第一篇：如何區(qū)分承包關(guān)系和勞動關(guān)系

如何區(qū)分承包關(guān)系和勞動關(guān)系

案件還原：

一夜之間，七名包廚廚師被“炒魷魚”

南京繁忙的南京中山東路上有一座豪華的三星級涉外商務(wù)旅游飯店。2002年6月，酒店為了控制用人成本支出，決定將餐飲部外包出去。經(jīng)過洽談，廚師出生的南京市民許存林被酒店看中，雙方于同年7月22日簽訂了包廚協(xié)議，期限一年。協(xié)議約定，酒店聘請許存林全權(quán)負(fù)責(zé)廚房的正常運作及日常事務(wù)，月薪3.2萬元，許存林必須遵守酒店的規(guī)章制度等。協(xié)議簽訂后，又有6名廚師也先后被招進酒店工作。但酒店對廚房廚師3.2萬元工資總額沒變，許存林每個月大概能拿到1.5萬元，其他廚師在2000元左右。

酒店與許存林簽訂的包廚協(xié)議期滿后，雙方?jīng)]再續(xù)簽，但許存林仍留下來繼續(xù)從事主廚工作，實際月薪也未發(fā)生變化。期間，許存林也找到酒店領(lǐng)導(dǎo)，希望能夠簽訂勞動合同，而酒店認(rèn)為雙方是一種承包與被承包關(guān)系，沒必要簽訂勞動協(xié)議。

2007年11月9日，酒店以許存林任廚師長期間管理不善、在總廚崗位競聘中落選為由，停止了他的工作。同時被停止工作的還有他手下的6名廚師。

許存林代表廚師門當(dāng)即與酒店交涉，11日酒店又決定他們待崗。11月15日酒店通知他們7人到酒店上班，并開始簽訂勞動合同?？墒呛贤袑λ麄?人的工作內(nèi)容、勞動報酬卻沒有明確，于是7人拒絕在合同上簽字，雙方不歡而散。

2007年12月30日，酒店以雙方未能就按新崗位簽訂勞動合同事宜達成一致為由，決定解除雙方簽訂的包廚協(xié)議。

自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么說被趕走就被一腳踢開了呢?許存林不服氣，他聯(lián)合其他6名廚師，向南京市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，索賠在酒店工作期間的加班費、賠償金、經(jīng)濟補償金等。

南京市勞動爭議仲裁委員會在經(jīng)過開庭審理后，裁定酒店支付許存林等7人一年的加班工資。至于許存林等人提出的經(jīng)濟補償金等賠償請求，勞動爭議仲裁委員會沒有支持。

不服仲裁，廚師向法院起訴索賠50萬元

許存林等7人對仲裁結(jié)果不服，于2008年9月將酒店告上南京市白下區(qū)法院，要求酒店不僅要支付忽然解除勞動合同的代通知金、無故解除勞動合同的經(jīng)濟補償金、加班工資，并要為他們補辦社會保險。7人共計提出50余萬元的索賠金額。

法庭上，法官在依照月工資標(biāo)準(zhǔn)計算許存林等7人應(yīng)獲得的賠償金額時，7人分別報了各自的月工資收入，其中許存林稱自己的月工資是15000元。許存林還說，自己和其他廚師依照酒店要求，每周要工作六天，每天早上9點鐘上班，晚上8點半下班，平均每天要加班2個小時，每周加班時間至少達10個小時，而被告卻一直未支付加班工資。

被告反駁說，原告月工資根本沒這么高，也根本沒有加班之說。被告還提出，“誰主張，誰舉證”，既然原告說他們工資尤其許存林工資高達15000元，那他們應(yīng)該向法庭提供你們的工資收入證明;既然原告說他們每周加班10小時，那就應(yīng)該提供他們的加班證明。

許存林等7人一聽，急得團團轉(zhuǎn)，因為他們的月工資單不在自己手上，每次簽名領(lǐng)完工資后，工資單就被酒店會計或內(nèi)勤拿走做帳了。加班時，他們也時常要求酒店在打卡記錄上簽字加班證明，但酒店嫌麻煩一直未簽。于是他們紛紛要求舉證責(zé)任倒置，由被告向法庭展示他們的工資單，但被告認(rèn)為舉證責(zé)任在原告，拒絕提供。

2009年初，南京市白下區(qū)法院對此案作出了一審判決，完全支持了7原告的訴求。

法院認(rèn)為，7原告與被告之間事實勞動關(guān)系存在，按照《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定，被告酒店因未提前30天以書面形式通知終止事實勞動關(guān)系，需賠償每位原告一個月工資;依照《江蘇省勞動合同條例》第三十八條的規(guī)定，有關(guān)用人單位終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給勞動者相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟補償金的規(guī)定，原告在酒店每工作一年，被告賠償一個月(工資)的經(jīng)濟補償金;依照《勞動法》第四十四條規(guī)定，用人單位安排勞動者延長工作時間的，應(yīng)當(dāng)支付不低于工資的150%的工資報酬，現(xiàn)在原告訴稱每周加班10小時，被告須按規(guī)定支付。

最后法院判決7原告獲賠38.45萬元，其中許存林獲賠21.7萬余元。法院同時判決，被告酒店為7原告補辦2004年2月以來的社會保險登記手續(xù)，補繳社會保險費。

一審判決后，被告不服，向南京市中級法院提起上訴。2009年3月5日，南京市中級法院作出終審判決，維持一審判決。

審理此案的法官接受記者采訪時說，雖然酒店與許存林簽訂了包廚協(xié)議，協(xié)議約定了工作內(nèi)容、工作報酬、考核指標(biāo)、管理要求等內(nèi)容，但從約定的內(nèi)容看，酒店制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于

許存林等7名廚師，7廚師接受酒店的勞動管理，從事酒店安排有報酬的勞動，其提供的勞動是酒店業(yè)務(wù)的組成部分，應(yīng)認(rèn)定酒店與其之間存在用工行為，勞動關(guān)系成立。雙方簽訂的包廚協(xié)議期滿后，包括許存林在內(nèi)的7廚師在長達5年的時間內(nèi)，雙方?jīng)]有簽訂新的合同，七廚師仍在酒店工作，用工行為仍然繼續(xù)，應(yīng)視為酒店與其存在事實勞動關(guān)系。

原告在沒有證據(jù)證明自己的月工資收入和加班時間的情況下，法院為什么還認(rèn)定了他們的工資額和加班工資呢?

法官說，依據(jù)《江蘇省工資支付條例》等法律法規(guī)規(guī)定，用人單位對工資支付承擔(dān)舉證責(zé)任，而酒店卻未能(不愿)提供證據(jù)證明原告的工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，據(jù)此，對原告自稱其每月工資數(shù)額的主張，予以采納。

法官強調(diào)表示，用人單位應(yīng)當(dāng)建立勞動考勤制度，書面記錄勞動者的出勤情況，每月與勞動者核對并由勞動者簽字，并保存考勤記錄不得少于兩年。用人單位對原告考勤記錄負(fù)有舉證責(zé)任，而酒店因未能提供7原告的考勤記錄，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的后果，故對原告訴稱其每周加班10小時的主張，予以采納。

專家說法：

承包關(guān)系與勞動關(guān)系有何區(qū)別? 發(fā)生事實勞動關(guān)系用人單位不可免責(zé)

目前許多單位改革用工制度，如將食堂、門衛(wèi)、檔案管理，甚至衛(wèi)生保潔等用工通過承包的形式外包出去，企業(yè)不直接與承攬這些工作的工人產(chǎn)生勞動關(guān)系。可以說企業(yè)部分用工外包是時代的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)將會對新時代企業(yè)的發(fā)展帶來新的模式，有利于企業(yè)整合利用其外部最優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達到降低成本、提高效率的目的。

結(jié)合此案，從傳統(tǒng)理論上看，酒店將廚房發(fā)包給了他人，發(fā)包人與實際操作的廚師之間并不直接產(chǎn)生勞動關(guān)系或者雇傭關(guān)系，而法院為什么還是認(rèn)定酒店與廚師之間是勞動關(guān)系呢?

南京大學(xué)勞動法學(xué)專家接受記者采訪時說，2005年5月25日，勞動和社會保障部針對一些地方用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護的狀況，就如何確定用人單位與勞動者的勞動關(guān)系，專門下發(fā)了《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》這一文件。

依據(jù)文件，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

文件還規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等。

其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

專家說，此案中，酒店雖然與許存林簽訂了包廚協(xié)議，但協(xié)議中明確規(guī)定許存林必須遵守酒店的規(guī)章制度，許存林等7廚師從事的時酒店安排的有報酬的勞動，而且提供的勞動是酒店業(yè)務(wù)的組成部分。所以，法院認(rèn)定原告與被告之間存有勞動關(guān)系是正確的。

延伸探討：

企業(yè)外包同時，如何實現(xiàn)不與承攬工人發(fā)生勞動關(guān)系?

像酒店這樣將廚房外包出去，最后法院還是認(rèn)定是勞動關(guān)系。那么，是不是用工外包在我國就無法實行呢?企業(yè)如何能夠既讓將部分項目、工程、服務(wù)外包出去，又不與承攬工人發(fā)生勞動關(guān)系?

專家建議，企業(yè)用于外包的內(nèi)容確定好以后，接下來就要考慮如何選擇承包(服務(wù))商，一般應(yīng)從以下幾個方面來考慮。一是要發(fā)包給有合法登記手續(xù)的中介機構(gòu)，他們從事的業(yè)務(wù)很廣，接受用工外包項目僅僅是他們諸多業(yè)務(wù)中的一項。發(fā)包企業(yè)可以把某項工作，如員工檔案管理、員工培訓(xùn)等完全交給他們?nèi)プ觯⒃趨f(xié)議中明確中介咨詢機構(gòu)派出人員從事這些工作時，不與發(fā)包企業(yè)發(fā)生勞動關(guān)系;第二類是發(fā)包給專業(yè)的服務(wù)機構(gòu)，如高等院校、科研院所或研究機構(gòu)，由于這些機構(gòu)大都是事業(yè)單位，派出的人員勞動、人事關(guān)系在派出機構(gòu)，自然不會與發(fā)包企業(yè)產(chǎn)生新的勞動關(guān)系。

專家說，工資發(fā)放往往是考證員工與發(fā)包企業(yè)有無勞動關(guān)系的重要方面。發(fā)包企業(yè)千萬不要直接將工資發(fā)給承包(服務(wù))商派出到發(fā)包企業(yè)工作的人員，應(yīng)該將發(fā)包款交給這些工作人員的輸出機構(gòu)，由他們發(fā)放。

那么發(fā)包企業(yè)是否可以與自然人簽訂不發(fā)生勞動關(guān)系的外包合同?專家認(rèn)為，完全可以。不過要在協(xié)議中明確承攬或承包人按照定做的要求完成工作，交付工作成果，發(fā)包人或定做人給付報酬，雙方在地位上是對等的不具有隸屬性。如果用人單位依法制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于承攬者或者承包者，接受用人單位的勞動管理，那就像本案那樣，即使不簽勞動合同，法院也會認(rèn)定為存有事實勞動關(guān)系的。

有些發(fā)包企業(yè)為了保證外包項目的質(zhì)量，往往會與承包企業(yè)一起共同管理承包企業(yè)輸出的工作人員。然而一旦出了工傷等事故，發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)往往會相互扯皮。為此，上海等一些地方法院明確規(guī)定，用人單位與輸入單位就對勞動者共同承擔(dān)的義務(wù)達成協(xié)議并征得勞動者同意的，用人單位和輸入單位應(yīng)當(dāng)共同對勞動者承擔(dān)勞動法上的義務(wù)。

專家說，發(fā)包企業(yè)最主要的一點就是要查看服務(wù)商或承攬人是否有從事發(fā)包企業(yè)所發(fā)包的項目的資質(zhì)，沒有資質(zhì)，出了問題還是由發(fā)包商承擔(dān)。長期以來，無資質(zhì)人承攬工程在我國社會成為一個“毒瘤”，雖然無資質(zhì)人員承包工程有著要價不高的優(yōu)勢，但一旦出現(xiàn)較嚴(yán)重的事故，他們對高數(shù)額的賠償無法承重時，逃之夭夭的情況時有發(fā)生，不少農(nóng)民工為賠償、討要工資報酬問題吃盡了苦頭。由于傳統(tǒng)上認(rèn)為直接施工的農(nóng)民工與發(fā)包企業(yè)沒有勞動關(guān)系，農(nóng)民工無權(quán)直接向發(fā)包人討要報酬，容易使大量農(nóng)民工的報酬無法落實，嚴(yán)重影響社會穩(wěn)定。針對這一現(xiàn)象，勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”

第二篇：如何區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

如何區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系？

案情簡介

1998年6月，廣東省某市就業(yè)服務(wù)局(以下簡稱就業(yè)服務(wù)局)與項某簽訂了勞動合同，同時，派遣他到廣東某兒童玩具制造公司(以下簡稱玩具公司)工作。2005年7月下旬，就業(yè)服務(wù)局以項某勞動合同到期為由，與他終止了勞動關(guān)系。2005年8月底，玩具公司把就業(yè)服務(wù)局下達的終止勞動關(guān)系的書面決定告知項某，這就意味著項某不能繼續(xù)在該玩具公司工作了。而項某非常喜歡這份工作，希望能留下來，便與玩具公司領(lǐng)導(dǎo)協(xié)商，但領(lǐng)導(dǎo)卻明確表示不會再繼續(xù)雇用他。項某認(rèn)為自己在玩具公司工作七年多，與其存在事實勞動關(guān)系，遂申訴到當(dāng)?shù)貏?動爭議仲裁委員會，要求確認(rèn)自己與玩具公司存續(xù)勞動關(guān)系。

玩具公司針對項某的主張?zhí)峁┝似涔ぷ髌陂g公司與就業(yè)服務(wù)局簽訂的《勞動合同書》、《勞務(wù)派遣合同書》、《派遣證明》及就業(yè)服務(wù)局按照當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)為項某繳納社會保險費的繳費單及領(lǐng)取的社會保險費憑據(jù)。

仲裁結(jié)果

勞動爭議仲裁庭依據(jù)上述證據(jù)，認(rèn)定項某與就業(yè)服務(wù)局存有勞動關(guān)系，與玩具公司只存在勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動關(guān)系，就業(yè)服務(wù)局駁回了項某的申訴請求。

專家點評

● 焦點：項某與玩具公司之間究竟存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系

勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系均指當(dāng)事人之間因提供勞動而發(fā)生的民事關(guān)系，即以提供勞動為內(nèi)容的社會關(guān)系。二者有時很難區(qū)分，但也存在以下三點區(qū)別：

1、規(guī)范和調(diào)整勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的法律依據(jù)不同。勞動關(guān)系受勞動法規(guī)范和調(diào)整，并且建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同；勞務(wù)關(guān)系由《民法通則》和《合同法》進行規(guī)范和調(diào)整，建立和存在勞務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間是否簽訂書面勞務(wù)合同，由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。

2、當(dāng)事人之間在人身依附關(guān)系方面的區(qū)別。處于勞動關(guān)系中的用人單位與當(dāng)事人之間存在著人身依附關(guān)系。人身依附關(guān)系是具有法律特性的，并不是簡單的一方付出勞動，另一方支付勞動報酬的關(guān)系，他們之間還存在著法律規(guī)定的很多權(quán)利和義務(wù)，比如用人單位依法為勞動者繳納社會保險、住房公積金等；而勞務(wù)關(guān)系是建立在平等主體之間的民事法律關(guān)系，雙方之間存在的僅僅是一方付出勞動而另一方支付勞動報酬的行為，不存在一方當(dāng)事人是另一方當(dāng)事人的職工這種人身依附關(guān)系，也沒有前面提到的法律義務(wù)和社會義務(wù)。

3、用人單位對當(dāng)事人在管理方面的區(qū)別。用人單位的規(guī)章制度對勞動者產(chǎn)生約束力，勞動者在勞動過程中必須接受用人單位規(guī)章制度的制約，用人單位有權(quán)根據(jù)規(guī)章制度對勞動者的行為進行獎懲。勞務(wù)關(guān)系中用工方不能直接對勞動者行使處分權(quán)。

本案是因勞務(wù)派遣出現(xiàn)勞動爭議的典型案例。項某雖然在玩具公司工作多年，但他不能改變與玩具公司的勞務(wù)派遣關(guān)系。項某與就業(yè)服務(wù)局簽訂了勞動合同，且該局給他繳納了社會保險，并做出與他終止勞動關(guān)系的決定。實際上，雙方之間已形成管理與被管理的隸屬關(guān)系，符合勞動關(guān)系的實質(zhì)要件。而《勞務(wù)派遣合同書》、《派遣證明》又證實玩具公司與就業(yè)服務(wù)局之間存在勞務(wù)派遣關(guān)系。因此，玩具公司與項某之間存在的不是勞動關(guān)系而是勞務(wù)關(guān)系。

綜上所述，本案例中勞動爭議仲裁委員會的裁決是符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的。

第三篇：事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分

問：事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分？ 答：

區(qū)分事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的最重要的一點就是事實勞動關(guān)系是勞動關(guān)系，受勞動法等法律的規(guī)范，而勞務(wù)關(guān)系不屬于勞動關(guān)系的范疇，它只是一種普通的民事法律關(guān)系，受民事法律的調(diào)整和規(guī)范。

事實勞動關(guān)系是指，勞動者與用人單位未簽訂勞動合同，但實際上勞動者已成為該用人單位的成員，遵守其規(guī)章制度并接受其管理；用人單位向勞動者支付工資等勞動報酬而形成的一種社會關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)的一方為需要的一方以勞動形式提供勞動活動，而需要方支付約定的報酬的社會關(guān)系。

1)事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面：

? 事實勞動關(guān)系當(dāng)事人之間的關(guān)系仍然較為穩(wěn)定，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間體現(xiàn)的是一種即時清結(jié)的關(guān)系。

? 事實勞動關(guān)系的當(dāng)事人之間存在從屬關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間不存在從屬關(guān)系。事實勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人有形成管理與被管理、支配與被支配的社會關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系中提供勞務(wù)的一方并不是需要方的成員，而是按照雙方約定的勞動內(nèi)容從事勞動。雖然勞務(wù)的需方有督促勞務(wù)提供者按約定勞動的權(quán)利，但這應(yīng)屬于對勞務(wù)質(zhì)量的驗收，而不是管理行為。同樣，勞務(wù)提供者也有督促被服務(wù)對象按約付酬的權(quán)利。

? 事實勞動關(guān)系中的主體一方必定是勞動者，另一方是用人單位，而勞務(wù)關(guān)系則可以雙方都是單位或個人，或者一方是單位，另一方是個人。

? 事實勞動關(guān)系中，勞動者從事的勞動是用人單位業(yè)務(wù)或者法定職能的組成部分。而勞務(wù)關(guān)系則是勞務(wù)使用一方在業(yè)務(wù)和職能上有間接聯(lián)系的事項上與提供勞務(wù)一方發(fā)生的利益關(guān)系，例如商場請人運送貨物，賓館請人裝修，等等，這些都是勞務(wù)合同關(guān)系。

? 事實勞動關(guān)系中，用人單位一般向勞動者發(fā)放工作證、服務(wù)證、營業(yè)員證甚至執(zhí)法證等證件，勞動者以用人單位名義工作，被視為該單位人員。勞務(wù)關(guān)系中勞務(wù)使用方一般不發(fā)放證件，勞務(wù)提供方以自己的名義工作，不視為對方的人員。? 事實勞動關(guān)系中，用人單位以計時（按月）、計件、承包、多勞多得等形式付給勞動者工資。勞務(wù)關(guān)系中一方通常以包工、點工、單項工作完成隨時付酬方式付給報酬，不采用工資形式。

? 事實勞動關(guān)系中引發(fā)的糾紛適用《勞動合同法》調(diào)整，而勞務(wù)關(guān)系引發(fā)的糾紛則適用《民法通則》、《合同法》等民事法律來調(diào)整。2)實踐中，事實勞動關(guān)系可分為兩種：

? 一種是自始未訂立書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系，即在用工過程中用人單位與勞動者一直沒有簽訂書面勞動合同；

? 一種是原來簽訂的勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但是勞動者仍在原單位工作，從而形成事實勞動關(guān)系。3)勞務(wù)關(guān)系大致有以下幾種情形：

? 用人單位向勞務(wù)輸出公司提出所需人員的條件，由勞務(wù)輸出公司向用人單位派出勞務(wù)人員，形成勞務(wù)關(guān)系。嚴(yán)格地講，此時實際上只是勞務(wù)輸出公司和用人單位發(fā)生平等的民事協(xié)議關(guān)系，勞務(wù)人員本身根本就不是關(guān)系一方；

? 已經(jīng)辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關(guān)系類似于勞務(wù)關(guān)系。這種情況下，因為勞動者已經(jīng)退休，不再具備簽訂勞動合同的主體資格，雙方之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于勞務(wù)關(guān)系；

? 家庭聘請學(xué)生做家教，或聘請保姆，或聘請個人裝修房屋的行為。因家庭不具有用人單位的主體資格，因此雙方之間不產(chǎn)生勞動關(guān)系。

4）企業(yè)須掌握如何確定事實勞動關(guān)系的存在，用人單位招用勞動者未訂立勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

? 用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

? 用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動； ? 勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

5）企業(yè)須掌握，如果未與勞動者簽訂勞動合同，那么認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時仲裁機構(gòu)或法院將參照下列憑證：

? 工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄； ? 用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件； ? 勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； ? 考勤記錄；

? 其他勞動者的證言等。參考法規(guī)：

1.《勞動合同法》第7條、第14條第3款、第23條、第24條、第82條； 2.勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》。例：

馬某某曾為D公司從事裝卸工作，裝卸費按照D公司制定的裝卸費收費標(biāo)準(zhǔn)計算，其中2009年2月份的裝卸費由馬某某向稅務(wù)機關(guān)開具勞務(wù)費發(fā)票后，向D公司支取。馬某某在從事該裝卸工作期間需要服從D公司的調(diào)度管理，并使用D公司提供的工具從事裝卸，但馬某某對自己所主張的在D公司處從事該工作的具體時間沒有提供相應(yīng)的證據(jù)。

一審法院審理認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人爭議的主要焦點是馬某某為D公司所從事的裝卸工作屬勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系：（1）首先從馬某某自己所主張的從事裝卸作業(yè)的時間、使用D公司提供的工具作業(yè)并且還要服從D公司的管理等理由分析，馬某某為D公司從事的裝卸業(yè)務(wù)并不是D公司臨時發(fā)生的，而是D公司經(jīng)營行為所導(dǎo)致的經(jīng)常發(fā)生的工作業(yè)務(wù)，從而使馬某某與D公司之間的關(guān)系具有一定的穩(wěn)定性，馬某某也是以該工作獲得的收入作為其主要的生活來源，同時馬某某也與D公司的生產(chǎn)資料相結(jié)合從事工作，因此這些法律特征可以認(rèn)定馬某某與D公司之間在客觀上存在著事實勞動關(guān)系，但馬某某提供的證據(jù)除能證明其使用D公司提供的工具從事裝卸工作及需要服從D公司的調(diào)度管理外，對其所主張的其余理由均沒有提供相應(yīng)的證據(jù)證實，且D公司也未予認(rèn)可，因此在民事訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。（2）從D公司提供的勞務(wù)費稅務(wù)發(fā)票來分析，馬某某向D公司提供勞務(wù)發(fā)票進行結(jié)算，可以證明馬某某為D公司提供的裝卸業(yè)務(wù)是一種勞務(wù)關(guān)系，與馬某某自己主張的事實理由不相符，因此馬某某的訴訟請求無法予以支持，應(yīng)予駁回。

一審判決作出后，馬某某不服，提起上訴。二審查明事實與原審判決認(rèn)定的事實一致，駁回上訴，維持原判。解：

本案的爭議焦點為：

馬某某與D公司之間成立的是事實勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

1）從報酬支付的方式來看，勞動關(guān)系中用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或者勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付相應(yīng)的勞動報酬給勞動者。本案中，上訴人馬某某雖然按月領(lǐng)取裝卸費，但需向D公司提供由稅務(wù)機關(guān)開具的勞務(wù)發(fā)票，經(jīng)D公司審批后發(fā)放，而勞動關(guān)系中的勞動者領(lǐng)取工資無須提供任何形式的票據(jù)，從D公司提供的公司其他職工工資清單亦可佐證。正常情況下，自然人個人是無法向企業(yè)出具稅務(wù)發(fā)票的，本案馬某某以裝修隊名義向企業(yè)出具稅務(wù)發(fā)票的行為，表明其不是以自然人身份在提供勞務(wù)，而是在以一個其他機構(gòu)的名義來提供勞務(wù)（如該裝修隊已經(jīng)注冊為公司或個體工商戶等）。

2）馬某某在一審中還提供了電費收據(jù)，根據(jù)收據(jù)顯示馬所在的裝卸隊在工作期間需按約向D公司支付電費。在勞動關(guān)系中，勞動者使用用工企業(yè)的生產(chǎn)資料從事用工企業(yè)所安排的工作無須提供相應(yīng)的對價，而馬某某所在的裝卸隊需向D公司支付電費，可見雙方之間成立的是平等的契約關(guān)系，付出勞務(wù)取得報酬，使用生產(chǎn)資料支付對價。故法院認(rèn)定馬某某與D公司之間成立勞務(wù)關(guān)系的理由是可以成立的。操作提示：

1)企業(yè)與勞動者建立勞動關(guān)系要依法合規(guī)：

? 與勞動者建立勞動關(guān)系必須要訂立勞動合同，而且勞動合同必須是書面形式，不能是口頭形式；

? 想通過不簽訂勞動合同來規(guī)避相關(guān)的法律責(zé)任，是有很高法律風(fēng)險的。建立勞動關(guān)系后，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。否則應(yīng)當(dāng)向勞動者支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。如果公司自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為公司與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

2）企業(yè)需要特別注意，自然人個人以一種穩(wěn)定的方式向企業(yè)提供勞務(wù)的，如該自然人并不隸屬于其他的機構(gòu)，則二者之間的關(guān)系很容易被認(rèn)定為屬于勞動關(guān)系。處理自然人個人與企業(yè)之間的勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)慎之又慎。因為其與事實勞動關(guān)系之間的界限往往是很難辨析的。

第四篇：勞動關(guān)系

一、勞動關(guān)系：

1、勞動關(guān)系認(rèn)定：一是盡量提供能夠證明為用人單位提供過勞動的其他材料。如加蓋用人單位公章的業(yè)務(wù)授權(quán)委托書、代簽的業(yè)務(wù)合同、上班記錄表、進出用人單位的門卡、飯卡、工資條、工作服、暫住證、評定員工等級證明、表彰或處罰決定等等。這也要求勞動者必須增強證據(jù)意識和職業(yè)風(fēng)險意識，平時盡可能收集、保存相關(guān)物品。

二是請同事提供證人證言。但要注意除非同事有年邁體弱或者行動不便無法出庭、特殊崗位確實無法離開、路途特別遙遠交通不便難以出庭、因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭或者具有其他無法出庭的特殊情況，同事必須按《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十五條規(guī)定處理，即：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。”

三是讓自己任職期間接觸過的客戶，證明自己曾經(jīng)以用人單位的名義向其提供過服務(wù)。四是申請法院調(diào)查取證。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條規(guī)定：“符合下列條件之一的，當(dāng)事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)：(一)申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料;(二)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;(三)當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料?！睘榇耍瑢σ恍┎唤哟駛€人調(diào)查取證的單位，如用人單位為勞動者繳納了社會保險或者委托銀行向勞動者代發(fā)工資的，勞動者可以申請法院向社會保險部門、銀行調(diào)取相關(guān)的資料。

2、勞動關(guān)系解除：勞動合同的解除，是指當(dāng)事人雙方提前終止勞動合同的法律效力，解除雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動合同的變更：是指當(dāng)事人雙方對依法成立、尚未履行的勞動合同條款所作的修改或增減。以下為解除勞動關(guān)系協(xié)議書以供大家借鑒。

3、勞動關(guān)系訂立：根據(jù)2005年5月25日勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定，勞動者通過以下有關(guān)證據(jù)證明用人單位與自己存在勞動關(guān)系：

(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

(2)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;

(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

(4)考勤記錄;

(5)其他勞動者的證言等。而且，對上述規(guī)定中的第(1)、(3)、(4)項 的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉

4、勞動關(guān)系爭議：雙重勞動關(guān)系來源“統(tǒng)包統(tǒng)配”就業(yè)制度的后遺證；雙重勞動關(guān)系的產(chǎn)生是勞動合同管理制度的不健全；雙重勞動關(guān)系的出現(xiàn)是勞動保險制度步伐的不適應(yīng)；雙重勞動關(guān)系的出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)說，在勞動力市場萌芽之初，這類由職工群眾自己創(chuàng)造出來的“就業(yè)”形式，對打破僵化的勞動管理體制起到過積極的作用。但是帶來的副效應(yīng)也是不可低估的。

二、勞動合同：

勞動合同，是指勞動者與用工單位之間確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。

1995年12月，全縣有企業(yè)123家，職工9775人，簽訂合同企業(yè)98家，占企業(yè)總數(shù)的80%，職工8100人，占總數(shù)的82.5%；1996年至2010年，進行了對轄區(qū)內(nèi)149戶企業(yè)，9425名職工的勞動合同的簽訂。

2005年至2012年，縣勞動監(jiān)察部門在規(guī)范用人單位用工行為、簽證勞動合同4350份，簽訂率為92.30%，其中國有企業(yè)1434人，簽訂率為100%。勞動能力鑒定9人，工傷認(rèn)定24人，共對1個有嚴(yán)重違反行為的用人單位實施行政處罰，取締非法經(jīng)營機構(gòu)1家。

第五篇：勞動關(guān)系

第三章

1早期工業(yè)化時代的勞動關(guān)系的特點：早期工業(yè)化時代勞動關(guān)系的表現(xiàn)形式使激烈的對抗勞動關(guān)系處于不穩(wěn)定和直接對立之中。一方面雇主或資方通過壓低工資延長工時威脅壓迫工人以及對惡劣工作條件的漠不關(guān)心來獲得更多的利潤，；另一方面工人或勞動者在爭取工資工時就業(yè)和勞動條件的改善上進行了不懈的斗爭

2管理時代的勞動關(guān)系的特點：工人運動繼續(xù)發(fā)展工會組織廣泛建立隊伍逐漸壯大并且形成層次工人力量開始不斷增強 資方或雇主在不斷加強的工人運動的情況下開始出現(xiàn)讓步從早期對工人的直接的剝削和壓迫變?yōu)橥ㄟ^改進管理增加在工作中科學(xué)的分析和對工人的激勵來追求利潤最大化的目標(biāo) 勞資矛盾的目標(biāo)沒有變化仍然是爭取更好的工作和生活條件但是其激勵程度有所弱化表現(xiàn)形式出現(xiàn)多元化方向集體談判制度得到了確認(rèn) 政府的政策發(fā)生了變化從不干預(yù)到出臺大量的法律建立相應(yīng)的機構(gòu)干預(yù)勞資關(guān)系勞動關(guān)系向更加穩(wěn)定有序的方向發(fā)展

3沖突的制度化該時期勞動關(guān)系的特點：該時期勞動關(guān)系受重大歷史事件的影響比其他時期更明顯兩次世界大戰(zhàn)和大蕭條使勞資矛盾在緩解和激化之間反復(fù)震蕩從客觀上促進了勞動關(guān)系的加速發(fā)展 政府進一步放棄了原來的不干預(yù)的政策不但加強了勞動保障方面的立法而且對產(chǎn)業(yè)發(fā)展和勞動力市場等諸多領(lǐng)域進行了宏觀調(diào)控 企業(yè)的管理方面更加關(guān)注員工的社會性特征 該時期沖突逐步制度化產(chǎn)業(yè)民主化和三方性原則首次被提出集體談判的范圍進一步擴大使調(diào)整勞動關(guān)系的渠道更寬選擇余地更大

4成熟的勞動關(guān)系 經(jīng)驗主義學(xué)派 經(jīng)理角色學(xué)派 權(quán)變理論學(xué)派

5新的矛盾和問題 勞動關(guān)系的新變化：全球經(jīng)濟一體化帶來國際競爭的家具和雇主策略的變化 跨國公司的興起和經(jīng)濟全球化的趨勢也改變了資方政府和工會的權(quán)利平衡 跨國工會和工會聯(lián)盟發(fā)展的相對滯后 發(fā)展中國家面臨新問題 發(fā)達市場經(jīng)濟國家的工會也面臨著知識經(jīng)濟的挑戰(zhàn)

6勞動關(guān)系發(fā)展的規(guī)律：勞動關(guān)系發(fā)展的歷史與該時期的經(jīng)濟技術(shù)社會發(fā)展的背景有著非常密切的聯(lián)系各種勞動關(guān)系的變化不是憑空出現(xiàn)的而是受這些背景因素變化影響的同事這些背景因素通過間接影響同一時期的管理思想來影響勞動關(guān)系的發(fā)展和變化 勞動關(guān)系的發(fā)展從總體上講是從對立向?qū)υ拸臎_突向合作從無序向制度化法制化向逐漸推進的政府在勞動關(guān)系調(diào)整過程中的作用逐步加強管理方和雇員雙方也有更多的選擇機會通過協(xié)商合作獲得利益產(chǎn)業(yè)民主化得以不斷推進

7新中國計劃經(jīng)濟體制下勞動關(guān)系特征：勞動關(guān)系類型的單一性 勞動關(guān)系內(nèi)容的國家計劃性 勞動關(guān)系運行規(guī)則的行政性 勞動關(guān)系主體利益的一體性

向市場經(jīng)濟過渡時期勞動關(guān)系的變化：不同類型的勞動關(guān)系運行規(guī)則還有一定差別 在勞動關(guān)系建立的形式上勞動合同關(guān)系與非勞動合同關(guān)系仍然并存 勞動力市場配置機制和行政配置同時對勞動關(guān)系發(fā)生作用 勞動關(guān)系調(diào)整還存在這法律規(guī)范不健全的問題 勞動爭議大幅上升勞動關(guān)系不穩(wěn)定因素增多

社會主義市場經(jīng)濟條件下勞動關(guān)系的發(fā)展：勞動關(guān)系主體利益明晰化 勞動關(guān)系形成的合同化 勞動關(guān)系運行的市場化 勞動關(guān)系規(guī)范化的法制化

第四章

管理：是指一定組織中的管理者通過實施計劃組織人員配備指導(dǎo)與領(lǐng)導(dǎo)控制等職能來協(xié)調(diào)他人的活動使別人與自己一起實現(xiàn)既定目標(biāo)的過程

雇主：是指一個組織中使雇員進行有組織有目的的活動且向雇員支付工資報酬的法人或自然人雇主協(xié)會的類型：在地區(qū)協(xié)會基礎(chǔ)上組成的全國性雇主聯(lián)合會 由某一行業(yè)企業(yè)組成的單一產(chǎn)業(yè)的全國協(xié)會 由同一地區(qū)企業(yè)組成的地區(qū)協(xié)會

雇主協(xié)會的作用：參與談判 解決糾紛 提供幫助和建議 代表和維護

管理方的角色理論：新古典經(jīng)濟理論 權(quán)變管理理論 勞動過程理論 利益相關(guān)者理論 決策過程理論 戰(zhàn)略選擇理論

1企業(yè)管理模式 職權(quán)結(jié)構(gòu)：是工作場所管理權(quán)力的構(gòu)成組織的主要管理形式以及對工作的監(jiān)控方式具體體現(xiàn)為分配工作任務(wù)的方式監(jiān)督工人行為的方法以及獎懲辦法

管理模式的類別：獨裁型 集權(quán)型 自主型

管理理念：是管理者的價值觀與目標(biāo)在管理實踐中的體現(xiàn)根據(jù)管理者的管理理念 管理模式的類別：剝削型 寬容型 合作型

2獨裁剝削管理模式主要特征： 強制性 專斷性 獨裁性 有限的忠誠性

對待工會的措施：技術(shù)變革 靈活的就業(yè)安排 在集體談判中采取強硬立場和破壞罷工 停工和遷廠

3集權(quán)寬容管理模式主要特征：專業(yè)化 職位階梯 忠誠感

對待工會的措施：工會的存在使企業(yè)成本增加 工會要求建立績效考核的程序與規(guī)則 4自主合作管理模式主要特征：自主型組織設(shè)計 雇員參與計劃 人事與就業(yè)政策

第五章 工會

1工會的定義：工會是由雇員組成的組織主要通過集體談判方式代表雇員在工作場所以及整個社會中的利益

2工會的結(jié)構(gòu)分類：職業(yè)工會（同行工會 半技術(shù)與非技術(shù)工人工會 白領(lǐng)工會）行業(yè)工會（壟斷性行業(yè)工會 單一性行業(yè)工會）總工會

3為什么組建工會：基于工作和工作條件的解釋（疏遠理論：即雇員尋求集體行為時為了減輕和避免其疏遠感。憂患意識理論）基于雇員背景和需求的解釋

4如何組建工會：工會的組織策略 雇員的集體凝聚力 管理方的反工會化措施

5工會的職能：經(jīng)濟職能（工資與就業(yè)人數(shù)的最優(yōu)組合 確保就業(yè)公平）民主職能 整合職能 社會民主職能 階級革命職能

6工會的職能分類：工聯(lián)工會 福利工會 政治工會

7工會性的概念：羅伯特馬丁布萊克本提出是指工會參加勞工運動并利用這種力量的程度關(guān)于工會性的分析：階級意識法 地位意識法

8工會的行為方式：韋布五分法互保互助 集體談判 勞動立法 直接行動 政治行動

9工會的組織結(jié)構(gòu)股：是指工會借以安排其內(nèi)部管理體制代表制度及職權(quán)體系的機構(gòu)與過程其中心問題是如何使效率與民主相結(jié)合10勞資合作：是指所有為提升勞資雙方的期望而采取的協(xié)商或參與決策的模式是工會與管理方尋求實現(xiàn)共同利益的一種方式（勞動關(guān)系的最高形態(tài)）

11勞資合作的特征：企業(yè)組織經(jīng)營的整體責(zé)任屬于資方與勞方共同承擔(dān) 勞資合作須借助員工參與才能實現(xiàn) 勞資雙方將對抗的相對力量轉(zhuǎn)化為組織的總力量 勞資合作帶來的成果應(yīng)公平分享

12勞資合作能否順利進行取決于：建立互助互信具有榮辱與共的觀念重視企業(yè)長期營運目標(biāo) 人性的相互尊重 建立良好的溝通管道 利潤分享及符合國家勞動法律

13收益分享計劃：斯坎隆計劃 拉克計劃 集體收益分享計劃

14利潤分享計劃：現(xiàn)期分配計劃 組合計劃 延遲支付計劃

第六章

1政府在勞動關(guān)系中的角色：保護者 促進者 調(diào)停者 規(guī)劃者 規(guī)劃者 雇傭者

勞工基本權(quán)利的保護者 集體談判與雇員參與的促進者 勞動爭議的調(diào)停者 就業(yè)保障與人

力資源的規(guī)劃者 公關(guān)部門的雇傭者 2政府與勞動關(guān)系理論：