第一篇：第三人致雇工損失的賠償責(zé)任

雇工在從事雇傭活動(dòng)過程中遭到第三人侵害，其損失應(yīng)由雇主承擔(dān)，還是由第三人來賠償，現(xiàn)行法律對(duì)此未作出明確規(guī)定。省法院在2001年全省民事審判工作座談會(huì)中以紀(jì)要的形式僅對(duì)雇工和雇主之間的民事責(zé)任如何承擔(dān)作了規(guī)定，而第三人在該類型案件中的地位以及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任未有明確的說法。下面筆者結(jié)合有關(guān)法律精神和審判實(shí)踐，就此類案件在審理之中所要注意的事項(xiàng)談?wù)劥譁\的認(rèn)識(shí)。

一、在該類型案件中，雇工、雇主和第三人形成的法律關(guān)系雇工在雇傭活動(dòng)過程中受到第三人的侵害，第三人作為侵權(quán)的直接責(zé)任人，與雇工就損害事實(shí)形成一般的侵權(quán)關(guān)系。雇工作為受害人可以就損害的事實(shí)起訴侵權(quán)行為人即第三人。同時(shí)，雇工可以與雇主之間形成的雇傭關(guān)系，直接訴訟雇主，雙方形成特殊的侵權(quán)關(guān)系。

二、兩種法律關(guān)系中適用的歸責(zé)原則和證明責(zé)任雇工與第三人之間的一般侵權(quán)民事責(zé)任，一般適用過錯(cuò)責(zé)任原則。因而雇工作為受害人必須就一般侵權(quán)民事責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行舉證，即受害人的損害事實(shí)的存在，侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系，行為人主觀上有過錯(cuò)，以及行為人的行為具有違法性負(fù)舉證責(zé)任。上述四要件，必須同時(shí)具備，缺一不可。否則，受害人就要承擔(dān)舉證不能的后果。雇工以雇傭關(guān)系提起訴訟，歸責(zé)原則的分配或舉證責(zé)任的承擔(dān)。按照省法院的紀(jì)要內(nèi)容，雇工在從事雇傭活動(dòng)過程中自身受到損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。雇工對(duì)于損害的發(fā)生有重大過錯(cuò)的，可以減輕雇主的責(zé)任。如果雇主能夠證明損害是由雇工故意造成的，雇主不承擔(dān)民事責(zé)任。從中可以看出雇傭關(guān)系中適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則。即雇主即使沒有過錯(cuò)，但依照法律規(guī)定也要承擔(dān)責(zé)任。它不以行為人實(shí)施行為時(shí)主觀上有過錯(cuò)為構(gòu)成要件，只要行為人的行為造成他人損害，即使行為人主觀上既無過錯(cuò)又無過失，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，行為人就應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。從無過錯(cuò)責(zé)任本身的定性，該責(zé)任的構(gòu)成要件或法律特征是：

1、不以行為人的過錯(cuò)為構(gòu)成要件。

2、舉證責(zé)任倒置，行為人對(duì)他人主張的權(quán)利承擔(dān)否定的舉證責(zé)任，即不承擔(dān)民事責(zé)任的情形由被主張權(quán)利的人證明，不能證明的，推定由其承擔(dān)民事責(zé)任。

3、只有法律對(duì)某類民事行為有明確規(guī)定承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任時(shí)，才適用無過錯(cuò)責(zé)任。這種責(zé)任常稱為被告自認(rèn)無過錯(cuò)責(zé)任。此時(shí)，雇主應(yīng)就其不承擔(dān)或少承擔(dān)責(zé)任負(fù)舉證責(zé)任。也就是雇主應(yīng)舉證證明雇工對(duì)其受到的傷害有重大過錯(cuò)時(shí)，雇主可以少承擔(dān)責(zé)任，或者能證明傷害系雇工故意造成的，雇主就不承擔(dān)責(zé)任。

三、雇工、雇主和第三人在該案中的訴訟地位上面談到雇工與雇主和第三人分別形成了特殊侵權(quán)和一般侵權(quán)的法律關(guān)系，雇工因此可以就其中某一法律關(guān)系單獨(dú)起訴，即選擇之訴。也就是雇工可以以雇傭關(guān)系起訴雇主，要求雇主承擔(dān)民事責(zé)任。雇工還可以以一般侵權(quán)責(zé)任中的受害人的身份單獨(dú)起訴第三人，要求其賠償所受損失。這里值得注意的是民事責(zé)任竟合中存在選擇之訴，但此類案件并非民事責(zé)任的竟合。因民事責(zé)任的形態(tài)主要有侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任和返還不當(dāng)?shù)美?zé)任，只有當(dāng)一個(gè)行為符合數(shù)種民事責(zé)任的構(gòu)成要件時(shí)，不同的民事責(zé)任即發(fā)生竟合，而且，民事責(zé)任的主體雙方必須是相同的，即必須在同一主體之間，才構(gòu)成民事責(zé)任的竟合。然而，在審判實(shí)踐中，受害人即雇工常常將雇主和第三人作為共同被告一并告上法庭，此時(shí)，法院又應(yīng)如何處理？實(shí)踐中，由于雇主和第三人在實(shí)際履行賠償責(zé)任后，可以對(duì)責(zé)任的最終承擔(dān)者行使追償權(quán)。于是在審理中存在從有利于保護(hù)受害人的權(quán)益，減少訟累和提高訴訟效率出發(fā)，將雇主和第三人作為共同被告，由兩者向雇工共同承擔(dān)賠償責(zé)任。但從雇工與雇主和第三人之間所形成的不同法律關(guān)系來講，雇主與第三人并非共同的侵權(quán)主體，也非雇工的兩雇主，因而將兩者作為共同被告，不符合共同被告的構(gòu)成要件。而且，導(dǎo)致同一案件中適用兩種不同的證明責(zé)任和民事責(zé)任形態(tài)，即過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任。這樣就形成雇工在一般侵權(quán)中承擔(dān)提供四個(gè)構(gòu)成要件的證據(jù)材料，又在雇傭關(guān)系中因無過錯(cuò)原則其只需就受傷的基礎(chǔ)事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，即僅提供所受傷發(fā)生在從事雇傭活動(dòng)中就足矣。對(duì)責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)以及如何承擔(dān)，則應(yīng)由雇主來負(fù)證明責(zé)任，即舉證倒置。另外，因不同的民事形態(tài)，還導(dǎo)致三方在同一案件承擔(dān)責(zé)任上的混亂或相異。在一般侵權(quán)案中受害人對(duì)于損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。這里所講的過錯(cuò)不分重和輕，只要受害人在主觀上存在故意和過失，就應(yīng)減輕侵害人的民事責(zé)任。而在雇傭關(guān)系中，適用的是無過錯(cuò)責(zé)任原則，雇工僅在有重大過失或故意時(shí)，才減輕或免除雇主的民事責(zé)任。從而可見，兩種訴訟承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)不同，這樣就會(huì)造成法院無法劃分三方當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)比例。鑒于上述諸多不妥地方，筆者認(rèn)為，此時(shí)，法官應(yīng)及時(shí)運(yùn)用釋明權(quán)，告知受害人選擇其中之一單獨(dú)訴訟。

第二篇：雇工責(zé)任賠償糾紛 民事訴訟狀(個(gè)人協(xié)議無效)

民事訴訟狀

原告：xxxxxxxx，男，漢族，生于1951年4月20日，住xxxxxxxxxxxxxxxx竹林包組72號(hào)，身份證號(hào)：***739電話：xxxxxxxx。

被告：xxxxxxxx蕉村鎮(zhèn)水竹林煤廠。

法人代表：xxxxxxxx（業(yè)主），地址：xxxxxxxxxxxxxxxx新民組，聯(lián)系電話：xxxxxxxx

案由：雇工責(zé)任賠償糾紛。

訴訟請(qǐng)求：

一、請(qǐng)求人民法院依法賠償原告xxxxx元。

二、判決2012年11月1日xxxxx個(gè)人與原告簽訂的協(xié)議無效。

三、判令被告承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用。

事實(shí)與理由：

原被告系雇工關(guān)系，xxxx年9月14日，被告將原告招聘為煤礦地面下車工人，xxxx年4月28日，原告在地面下煤作業(yè)中因斗車跳道，砸傷右足足背，當(dāng)即送xxxxx醫(yī)院救治，診斷為右第五跖骨開放性骨折，在急診麻醉下行“右第5跖骨開放性克氏針內(nèi)固定術(shù)”住院77天，于2012年7月14日，病情好轉(zhuǎn)出院，2012年11月1日xxxxx個(gè)人與原告簽定賠償協(xié)議，該協(xié)議是xxxxx的個(gè)人行為，且嚴(yán)重顯失公平，完全侵犯了原告的合法權(quán)利。2013年1月5日司法鑒定為九級(jí)傷殘，至今煤廠拒不賠償，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題解釋》第十一條、《中華人民共和國民法通則》第119條之規(guī)定，依法提起訴訟，請(qǐng)求判決如前。

此至

xxxxxxxx人民法院

具狀人：xxxxxxxx

2013年2月21日

第三篇：“天災(zāi)”致?lián)p物業(yè)企業(yè)責(zé)任分析

“天災(zāi)”致?lián)p物業(yè)企業(yè)責(zé)任分析

宋安成 北京盈科（上海）律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

自然災(zāi)害俗稱““天災(zāi)””，是指給人類生存帶來危害或損害人類生活環(huán)境的自然現(xiàn)象，包括干旱、洪澇、臺(tái)風(fēng)、冰雹、暴雪、沙塵暴等氣象災(zāi)害，火山、地震災(zāi)害，山體崩塌、滑坡、泥石流等地質(zhì)災(zāi)害，風(fēng)暴潮、海嘯等海洋災(zāi)害和重大生物災(zāi)害等，從物業(yè)管理的角度來看，常見的“天災(zāi)”是洪澇、臺(tái)風(fēng)、暴雨、暴雪、冷凍等等，多是由于天氣的驟變所致的物業(yè)設(shè)施、設(shè)備、公共部位和專用部分的財(cái)產(chǎn)或者人身損害，多是指的氣象災(zāi)害，常見的具體案例包括冷凍造成的水管爆裂、暴雨所致的車庫進(jìn)水、臺(tái)風(fēng)所致的物體墜落致人、致物損失等等。

為了更好的辨析由于““天災(zāi)””致?lián)p物業(yè)管理企業(yè)的法律責(zé)任，幫助企業(yè)在各類““天災(zāi)”“面前規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，本律師結(jié)合自己多年的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來與各位共同討論“天災(zāi)”所致的法律風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)避問題，主要內(nèi)容分為以下幾個(gè)方面：

一、“天災(zāi)”是不是法律意義上可以免責(zé)的“不可抗力”

“天災(zāi)”是否屬于可以免責(zé)的“不可抗力”的情形應(yīng)當(dāng)視具體的實(shí)際情況來分析，不能一概而論。我國《民法通則》第153條規(guī)定： “不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”。依據(jù)此條規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，并不是所有天氣災(zāi)害都同時(shí)具備上述三個(gè)條件，比如暴雨、寒流、暴雪等天氣，在日常生活中是可以通過現(xiàn)代科技手段知悉或者采取措施避免受損的，因此該類“天災(zāi)”一般不屬于不可抗力的情形；但如臺(tái)風(fēng)、洪澇這種氣象災(zāi)害雖然可以提前預(yù)知但無法預(yù)見和避免引起的災(zāi)害是可作為免責(zé)的“不可抗力”的情形，至于地震、海嘯等難以預(yù)測、無法避免和克服的“天災(zāi)”無疑是可以認(rèn)定為不可抗力的情形而免除責(zé)任的。

當(dāng)然以上只是一般情況下的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于如何認(rèn)定筆者認(rèn)為還應(yīng)結(jié)合“不可抗力”的影響程度作具體分析：如果該“不可抗力”無法阻止采取措施仍無濟(jì)于事，那么可免除履行方的全部責(zé)任；如果“不可抗力“可以采取相關(guān)措施減少損失，還有部分仍無法避免，那么可免除履行方部分責(zé)任；如果“不可抗力”是可以采取措施完全避免的，而履行方卻未采取措施止損，那么需要承擔(dān)全部的責(zé)任。

二、“天災(zāi)”能否成為物業(yè)企業(yè)免責(zé)的理由

就物業(yè)公司而言，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)屬于不可抗力的情況主要表現(xiàn)為因洪澇、臺(tái)風(fēng)而引起的水災(zāi)。一旦發(fā)生該類“天災(zāi)”，物業(yè)公司是否可以依據(jù)其屬于“不可抗力”的情形而免除自身責(zé)任？筆者從事物業(yè)服務(wù)訴訟多年，總結(jié)出以下幾點(diǎn)理由：

1.人為可以控制的程度：臺(tái)風(fēng)造成的損害分為兩類，一類是人為可以控制的程度，是可以通過相應(yīng)措施避免或者減少；一類是人類無法預(yù)料的損失，比如說臺(tái)風(fēng)暴雨過境將地下車庫淹沒，導(dǎo)致業(yè)主汽車受損。對(duì)于前者物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)積極采取措施避免，依據(jù)損害的情況可以要求減少或者免除相應(yīng)責(zé)任；而對(duì)于后者比如車庫被淹的例子，物業(yè)公司雖然盡到提示義務(wù)，但無法預(yù)料車庫會(huì)被水淹。換句話說物業(yè)公司的措施僅是消極的規(guī)避措施，它無法阻止臺(tái)風(fēng)的到來，只可能減少預(yù)知損害而無法避免未知的損害。

因此，筆者認(rèn)為對(duì)于該類案件認(rèn)定物業(yè)公司免責(zé)較為合理。首先，物業(yè)公司盡自身能力完成了“天災(zāi)”預(yù)警工作，其次暴雨導(dǎo)致車庫淹沒是物業(yè)公司無法預(yù)測的后果，也是不能克服的事件，該事件已經(jīng)超出了物業(yè)公司可以控制的程度，或者說物業(yè)公司依據(jù)自身能力面對(duì)該類情形時(shí)“束手無策”。因此，對(duì)于該類“不可抗力”造成的損失，物業(yè)公司只需舉證自身履行應(yīng)盡義務(wù)，對(duì)于無法控制及預(yù)料的部分是免責(zé)的。

2.物業(yè)公司的服務(wù)范圍：物業(yè)公司與業(yè)主簽訂物業(yè)服務(wù)合同，約定對(duì)業(yè)主財(cái)產(chǎn)保護(hù)的職責(zé)，但該保護(hù)存在一定的限度，并不是說只要在物業(yè)公司服務(wù)的小區(qū)內(nèi)發(fā)生任何財(cái)產(chǎn)損害，都應(yīng)當(dāng)由物業(yè)公司承擔(dān)。這顯然有悖于公平正義的原則。筆者遇到過這樣的案例:極端天氣導(dǎo)致小區(qū)公共管道及多位業(yè)主家中水管崩裂，業(yè)主要求物業(yè)公司承擔(dān)因管道崩裂造成損害的全部責(zé)任。

上述案例中業(yè)主要求物業(yè)公司承擔(dān)公共管道與自家管道崩裂造成的損失，筆者認(rèn)為不妥。首次，物業(yè)公司服務(wù)的范圍是公共區(qū)域內(nèi)設(shè)備財(cái)產(chǎn)安全，而不包括業(yè)主專有區(qū)域內(nèi)財(cái)產(chǎn)的安全，對(duì)于公共管道的崩裂物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)修復(fù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)一定的責(zé)任；但對(duì)于業(yè)主家中水管是屬于業(yè)主專有區(qū)域內(nèi)財(cái)產(chǎn)，其專有性決定了水管的修繕工作不屬于只負(fù)責(zé)公共區(qū)域服務(wù)的物業(yè)的職責(zé)，換句話說物業(yè)公司沒有義務(wù)和責(zé)任保障超出物業(yè)服務(wù)范圍的財(cái)產(chǎn)安全。因此該部分因“天災(zāi)”出現(xiàn)的損失物業(yè)公司是可以免責(zé)的。至于小區(qū)業(yè)主的水管崩裂造成的損失由誰承擔(dān)責(zé)任，筆者會(huì)在第四點(diǎn)詳細(xì)的說明。

3.受損方的過錯(cuò)程度：一旦“天災(zāi)”發(fā)生，物業(yè)公司未盡到應(yīng)盡義務(wù)時(shí)是需要承擔(dān)一定責(zé)任的，同樣如果業(yè)主在避免災(zāi)害損失時(shí)存在過錯(cuò)，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此時(shí)物業(yè)公司可以就業(yè)主存在的過錯(cuò)免除相應(yīng)的責(zé)任。例如，物業(yè)公司收到臺(tái)風(fēng)預(yù)警，要求所有車輛停至妥善位置，但業(yè)主不聽建議導(dǎo)致車輛遭掉落樹干砸壞，事后要求物業(yè)公司賠償。該案中物業(yè)公司已經(jīng)提醒業(yè)主并要求其采取預(yù)防措施，避免汽車受損，但業(yè)主未采納導(dǎo)致汽車受損。業(yè)主應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見汽車可能受損的發(fā)生，因此對(duì)該結(jié)果的產(chǎn)生存在明顯過錯(cuò)，而物業(yè)公司盡到了通知義務(wù)，對(duì)由“不可抗力”導(dǎo)致的業(yè)主財(cái)產(chǎn)損害可以免責(zé)。

4.第三方的責(zé)任分析：對(duì)于物業(yè)公司而言，“天災(zāi)”的危害主要表現(xiàn)為對(duì)小區(qū)設(shè)備的損壞造成的損失。比如上述案例中水管因天氣狀況崩裂的案例，業(yè)主對(duì)于自家水管的崩裂應(yīng)當(dāng)向誰追究責(zé)任？

司法實(shí)踐中法官對(duì)于此類情況一般認(rèn)定由物業(yè)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任，原因在于物業(yè)公司對(duì)小區(qū)內(nèi)部的設(shè)備設(shè)施具有維護(hù)與修繕義務(wù)。但是筆者認(rèn)為物業(yè)公司僅對(duì)小區(qū)公共區(qū)域內(nèi)的設(shè)備具有維護(hù)義務(wù)，而對(duì)于業(yè)主家中的水管并不存在該義務(wù)。依據(jù)我國《物權(quán)法》對(duì)共有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行了明確的區(qū)分，《上海居住物業(yè)管理規(guī)定》對(duì)“物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)相關(guān)管線和設(shè)施”的明確定義。可見業(yè)主向自來水公司問責(zé)更為妥當(dāng)，因?yàn)楣┧鞠蛐^(qū)供水用流量表計(jì)量，流量表屬于供水公司的設(shè)施，那么流量表前端的負(fù)責(zé)運(yùn)送水源的管道自然也是供水企業(yè)的設(shè)施，該設(shè)施崩裂導(dǎo)致他人財(cái)產(chǎn)受損，理應(yīng)由供水公司賠償。對(duì)于此類“天災(zāi)”造成的損失，在這里呼吁立法者明確水、電等事業(yè)單位的義務(wù)與職責(zé)，在該類事故發(fā)生時(shí)落實(shí)其賠償責(zé)任，不能讓物業(yè)公司成為承擔(dān)責(zé)任的“替罪羊”。

三、物業(yè)管理企業(yè)如何減少“天災(zāi)”所致的損失 1.加強(qiáng)物業(yè)管理服務(wù)，保障物業(yè)管理服務(wù)到位

物業(yè)公司在管理中需要具備周到細(xì)致的服務(wù)理念，以保障小區(qū)的財(cái)產(chǎn)免受損害。在臺(tái)風(fēng)暴雨等天氣災(zāi)害發(fā)生前應(yīng)當(dāng)引起足夠的重視，做好各項(xiàng)防風(fēng)、防水措施，如關(guān)閉公共門窗，檢查清理排洪設(shè)備、設(shè)施、廣告招牌、花盆等；在臺(tái)風(fēng)暴雨發(fā)生時(shí)，物業(yè)公司應(yīng)做好充分的防洪措施，及時(shí)啟用排水系統(tǒng)；當(dāng)臺(tái)風(fēng)暴雨過后，物業(yè)公司管理處應(yīng)當(dāng)組織維修人員對(duì)所轄設(shè)備設(shè)施進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)損壞并及時(shí)修復(fù)。通過周到完善的服務(wù)將業(yè)主的損失降到最低。

2.保證服務(wù)“有型化”，服務(wù)內(nèi)容有據(jù)可查

物業(yè)公司依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容向業(yè)主提供服務(wù)，因此為了保障服務(wù)的質(zhì)量應(yīng)當(dāng)對(duì)于服務(wù)的項(xiàng)目做具體的規(guī)定，讓業(yè)主與物業(yè)公司做到心中有數(shù)。當(dāng)出現(xiàn)天氣災(zāi)害時(shí)，物業(yè)公司依據(jù)合同的具體約定能夠迅速采取措施；同時(shí)對(duì)于業(yè)主而言由于對(duì)物業(yè)服務(wù)內(nèi)容的知悉，減少對(duì)物業(yè)公司的依賴，明確自身的責(zé)任與義務(wù)，做到及時(shí)保護(hù)自身的財(cái)產(chǎn)。將應(yīng)對(duì)“天災(zāi)”辦法用合同條款的形式表現(xiàn)出來不僅可以明確物業(yè)公司自身工作的內(nèi)容，避免遭遇情況時(shí)無從下手的情形發(fā)生，也預(yù)防物業(yè)公司與業(yè)主之間因“天災(zāi)”損害而產(chǎn)生不必要的糾紛。

3.購買保險(xiǎn)，以避免物業(yè)企業(yè)承擔(dān)巨額損失

隨著社會(huì)的發(fā)展，小區(qū)業(yè)主的維權(quán)意識(shí)日益提高，受損害物品的價(jià)值大，例如上述案例車庫被淹案例中，部分被淹車輛的價(jià)值達(dá)到幾百萬元人民幣，一旦業(yè)主財(cái)產(chǎn)因物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理不到位受到損害，物業(yè)服務(wù)企業(yè)往往會(huì)承擔(dān)較重的賠償責(zé)任。為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)尤其是管理高檔小區(qū)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)從收取的物業(yè)費(fèi)中支出一部分用于購買物業(yè)管理責(zé)任保險(xiǎn)或者公眾責(zé)任保險(xiǎn)，在公司因業(yè)主的財(cái)產(chǎn)受到損害而承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以在給予賠償后通過保險(xiǎn)公司的理賠減少損失。

4.及時(shí)使用維修資金，保證設(shè)備設(shè)施的正常運(yùn)行

依據(jù)《民法通則》第107條約定，物業(yè)公司面對(duì)不可抗力造成損害，是無需承擔(dān)責(zé)任的。但物業(yè)公司為了提供更好的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)在“不可抗力”情形發(fā)生后做好善后的工作。比如臺(tái)風(fēng)過后，應(yīng)當(dāng)檢查小區(qū)設(shè)備的受損情況，對(duì)需要修復(fù)的設(shè)備積極向業(yè)委會(huì)或者政府相關(guān)部門報(bào)批維修資金，以保障小區(qū)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。對(duì)于因業(yè)委會(huì)等審批不及時(shí)導(dǎo)致無法及時(shí)維修的后果要告知業(yè)主。當(dāng)遭遇“不可抗力”情形，物業(yè)公司對(duì)造成的損害無需承擔(dān)責(zé)任，但如未及時(shí)維修損毀設(shè)備導(dǎo)致小區(qū)無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，物業(yè)理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，物業(yè)公司及時(shí)報(bào)批維修，保障業(yè)主的小區(qū)正常運(yùn)轉(zhuǎn)可以減少一些不必要的麻煩。

5.呼吁明確相關(guān)的責(zé)任主體，防止物業(yè)企業(yè)責(zé)任擴(kuò)大化

因天氣災(zāi)害導(dǎo)致水管爆裂、電線損毀等損害，業(yè)主一般認(rèn)為是物業(yè)公司的責(zé)任，要求讓物業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任。在筆者看來，大家之所有這么認(rèn)為，首先，在認(rèn)定責(zé)任主體時(shí)存在偏差，將物業(yè)公司的管理服務(wù)職責(zé)與法律責(zé)任混為一談；其次，因?yàn)樗㈦姽彩聵I(yè)單位職責(zé)落實(shí)不到位，小區(qū)設(shè)備一旦出現(xiàn)問題后互相推諉難以追責(zé)，導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主的損失無法得到追償，法院為保護(hù)業(yè)主的利益故而判定由物業(yè)公司承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。筆者認(rèn)為物業(yè)公司承擔(dān)因自身過錯(cuò)而導(dǎo)致的損害承擔(dān)責(zé)任無可厚非，但對(duì)于該類因““天災(zāi)””導(dǎo)致的設(shè)備損害的情況，物業(yè)公司是存在免責(zé)事由的，應(yīng)當(dāng)由責(zé)任主體承擔(dān)賠償責(zé)任，才能彰顯社會(huì)的公正。

第四篇：旅游合同履行中第三人侵權(quán)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)探究—— 以旅游交通事故為視角

內(nèi)容提要: 當(dāng)前，中國 的 旅游 業(yè)蓬勃 發(fā)展，但對(duì)旅游合同的研究仍是目前我國法學(xué)研究領(lǐng)域相當(dāng)薄弱的環(huán)節(jié)。例如，在現(xiàn)行 法律 中有關(guān)旅游關(guān)系調(diào)整的立法還不夠健全，實(shí)踐中的旅游糾紛多依靠行政法規(guī)和與之相關(guān)的部門規(guī)章予以解決，并無直接的法律依據(jù)可遵循。本文以一則真實(shí)案例為出發(fā)點(diǎn)，著重從旅游合同履行中發(fā)生意外 交通 事故角度來探討旅游糾紛時(shí)的責(zé)任承擔(dān)，從實(shí)踐方面提出解決的措施。關(guān)鍵詞: 旅游合同/交通事故/第三人侵權(quán)/法律責(zé)任

一、旅游合同的概念界定旅游合同在我國合同法中是一種無名合同。什么是旅游合同，國內(nèi)學(xué)者對(duì)旅游合同的界定有多種表述。旅游合同有廣義、狹義之分。狹義的旅游合同指旅行社提供旅游給付、旅游者支付旅游費(fèi)用的合同。廣義的旅游合同指旅行社提供旅游給付、旅游者支付旅游費(fèi)用的合同，以及為實(shí)現(xiàn)旅游給付而與其他服務(wù)業(yè)經(jīng)營者簽訂的服務(wù)合同。廣義的旅游合同中包括的合同關(guān)系比較多，主要有旅游者與旅行社、旅行社與旅行社、旅行社與旅游住宿經(jīng)營者、旅行社與其他服務(wù)業(yè)經(jīng)營者的合同關(guān)系。我們不難發(fā)現(xiàn)，狹義旅游合同概念與廣義旅游合同概念的分歧主要體現(xiàn)在旅游者與其對(duì)應(yīng)旅游合同主體間已確立的民事合同關(guān)系是否屬于旅游合同的調(diào)整范圍。筆者認(rèn)為，旅游合同的主體應(yīng)當(dāng)包括旅游營業(yè)人，旅游營業(yè)輔助人和旅游者。旅游營業(yè)人是指以營利為目的的從事旅游業(yè)經(jīng)營的 經(jīng)濟(jì) 組織。旅游營業(yè)輔助人、是指輔助旅游營業(yè)人使其營業(yè)得以完成的人。因此，筆者給旅游合同下的一個(gè)定義是旅游營業(yè)人與旅游營業(yè)輔助人向旅游者提供旅游服務(wù)，旅游者給付報(bào)酬的合同。狹義的旅游合同定義過于狹隘，不能真實(shí)反映旅游者與其旅游合同相對(duì)方之間的事實(shí)合同關(guān)系；廣義的旅游合同概念能準(zhǔn)確反映旅游合同的內(nèi)在規(guī)定性，因此，我們應(yīng)當(dāng)采取廣義旅游合同的概念。其實(shí)，旅游合同中包含的問題遠(yuǎn)不止為其下一個(gè)完整準(zhǔn)確的定義這么簡單。我們?cè)诖擞懻撀糜魏贤亩x，目的是明確旅游合同中包括的旅游主體，主要是為了明確旅游營業(yè)輔助人也應(yīng)當(dāng)是旅游合同的主體，這樣對(duì)解決實(shí)踐中旅游合同的履行時(shí)發(fā)生的第三人侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)問題便提供了一個(gè)討論前提與平臺(tái)。旅游合同的履行中發(fā)生的第三人侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)問題引起了法學(xué)理論界與實(shí)踐界的廣泛討論，但至今沒有一個(gè)比較確定的答案。筆者認(rèn)為有必要在此引入一則案情，以該案件為例，繼續(xù)討論旅游合同履行中第三人侵權(quán)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)問題。2002年7月6日，遷安市馬蘭莊鎮(zhèn)53名村民同百順達(dá)旅行社訂立了國內(nèi)旅游組團(tuán)合同，旅行社為其提供五臺(tái)山、大同、晉中五日游。7月11日，旅行社所租的旅游車行至大石線時(shí)，由于司機(jī)長時(shí)間使用制動(dòng)，整車制動(dòng)性能嚴(yán)重下降，旅游車翻入路右側(cè)深溝，致使53名游客中7人死亡，46人受傷，山西省繁峙縣公安局交通警察大隊(duì)認(rèn)定司機(jī)負(fù)事故全部責(zé)任。游客及其家屬向法院起訴，要求旅行社賠償53名游客的各種損失費(fèi)以及精神損失費(fèi)。遷安市法院對(duì)原告依據(jù)保險(xiǎn)合同認(rèn)為旅行社違約起訴理由成立，同時(shí)又援引最高人民法院的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題解釋》，認(rèn)為原告提出的精神損害賠償理由正當(dāng)。據(jù)此，遷安市法院判決旅行社承擔(dān)原告包括精神損失費(fèi)在內(nèi)的所有損失費(fèi)，共計(jì)190余萬元。由于第三人的原因使游客人身、財(cái)產(chǎn)遭受巨大損失，由此發(fā)生的問題如何解決，是目前各旅行社遇到的最大的難題。而旅行社究竟承擔(dān)違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，旅行社與保險(xiǎn)公司的賠償關(guān)系該如何處理則是處理旅游糾紛的關(guān)鍵。要解決這些問題，應(yīng)當(dāng)首先明確第三人的法律性質(zhì)是什么，這對(duì)于明確受害游客的索賠從而使游客能夠積極快速地獲得賠償有至關(guān)重要的作用。

二、第三人的法律性質(zhì)界定對(duì)于第三人的法律性質(zhì)，學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)。第一種是履行輔助人說，第二種是利他合同中的債務(wù)人說。所謂履行輔助人，就是合同的債務(wù)人與第三人約定，由第三人幫助債務(wù)人履行債務(wù)，此第三人就是履行輔助人。第三人與債務(wù)人的關(guān)系是一種履行承擔(dān)的契約關(guān)系，第三人雖然向債權(quán)人（旅游者）履行給付，但是旅游合同關(guān)系的債務(wù)人仍然負(fù)有債務(wù)。[1]筆者認(rèn)為，在旅游合同具體給付當(dāng)中涉及的第三人，其法律性質(zhì)是旅行社的債務(wù)履行輔助人。理由有如下幾點(diǎn)：一方面，從旅游合同本身的特點(diǎn)來看，旅游合同給付具有整體給付性。旅游過程中需要的酒店、交通工具、景點(diǎn)方面的配合，都應(yīng)視為履行旅游給付，它們都是協(xié)助旅行社完成旅游任務(wù)的人，它們與旅行社及旅游者之間存在的是聯(lián)營關(guān)系，或者是委托合同關(guān)系，或者是其他合同關(guān)系。例如當(dāng)旅行社與交通運(yùn)輸 企業(yè) 之間是委托合同關(guān)系時(shí)，運(yùn)輸企業(yè)的行為即代表旅行社，此種情況下旅游者與運(yùn)輸企業(yè)之間不建立直接的合同關(guān)系，因此而不能認(rèn)為它們是旅游債權(quán)人即游客的債務(wù)人。另一方面，從合同的相對(duì)性來看，也應(yīng)認(rèn)為第三人是履行輔助人。合同的相對(duì)性要求合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)只能賦予當(dāng)事人或加在當(dāng)事人身上，合同只能對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，而非合同當(dāng)事人不能訴請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行合同。旅游合同的簽訂是在旅行社與旅游者之間進(jìn)行的，那么合同的主體應(yīng)當(dāng)是旅游營業(yè)人和旅游者本身，責(zé)任的承擔(dān)也 自然 發(fā)生在合同主體之間。《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方與第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決。”這一規(guī)定實(shí)際上肯認(rèn)了旅行社應(yīng)對(duì)履行輔助人的行為負(fù)責(zé)。再者，把第三人視為履行輔助人有利于游客請(qǐng)求損害賠償時(shí)節(jié)省人力、物力和財(cái)力。因?yàn)橐坏┌l(fā)生旅游糾紛，游客首先想到的就是旅行社，而能夠最積極迅速對(duì)游客作出損害賠償?shù)囊彩锹眯猩?。如果某人去國外旅游，發(fā)生旅游糾紛，讓此游客克服語言障礙漂洋過海尋求賠償是不實(shí)際的。最后，旅行社與履行輔助人簽訂的合同并非典型的利他合同。利他合同，又稱為為第三人利益合同，指不為自己設(shè)定權(quán)利，并約使對(duì)方當(dāng)事人向第三人履行義務(wù)，第三人因而取得直接請(qǐng)求履行權(quán)利的合同。［1］如果把旅游者作為利他合同的受益人，就可以直接取得對(duì)飯店、運(yùn)輸公司等具體給付人的直接請(qǐng)求權(quán)，這在旅游實(shí)踐中是不合理的。因?yàn)樵趯?shí)踐中，一般說來，旅游經(jīng)營人與旅游營業(yè)輔助人并不相識(shí)，旅館、飯店、運(yùn)輸公司等并不知道旅游合同的內(nèi)容，旅游者對(duì)于旅行社與這些具體給付人之間簽訂的合同也不知情。因此，在上述案例中，游客將旅行社起訴到法院而不是司機(jī)是有其合理根據(jù)的，但起訴對(duì)象的確定還只是旅游糾紛問題中最基本的問題，被告基于什么理由承擔(dān)什么責(zé)任，是否所有損失均由旅行社來賠付，還有待進(jìn)一步探討。

三、旅行社所承擔(dān)的責(zé)任類型的確定據(jù)筆者調(diào)查，同樣發(fā)生交通事故，在全國各地處理的結(jié)果卻不相同，有的旅行社承擔(dān)全部責(zé)任，有的旅行社沒有責(zé)任，有的旅行社承擔(dān)的賠償數(shù)額多，有的旅行社承擔(dān)的賠償數(shù)額少。那么究竟發(fā)生旅游糾紛時(shí)旅行社承擔(dān)何種責(zé)任，就上述案例來說，筆者同意中國政法大學(xué)副教授王涌博士的觀點(diǎn)。王涌博士認(rèn)為，旅行社組織游客外出旅游，由于司機(jī)的過錯(cuò)發(fā)生意外事故，旅行社的責(zé)任要分具體情況： 如果旅行社所用的汽車是旅行社自己的，司機(jī)系旅游公司職工，這時(shí)旅行社應(yīng)承擔(dān)民法通則規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任。這是旅行社在履行旅游合同當(dāng)中發(fā)生的侵權(quán)行為，屬于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，依據(jù)《合同法》第122條“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，游客可以選擇違約責(zé)任之訴或者侵權(quán)責(zé)任之訴。但是，如果旅行社所用汽車為租用，由于司機(jī)的過失出了意外事故，旅行社本身沒有過錯(cuò)，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只承擔(dān)違約責(zé)任。在這種情況下，游客可以向出租公司主張自己的權(quán)利； 如果向旅行社主張自己的權(quán)利，則旅行社不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任條件下的精神損害賠償。[2]那么，上述案例中，游客所乘坐的車是旅行社雇傭來的，而非旅行社自己所有的車，這次交通意外的發(fā)生旅行社并沒有過錯(cuò)責(zé)任，而是由于司機(jī)疏忽過失而致，法院判決旅行社承擔(dān)包括精神損害費(fèi)在內(nèi)的一切損害賠償費(fèi)用是不合理的。

四、旅游責(zé)任保險(xiǎn)

（一）旅游責(zé)任保險(xiǎn)的含義為保障旅游者和旅行社的合法權(quán)益，根據(jù)《旅行社管理?xiàng)l例》和《中華人民共和國保險(xiǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，國家旅游局于2001年4月25日發(fā)布了《旅行社投保旅行社責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)定》，同年9月1日起施行。所謂旅行社責(zé)任保險(xiǎn)，依該規(guī)定是指旅行社根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定，向保險(xiǎn)公司支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)公司對(duì)旅行社在從事旅游業(yè)務(wù)經(jīng)營活動(dòng)中，致使旅游者人身、財(cái)產(chǎn)遭受損害應(yīng)由旅行社承擔(dān)的責(zé)任，承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金責(zé)任的行為。也就是說，投保旅行社責(zé)任險(xiǎn)，要和保險(xiǎn)公司簽訂合同，游客在遭受人身、財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)由旅行社承擔(dān)責(zé)任時(shí)，保險(xiǎn)公司進(jìn)行理賠。

第五篇：《致加西亞的信》--信任、忠誠、敬業(yè)、勤奮和責(zé)任

《致加西亞的信》讀后感

——信任、忠誠、敬業(yè)、勤奮和責(zé)任

《致加西亞的信》篇幅很短，講的是一個(gè)流傳百年的簡單而令人印象深刻的故事。美西戰(zhàn)爭期間，美國必須立即與反抗西班牙軍隊(duì)的首領(lǐng)加西亞將軍取得聯(lián)系，而加西亞將軍在古巴叢林的山里，但沒人知道加西亞將軍確切的地點(diǎn)。美國總統(tǒng)經(jīng)人推薦，托羅文將一封信交給加西亞將軍，羅文沒有提出任何問題，在孤身一人沒有任何護(hù)衛(wèi)的情況下，接受了任務(wù)并完成了自己的使命，歷經(jīng)艱辛，及時(shí)地將信交給了加西亞將軍。

《致加西亞的信》100多年來被譯成各種各樣的語言文字，在全世界廣為流傳。書的重點(diǎn)不在于加西亞是誰，也不在于這一封信說的是什么，重點(diǎn)是送這封信的人及他所表現(xiàn)的那種信任、忠誠、敬業(yè)、勤奮和責(zé)任。

信任?！叭藷o信則不立”。羅文固然可敬，但我卻認(rèn)為有兩個(gè)重要人物不可忽略：就是派羅文去送信的人——美國總統(tǒng)麥金萊和推薦羅文的人——情報(bào)局長阿瑟.瓦格納上校。千里馬不多，伯樂更少，如果沒有阿瑟.瓦格納和麥金萊的信任，慧眼識(shí)英才，也不可能派羅文去送信。因此，美西戰(zhàn)爭從側(cè)面反映了用人的重要性,而我們的單位是不是也該清楚每個(gè)員工的優(yōu)劣，讓每個(gè)人去做他最合適的，能發(fā)揮最大優(yōu)勢(shì)的工作。上級(jí)命令的結(jié)果是下級(jí)的堅(jiān)決服從，背后

卻是上級(jí)的絕對(duì)信任，他們的信任來自于對(duì)他品質(zhì)的肯定也是對(duì)他能力的間接認(rèn)可，是他平素的品行為他“贏”得了這次機(jī)會(huì)。羅文憑這堅(jiān)強(qiáng)的意志，歷盡艱險(xiǎn)，不負(fù)眾望地完成了任務(wù)，這正是他的所立之處。

忠誠。西方諺語講，一盎司的忠誠等于一磅的智慧。能做到忠誠的人才是真正的聰明人。人活著，最起碼的是要忠誠，黨員和職員就應(yīng)該忠誠于黨的事業(yè)，忠誠于給你帶來俸祿的單位、企業(yè)。無論對(duì)上級(jí)，對(duì)同事，對(duì)家人、對(duì)朋友，都應(yīng)該忠誠。只有忠誠的人，才能博得別人的放心與賞識(shí)。只有對(duì)自己的工作無限忠誠，最終才能克服種種困難。忠誠體現(xiàn)在工作主動(dòng)、責(zé)任心強(qiáng)、細(xì)致周到地領(lǐng)會(huì)上級(jí)的意圖，更體現(xiàn)在一種高度的敬業(yè)態(tài)度。沒有對(duì)事業(yè)、工作的高度忠誠，羅文是不可能把《致加西亞的信》送到加西亞將軍手中的。對(duì)于我們來說，只有忠誠于國家、忠誠于單位，忠誠于自己的工作崗位，抱著對(duì)自己工作無限忠誠的人，最終才能克服種種困難，才能像羅文那樣，把領(lǐng)導(dǎo)交給的任務(wù)按質(zhì)按量按期完成。沒有對(duì)自己所從事的事業(yè)的絕對(duì)忠誠，就沒有工作的動(dòng)力，也就不可能獲得事業(yè)上的成功。

敬業(yè)。年輕人所需要的不只是學(xué)習(xí)書本知識(shí)，也不只是聆聽他人的種種指導(dǎo)，而是更需要一種敬業(yè)精神。對(duì)上級(jí)的托付，立即采取行動(dòng)，全心全意去完成任務(wù)“把信送給加西亞”。干任何工作都要有那么一股勁，有一股熱情和興趣，有一股昂揚(yáng)向上的精神狀態(tài)。熱愛自己的這份工作，干一行愛一行，努力鉆研一行，不僅能激發(fā)自己的工作熱情，而且能產(chǎn)生無窮無盡的動(dòng)力。“當(dāng)我們將敬業(yè)變成一種習(xí)慣時(shí)，就能從中學(xué)到更多的知識(shí)，積累更多的經(jīng)驗(yàn)，就能從全身心投入工作的過程中找到快樂?！逼鋵?shí)工作不僅是為了生活，也是一種幸福和寄托。這么多年來我從工作中得到了許多的充實(shí)、快樂和回報(bào)，為此我一直用心的工作、熱愛我的工作，每接受一項(xiàng)新的工作都力求做到最好。我們需要的不只是學(xué)習(xí)書本上的知識(shí)，也不只是聆聽他人種種的指導(dǎo)，而是更需要一種敬業(yè)精神，對(duì)上級(jí)的托付，立即采取行動(dòng)，全心全意去完成任務(wù)——“把信送給加西亞”。

勤奮。一個(gè)人的能力有大小，工作條件有好壞，投資成本有多少，但有一點(diǎn)是相同的，那就是要勤奮。只有懂得勤奮而默默耕耘的人，才能有成功的可能，因?yàn)槌晒κ冀K屬于有準(zhǔn)備的人。懂得勤奮并堅(jiān)持的人是最難能可貴的，羅文之所能把信送給加西亞將軍，就是因?yàn)樗龅搅藞?jiān)持，在困難面前不輕言放棄，并且靠他的睿智與膽魄，堅(jiān)持到底，最終取得了成功。現(xiàn)實(shí)生活中想要干好一件事的人很多，可是真正能堅(jiān)持下來，持之以恒的人并不多。比如說，人們都知道寫日記是最好的練筆方法，寫一篇也很容易做到，但幾十年如一日?qǐng)?jiān)持下來的人就鳳毛麟角了；再則，大家也知道跑步鍛煉有助于身心健康，也是提高身體素質(zhì)的最好，最廉價(jià)的健康術(shù)，可跑

一、兩次也易如反掌，但能長年累月堅(jiān)持下來的就少之又少。所以我們?nèi)鄙俚牟皇菣C(jī)會(huì)，是勤奮與堅(jiān)持。

責(zé)任。擁有并保持高度的責(zé)任心，是工作做好的必備要素之一。羅文在送信的過程中，不知有多少危險(xiǎn)，可他堅(jiān)持了下來，不僅如此，他送去的信并沒有絲毫的損害。為什么呢？因?yàn)樗谒托胖埃隽艘粋€(gè)動(dòng)作，引用原文：“羅文，拿了信，用油紙包裝好、打封、放在胸口藏好”，從這些小的動(dòng)作中可以看得出他在對(duì)待自己做這件看似簡單事情時(shí)的一個(gè)責(zé)任心，羅文甚至以此看作是自己的生命，因?yàn)榇?，他才得以漂亮的完成這次的任務(wù)，若沒有以此，那么就算把信送到，信很可能被水浸泡點(diǎn)字跡了，這樣的話，后果將不堪設(shè)想。

信以守之，忠以成之，敏以行之，事雖大，必濟(jì)。任何成功都不可能是憑空得來的，而是經(jīng)過長期奮斗，艱苦卓絕的勤奮努力才能得到的。但愿我們每個(gè)人都能從這本小冊(cè)子中得到啟示，誠信守用、勤奮敬業(yè)，做一個(gè)現(xiàn)代的羅文。

臨沂市羅莊區(qū)姜志

2012年10月19日