yīng)納稅收入或不得扣除項(xiàng)目，無(wú)論金額大小均需按規(guī)定計(jì)算所得。例如會(huì)計(jì)準(zhǔn)則對(duì)以前的重大和非重大會(huì)計(jì)差錯(cuò)給予了不同的更正方法，而稅法則從不采用“重要性”原則。

（4）實(shí)質(zhì)重于形式原則會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照交易或事項(xiàng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)進(jìn)行會(huì)計(jì)核算，而不應(yīng)當(dāng)僅僅按照它們的法律形式作為會(huì)計(jì)核算的依據(jù)。例如在售后回購(gòu)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)核算上，按照“實(shí)質(zhì)重于形式”的要求，視同融資進(jìn)行賬務(wù)處理。但稅法并不承認(rèn)這種融資，而視為銷售、購(gòu)入兩項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)分別進(jìn)行處理，繳納流轉(zhuǎn)稅和所得稅。

2.會(huì)計(jì)計(jì)量和稅收法規(guī)會(huì)計(jì)計(jì)量主要包括兩大部分：資產(chǎn)計(jì)價(jià)和收益確認(rèn)。資產(chǎn)計(jì)價(jià)是反映企業(yè)主體財(cái)務(wù)狀況的重要手段，而經(jīng)過(guò)一段時(shí)期對(duì)資產(chǎn)的變動(dòng)狀況和結(jié)果加以量化就是收益確認(rèn)。比如：如果資產(chǎn)的賬面價(jià)值超過(guò)使用或銷售而收回的價(jià)值，會(huì)計(jì)上該資產(chǎn)是按超過(guò)其可收回價(jià)值計(jì)量的。這時(shí)該項(xiàng)資產(chǎn)應(yīng)視為已經(jīng)減值，企業(yè)就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)資產(chǎn)減值損失。新準(zhǔn)則根據(jù)穩(wěn)健性要求，要求企業(yè)計(jì)提8項(xiàng)減值準(zhǔn)備。說(shuō)明準(zhǔn)則在資產(chǎn)的計(jì)量屬性上對(duì)傳統(tǒng)的歷史成本進(jìn)行了修正，而稅法則不允許除壞賬準(zhǔn)備外的7項(xiàng)減值準(zhǔn)備在稅前列支，也就是在應(yīng)稅所得額的確認(rèn)上嚴(yán)格以歷史成本為計(jì)量屬性。

3.會(huì)計(jì)政策和稅收法規(guī)會(huì)計(jì)政策是企業(yè)在會(huì)計(jì)核算時(shí)所遵循的具體原則以及企業(yè)所采用的具體會(huì)計(jì)處理方法。例如，新準(zhǔn)則規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)固定資產(chǎn)的性質(zhì)和消耗方式，合理地確定固定資產(chǎn)的預(yù)計(jì)使用年限和預(yù)計(jì)凈殘值，并根據(jù)科技發(fā)展、環(huán)境及其他因素，選擇合理的固定資產(chǎn)折舊方法，批準(zhǔn)后作為計(jì)提折舊的依據(jù)。這一規(guī)定事實(shí)上賦予了企業(yè)更大的自主權(quán)，使企業(yè)在確定折舊政策時(shí)，既要考慮固定資產(chǎn)的有形損耗，也要考慮無(wú)形損耗。而稅法規(guī)定，企業(yè)固定資產(chǎn)的折舊必須在法定使用年限內(nèi)依直線法計(jì)算，對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)而采取加速折舊或直線法以外的其他折舊方法，納稅時(shí)需作納稅調(diào)整。

4.會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)和稅收法規(guī)（1）收入確認(rèn)。新準(zhǔn)則和稅法對(duì)收入確認(rèn)在時(shí)間上的規(guī)定差異較大。新準(zhǔn)則從實(shí)質(zhì)重于形式原則和謹(jǐn)慎性原則出發(fā)，側(cè)重于收入實(shí)質(zhì)性的實(shí)現(xiàn)；而稅法從組織財(cái)政收入的角度出發(fā)，側(cè)重于收入社會(huì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)（對(duì)單個(gè)企業(yè)來(lái)說(shuō)收入可能還未實(shí)現(xiàn)）。這一點(diǎn)從稅法對(duì)視同銷售、售后回購(gòu)的規(guī)定可以看出。

（2）成本確認(rèn)。所得稅法中關(guān)于銷售（營(yíng)業(yè)）成本的概念與會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的主營(yíng)業(yè)務(wù)成本、其他業(yè)務(wù)成本的計(jì)算口徑存在一定的差異。?企業(yè)所得稅稅前扣除辦法?規(guī)定，成本是納稅人銷售商品（產(chǎn)品、材料、廢料、廢舊物資等提供勞務(wù)、轉(zhuǎn)讓固定資產(chǎn)、無(wú)形資產(chǎn)（包括技術(shù)轉(zhuǎn)讓）的成本，因此銷售（營(yíng)業(yè)）成本歸集的內(nèi)容不僅包括主營(yíng)業(yè)務(wù)成本，還包括其他業(yè)務(wù)成本和營(yíng)業(yè)外支出。

（3）關(guān)聯(lián)方交易。會(huì)計(jì)準(zhǔn)則對(duì)關(guān)聯(lián)方交易主要是從關(guān)聯(lián)方關(guān)系的形式、交易的類型以及相關(guān)的信息披露等方面進(jìn)行規(guī)范，目的是為會(huì)計(jì)報(bào)表使用者提供更為可靠的信息，對(duì)關(guān)聯(lián)方企業(yè)之間的業(yè)務(wù)往來(lái)不要求按公平價(jià)格調(diào)整賬務(wù)。稅法則是為了防止納稅人利用關(guān)聯(lián)方關(guān)系避稅，而針對(duì)關(guān)聯(lián)方交易專門制定其稅務(wù)處理的原則和規(guī)則，明確規(guī)定“稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行合理調(diào)整”。

（4）債務(wù)重組。會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定債務(wù)人通過(guò)重組獲得的收益不計(jì)入損益，而計(jì)入資本公積。而稅法則規(guī)定債務(wù)重組收益應(yīng)全額確認(rèn)為當(dāng)期應(yīng)稅所得。

（5）非貨幣性交易。非貨幣性交易在會(huì)計(jì)上不確認(rèn)為收入，但按照現(xiàn)行稅法的規(guī)定，非貨幣性交易雙方均要視同銷售處理，根據(jù)換出資產(chǎn)的不同類別計(jì)算應(yīng)繳流轉(zhuǎn)稅，同時(shí)按照公允價(jià)值（計(jì)稅價(jià)）與換出資產(chǎn)的賬面價(jià)值的差額，確認(rèn)為當(dāng)期所得，調(diào)整應(yīng)納稅所得額。