第一篇：試論第三者應成為離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w

試論“第三者”應成為離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w

【內(nèi)容提要】2001年修正施行的《中華人民共和國婚姻法》確立了離婚損害賠償制度。通說認為所謂離婚損害賠償，是指夫妻一方因法定的嚴重過錯行為而導致離婚，并對無過錯方造成精神或物質(zhì)損害的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償[1]。這一概念限定了離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w只能為婚姻關(guān)系中的過錯配偶，即實施了《婚姻法》

第46條規(guī)定的嚴重過錯行為的一方。筆者認為這樣的理解失之過窄，不利于保護無過錯方的合法權(quán)益。本文將從“第三者”范圍之界定入手，從法學理論和司法實踐兩方面，試就此問題闡述自己的觀點。

【關(guān)鍵詞】第三者 離婚損害賠償 責任主體

一、對離婚損害賠償法律關(guān)系中“第三者”范圍的界定

確切地說，第三者這個稱謂并非法律術(shù)語，而是社會學中的一個概念。筆者認為可作為離婚損害賠償責任主體的“第三者”應是具有以下特征的婚姻關(guān)系之外的第三人：

首先，從其認知層面來講，第三人必須明知自身與之交往的對方有配偶。婚姻關(guān)系是受法律保護的社會關(guān)系，若婚姻關(guān)系之外的第三人明確、清楚地知道他人已有配偶，卻仍堅持與之向兩性關(guān)系方向發(fā)展，這就是對合法婚姻關(guān)系的粗暴破壞，也是對法律的肆意踐踏。

其次，從客觀表現(xiàn)來考察，作為離婚損害賠償責任主體的第三者，應是與已有合法配偶的他人為婚外性行為的人。明知他人有配偶仍與之發(fā)生性關(guān)系，我們不能簡單地斷定這種行為道不道德。但可以肯定的是，這種行為是對法律所保護的合法婚姻關(guān)系的破壞。

其次，從其主觀心態(tài)層面來考察，第三人必須自愿地、更甚者，是積極地與有配偶的他人為性行為。這種“明知”情形下的自愿、積極的行為，帶有強烈的故意色彩，主觀惡性較大，對他人家庭的和諧與社會的穩(wěn)定都具有極大的危害性。同時，這也排除了某些婚姻之外的第三人，由于受欺詐或被脅迫而與有配偶之人發(fā)生性行為的情形，可以公平地保護第三人的合法權(quán)益。

最后，從時間要件上來說，婚姻關(guān)系之外的第三人須與有配偶的當事人保持一定時間的交往，或者說，發(fā)生了多次婚外性行為，而不是一次的、偶然的。我國《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯一方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；??”從“重婚”、“同居”的內(nèi)涵中，可以推論出時間也是極為重要的構(gòu)成要素，這也使作為離婚損害賠償責任主體的第三人與“一夜情”伴侶得以區(qū)別。

筆者認為，以上四個特征缺一不可，相輔相成，它們同時也是離婚損害賠償關(guān)系中配偶之外的責任主體的構(gòu)成要件。在以上分析的基礎(chǔ)上，筆者將應當作為離婚損害賠償責任主體的“第三者”范圍界定為：明知對方有配偶，仍自愿、積極、多次地與之為性行為的婚姻關(guān)系之外的第三人。

二、第三人作為離婚損害賠償主體的理論探討

筆者認為將第三人作為離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，有著其理論上的合理性和必要性：

第一，此舉符合共同侵權(quán)的構(gòu)成要件。根據(jù)大陸法系侵權(quán)行為法的通說，所謂共同侵權(quán)行為，是指兩個或兩個以上的行為人，基于共同的故意或過失導致他人損害，依法應承擔連帶責任的侵權(quán)行為[2]。首先，第三人與有配偶的他人自愿、積極、多次地發(fā)生性關(guān)系的行為，是在雙方對其中一人已有配偶之現(xiàn)狀有清楚認識的情況下發(fā)生的，也就是說第三人“明知不可為而為之”，這就具備了主觀狀態(tài)上的故意；其次，我國《婚姻法》第4條明確規(guī)定：“夫妻應當互相忠實、互相尊重；??維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！边@條規(guī)定實質(zhì)上意味著夫妻雙方應對對方忠誠，承諾不與配偶之外的人為性行為，這是婚姻的本質(zhì)對婚姻當事人的必然要求，而第三人與配偶一方的性交往，明顯是對忠誠義務的悖離，這不僅屬于道德問題，更因其違反了法律的規(guī)定而應由法律進行制裁。俗話說“一個巴掌拍不響”，對夫妻忠誠義務的違反，不可能僅僅由婚姻一方當事人單獨完成，必定存在婚姻雙方之外的第三人，由他們共同為一定行為方才成立，這就是他們所實施的共同加害行為；再次，第三人與配偶一方的性交往必定會給另一方配偶造成相應的損害，尤其是精神上所感到的痛苦，甚至是羞辱感。忠誠是夫妻間最關(guān)鍵的一項義務，也是最核心的承諾；最后，配偶一方精神上的痛苦和物質(zhì)上遭受的損失，是由婚姻外第三人與配偶另一方的共同行為造成的，這就構(gòu)成了共同侵權(quán)要件中的因果關(guān)系。

對于共同侵權(quán)的理論，我國有不少學者持反對意見，他們認為如果是侵權(quán)行為，那么到底侵犯的是什么權(quán)利呢？一者，我國婚姻法并沒有明確地規(guī)定所謂的配偶權(quán)，二來，配偶權(quán)基于婚姻契約所生，基于契約所生的權(quán)利，卻將其定位于絕對權(quán)，禁止任何人侵犯，難免太過牽強[3]。

這些反對理由，筆者不以為然。首先，既然存在配偶，就必然存在配偶間相應的權(quán)利和義務，只是這種權(quán)利和義務的規(guī)定在立法上并沒有以“配偶權(quán)”的名義予以明確表達，但這并不能否認法律對夫妻間權(quán)利和義務進行規(guī)制的存在。按照我國多數(shù)學者的觀點，《婚姻法》第三條“禁止有配偶者與他人同居”；第四條規(guī)定的“夫妻應當互相忠實、互相尊重；??維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”；第十三條“夫妻在家庭中地位平等”；第十四條“夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利”；第十五條“夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學習和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制或干涉。”實際上分別對應的就是法學理論上所稱的夫妻間相互忠實的貞操權(quán)、平等權(quán)、姓名權(quán)、人身自由權(quán)。雖無配偶權(quán)之名義，卻有配偶權(quán)之實質(zhì)，我們不能僅僅從權(quán)利的名稱表述上來判斷其有無。再者，夫妻間的權(quán)利與義務是對應而生的，一方的權(quán)利，同時也就是一方的義務，反之亦然。既然《婚姻法》明確規(guī)定“夫妻應當互相忠實、互相尊重”，這就意味著夫妻任何一方都負有忠實義務，另一方亦有要求對方遵守義務的權(quán)利。如此說來，第三人與配偶一方的婚外性行為，便是對此種權(quán)利粗暴的侵犯。至于某些學者認為配偶權(quán)是基于婚姻契約所產(chǎn)生的，而否認其絕對權(quán)性質(zhì)。筆者認為產(chǎn)生這種誤解的根源，在于其混淆了權(quán)利的取得方式與權(quán)利本身性質(zhì)的區(qū)別。如同物的所有權(quán)取得方式，基于買賣合同而取得的所有權(quán)，我們不能因此將其等同于合同債權(quán)而否認其對世性。夫妻基于婚姻關(guān)系而取得的權(quán)利亦是同樣的道理。

第二，將第三人作為離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，是公序良俗基本原則在婚姻法領(lǐng)域的必然要求和具體體現(xiàn)。作為民法的基本原則，公序良俗所欲達到的目的，是確保人倫為中心的社會正義和倫理秩序，調(diào)整當事人間的利害關(guān)系，確保公正性。公序良俗在現(xiàn)代各國民法中仍具有舉足輕重的地位，并逐步發(fā)展，不斷地類型化。

法、德、日以及我國臺灣地區(qū)有關(guān)著作的判例中，均將違反性道德的行為視為違反公序良俗原則的類型之一。這對我國婚姻立法而言，亦有極大的借鑒價值。維護合法婚姻的穩(wěn)定、維護婚姻中無過錯方的合法權(quán)益，對過錯方以及破壞他人家庭和諧的第三人予以相應的制裁，這是社會大眾基于公共道德的一般認知，亦是其所表達的權(quán)益要求。

第三，從法理的角度來講，將第三人作為離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，是法律追求的公平正義對立法的必然要求。正義是一個古老而又常新的概念。毋庸置疑，在現(xiàn)代社會中，對人的尊嚴的尊重構(gòu)成了正義的底線。反觀夫妻關(guān)系中的配偶一方與婚姻外第三人發(fā)生性關(guān)系的行為，不僅是不道德的，也是對作為妻子或丈夫的一方尊嚴的漠視和踐踏。這對無過錯方而言必然會造成沉重的打擊，引發(fā)精神上的痛苦和物質(zhì)上相應的損害。因此，將第三人作為離婚損害賠償之責任主體，是公平正義的價值理念對法律自身完善的必然要求。

三、第三人作為離婚損害賠償責任主體的司法實踐

參閱世界主要國家及地區(qū)的民法典和判例，可以發(fā)現(xiàn)將婚姻關(guān)系之外的第三人作為離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，在立法和審判實踐中均存有實例。

最先將其運用于審判的首推美國。1997年北卡羅來納州法院做出了美國司法史上首次“第三者”受到處罰的判例。該州一名叫桃麗絲的婦女，援引該州一項有百年歷史的保護家庭不受第三者破壞的法律，向法院控告第三者瑪姬與自己的丈夫通奸，使原本幸福的婚姻關(guān)系破裂而離婚，要求瑪姬為此支付賠償金。北卡羅來納州格拉姆法院做出了一個“令所有慘遭遺棄的怨婦揚眉吐氣的裁決，要求瑪姬向桃麗絲支付高達100萬美元之巨的賠償金?！盵4]

大陸法系亦有類似的審判實踐。1979年日本最高法院審理一起丈夫有外遇而導致婚姻破裂的上訴案時，支持了妻子要求丈夫遵守貞操義務的權(quán)利被侵害的訴訟請求，做出了“第三者”向妻子賠償?shù)呐袥Q。最高法院對本案的答復是，“侵害配偶者的一方作為妻子或丈夫的權(quán)利的行為不僅具有違法性，而且受到精神上的痛苦的打擊的受害配偶者應得到安慰。”該案的判決結(jié)果，至今在日本司法實踐中仍有著相當大的影響[5]。

我國香港特別行政區(qū)則率先以立法的形式，確認了第三人可作為離婚損害賠償責任的主體。香港特別行政區(qū)《婚姻訴訟條例》規(guī)定“呈請人可在離婚呈請或裁判分居呈請中，或在只要求損害賠償?shù)某收堉校阅橙伺c呈請人的妻子或丈夫通奸為理由，向該人申索損害賠償。”

以上判例和立法實踐，雖沒有得到普通認同，但筆者認為其對離婚損害賠償訴訟中無過錯方權(quán)益的保護有著舉足輕重的積極意義。這不僅體現(xiàn)了對個人尊嚴的尊重，更可以反映出法律保護合法婚姻的嚴肅態(tài)度，即：任何破壞他人婚姻的過錯方，均應因其過錯和行為受到制裁。筆者認為這正是我國婚姻立法在價值取向上應該借鑒和學習的。

四、將第三人作為離婚損害賠償責任主體的現(xiàn)實意義

從現(xiàn)實角度考量，將第三人作為離婚損害賠償責任的主體，能充分體現(xiàn)法律的救濟、維護和引導功能，對個人、家庭和整個社會，都具有深遠的意義：

首先，將第三人作為離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，能予以無過錯配偶積極的救濟?；橐龇鞔_規(guī)定了作為夫或妻應享有的權(quán)利，當權(quán)利受到侵害時，法律應予以相應的救濟，否則，婚姻法有關(guān)權(quán)利的規(guī)定便如同一紙空文。在現(xiàn)實生活中，幾乎沒有所謂的“寬宏大量”的無過錯配偶。對違反忠實義務的配偶以及明知對方有配偶仍自愿地與之為多次性行為的第三人，他們對無過錯方造成的傷害和損害，或許不是等量的，但絕對是同一性質(zhì)的。不排除存在原諒過錯配偶并與之和好如初的可能性，但幾乎不會出現(xiàn)無過錯方體諒第三人，僅希望過錯配偶承擔責任的情形。既然無過錯方的損害是由過錯配偶與第三人共同實施侵犯配偶權(quán)利的行為引起的，那么法律就應對實施這種行為的人分別予以制裁，通過法律對其行為的否定評價和課以相應的賠償義務，來補償無過錯方遭受的損失，撫慰無過錯方，體現(xiàn)法律的公正。其次，此舉有利于維護社會的穩(wěn)定。我國法學界一直存在這樣的觀點，即認為人的情感、性關(guān)系等內(nèi)容，涉及個人隱私，法律不便介入，由道德進行調(diào)整即可，出現(xiàn)有違性道德的不當行為時，也只是予以道德上或輿論上的譴責。殊不知，這樣的做法并不能從根本上解決糾紛和矛盾，往往還會引發(fā)更激烈的沖突，造成嚴重的后果。無過錯配偶的合法權(quán)益得不到法律的有效保護，“二奶”、“小蜜”故意侵犯配偶權(quán)利卻沒有得到相應的制裁，這些都可能使得無過錯方心理失衡。在權(quán)利缺乏有效保護和救濟時，無過錯方就自己采取措施自行保障權(quán)利，以非法方式制裁違法者，卻導致了新的悲劇。將第三人作為離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，滿足其基于公平理念產(chǎn)生的懲罰第三人的訴求，撫慰無過錯方平衡各方當事人的利益，從而起到社會穩(wěn)定的作用。

最后，將第三人作為離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，能引導人們朝正確的方向行事。經(jīng)濟的發(fā)展，物質(zhì)生活的極大豐富，使得我們現(xiàn)今的生活方式有了翻天覆地的改變，亦使得人們的價值觀日趨多元化、復雜化。對道德的理解、對行為的評判，與以前有了很大的差別。包二奶、養(yǎng)小蜜、一夜情、試婚等悄然興起，大有愈演愈烈之勢。這些不當現(xiàn)象在拷問道德的同時，也需要法律做出一定的應對。將第三人作為離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，以代表國家意志的法律否定責任人的違法行為，給予相應的制裁，以明確什么行為可為，什么行為不可為，進而引導并督促人們朝正確的方向進行活動。這是依法治國與以德治國并進，以德治保障法治，以法治促進德治的政策在婚姻法領(lǐng)域的生動體現(xiàn)。

綜上，筆者認為將第三人作為離婚損害賠償之責任主體是可行的，這不僅是現(xiàn)實生活對立法提出的要求，也是婚姻法自我完善的舉措之一。相信這一立法設(shè)想將在保護婚姻無過錯方合法權(quán)益，維護社會穩(wěn)定等方面發(fā)揮其應有的功能和作用。

第二篇：淺談離婚損害賠償

淺 談 離 婚 損 害 賠 償 制 度

姓名：田夢舒院系：08級法學院《婚姻家庭繼承法學》期末作業(yè)

淺談離婚損害賠償制度

通過老師上課的講解和對婚姻法教材的自己閱讀，我對其中的離婚損害賠償制度有著很濃厚的興趣，也許這個興趣也源自于現(xiàn)在的社會現(xiàn)實，最終通過翻閱一些資料，在此淺談一下此制度。

據(jù)了解，近年來，我國離婚率呈逐年上升趨勢，由于夫妻一方的過錯如重婚、姘居、通奸、家庭暴力、虐待、遺棄等導致家庭破裂的諸如此類的條件，占有相當大的比例。“小三兒、二奶”的出現(xiàn)，也讓這項制度的確立顯得尤為重要，所以，為了貫徹保護婚姻家庭的憲法原則，更好的維護公民尤其是女性公民在婚姻家庭方面的合法權(quán)益，2001年4月28日公布實施的《中華人民共和國婚姻法》中新增了離婚損害賠償制度。

該規(guī)定提出摘要：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償摘要：

（一）重婚的；

（二）有配偶者和他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的?！焙茱@然，作為一種民事?lián)p害賠償，離婚損害賠償在原則上應該符合民法學上的四個要件:

一是行為本身違法，即夫妻一方實施了法定四種情形中的行為，而且不論行為本身是否構(gòu)成犯罪；

二是須有主觀過錯。即夫妻一方對離婚具有主觀上、行為上的過錯。該“過錯”必須是導致離婚的過錯。也就是說，對于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。假如雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。

三是已造成損害的客觀事實，實際上離婚本身就是對無過錯方的巨大損害，尤其是在被迫離婚時；

四是過錯行為和損害事實具有因果關(guān)系，所謂直接因果關(guān)系，我認為是這些損害行為是導致婚姻破裂的根本愿意，而不是離婚當事人所提出的離婚理由，比如受害人以感情不和為由提出離婚訴訟，在審理的時候若查明“感情不和”實際上是另一方當事人重婚、和他人同居、實施家庭暴力等因素所致，就應當適用離婚賠償。假如是因為自身的過錯或第三人的過錯造成財產(chǎn)或精神賠償，也不能要求配偶承擔賠償責任。

《婚姻法》及其司法解釋對離婚賠償制度的明確規(guī)定，是在充分考慮我國婚姻家庭目前狀況，為維護健康的婚姻家庭關(guān)系而做出的，對制裁離婚過錯方，保護無過錯方，維護婚姻當事人的合法權(quán)益，具有重要的立法意義。而在審判實踐中，到底應該如何正確理解和適用這些規(guī)定，是當前應該注重的新問題，我將試著就離婚損害賠償制度的相關(guān)新問題作一些初步探索。

一、離婚損害賠償責任的性質(zhì)

離婚損害賠償制度，又稱離婚救濟制度。通常指配偶一方違反婚姻義務，實施法定違法事由致婚姻關(guān)系破裂時，無過錯配偶方或非主要過錯方有權(quán)在離婚時訴請損害賠償?shù)闹贫取４_定離婚損害賠償責任的性質(zhì)是決定離婚損害賠償制度構(gòu)成要件和適用方式的先決條件，必須予以優(yōu)先考慮。

在司法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是2個：一是由于侵權(quán)。一是由于違約。本人贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責任。

首先，從婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系來看，人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過當事人協(xié)商進行創(chuàng)設(shè)，財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財產(chǎn)制度進行約定。整個夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定的，基本上不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

其次，從婚姻關(guān)系的解除來看，法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻立法本身來看，我國的立法者還是支持離婚損害賠償侵權(quán)責任說這一觀點的。如《司法解釋一》第二十八條就明確規(guī)定摘要：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《有關(guān)確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干新問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權(quán)行為的損害賠償--因為違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償新問題。

二、離婚損害賠償請求權(quán)的行使

1、請求權(quán)人的主體資格。離婚損害賠償請求權(quán)人必須是無過錯一方。離婚損害賠償請求權(quán)只能由無過錯一方向有過錯一方提出，而不能向其他人提出賠償請求，婚姻法第四十六條中所指的無過錯方，只能是離婚夫妻的無過錯方。對因不合法婚姻如重婚導致的無效婚姻以及有配偶者與他人同居（不論采用什么手段）中存在的無過錯方，不享有該項請求權(quán)，因為這種無過錯方不是適格的主體。

2、被請求權(quán)的主體資格。該項損害請求只能向自己的配偶提出，而不能向合法婚姻以外的其他人提起?！督忉尅返诙艞l第一款就承擔損害賠償責任的主體資格作出明確規(guī)定，即“承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。”該條所

指的配偶中有過錯的一方，與無過錯一方互為配偶。對有的當事人在請求時要求配偶以外的第三者等進行賠償?shù)?，這是沒有法律依據(jù)的，法院也不能支持。

對此法學界對此爭議很大。有學者主張第三者介入他人婚姻，不僅侵害了婚姻當事人的配偶權(quán)，妨害了他人的家庭安寧，而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭制度，這實質(zhì)上就是對法律的破壞和違反，因而第三者的行為應當受到法律的否定性評價。也有很多學者主張離婚損害賠償?shù)牧x務主體只應是有過錯方配偶一方，不應將第三者作為義務主體?；橐鲆愿星闉榛A(chǔ)，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權(quán)，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任。

我認為《解釋

（一）》第29條只把有過錯配偶一方規(guī)定為義務主體有些不太合理，因為這免除了作為共同侵權(quán)人第三者的賠償責任。這種立法的實際結(jié)果就是法律對第三者的過錯視而不見，僅僅用道德約束第三者并不可行，也使得受害者在權(quán)利保護上大打折扣。所以為了更好地保護受害方的權(quán)利，對離婚損害賠償義務主體的范圍規(guī)定應擴大到第三者，應當在法律中規(guī)定第三者與有過錯配偶一方共同承擔連帶賠償責任。

一方面，從侵權(quán)責任角度來看，第三者是從外部侵害了配偶權(quán)。夫妻之間互為配偶，配偶之間享有配偶權(quán)。配偶權(quán)的對內(nèi)關(guān)系最重要內(nèi)容是夫妻之間互相忠實、互相尊重；配偶權(quán)的對外關(guān)系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的任何其他人，都應有不得侵犯的義務。

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶一方有重婚、婚外與他人同居等行為時，不僅有過錯的配偶侵犯了受害人合法婚姻的權(quán)利，違背了夫妻間應忠實的義務，而且第三者的行為同樣構(gòu)成對受害人合法婚姻權(quán)利的侵害。史尚寬先生說，身份權(quán)內(nèi)外部受有侵害時，應受保護。因此，受害人在離婚時應有權(quán)要求第三者承擔侵權(quán)損害賠償責任。因重婚、與他人同居等行為而導致離婚的法律后果，受害人可同時向有過錯的配偶及第三者提出離婚損害賠償，要求有過錯的配偶及第三者因其共同侵權(quán)的事實，向受害人承擔連帶賠償責任。當然，要第三者承擔責任，第三者的主觀上應該是有過錯的，這樣才符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，即第三者承擔其主觀上有過錯的行為給婚姻關(guān)系當事人造成的損害，當?shù)谌卟恢芎θ伺c有過錯的配偶存在婚姻關(guān)系時第三者可不承擔賠償責任。

另外，從社會效果來看，要求第三者進行賠償既體現(xiàn)了法律對侵權(quán)者的懲罰功能，也實現(xiàn)了對受害方的損害進行補償和撫慰，伸張了社會正義。把第三者加入到義務主體，并沒有違背此制度設(shè)立的目的，也不影響對過錯配偶的懲罰，而且可以更好的保護受害配偶的合法權(quán)益。因此，我國現(xiàn)行《婚姻法》對賠償義務主體應加以完善，在立法上對受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應給予肯定，從而更好地保護無過錯方的權(quán)益，實現(xiàn)法律的社會價值。但法律

對“第三者”的含義也應作出明確的規(guī)定，有利于實踐中的具體操作。

3、請求權(quán)的行使必須以當事人有過錯并因此導致離婚的為前提。

此項損害賠償請求權(quán)的行使，須有符合法律規(guī)定的過錯情形并因此導致離婚的，也就是說，只有一方在違反婚姻法第三條第二款的禁止性規(guī)定導致離婚的，才可以行使此項權(quán)利。我認為，此要求過于嚴格，不利于具體操作。對于一方過錯的范圍應當擴大一些。如將吸毒、賭博包括在內(nèi)，才能真正發(fā)揮婚姻法第四十六條保護無過錯一方的作用。對于不起訴離婚而又依該條提出損害賠償請求的，法院不予受理。對于法院判決不準離婚的，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。

三、請求離婚損害賠償?shù)倪m用程序和訴訟時效

法律設(shè)立離婚損害賠償?shù)某踔允菍θ跽吆蜔o過錯方的扶助和保護，我國《婚姻法》規(guī)定了兩種離婚形式，即訴訟離婚和協(xié)議離婚，因此離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。如協(xié)議離婚，則損害賠償應由雙方協(xié)定。此時，無過錯方假如沒有提出損害賠償，應答應其在一定期限內(nèi)提出損害賠償之訴。《司法解釋二》第二十七條規(guī)定摘要：“當事人在婚姻登記機關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已經(jīng)明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持?！本褪菍Υ说拿鞔_。

對于訴訟時效問題，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋

（一）第三十條明確規(guī)定，無過錯方只能在離婚訴訟同時或離婚一年內(nèi)另行起訴。但我認為若離婚時無過錯方根本不知道這項權(quán)利特別是在一些經(jīng)濟相對落后和文化不發(fā)達的地區(qū)，特別是在農(nóng)村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項權(quán)利，有或許，這時候才有足夠的證據(jù)能夠提起損害賠償，但卻因為過了時效而不能行使。假如，一隊夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導致婚姻關(guān)系破裂離婚，無過錯方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴重的傷害。如果不允許其提出賠償請求顯然有失公平。因此，過錯方知道或應當知道權(quán)利被侵害時在離婚時或離婚后一年內(nèi)提出；如果無過錯方在離婚時不知道權(quán)利被侵害可以在離婚后知道或應當知道之時起一年內(nèi)提出。

另外對于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭議，《婚姻法》中也沒有明確規(guī)定。但最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（二）第二十七條明確規(guī)定：當事人在離婚登記機關(guān)辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提

出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協(xié)議離婚時已明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。

四、離婚損害賠償?shù)呐e證責任

無過錯方請求損害賠償?shù)臋?quán)利能否實現(xiàn)，依賴于無過錯方能否提供足夠的證據(jù)證明過錯方存在特定的違法行為。根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，無過錯方負有證明對方有錯過的舉證責任。然而在實踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復雜的。多數(shù)情況下，過錯方在實施這些過錯行為時采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會因為侵害了他人的合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認定和采納。

就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當事人只能自己調(diào)查證據(jù)。過錯方與他人同居很少會采取公開的方式，更多的時候是采用秘密手段，無過錯方有時候根本就不知道，或者知道也會很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過跟蹤、偷拍、捉奸等方法查找線索來取得證據(jù)，但最后很可能因為取得證據(jù)的合法性的原因而不被法庭認定和采納。

多數(shù)學者認為，應降低無過錯方的舉證責任，實行舉證責任倒置，或者是由無過錯方提供線索，人民法院主動取證。還有學者認為可以考慮規(guī)定派出所、居委會、村委會、物業(yè)管理部門等應有義務向法定機關(guān)出具共同居住事實的證明。

我非常贊同這種觀點，現(xiàn)實生活中無過錯方常處于弱勢地位，其自身的能力或經(jīng)濟條件都不如對方，很難取得確鑿的證據(jù)來指證對方。適當?shù)慕档蜔o過錯方的舉證責任，甚至在一定的條件下采用過錯推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對無過錯方的保護作用，更好地保護相對人的合法權(quán)益。

離婚損害賠償制度在中國作為一項新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當事人的合法權(quán)益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結(jié)合能使我國婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我國婚姻法律體系的新進程。我深信，隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害制度將會更加完善。

參考文獻摘要：①王歌雅 《中國現(xiàn)代婚姻家庭立法探究》②王利明 《民法--侵權(quán)行為法》③梁彗星 《民商法論從》第4卷④陳棋責 《家屬--繼續(xù)法基本新問題》⑤馮得妮《離婚損害賠償及其責任承擔》⑥劉士國 《現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償探究》⑦巫昌禎、夏吟蘭 《民法典婚姻家庭編之我見》⑧夏吟蘭 《離婚救濟制度之實證探究》⑨王衛(wèi)國 《過錯責任原則》⑩楊立新 《離婚過錯損害賠償?shù)姆蛇m用》

第三篇：離婚精神損害賠償應考慮哪些因素

最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條，明確規(guī)定了確定精神損害賠償數(shù)額應考慮的六種因素，但是具體到離婚精神損害賠償時，仍然存在規(guī)定不具體、不便于操作的問題。筆者根據(jù)《婚姻法》和有關(guān)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合婚姻關(guān)系的實質(zhì)內(nèi)容，認為確定離婚精神損害賠償數(shù)額應考慮以下幾個因素：

（一）結(jié)婚時間雙方結(jié)婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣?；橐龅谋举|(zhì)是男女共同生活、共同承擔一定的家庭責任，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方都會對另一方和家庭進行感情和經(jīng)濟上的投入，承擔相應的家務勞動，因此，結(jié)婚一個月離婚和結(jié)婚幾年、幾十年離婚，使當事人受到的損害也是明顯不同的。現(xiàn)實生活中，夫妻一方特別是女方，承擔了大量或全部的家務勞動，把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為，結(jié)婚時間長和對家 庭貢獻較大的，賠償數(shù)額相對要高。

（二）侵權(quán)情況侵權(quán)人的侵權(quán)原因、主觀動機、過錯程度和具體情節(jié)，是確定離婚精神損害賠償數(shù)額的決定性因素。侵權(quán)原因主要看受害人對侵權(quán)行為的發(fā)生有沒有責任，因受害 人引起的一方侵權(quán)行為發(fā)生，賠償數(shù)額相應減少。侵權(quán)人主觀動機和過錯程度如何，是對侵權(quán)人主觀惡意的考察，如為了達到離婚的目的故意侵害配偶的與第三者介 入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深賠償數(shù)額相應增加。侵權(quán)行為的手段、方式、場合、持續(xù)的時間等具體情節(jié)的不同，反映了侵權(quán)行為社會危害程度的不 同，在離婚精神損害賠償數(shù)額的確定上理應有所反映。

（三）損害后果過錯方對受害人非財產(chǎn)上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產(chǎn)生一定的影響，這是確定賠償數(shù)額的重要依據(jù)。一方面，受害人因?qū)Ψ降那謾?quán)行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數(shù)額要高；另一方面，侵權(quán)人的侵權(quán)行為并未造成嚴重危害的，賠償數(shù)額不宜過高。

（四）經(jīng)濟因素主要考慮當?shù)氐慕?jīng)濟狀況和賠償義務人的經(jīng)濟能力。一要按照當?shù)氐纳钏疁屎锨楹侠淼拇_定賠償數(shù)額，生活水準高的地方賠償標準相應要高，生活水準低的地方 賠償標準相應要低。二要對侵權(quán)人的經(jīng)濟能力也要有所考慮，應根據(jù)具體情況確定一個受害方認可，侵權(quán)人有能力承擔的賠償數(shù)額，以便于判決的執(zhí)行。確定的原則 是即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的。

第四篇：淺析我國離婚損害賠償責任制度研究

淺析我國離婚損害賠償責任制度研究

一、問題的提出

婚姻中，配偶雙方處于平等的法律地位?；橐鲫P(guān)系的建立和維護，需配偶雙方共同努力和經(jīng)營，如果一方因過錯導致婚姻關(guān)系破裂，并給無過錯配偶方造成損害的，過錯方應承擔相應的損害賠償責任。這種責任，在婚姻法律規(guī)范中，就是離婚損害賠償責任。我國現(xiàn)行《婚姻法》通過明確列舉的方式規(guī)定了在重婚等情形下導致離婚的損害賠償責任，保護了無過錯一方配偶。然而，列舉式的規(guī)定并不能很好的制裁社會發(fā)展中出現(xiàn)的各種破壞婚姻的情形，不能較為全面地保護無過錯的配偶，導致了大量的案件徘徊在法律的邊緣而無法得到規(guī)制。在我國民法典起草的熱浪中，應適時對我國的離婚損害賠償責任制度進行修訂，以求更好地適應社會的發(fā)展，更好地保護無過錯配偶方，構(gòu)建和諧的婚姻家庭關(guān)系。

二、離婚損害賠償理論概述

（一）離婚損害賠償?shù)母拍?/p>

離婚損害賠償是基于離婚這一事實而存在的。離婚，是配偶雙方在婚姻期間依法解除婚姻關(guān)系的法律行為。離婚損害賠償，是指由于配偶一方因過錯實施違法行為而導致對配偶另一方合法權(quán)益造成現(xiàn)實的侵害，從而使合法的婚姻關(guān)系破裂，于此情形下，無過錯的配偶方便可請求過錯方承擔因其過錯行為所帶來的賠償責任。我國現(xiàn)行《婚姻法》第46條對離婚損害賠償責任進行了明確的列舉性規(guī)定，而對于列舉之外的情形，則不能適用離婚損害賠償責任。

（二）離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件

離婚損害賠償責任除具備一般的侵權(quán)責任構(gòu)成要件之外，也有其自身特殊的構(gòu)成部分。

1.須有法定的違法行為

什么樣的過錯行為是婚姻法所規(guī)定的引起離婚損害賠償?shù)倪`法行為？對此，我國現(xiàn)行《婚姻法》第46條進行了明確的列舉規(guī)定：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員的行為。只要發(fā)生上述行為中任何一種行為，無過錯方就能在離婚時請求離婚損害賠償。如果過錯配偶方實施了這四種行為之外的行為，如通奸、賭博、賣淫嫖娼等行為的，即使是導致了婚姻關(guān)系的破裂而離婚的，無過錯配偶方仍不能在離婚時請求損害賠償。

2.須存在損害事實

損害事實是過錯配偶方對無過錯配偶造成的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。離婚財產(chǎn)損害，一個是因違法行為的實施導致了無過錯配偶方現(xiàn)存利益的貶損，即直接損失；另一個是無過錯配偶方為了減少其現(xiàn)存利益的貶損而采取的防止性措施所額外支出的財產(chǎn)，即間接損失。非財產(chǎn)損害，即精神損害，是指過錯行為對無過錯方所導致的精神利益受損，其包括如貞操權(quán)、名譽權(quán)等的精神利益損失和如因與第三人同居行為、有重婚行為、遺棄、虐待家庭成員等行為致使婚姻關(guān)系破裂而離婚從而產(chǎn)生的精神痛苦。

3.需要具備因果關(guān)系

只有因為過錯配偶方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間實施了重婚等法定行為從而導致兩人婚姻關(guān)系破裂而離婚的，此時無過錯配偶方才有權(quán)請求過錯方承擔賠償責任，也就是說因為過錯行為導致了離婚，在兩者之間是引起與被引起的關(guān)系的，才有損害賠償適用的余地。

4.需具備主觀過錯

在離婚損害賠償責任承擔的問題上，過錯配偶方須是存在故意的主觀過錯才能請求損害賠償，即過錯配偶方對于其實施的重婚等法定行為時，其主觀心理應該是希望或放任的心態(tài)，對于將要發(fā)生的導致婚姻關(guān)系破裂的違法行為，過錯方往往是采取一定措施促成違法行為的發(fā)生或者是采取放任的行為，因此，在主觀存在故意的情況下造成的違法行為，需要過錯配偶方承擔損害賠償責任。如果過錯配偶方對于婚姻關(guān)系的破裂是一種過失心態(tài)，即對于違法行為的發(fā)生不存在主觀故意或間接故意的，則導致的離婚中是不能請求損害賠償責任的。

5.離婚

離婚損害賠償責任區(qū)別于一般侵權(quán)責任的一個重要特點是離婚這一行為的存在。一般的侵權(quán)責任構(gòu)成只需上述四個要件即可，而只有在主張離婚的情形下，離婚損害賠償責任才有適用的法律空間。因為，離婚損害賠償責任的產(chǎn)生是基于婚姻關(guān)系的破裂，只有在破裂導致離婚時，無過錯配偶方才能請求因離婚而給其在物質(zhì)上和非物質(zhì)上所造成的損害，才有適用離婚損害賠償責任的環(huán)境。

三、我國離婚損害賠償制度存在的問題及完善建議

（一）我國離婚損害賠償制度存在的問題

我國關(guān)于對離婚損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定，分布在現(xiàn)行《婚姻法》及其三個司法解釋中?，F(xiàn)行《婚姻法》第46條規(guī)定了四種情形下的離婚損害賠償請求權(quán)，三部司法解釋又進一步明確了主張損害賠償?shù)闹黧w僅限于無過錯配偶方，以及只能在離婚時才有權(quán)請求，除此之外，則不能適用離婚損害賠償請求權(quán)。通過現(xiàn)有的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國離婚損害賠償責任制度還存在著以下的問題和不足：

第一，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄟm用情形較少。從適用情形看，離婚損害賠償適用于《婚姻法》第46條所列舉的四種適用情形，而對于除這四種情形外的其他情形導致離婚的，受害配偶方則不能要求過錯方承擔離婚損害賠償。然而，現(xiàn)實中卻存在著大量的除上述四種違法情形之外的、導致婚姻當事人婚姻關(guān)系破裂而造成損害的過錯行為，典型的如與他人通奸、長期賭博、賣淫嫖娼、向?qū)Ψ诫[藏有傳染疾病歷史且在結(jié)婚后傳染給健康的另一方而致使其健康權(quán)益受到侵害等行為。由此可見，這種列舉式的立法方式無法窮盡所有，不能真正的保護無過錯配偶方。

第二，請求離婚損害賠償?shù)臋?quán)利主體范圍狹窄。在我國，有權(quán)請求法院作出賠償判決的權(quán)利主體僅僅限于婚姻關(guān)系中無過錯方配偶，除此之外家庭的其他成員，如父母、子女等主體，即使其受到了過錯配偶方違法行為的侵害，基于現(xiàn)有法律規(guī)定的限制，這些主體在配偶雙方離婚時是不能享有請求離婚損害賠償權(quán)的，而只能根據(jù)民法的相關(guān)規(guī)定針對過錯配偶方的違法行為單獨提起一般的侵權(quán)損害賠償之訴。而一般的侵權(quán)責任根本無法很好的保護受侵害的家庭成員的合法權(quán)益。

（二）我國離婚損害賠償制度的完善建議

1.擴大離婚損害賠償適用的法定情形

我國現(xiàn)行《婚姻法》通過明確列舉的方式僅規(guī)定了有限的四種法定情形能夠適用離婚損害賠償責任，無過錯配偶方只能因為過錯配偶方的上述四種情形導致的離婚才能請求賠償判決，這對于無過錯配偶方不能很好地保護其合法權(quán)益。況且，隨著社會的發(fā)展，民眾思想開放的同時各種腐朽的思想和行為也在不斷地影響著民眾的婚姻關(guān)系，因此，為了充分保護婚姻關(guān)系中弱勢方的合法權(quán)益，應擴大法定過錯行為的范圍，將那些常見的危害婚姻的違法行為納入到離婚損害賠償?shù)倪m用范圍中，如與他人通奸、長期賭博、賣淫嫖娼、向?qū)Ψ诫[藏有傳染疾病歷史且在結(jié)婚后傳染給健康的另一方而致使其健康權(quán)益受到侵害、長期吸食毒品以及隱瞞婚姻的精神疾病或者在生理上存在疾病且婚后未能治愈等行為的，這樣方能更為全面的規(guī)制破壞婚姻的違法行為，更好地保護無過錯配偶方的合法權(quán)益。

基于這樣的考慮，在立法設(shè)計上，可以借鑒國外的立法模式，采取列舉性規(guī)定和原則性概括規(guī)定相結(jié)合，一方面通過法律條文明確列舉，將現(xiàn)實社會中常見的、多發(fā)的導致婚姻關(guān)系破裂的過錯違法行為進行列舉，同時，以一個總括性的法條對沒有列舉到的以及隨著社會發(fā)展而有可能出現(xiàn)的過錯違法行為都囊括在內(nèi)。關(guān)于適用情形的規(guī)定，可以參照夏吟蘭教授的觀點：在離婚案件中，如果符合下述情形之一的，受侵害的一方配偶享有權(quán)利請求法院要求過錯配偶方賠償其所遭受的來自財產(chǎn)和精神方面的損害：（1）對家庭成員實施暴力的；（2）與正?；橐鲫P(guān)系之外的人同居的；（3）具有重婚行為的；（4）對家庭成員遺棄、虐待的；（5）導致離婚的其他重大過錯情形。

2.拓寬請求權(quán)利主體的范圍

引發(fā)離婚的原因很多，其中與他人同居以及重婚行為涉及到的主體僅限于配偶雙方和第三者，而家庭暴力、遺棄、虐待行為涉及到的主體不僅僅限于上述主體，現(xiàn)實中這些行為也是經(jīng)常作用于家庭中的子女、老人等家庭其他成員。實踐中亦不乏夫妻因一方對孩子、父母等家庭其他成員實施暴力而引起婚姻關(guān)系破裂的情形。這種情形下，家庭中的子女、父母的權(quán)益也同樣受到侵害。在這種情況下，配偶的子女、父母應當同樣享有權(quán)利成為離婚訴訟的主體參與到訴訟中，其以共同當事人的法律地位而行使請求權(quán)，請求過錯方配偶對他們合法權(quán)益造成的損害承擔賠償責任。

3.將第三者有選擇性的納入到離婚損害賠償義務主體中

第三者在明知配偶一方存有合法夫妻關(guān)系的情況下，仍與之發(fā)生重婚行為等破壞婚姻關(guān)系的，在此情形下，第三者是否需要加入到承擔損害賠償責任的主體當中，有“肯定說”與“否定說”的區(qū)分?？隙ㄕf認為，因為有第三者的參與，過錯配偶方才能與第三者發(fā)生、保持不正當?shù)男躁P(guān)系，兩者共同的行為侵犯了無過錯配偶方合法的婚姻權(quán)益，他們的行為符合共同侵權(quán)的構(gòu)成要件，因此第三者應當同過錯配偶方共同承擔責任。這不僅制裁了實施侵權(quán)行為的主體，又利于防止第三者破壞婚姻行為的發(fā)生。否定說則認為，在法律上，第三者不是一個真正的法律術(shù)語。第三者產(chǎn)生原因，應區(qū)分不同的情況而對其制裁。產(chǎn)生第三者的情形總體上可分為兩大類，一類是被動情形下的第三者，另一類是主動情形下的第三者。對于前者，多是在不知情的情況下成為第三者，有配偶的一方隱瞞其已婚事實而與其交往，最終導致離婚。此情形的第三者，在整個行為中其一直是不知情的，對于婚姻關(guān)系的破裂不具有明確的意識，因此，對于被動下的第三者不應通過法律的手段進行懲罰。而對于后者，其作為第三者，是在明知有配偶的情形下仍維持不合法的兩性關(guān)系，其對于離婚有明確的預見可能性，存在明顯的故意，并有維持兩性關(guān)系的行為，因此，對此種第三者應通過法律的手段進行懲罰。如其行為構(gòu)成了《刑法》中有關(guān)重婚罪的規(guī)定，則應對其追究刑事責任。如未達到《刑法》重婚罪規(guī)定的要求，但基于其與過錯配偶方的共同侵權(quán)行為，無過錯配偶便可根據(jù)我國《民法通則》和《侵權(quán)責任法》中相關(guān)條文的有關(guān)共同侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定主張侵權(quán)損害賠償責任。

第五篇：離婚損害賠償之探討（本站推薦）

離婚損害賠償之探討

（北京高文律師事務所

馬宏瑞律師）

《婚姻法》是關(guān)系到每個人切身利益的一部基本法律，而離婚損害賠償制度則是現(xiàn)行婚姻法中的一項重要制度，該制度設(shè)立的基本功能在于對在離婚時，因夫妻一方的違法行為而給另一方造成損害時，該受害方可以向?qū)Ψ教岢鰮p害賠償?shù)恼埱?，從而達到對受害方利益給予救濟的目的。千百年來，婚姻的基礎(chǔ)都建筑在經(jīng)濟地位和社會地位之上，只是到了上世紀愛情才成了婚姻的基礎(chǔ)。但婚姻中情感因素的加入以及過于浪漫的情感追求，反而增加了婚姻中的不穩(wěn)定因素；另外，經(jīng)濟的發(fā)展和工業(yè)化、城市化的興起，使人們生活的環(huán)境發(fā)生變動的可能性增加，人們的觀念、欲望和追求也在不斷地發(fā)生變化。近年來我國的離婚率呈逐年上升的趨勢，在婚姻關(guān)系中，由于一方的重大過錯甚至是違法行為而導致破裂的情形下，一方當事人往往要忍受巨大痛苦、身心收到嚴重摧殘，因而，離婚中的損害賠償就成為隨之而來的一個突出問題。

一、離婚損害賠償?shù)母拍詈头商攸c及功能

（一）離婚損害賠償?shù)母拍?/p>

離婚損害賠償制度是指由于配偶一方有重大過錯而導致婚姻破裂，如男女一方重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄的行為，為維護無過錯方的權(quán)益，無過錯方有權(quán)要求有過錯方給予損害賠償?shù)闹贫?。離婚損害賠償是一種權(quán)利救濟制度，它通過對夫妻中無過錯一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟，責令過錯方承擔民事責任，對無過錯方身心傷害給予及時救濟，最大限度維護當事人的權(quán)利并體現(xiàn)法律的公正。離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)是過錯方違反婚姻義務，給無過錯方造成傷害（特別是精神傷害），導致離婚而應承擔的民事責任，其性質(zhì)是財產(chǎn)賠償責任。

（二）離婚損害賠償?shù)姆商攸c

新婚姻法確定了一方配偶因過錯而導致婚姻離異時，應對無過錯方 承擔損害賠償?shù)呢熑?。與一般侵權(quán)責任不同，離婚損害賠償具有以下特點：

1、其權(quán)利主體是夫妻：這種人身關(guān)系的主體，具有親密的感情關(guān)系，一旦一方受到對方的傷害，其精神打擊較大，內(nèi)心創(chuàng)傷更重。

2、在侵權(quán)對象方面：其侵犯的是婚姻權(quán)利即夫妻一方的人格及配偶權(quán)，主要表現(xiàn)在配偶人格利益及身份利益的損失。

3、在違反義務方面：其違反的是婚姻義務，可能是積極義務，也可能是消極義務。

4、在侵權(quán)行為與損害后果的因果關(guān)系方面：離婚過錯方的侵權(quán)行為不僅造成了受害方的損害事實，而且導致了離婚事件的發(fā)生。

（三）離婚損害賠償?shù)墓δ?/p>

縱觀各國民法典的規(guī)定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償都有以下幾項功能：

第一，填補損害。這是離婚損害賠償制度作為基本救濟手段的最重要功能，通過補償損失使受害一方即無過錯方的權(quán)益得到救濟和恢復。過錯方違反婚姻義務，侵害無過錯方的合法權(quán)益，造成了無過錯方的損害，尤其是精神損害，雖然不能直接用財產(chǎn)衡量，但是，以財產(chǎn)方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，具有明顯的填補損害功能。

第二，慰撫受害方。離婚過錯方的損害賠償，還具有慰撫受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。雖然人的精神損害是難以用財產(chǎn)補償?shù)模秦敭a(chǎn)畢竟還是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要。由侵權(quán)人賠償受害人的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，平息或中止受害人的怨憤、報復等不良感情折磨，有助于受害人恢復身心健康。

第三，制裁過錯方。讓過錯方承擔精神損害賠償責任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。這種制裁不僅是對過錯方的懲戒，而且對他人也起到警示和預防作用，使行為人預見自己過錯行為將產(chǎn)生的損害后果，以減少這類過錯行為的發(fā)生，從而維護婚姻家庭的穩(wěn)定。

二、建立離婚損害賠償制度的必要性

設(shè)立離婚損害賠償制度，使無過錯方在離婚時得到物質(zhì)上的補償，充分體現(xiàn)了婚姻法對受害一方的關(guān)注和保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的三重功能。它還可以消除無過錯方的后顧之憂，保障其離婚自由權(quán)利的實現(xiàn)。建立這一制度也是司法實踐的迫切需要，它可以彌補離婚分割財產(chǎn)時“照顧無過錯方”規(guī)定的不足，加大對無過錯方的保護力度。具體說來，建立該制度的必要性如下：

（一）有利于保護離婚當事人的合法權(quán)益

婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的所形成的人身上和財產(chǎn)上的權(quán)利義務關(guān)系，婚姻的倫理本質(zhì)決定了婚姻負載了權(quán)利、義務和責任等社會內(nèi)容，過錯配偶的重婚、通奸、姘居及虐待、遺棄等過錯行為，均違反了婚姻義務的要求。過錯配偶的這些違法行為導致婚姻關(guān)系破裂、夫妻離婚的，往往使無過錯配偶承受精神上的巨大痛苦。從經(jīng)濟學的角度來看，在價值日趨多元化的今天，人們對婚外性行為和虐待、遺棄等違法行為進一步寬容，過錯方的負疚感下降，再加上現(xiàn)有制裁措施的執(zhí)行不力，導致這些過錯行為的成本大大降低。與此相反，其收益（主要指心里和生理上的滿足）卻不斷上升，在越來越大的凈收益的驅(qū)動下，婚外性行為及其他婚內(nèi)過錯行為也就有增無減。可以說，對故意侵害配偶權(quán)利的過錯行為的補救是法律上的立法空白，減輕甚至取消了過錯配偶侵害配偶權(quán)利的法律責任。再加上現(xiàn)代婚姻立法對無過錯婚姻主義的確立，使離婚不再是對過錯方的一種懲罰，而是對已死亡婚姻的確認和解除。離婚已無法再體現(xiàn)懲罰過錯配偶的補償，宜于使無過錯方心理上得到平衡，減輕或撫平其心里上的痛苦，從而切實保護其合法權(quán)益。同時，對于侵害配偶權(quán)利的過錯方也具有警示和威懾作用，并為追究其違法行為提供法律依據(jù)。

（二）是實現(xiàn)“離婚自由”的重要保障

在人類歷史發(fā)展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志；社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現(xiàn)。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（多為中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結(jié)婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來伴”，實際上是她當年的保險投資被剝奪了。此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養(yǎng)育子女，承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位（而不僅是財產(chǎn)）也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產(chǎn)分割，而且在技術(shù)上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調(diào)控手段，可以在一定程度上消除無過錯方的后顧之憂，恰到好處地在保障受害方合法權(quán)益的同時，又保障了“離婚自由”的實現(xiàn)。

（三）確立離婚損害賠償制度是配偶身份權(quán)的民法屬性的體現(xiàn)

配偶身份權(quán)是配偶間基于婚姻這一本質(zhì)性社會結(jié)合關(guān)系而必然形成的權(quán)利義務的互動整體，帶有人格互融、精神內(nèi)化和權(quán)利義務同構(gòu)一體的特定屬性。古代社會身份權(quán)以支配為本質(zhì)，現(xiàn)代社會的配偶權(quán)則在確認人格自由、人格獨立、人格平等和人格尊嚴的前提下，配置配偶雙方扶助、撫養(yǎng)、生育等權(quán)利義務，進入婚姻共同體中的任何人都必須尊重這種互動的權(quán)利義務，按配偶身份約束自我，即維護自己的權(quán)利，同時也尊重另一方的權(quán)利。與配偶身份權(quán)配套，法律應該規(guī)定侵犯身份權(quán)的后果歸屬及救濟措施。由于配偶權(quán)屬私法，只能通過民法調(diào)整方法和民事責任手段加以規(guī)范。我國《民法通則》從總體上確認了配偶身份權(quán)的存在，卻沒有配置侵權(quán)民事責任，所以婚姻法作為專門調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律是應當做出規(guī)定的。

三、離婚損害賠償制度的內(nèi)容

新《婚姻法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的?！睆纳鲜鰲l文可以看出，新《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度，僅僅從損害賠償?shù)那樾畏矫孀髁艘?guī)定，這是婚姻法從立法技術(shù)和立法規(guī)范的角度做出的規(guī)定。但從婚姻法理論上分析，離婚損害賠償制度的內(nèi)容則應該包括適用范圍、損害方式、構(gòu)成要件以及賠償情形等

我們在對離婚損害賠償制度的內(nèi)容分析時，不能不先考慮離婚損害賠償責任在法律上的屬性，因為不同的法律性質(zhì)決定了其適用范圍和構(gòu)成要件等內(nèi)容的不同。而這種法律屬性的分析又不可避免地牽涉到對婚姻性質(zhì)的分析，因為離婚損害賠償責任歸根結(jié)底是建立在婚姻的基礎(chǔ)上，是對婚姻破裂的一種約束和補救。

（一）離婚損害賠償制度的適用范圍。

根據(jù)解除婚姻關(guān)系的方式，離婚可以分為協(xié)議離婚和訴訟離婚。離婚損害賠償制度的設(shè)立主要是針對離婚的法律后果而言，因此這項制度不會因為離婚的方式不同而區(qū)別適用，即離婚損害賠償制度既可以適用于協(xié)議離婚，也可以適用于訴訟離婚。

協(xié)議離婚主要強調(diào)“協(xié)議”，意思自治是其基本原則，所以，關(guān)于損害賠償?shù)姆绞健①r償?shù)臄?shù)額均可以由雙方商定，達成一致意見。訴訟離婚主要是借助司法手段，國家干預是其基本理念。所以，如果雙方不能達成協(xié)議，則法院要根據(jù)事實和法律做出裁判。實踐中需要注意的是，如果無過錯方在離婚時并未提出損害賠償之訴，離婚后還能獨立提起離婚損害賠償訴訟嗎？根據(jù)《解釋》30條規(guī)定的不同情況，可作如下進行處理：第一，無過錯方作為原告基于46條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。其理由是與離婚案件一并審理有利于賠償數(shù)額的確定和保證判決能得到切實的執(zhí)行，而如果事后提起訴訟，給當事人的舉證增加了難度，因此對于離婚后無過錯方再提出此項請求的，依法不予保護。第二，無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于46條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)單獨提起訴訟。第三，無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于46條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。同時考慮到目前當事人可能并不清楚法律賦予他的權(quán)利有哪些及如何行使，因此《解釋》還增加了人民法院受理離婚案件時，應當將46條中當事人的有關(guān)權(quán)利義務以書面形式告知當事人的規(guī)定。

（二）離婚損害賠償制度的損害方式

根據(jù)《解釋》第28條規(guī)定：《婚姻法》第46條所指的損害賠償既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。因為新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形，即可能給受害人造成身體上的傷害，也將會給受害人造成精神上的痛苦和損害，所以損害賠償應包含對物質(zhì)和精神兩方面的賠償。實踐中更多的離婚損害賠償?shù)陌讣紱]有造成財產(chǎn)損失（除了極個別的家庭暴力、虐待案件，可能會因身體上的傷害出現(xiàn)醫(yī)療費等物質(zhì)損失以外），一方對婚姻不忠，給另一方造成的主要是精神上的傷害。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國每年約有40萬個家庭解體，因夫妻一方有婚外情，或通奸、有配偶者與他人同居、重婚而導致婚姻破裂離婚的有增無減，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的60％以上。許多無過錯的離婚當事人因另一方的侵權(quán)違法行為，身心受到了嚴重摧殘，尤其是精神上的痛苦和創(chuàng)傷。據(jù)對北京市中級人民法院1999年73件婚外戀離婚案件調(diào)查，61個案件的當事人“出現(xiàn)憤怒、恐懼、焦慮、沮喪、悲哀、羞辱等情感障礙”，有1件當事人“因精神和感情受到損害導致身體某器官患重病”，有4件當事人“曾經(jīng)萌生了自殺的念頭”⑥。因此對無過錯一方進行精神損害賠償，是完全必要的。綜上就決定了離婚損害方式是財產(chǎn)損害和精神損害，而且主要是精神損害。

（三）離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

根據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定和《解釋》第29條的規(guī)定，我國離婚損害賠償責任除具備一般的損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即侵權(quán)行為、過錯、損害事實、因果關(guān)系外，還須具備另外一項特殊要件——離婚。

（一）侵權(quán)行為。由于婚姻法第46條采用了列舉的立法技術(shù)，因此，侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件僅包括：重婚；有配偶者與他人同居；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員四種情形。除此之外，其他情形不能產(chǎn)生離婚損害賠償，這就使得我國離婚損害賠償?shù)姆秶^于狹窄。

（二）過錯。過錯是侵權(quán)責任構(gòu)成要件中的重要因素，過錯責任是侵權(quán)法歸責原則體系中的一般的原則。即要求一方有過錯，對于婚姻關(guān)系的解除，一方在主觀上具有故意或過失。如果雙方均無過錯，則不承擔賠償責任。在此應注意離婚本身并不構(gòu)成侵權(quán)行為，離婚是對婚姻破裂事實的認定，構(gòu)成侵權(quán)行為的是引起離婚的原因，即具有新《婚姻法》第46條規(guī)定的情形之一的行為。行為人的過錯是指支配行為人從事侵權(quán)行為的故意和過失的狀態(tài)。因此，民法和婚姻法上的過錯不是單純指行為人主觀狀態(tài)上的過錯，而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對他人的損害，過錯體現(xiàn)了法律和道德對行為人行為的否定評價。

（三）損害事實與因果關(guān)系。《解釋》第28條明確規(guī)定：《婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實既包括物質(zhì)損害也包括精神損害。因果關(guān)系指過錯行為與損害事實之間的相互聯(lián)系，因果關(guān)系是歸責的前提和基礎(chǔ)，在離婚損害賠償中，行為人的過錯行為與損害事實之間必須存在因果關(guān)系，即過錯一方的過錯行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的因果關(guān)系，有了這種因果關(guān)系，受害人才能要求精神損害賠償。如果因自身的過錯或第三人的過錯造成財產(chǎn)或精神損害，則不能要求配偶承擔賠償責任。

（四）離婚的發(fā)生。這是婚姻侵權(quán)責任的特殊要件。如果不具備該要件，即使具有新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種情形之一，但沒有離婚，也不存在離婚損害賠償。根據(jù)《解釋》第29條第二款規(guī)定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持?！钡谌钸€規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)該條提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！被谶@些規(guī)定，只有符合法律規(guī)定的過錯情形并導致離婚的發(fā)生，才可以發(fā)生離婚損害賠償請求問題。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學上認為不應結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，就不能適用離婚損害賠償，同樣，對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。

（四）離婚損害賠償制度的賠償情形

新《婚姻法》確認的離婚損害賠償?shù)倪^錯情形，重點是放在重婚和有配偶者與他人同居上，其目的是維護一夫一妻的婚姻制度。從20世紀80年代中期以來，婚外的性關(guān)系一直是一個引人關(guān)注的社會問題。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，“包二奶”的現(xiàn)象呈公開趨勢。由于“包二奶”在《婚姻法》修改過程中最終未確定為一個法律概念，因此新《婚姻法》上確切用語是“重婚”和“有配偶者與他人同居”。無論是“重婚”還是“有配偶者與他人同居”，都是對一夫一妻制的挑戰(zhàn)，而一夫一妻的婚姻制度是人類經(jīng)過千萬年的進化，經(jīng)歷了集團婚、對偶婚后依自然的要求和社會的需要所作的必然選擇，是為各國普遍遵循和認可的婚姻制度。應該看到，即使是在離婚率居高不下的現(xiàn)代，婚姻解體所帶給人的痛苦仍然是不言而喻的，其中因夫妻一方違背忠實義務而導致的離婚，對人的傷害最為嚴重，這種精神上的痛苦不僅涉及婚姻當事人，而且還會延及到子女、甚至家庭中的其他成員。法律應當尊重個人感情的自由選擇，但法律同樣應當對已造成的精神傷害或財產(chǎn)損失予以救濟，這是民法的基本功能所在。離婚損害賠償?shù)哪康?，是要對已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以補償，讓受害一方的利益得到救濟，離婚損害賠償制度強化了人格權(quán)和身份權(quán)的法律保護，強化了婚姻中的法律責任，盡管法律對因過錯離婚而導致的損害賠償是有限的，將感情的創(chuàng)傷量化為金錢也是可悲的，但法律至少能給人一種看得見的補償和精神撫慰，法律在此所體現(xiàn)的公平和正義的精神，對倡導健康、文明的婚姻家庭關(guān)系，對維護善良風俗是有著積極的導向意義的。

離婚損害賠償?shù)倪^錯情形還包括家庭暴力和虐待、遺棄行為。近年來，家庭成員之間的暴力傷害案件，引起了社會的關(guān)注。在這些傷害案件中，受到傷害的主要是婦女和兒童，受害人受到傷害之嚴重，以及由此引發(fā)的惡性案件，都使人們意識到應該盡快對防止家庭暴力進行立法，以保護家庭成員，特別是婦女兒童的合法權(quán)益。新《婚姻法》在第3條增加了“禁止家庭暴力”的規(guī)定，但新《婚姻法》及《解釋》中規(guī)定的家庭暴力問題與人們正在研究的反對家庭暴力運動中對家庭暴力的界定是不一致的。新《婚姻法》和《解釋》對家庭暴力的界定，不僅僅限于發(fā)生在夫妻之間，對家庭其他成員實施暴力，也可能構(gòu)成家庭暴力。家庭成員之間偶爾發(fā)生的爭吵、打罵，不能一概作為法律中的家庭暴力對待，暴力行為必須在客觀上造成一定的傷害后果，才能予以認定?！督忉尅穼H上通常概括的家庭暴力為“身體、精神、性”三個內(nèi)容沒有采納，即沒有將“性”暴力單獨列出，而是將它與“身體、精神”暴力共同進行規(guī)定。因此，新《婚姻法》所說的家庭暴力，采用了狹義解釋，將“家庭暴力”限定為一種作為的方式，即毆打、捆綁等傷害到家庭成員身體和精神的行為。另外，虐待、遺棄行為也會使家庭成員在肉體上、精神上受到傷害，但虐待并不等同于家庭暴力，《解釋》第1條規(guī)定：“持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待?！迸按袨榈囊粋€顯著特征就是行為時間的持續(xù)性且造成危害后果，應該說虐待的性質(zhì)和危害程度要比家庭暴力更嚴重，家庭暴力只是虐待諸多表現(xiàn)中的一種，持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力就構(gòu)成虐待。

離婚損害賠償?shù)木唧w情形：

（一）重婚行為，是有配偶者而與他人結(jié)婚或者明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為，是嚴重的侵害配偶權(quán)行為。其中的結(jié)婚，即包括法律婚，也包括事實婚。這種行為，在刑法上構(gòu)成刑事犯罪，在婚姻法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在追究刑事責任的同時，應當追究民事責任，責令過錯一方承擔損害賠償責任，補償無過錯方的損害。

（二）有配偶而與他人同居的行為，根據(jù)《解釋》第2條規(guī)定：“是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！痹撔袨轫毦邆?個條件：與婚外異性（同性不算）；不以夫妻名義；時間上持續(xù)；狀態(tài)上穩(wěn)定；共同居住。同時，在實踐中構(gòu)成離婚損害賠償還應當是配偶因此而引起離婚，或者主要因此而引起離婚。

（三）實施家庭暴力行為，根據(jù)《解釋》第1條規(guī)定：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”

（四）虐待、遺棄行為。虐待是指經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上遭受損害的違法行為，如對家庭成員的凍餓、打罵、恐嚇等。遺棄，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的家庭成員，負有贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)義務而拒不履行法定義務的行為。虐待、遺棄情節(jié)嚴重的，在刑法上要追究刑事責任。凡是夫妻一方有類似虐待或遺棄家庭成員行為，且這種行為導致離婚的，則無過錯方有權(quán)請求離婚損害賠償。

四、我國離婚損害賠償制度的完善

（一）適當擴大離婚損害賠償制度的法定范圍

“從立法原義來說，離婚賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關(guān)系并導致婚姻破裂結(jié)果的賠償制度。這種過錯，不論是何種形式，只要違背了婚姻法的基本原則，達到一定程度導致婚姻破裂，都應予以賠償”。[3]但四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制，僅列舉了四種情形，遠遠不能包含離婚過錯賠償?shù)姆秶?，這不能不說是立法瑕疵。這種將其它過錯行為推歸于道德調(diào)整的限制不僅在理論上缺乏說服力，在現(xiàn)實生活中也缺乏相應的支撐。比如通奸，就是一個很典型的問題。通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發(fā)生性關(guān)系的行為。雖然有些人的通奸行為在一定范圍內(nèi)被人知曉，但這種知曉是出于當事人意愿之外的知曉，它在本質(zhì)上是不公開的，是不愿被他人知曉的。通奸與重婚、同居的根本區(qū)別就在于它是隱秘的、一般不為他人所知曉的、不希求夫妻名分和配偶的權(quán)利、義務。而它們在侵害配偶權(quán)方面并沒有什么大的區(qū)別，特別是長期的通奸和與多人通奸行為，給配偶另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于重婚和同居。通奸與重婚、同居的本質(zhì)區(qū)別在于后兩者是公開行為，而前者是隱秘行為，這一點與偷竊和搶劫非常類似。若因為是隱秘行為就可以免除賠償責任，那么偷竊行為似乎也可以免除刑事責任，這在理論上和實踐上都是站不住腳的。

所以，對違背忠實原則的其他過錯行為引起婚姻家庭破裂的，應當靈活使用法律和道德手段進行調(diào)整，對重大的、情節(jié)和影響嚴重的其他過錯行為，也應適用離婚過錯賠償制度，使忠實原則向離婚損害賠償制度適當滲透，以體現(xiàn)法律的公平性，體現(xiàn)裁判的公正性。

（二）將有過錯的第三人列為離婚損害賠償?shù)膶ο?/p>

《婚姻法解釋(一)》第二十九條第一款規(guī)定：“承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶”。根據(jù)此條規(guī)定，承擔《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。即只能是有過錯配偶一方來承擔損害賠償責任，而不能將第三者列為賠償責任人。對因第三者插足，導致夫妻一方重婚，或者有配偶者與其同居以及有其他婚外性行為的，夫妻離婚時，有過錯的第三者是否應當向夫妻中無過錯的一方賠償?shù)膯栴}，有不同意見：一種意見認為，第三者插足，破壞了他人的婚姻家庭，是一種侵權(quán)行為，由此導致離婚的，有過錯的第三者應當負賠償責任；追究第三者的賠償責任問題，是此次婚姻法修改中，廣大婦女的強烈要求。她們認為第三者是共同侵權(quán)行為人，可以在離婚案件中直接作為被告或作為承擔侵權(quán)責任的第三人參與訴訟。此外，離婚案件中，如果有第三者的婚姻一方當事人將夫妻共同財產(chǎn)贈與或轉(zhuǎn)移給第三者，在這種情況下，為更好地分割夫妻財產(chǎn)，第三者就應當作為離婚案件的訴訟主體。另一種觀點認為：“婚姻以感情為基礎(chǔ)，第三者插足是感情問題，談不上什么侵權(quán)，由此導致離婚的，第三者不負賠償責任”。[4]此外，第三者是不規(guī)范的法律術(shù)語，沒有明確的定義，要求第三者承擔離婚損害賠償責任，在司法實踐中無法操作，再者，對第三者追究賠償責任，將會激化矛盾，也不是本法應當調(diào)整的內(nèi)容。

在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結(jié)婚以及其他婚外性行為，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償?shù)臈l件，應該對婚姻的另一方作出賠償。但應該注意的是，在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，她（他）自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。

（三）對離婚損害賠償?shù)闹黧w“無過錯方”進行擴充理解

依照四十六條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)在于“無過錯者”，有過錯者是無法請求和獲得賠償?shù)摹Ｔ趯徟袑嵺`中，確定婚姻家庭關(guān)系一方有無過錯并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因為另一方的虐待而產(chǎn)生婚外情，也可能因為另一方不關(guān)心而產(chǎn)生婚外情，也可能因為另一方懶惰、游手好閑、好逸惡勞等產(chǎn)生婚外情，還可能因為另一方婚前的性行為而產(chǎn)生婚外情。在這些情況中，出現(xiàn)重婚、同居、虐待、遺棄等固然是重大過錯，但僅僅因為不關(guān)心、懶惰這類相對較小的過錯就失去損害賠償請求權(quán)，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作為抗辯，使受害者賠償請求落空，這不能不說有失公允，也不能體現(xiàn)“以人為本”的原則。這樣的情況在現(xiàn)實生活和審判實踐中是大量存在的，如果在離婚案件中出現(xiàn)大量過錯相對較小的一方喪失請求權(quán)這一不良狀況，第四十六條規(guī)定的作用就很難正常發(fā)揮，很難取得立法本意上良好的預期效果。

在審判實踐中不能拘泥于該條所限制的“無過錯者”，而應依照婚姻法的立法精神和民法原則，采取區(qū)別過錯、過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規(guī)定的賠償情形，另一方不論有無過錯及過錯大小，都允許其提出賠償請求，同樣，也應允許另一方提出相應的抗辯，并在審判中查清損害的事實，區(qū)分過錯的有無、大小和程度，在過錯相抵之后，由過錯大的一方予以賠償。這樣，才能體現(xiàn)審判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社會效果。

（四）明確離婚損害賠償中精神賠償?shù)南嚓P(guān)標準

“對于離婚損害賠償中精神損失的賠償標準問題，爭議較多，難度較大，雖然最高人民法院對民事侵權(quán)案件中精神損害賠償問題作了相應的司法解釋，但離婚損害賠償中對夫妻身份權(quán)的精神損害不同于一般的民事侵權(quán)所造成的精神損害，不屬于該解釋所規(guī)定的精神損害的賠償范圍，因而許多內(nèi)容不適用于離婚損害賠償”。[5]應內(nèi)外結(jié)合解決這個問題，離婚損害的賠償取決于過錯方對受害人精神上的損害程度，這是離婚損害精神賠償?shù)膬?nèi)在因數(shù)，其具體表現(xiàn)在于：

1、過錯方實施行為的多寡、時間的長短、手段的惡劣程度、公開度以及對無過錯方的精神控制程度等；

2、對受害人肉體所造成傷害程度；

3、受害人受害后的后果。這些是決定賠償數(shù)額的內(nèi)在因素。離婚損害精神賠償?shù)耐庠谝驍?shù)包括：

1、過錯方和無過錯方的年齡、健康狀況、經(jīng)濟狀況及謀生能力等；

2、婚姻存續(xù)期間和再婚的可能性，婚姻存續(xù)時間長的，精神損害賠償數(shù)額應適當高些，妻子結(jié)婚時間長，年齡偏大，再婚的可能性小的，亦應適當增加賠償數(shù)額；

3、原告是妻子或丈夫時應區(qū)別對待，原告是妻子時，根據(jù)保護婦女的合法權(quán)益的原則，應適當增加精神損害賠償數(shù)額；

4、受訴法院所在地的平均生活水平。

總之，離婚損害賠償制度在中國作為一項離婚救濟措施制度，是保護婚姻當事人的合法權(quán)益所需要的最后一道屏障。離婚損害賠償制度的確立，讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質(zhì)上的補償，充分體現(xiàn)了《婚姻法》對受害一方的關(guān)注和保護。但由于我國對離婚損害賠償尚缺少實踐經(jīng)驗，在理論上對許多相關(guān)問題又無法形成統(tǒng)一意見，因此在立法上難免有所不足。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發(fā)揮填補精神損害、撫慰受害方、填補財產(chǎn)損失、制裁過錯方的功能，在離婚損害賠償?shù)娜∽C途徑以及精神損害撫慰金的規(guī)定等方面尚需進一步的補充和完善。隨著司法實踐的增多和理論研究的深入，我國的離婚損害賠償制度將會變得更加完善，婚姻當事人的合法權(quán)益也將得到更為全面的保障。