第一篇：建設工程律師業(yè)務的十個熱點問題

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建設工程律師業(yè)務的十個熱點問題

緒言

建設工程施工合同首先要抓住三個核心問題：工程質量、工期、工程價款。質量、工期、價款這三大核心問題，如果我們牢牢抓住了，無論是發(fā)包商還是承包商的合法權益以及雙方的權利義務關系都會平衡，并且好辦。

1.工程質量

為什么說工程質量是一個核心問題了？我們認為工程質量是建筑工程的生命，《建筑法》以及行政法規(guī)、建設工程質量管理條例等等，包括建設部的一批部門規(guī)章，都把質量作為立法的出發(fā)點和主要目的。工程質量主題要比合同是否有效還要重要，為什么這樣說呢？如果工程質量合格，即使施工合同無效，但承包人仍然可以向發(fā)包人要求計算、要求主張工程款。相反，即使合同有效，但是如果工程質量不合格，承包人也無權取得工程款，因此工程質量是否合格，比合同是否有效高一個層次。

工程質量是承包商、承包人主張工程價款的前提，所以說，點睛政法網(wǎng)絡學堂

不管是訴訟、仲裁還是在訴訟仲裁前向發(fā)包人主張計算工程款，作為發(fā)包人的律師，要把關，承包人所完成的工程有沒有經(jīng)過最終的竣工驗收，竣工驗收以后，工程質量是否合格，只有過了這一關，才能進入工程價款的結算程序。

2.工期

工期在建設工程施工合同當中是一個重要的必備的條款，每份建設工程施工合同都會有明確工期，這工期對發(fā)包人來講，有重要的法律意義，如果工期延長，工程不能如期完成，發(fā)包人特別是發(fā)包人當中的房地產(chǎn)開發(fā)商，不能按時進行商品房的預售、現(xiàn)售，不能按時把商品房交給商品房的買房人，從而導致一連串的商品房買賣合同糾紛。因此，這對發(fā)包人來說有經(jīng)濟效益和重大的法律意義。對承包人來說，一個合理的工期，也直接影響了承包人經(jīng)濟效益，因為一個工程只有在合理的工期內，經(jīng)濟效益才是最佳，如果是趕工期、故意縮短工期或者應發(fā)包人的要求，強行趕工期，那么施工人就會加大自己的生產(chǎn)成本，因為趕工也是需要成本的，如果工期無限制延長，承包人每天就會支出額外的經(jīng)濟費用，如果因為承包商的原因導致工期延長，還會被發(fā)包人追究工期的違約責任。因此，作為承包商的律師，要時刻提醒承包商重視工期問題，工期現(xiàn)在往往變成了發(fā)包人對付承包商企圖少付、拖延支付工程款的慣用手段。點睛政法網(wǎng)絡學堂

前幾年，最高人民法院二審審理過一個案子，發(fā)包人與承包人之間為一棟建筑工程施工合同發(fā)生糾紛，一審在高級法院，二審在最高人民法院，承包商就是因為工期延誤而且沒有證據(jù)來證明工期延誤的原因是發(fā)包人的原因，從而導致承包商敗訴，工程價款總的只有6000多萬，二審法院判決，承包商承擔的違約責任達到3000多萬，從而導致承包人陷入了經(jīng)濟困境。

去年我代理過案子，現(xiàn)在還沒有結束，一個很小的裝修工程糾紛，經(jīng)過鑒定，工程價款在560萬左右，當時，合同約定的工期是100天，但由于承包人資金問題以及發(fā)包人給出資金的不足，100天當中沒有完工，發(fā)包人就把承包人趕出施工現(xiàn)場，并且主動向法院提起訴訟，要求承包商承擔違約責任，賠償他的損失，賠償損失的標準就按照裝修的工程（寫字樓）日租金標準，賠償9個月，當然這個標準太高了，為什么？按照我們的理解，即使因為承包商的原因，施工進度不夠，100天沒有完成，但完成了整個工程的85%，按照這個順序繼續(xù)向前，最終延誤20天，就會完工，發(fā)包人把承包商趕出施工現(xiàn)場，然后慢慢起訴，又不采取措施，減少自己的損失，卻索賠9個月的資金，顯然在擴大自己的損失。

從這些案例可以看出，在工期的問題上，承包商是弱勢一方，點睛政法網(wǎng)絡學堂

只要工期延誤了，舉證責任首先在承包商，要舉證證明工期雖然延誤，但不是承包商的過錯，是由于發(fā)包人的原因引起的，是由于不可抗力引起的，是由于發(fā)包人自己分包的第三方施工延緩引起的等原因。只要能證明不是承包人自己的過錯，這樣才能免除自己的違約責任。

工期已經(jīng)成為發(fā)包人對付承包商的慣用手段。

3.價款

這是三個核心問題中的重要問題，作為發(fā)包人來說，只有支付了合同價款，而且按照合同約定支付了合理的價款，才能從承包人手中取得勞動成果。近三年，工程領域的拖欠還是很嚴重，最主要的原因除了發(fā)包人與承包人新的問題以外，還是一個基本制度問題，怎樣控制、保證每個工程在竣工以后，工程價款能夠得到及時的結算以及支付，這還沒有一套完整的法律制度。

雖然有建設工程價款優(yōu)先受償權制度，但這樣的制度在實際的操作運行過程中遇到一系列的困難，承包商運用這個法律武器的機會比較少。

一、作為建設工程專業(yè)律師的發(fā)展前景 點睛政法網(wǎng)絡學堂

建設工程專業(yè)律師非常有前途，也有大作為的空間。雖然建設工程律師服務的產(chǎn)品有它的傳統(tǒng)性，但我覺得它的市場空間非常大。市場空間非常大的原因，最起碼下列幾個因素：

第一，市場主體業(yè)務發(fā)展的全球性、全國性。無論是發(fā)包人還是承包商，他們現(xiàn)在的經(jīng)營活動都遍及全國甚至向海外擴張。比如說開發(fā)商，他涉及到建設工程專業(yè)領域的問題，也是經(jīng)常的。大開發(fā)商在全國主要城市有自己的項目公司，隨著調控，向二三線城市發(fā)展。據(jù)我所知，承包商的工程項目也遍及全國，不僅僅只限于北京一個城市。

第二，建設工程律師業(yè)務內容具有綜合性、專業(yè)性。比如說，如果說建設工程施工合同是我們合同法下的有名合同，但這個合同的復雜性遠遠超過一般的買賣合同，因為它的履行時間比較長，一個建設工程施工合同的履行，少則幾個月，長的都是兩三年，履行時間比較長，而且合同雙方交接、履行的機會、頻率比較多，比如說建設工程施工合同過程中，發(fā)包人先付進場的預付款，承包商才進場，準備開工，按照節(jié)點來支付進度款按照合同約定，承包商把工程施工到驗收合格，那就要給承包商支付多少進度款，有一個相互交接、先后履行的問題，那么就會容易產(chǎn)生糾紛。點睛政法網(wǎng)絡學堂

建設工程施工合同法律服務業(yè)務，有它的專業(yè)性，除了律師通常要掌握的大的法律之外，對工程專業(yè)知識、比如說對工程的管理、工程造價專業(yè)知識必須要做一些了解。

第三，中國城市化的發(fā)展步伐。我國現(xiàn)在還是一個農(nóng)業(yè)國，加上大量的公民需要住宅，需要改善條件，雖然處于調控狀態(tài)下，我們的建筑市場的規(guī)模仍然很大。

第四，城市基礎設施的大力發(fā)展。比如說高鐵、城市輕軌等，這一塊是我們過去建設工程專業(yè)律師服務產(chǎn)品之外所延伸的、擴展的。據(jù)英國一個機構預測，中國的建設規(guī)模，到2018年會達到2.44億美金，占到全球每年建設總量的19.1%，到2018年，我們的建設規(guī)模就可以超過美國。在這蓬勃發(fā)展的過程中，隨著建設規(guī)模的擴大，律師服務的機會非常多，就像上海首屆東方十大律師評選，十個律師當中，就有三位主要從事建筑房地產(chǎn)方面的律師。因此我個人認為，作為建設房地產(chǎn)專業(yè)律師，這個行業(yè)再發(fā)展15年和30年沒問題。

二、建設工程專業(yè)律師應當遵守的法律法規(guī)

我想從個案開始來談談作為一個建設工程專業(yè)律師應當具點睛政法網(wǎng)絡學堂

備或者積累哪些法律法規(guī)。

今年上半年我參與過一個案件代理，發(fā)包人作為一個開發(fā)商，把工程發(fā)包給一個大型的承包商，雙方簽訂了建設工程施工合同，當時，合同約定的造價1.5億（暫定價），當然，合同約定了最終結算按照現(xiàn)場施工情況、當?shù)氐亩~讓利3%的情況下進行計算。

合同簽訂以后，承包人就進場施工了，雙方產(chǎn)生矛盾的起點是：合同約定對承包商來說，開工的日期是從底板開始計算，要搞這個大樓，必須先按照施工方案要挖坑，這個挖土的任務是由發(fā)包人分包給第三方（丙方），挖土還沒有挖好的情況下，承包商從今年的5月1日進場開始做底板的施工，施工了一個月，開發(fā)商為了追求自己的開發(fā)住宅能夠盡快地加快施工進度，到現(xiàn)場看了以后就認為施工力量不足，人員不足，現(xiàn)場只有150人，認為要增加到300人，就通知承包商兩天內增加到300人，否則，視為施工人員不足，按照合同XX條款約定，要承擔違約責任，這個合同條款有很多是不平等的條款。但整個施工界面沒有完全交給承包商，他是隨著丙方挖土的進度進行施工。所以，承包商認為現(xiàn)場150人已足夠，如果一下子搞300人來，把所有的連續(xù)搞好，就不能連續(xù)施工，要停下來等挖土的人。承包商考慮的是連續(xù)性的施工問題，因為只有連續(xù)施工，成本才是最經(jīng)濟的。但發(fā)包商點睛政法網(wǎng)絡學堂

不同意，這樣的情況下，開發(fā)商就說對方違約，承擔違約金400萬。承包商肯定不同意，三天沒有談好。使承包商承擔違約金1000萬。為什么？因為合同約定，只要發(fā)包商認為施工進度和現(xiàn)場施工人員沒有達到應有的，就按照工程價款的30%承擔違約金，這樣，雙方就產(chǎn)生了隔閡。

這種情況下，承包人也非常重視，就邀請我參與這個項目。我敏感意識到一些問題：第一，這個工程不能繼續(xù)再搞了，因為合同有明顯的顯示不公平的條款，存在大量的霸王條款，但是這個合同已經(jīng)到當?shù)氐慕ㄎ瘋浒噶耍译p方在履行，如果這個合同繼續(xù)履行下去，承包商面臨的風險很大，動不動就會索賠，而發(fā)包人違約的地方，承包商就沒有辦法。那能不能退出這個合同？怎么退呢？通過介紹了解，我們意識到：第一，從工期上來說，我們不違約，這也涉及到工期從什么時間開始起算，是從挖土時算起，還是從底板開始起算。另外一個問題，通過合同以及自己對法律的掌握，作為建設工程施工合同，發(fā)包人要提供施工許可證，工程要開工，必須得到當?shù)卣ㄔO行政主管部門批準，要有合法的建設工程施工許可證。當然辦這個施工許可證有一系列的條件，我們通過這個介紹發(fā)現(xiàn)，發(fā)包人到現(xiàn)在為止，沒有把施工證復印件給承包商備案。第二，我們通過調查，發(fā)現(xiàn)承包商手上的圖紙，沒有相關的印章。這兩點就成為發(fā)包人違約的地方，就為我們能退出這個合同尋找到出路。最終，我們成功退出合同。點睛政法網(wǎng)絡學堂

這個案子前前后后花了20天，非常緊張，效率非常高。通過這個案子，我感覺到：一個建設工程專業(yè)律師，除了我們正常律師應知的法律知識以外，最起碼對建設工程的基本流程也要清楚，一個建設工程，從立項開始到規(guī)劃到土地用地手續(xù)的獲得，到現(xiàn)在建設主管部門施工許可證頒發(fā)，到相關施工圖的審核，這些流程都應該做一個了解。否則，可能就不知道在合同履行中，哪一方先違約了。像《建筑法》《規(guī)劃法》《土地管理法》量不大，量比較大是部門規(guī)章，這些部門規(guī)章，作為專業(yè)律師也要去學習。

建設工程有一批施工規(guī)范，比如說現(xiàn)場管理、質量怎么驗收以及竣工驗收以后，需要哪些工程資料，一批施工規(guī)范需要查。尤其重要的是工程造價知識的接觸。因為在建設工程施工合同糾紛當中，工程造價的爭議是最主要的爭議。剛剛我講拖欠非常嚴重，是因為雙方對工程造價不能形成一致的結算意見而產(chǎn)生糾紛。作為專業(yè)律師，對造價知識要掌握。

三、發(fā)包人故意拖延不進行竣工結算，承包人如何處理

工程款拖欠現(xiàn)象越來越多，建設工程施工合同，為工程款的糾紛頻頻出現(xiàn)，為什么會產(chǎn)生嚴重的拖欠工程款現(xiàn)象，主要的難點睛政法網(wǎng)絡學堂

度在哪？就是工程款的計算難。發(fā)包人與承包人不能在預定的時間內對特定的工程造價形成一致的意見，有不同的計算方法、計算結論，就會產(chǎn)生計算問題，如果不能形成一致的結算意見，發(fā)包人認為不拖欠，承包人認為還拖欠工程款。即使糾紛申請工程所在地的建設主管部門進行行政調解，也不能從根本上解決問題，行政主管部門最多同情承包商，要求發(fā)包人先預付一部分工程款來解決工人的工資問題，但不能從根本上把糾紛解決好，因此計算就成為解決糾紛的重要節(jié)點。

發(fā)包人往往故意不進行結算，工程經(jīng)過竣工驗收合格以后，發(fā)包人往往先催促承包人先交付工程，發(fā)包人一旦接收了實際的工程以后，就會采取各種方法拖延結算，比如說，以承包人提交的竣工結算書，向他提交了，發(fā)包人不簽收，不簽收就為了將來萬一承包人向發(fā)包人打官司，以未簽收結算書為借口。有的雖然簽收了，但主要人員不簽收，派一個普通的員工簽收，一旦產(chǎn)生糾紛，發(fā)包人就要承包人舉證證明簽收的張XX能代表發(fā)包人嗎？這種情況很普遍。有的發(fā)包人佯裝在接收承包人的結算書以后，派人和承包商進行對賬，對工程量，但對的過程拉得很漫長，而且在對的過程中，不做階段性的確認。整個對下來，時間很漫長，也不簽字?？傊侄胃鞣N各樣，目的是想拖延。

發(fā)包人與承包人在合同履行過程中，為什么承包人被動？發(fā)點睛政法網(wǎng)絡學堂

包人處于優(yōu)勢地位？我認為，承包商被動的原因主要是他們安排的幾個步驟的順序是先進行竣工驗收，第二步進行交付工程，在交付工程以后，進行竣工結算再付款，按照這4個步驟的安排。作為發(fā)包人，他在交付工程以后，第三步竣工計算對他來說已經(jīng)沒有任何的動力，計算得早付款早，而計算得遲，對他越有好處，因為這時他已經(jīng)接收并占有了承包人的勞動成果（建設工程）。因此，承包人在這4個步驟的節(jié)點上沒有安排好。

如果律師是作為發(fā)包人的律師，對這4個節(jié)點的安排就要采取這樣的先后順序安排合同條款，這樣對于發(fā)包人來說有什么好處？就是發(fā)包人投入了巨額的資金，將大樓建起，不會因為和承包人的一點點計算糾紛，導致整個大樓不能投入使用，這對發(fā)包人是有好處的。但如果作為承包人的律師，合同條文如果這樣安排，承包人的合法權益就得不到合法的保護。

假如以已經(jīng)建設工程施工合同示范文本為依據(jù)，假如發(fā)包人承包人簽訂的合同采用的是建設主管部門推薦的示范文本，承包商維權的局面就有可能發(fā)生變化，為什么？在示范文本第32條竣工驗收條款和第33條竣工計算條款里規(guī)定了，工程竣工驗收先進行，驗收合格以后，雙方進行竣工結算，竣工結算之后，才進行第三步給付計算價款，第四步交付工程，按照這4個步驟的順序來安排合同條款，承包人就可以按照合同的條款作為自己維權的點睛政法網(wǎng)絡學堂

理由，在工程竣工驗收以后，首先要主張進行竣工結算，這時候發(fā)包人如果拖延一天計算，就不能很快順利地得到已經(jīng)完工的工程，這種情況下，發(fā)包人有結算的內在動力。作為承包人的律師，如果按照這個示范合同文本去訂立，就可以堅持，發(fā)包人不結算，不給付工程價款，承包人就有理由拒交工程。

我做了一些分析，很多承包商由于維權意識不高，加上沒有請專業(yè)律師到場為他們服務，因此，他們不知道用合同條款里已經(jīng)存在對他很有利的條款去維權。

《暫行辦法》規(guī)定：工程竣工后，發(fā)包人承包人雙方應當及時辦理工程竣工結算，否則，工程不得交付，必須到有關部門辦權屬登記。憑借著部門規(guī)章，能不能堅持不結算不交付工程？答案是否定的，如果合同沒有約定，我們不能堅持這個條款，因為部門規(guī)章效率等級太低。

有的律師就問，法律上有沒有規(guī)定究竟是先交工程還是先支付工程價款？支付工程價款，交付工程這兩個節(jié)點在法律上有沒有統(tǒng)一規(guī)定誰先誰后？《合同法》279條規(guī)定，“發(fā)包人應當按照預定支付價款并及時簽收工程”。從《合同法》279條字面意思去理解，法律并沒有強制規(guī)定一定要先支付價款后簽收工程，而是用了4個字“按照約定”來安排。作為承包商的律師，如果為了點睛政法網(wǎng)絡學堂

改變承包商在簽訂合同當初的被動局面，特別是在工程竣工之后讓承包商能夠得到平等的法律地位，我們就把支付價款安排在接收工程交付工程之前。

為了解決結算難的問題，我們建議的第二個方案就是在合同條款里，增加特別條款，這個“特別條款”就是發(fā)包人收到承包人竣工結算文件后，應當及時審核，并執(zhí)行建設部建設工程價款結算暫行辦法。

為什么要提出增加特別條款？因為我們現(xiàn)在的建設工程施工合同在定位時，都是參照建設部的示范文本來訂立的，但是示范文本由于時間長，有其缺陷，在示范文本通用條款第33條竣工結算條款里，有6個條款，但這6個條款講：工程竣工驗收合格以后，要進行竣工計算，竣工計算的程序安排是由承包商先提出自己單方計算意見，然后遞交給發(fā)包人，發(fā)包人再收到單方意見以后，28天內進行審核，如果28天內審核完畢，就要支付價款，如果28天內審核未完，從第29天開始，要向承包商承擔同期銀行利息。這樣的規(guī)定，并沒有明確規(guī)定發(fā)包人在收到承包人單方竣工結算報告28天內不予答復，就視為發(fā)包人認可承包人的竣工結算價。沒有這樣的約定。這就導致結算過程無限制拉長。為了縮短發(fā)包人收到單方結算書以后審價的過程，促使他抓緊時間審價，所以我們就提出要增加這個條款，在合同里增加這個約定。點睛政法網(wǎng)絡學堂

有的律師提出，建設部的《建設工程價款結算暫行辦法》第16條也有這樣的規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結算報告既完整的結算價款后，在本辦法規(guī)定或者合同約定的期限內，對結算報告及結算資料沒有提出意見，則視同認可。這個文件規(guī)定了根據(jù)工程規(guī)模的大小，發(fā)包人審查竣工結算報告的時間，為20天，最長60天，應該說，這個部門規(guī)章，是建設部和財政部聯(lián)合頒發(fā)的，對承包商非常有利，也是非常合情合理的，也是為了有目的解決發(fā)包人拖延審價的問題，但是它是部門規(guī)章，一般法院、仲裁庭由于其不是法律和行政法規(guī)，沒有強制執(zhí)行。因此，通過這個文件來解決現(xiàn)實的問題，效果不好，只有在合同里主動約定這樣的特別條款。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同案件適用法律問題的解決》第20條也有同一意思，但前面他加了5個字“當事人約定”，對司法解釋準確理解是：如果合同里面有特別約定，法院就尊重合同約定的條款，視為發(fā)包人默認承包人報送的單方計算量，如果合同里沒有約定，法院就不認可發(fā)包人默認了承包人的計算量。

作為承包人的代理律師，應就合同的專用條款，主動約定相關的內容，為了避免發(fā)包人的敏感，從而提出明確的法律意見，點睛政法網(wǎng)絡學堂

因此我們建議用比較含蓄的方法表述。

如果合同里有特別的約定，作為承包商律師，要充分運用好這樣的特別約定，才能依法維護承包人的合法權益。

甲供材的計價問題，這跟工程造價是相關聯(lián)的，在這個合同糾紛中，甲方有甲供材，甲供商品混凝土，這個甲供材怎么計價？實際上也有講究，一審的律師在訴狀中寫按照計算價是多少錢，減去甲供材550萬。在整個一審訴訟中，工程造價是變化的，一開始是按照自己的計算價主張工程款，法院判決是按照中介機構的審價來判決支付工程款，由于原告律師沒有提出異議，法院在判決中就說，用審價減去原告在訴狀中自認已經(jīng)收到的甲供材550萬，如果不是專業(yè)律師，不認為這個是錯誤的，但仔細分析就會發(fā)現(xiàn)這是錯的，因為甲供材料，商品混凝土多少立方，計價550萬的結論是自己根據(jù)自己的計價來算的，而審價部門審價時，是參照平均市場價進行估計的，在工程總造價里，甲供材的立方是固定的，但是審價累計沒有550萬。因此我們建議，有了特別約定條款，一定要充分利用。

四、發(fā)包人擅自使用工程的如何處理

《建筑法》明確規(guī)定：建筑工程竣工驗收合格方可交付使用，點睛政法網(wǎng)絡學堂

未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

在現(xiàn)實生活中，工程竣工之后，發(fā)包人不主動進行竣工驗收和不積極進行竣工驗收，就單方擅自使用工程情況經(jīng)常發(fā)生，近兩年，我所做的案子就有6、7個。

比如說在天津有一個很大的造紙廠，承包商把生產(chǎn)車間已經(jīng)施工好，并且投入使用，正常出產(chǎn)品了，但到現(xiàn)在不進行工程竣工驗收，不進行竣工工程驗收，就沒有辦法計算。

內蒙古有一個承包商也來找我咨詢，說工廠效益非常好，廠房投入使用已經(jīng)3個月了，在投入使用時，進行了隆重剪彩，但不提工程驗收。沒有工程驗收，去催他計算，就推延。

北京石景山也遇到了這樣的事，一個高科技的企業(yè)廠房，承包商做好了，生產(chǎn)了一年多，也從沒提過要驗收，對后逼著承包商到法院起訴他。

這樣的案例非常多，如果標的物是廠房，發(fā)包人擅自使用，不及時組織竣工驗收的機會就比較高，相對來說，商品房、商品住宅這種情況稍微少一點，但也有。我們在河北就遇到過這樣的案子。工程已經(jīng)開始向小業(yè)主交付了，但開發(fā)商不主張進行竣工點睛政法網(wǎng)絡學堂

驗收。面對這樣的情況，如果是作為承包商的代理律師或者承包商的法律顧問怎么辦？首先要給承包商支招，要承包商悄悄的到現(xiàn)場通過數(shù)碼相機、攝像機等手段固定發(fā)包人起用、占有建設工程的時間和范圍。而且固定證據(jù)的時間越早越好，為什么要用這個證據(jù)呢？為什么要固定這個證據(jù)？我認為承包人也要舉證證明發(fā)包人擅自占有使用承包人的勞動成果，承包人如果能夠舉證證明，至少有5個法律意義：

第一，能證明他最早實際占有使用工程的時間就是該工程的實際竣工日期，竣工日期以發(fā)包人占有、使用工程的開始時間為主。

第二，能證明發(fā)包人擅自使用工程的行為，就推定了工程質量合格。從法律意義上說，竣工驗收，發(fā)包人雖然沒有主持，但法律意義上，已經(jīng)推定該工程質量合格了。

第三，可以免除承包人部分保修義務。因為工程竣工驗收合格以后，按照現(xiàn)有的法律安排，承包人有一個工程保修義務，這個保修從竣工之日起兩年到五年不等。擅自使用以后，對主體工程和基礎工程之外的部分，承包人就不承擔保修義務，因為按照法律規(guī)定，承包人對建筑工程的主體和基礎部分，保修義務是終生的，是建筑物合理的使用。其他的部分，比如說防水，哪個地點睛政法網(wǎng)絡學堂

方需要裝修等，承包人都沒有保修義務。

第四，可以確定工程款的利息、起算時間。發(fā)包人拖欠承包人工程款，承包人除了要本金以外，還要支付相應的利息，利息從什么時間起算，合同沒有約定或者約定不明確時，我們從已證明的發(fā)包人起用的時間開始起算，法院會支持。

第五，工程作為一個財產(chǎn)，它的風險轉移的分界點。萬一遇到地震、不可抗力的自然災害，工程受到了損害，它的風險轉移時間界點就有了。

作為承包人的律師，在取證之后，第二步要做的就是開始主動起動計算程序。因為工程質量已經(jīng)推定合格，承包人要主動地將工程單方計算書制作好，然后向對方送交。從而起動維權的程序，送交竣工結算書之后，能談判的就可以和解，談判不了，可以直接向法院起訴或按照仲裁條款向仲裁委申請仲裁。

五、如何運用建設工程價款優(yōu)先受償權法律制度保護工程款債權的實現(xiàn)

律師對《合同法》比較了解，《合同法》第286條規(guī)定了建設工程價款優(yōu)先受償權法律制度，286條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款，發(fā)點睛政法網(wǎng)絡學堂

包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！眱?yōu)先受償權制度立法初衷是為了保護創(chuàng)造財富的承包商的合法權益，因為不動產(chǎn)是我們當前社會重大的財富，而承包商是這個財富的創(chuàng)造者，如果由于發(fā)包人的原因，導致承包人工程款不能回籠，債權不能實現(xiàn)，就嚴重傷害了創(chuàng)造財富者的積極性，也打破了債權平等受償?shù)木置妗＿@個制度具有很好的法律意義，特別是現(xiàn)在一批小型的開發(fā)商，在調控的背景下，如果資金鏈斷裂，資產(chǎn)不足以償還所有的債務，承包人如果能通過《合同法》規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權制度，能夠優(yōu)先的將工程款債權得到實現(xiàn)。

但據(jù)我了解，現(xiàn)在的承包商主動想起用工程價款優(yōu)先受償權制度來保護自己合法權益的成功案例不多，這就有待于專業(yè)律師去引導他們，去幫助他們。

前幾年，我代理過一個案子，我認為是運用了建設工程價款優(yōu)先受償權制度。這個案子，標的并不是太大，當時開發(fā)商的大樓土建已經(jīng)基本完成，在裝修階段，發(fā)包給江蘇XX建筑公司進行承包施工，由于主體是由另外一個人承包的，本案的承包商江蘇XX建筑公司簽了合同以后，就進場，在已有的大樓基礎上進行裝點睛政法網(wǎng)絡學堂

修，裝修幾個月后，突然有一天，北京某中級人民法院到現(xiàn)場貼了一個公告：這棟大樓已經(jīng)在X年X月X日被外地的XX法院予以查封，現(xiàn)在北京中級法院是為了接受外地法院的執(zhí)行委托，對這個大樓繼續(xù)進行查封。這個公告一貼，承包商才發(fā)現(xiàn)，他正在進行二次建設的大樓，已經(jīng)成了法院查封的標的物。因此就和律師取得聯(lián)系。結果，這個開發(fā)商在北京欠的債務成批，有銀行的，有原來土建承包商的，還有一批商品房買房人以支付款的都跟他打官司。在朝陽法院，這個開發(fā)商作為被執(zhí)行的案子有上百起。

這種情況下，我們立即停止施工，并進行結算，對方也認可確實欠承包商400多萬，但沒錢還。我們立即向法院提起了訴訟，關于訴訟請求，我當時列了兩點：

第一，要求他給出欠工程款424萬。第二，請求法院確認原告就自己施工完成的裝修部分、拍賣的價格優(yōu)先受償。

朝陽法院開庭審理，部分支持了我們的請求。他們在法院認定的理論里面說：由于本案是個案，對承包人工程款的權利沒有比較，所以就不能做出一個結論說比誰優(yōu)先。一審對這個訴訟請求沒有做明確的表態(tài)，我們當然不能答應。二審法院認可了我們有優(yōu)先受償權。因此這個案子在執(zhí)行過程中就比較順利。工程款優(yōu)先得到了保護。點睛政法網(wǎng)絡學堂

這個案子給我們一個啟發(fā)：如果作為承包人的法律顧問、律師，首先要建議承包商在簽訂建設工程施工合同時，一定要進行查詢，查詢涉案的工程現(xiàn)在處于什么狀態(tài)，在法律上有沒有被相關的法院查封，特別是對已經(jīng)存在的建筑物進行裝修之類的，更要去調查。

第二，要提醒承包商在工程竣工之日起或者約定的竣工之日起，6個月內及時行使優(yōu)先受償權。在我們接觸的案件中，很多承包商在工程竣工之后，在交付工程之后，超過了6個月，才想起維權，這時候優(yōu)先受償權已經(jīng)過法律規(guī)定的6個月期限，最高人民法院對《合同法》286條出了一個司法解釋，上面規(guī)定承包人行使優(yōu)先受償權的期限僅僅6個月。

建設工程價款優(yōu)先受償權，這個“優(yōu)先”是有限度的優(yōu)先，只能優(yōu)先于抵押權和一般債權，不能優(yōu)先于消費者（商品房的買房人）在支付大部分或者全部款項之后，這樣的商品房買房人的權利。承包人優(yōu)先受償權不能對抗、不能優(yōu)先于已經(jīng)支付了全部或大部分購房款的商品房買房人，因此，如果開發(fā)商把這個房子基本銷售完了，或者買房人訂了合同以后，已經(jīng)支付了全部或者大部分購房款，承包商再去主張工程款優(yōu)先受償權，雖然你勝訴了，商品房買房人也勝訴了，但法院在執(zhí)行時，肯定是先把拍賣的款點睛政法網(wǎng)絡學堂

項支付給商品房買房人或者把房子優(yōu)先給商品房買房人，承包商的權利就落空了。

第三，在訴訟或者仲裁程序過程中，請求法院或仲裁庭保護工程款的權利同時，要提出確認支付的請求。要求確認承包人有優(yōu)先受償權，為什么？如果我們等官司打贏了，申請執(zhí)行時，再提出這個權利，一是超過了期限，二是超過了期限以后執(zhí)行庭以我們行權超過了期限而不予保護。同時，我們在訴訟過程中，要申請對房產(chǎn)進行查封，對在建的建設工程進行查封。因為已經(jīng)查封的工程，開發(fā)商就不可能再進行商品房的現(xiàn)售和預售，這樣就給執(zhí)行減少了風險。

六、兩份不同的備案合同如何維權

承包人與發(fā)包人就某一個大廈雙方簽訂了一份建設工程施工合同，按照合同，承包人把工程竣工驗收合格交付之后，雙方為結算產(chǎn)生了糾紛，承包人報送的一個結算書，認為工程造價是3000多萬，而發(fā)包人拖延，承包人就主動向法院提起了訴訟，以自己的計算價為依據(jù)，減去發(fā)包人已經(jīng)支付的工程款，認為拖欠2900萬。法院在當初審理階段，發(fā)包人與承包人向法庭提交的證據(jù)（建設工程施工合同的文本）是完全一樣的，第一次開庭過程中，發(fā)包人突然提出，原告提交的建設工程施工合同文本與建設點睛政法網(wǎng)絡學堂

局檔案館保管的合同文本不一樣，因此，申請法院調取證據(jù)。法院應被告（發(fā)包人）要求，到城建檔案館調取了建設工程施工合同。通過對比發(fā)現(xiàn)，與原告提供的合同存在一個重大的差別：29—3條款寫道：本工程為承包人墊資工程，據(jù)實計算，實做實收，按工程總價優(yōu)惠8%，工程結算以本合同為準。而承包手持的合同不存在這個條款，承包人手持的合同條款只有29—

1、29—2兩條，沒有29—3條款，本案爭議的焦點就是應該按照哪一份備案合同進行工程價款的結算。城建檔案館保存的文本29—3條是手寫的，手寫的筆跡與這份合同其他筆跡不一樣。在一審過程中，原告的代理律師認為，這個是添加的條款，因為前后的筆跡不一樣。但一審法院認為，建設工程施工合同的備案是由承包人備案的，承包人雖然懷疑這個條款是事后添加的，但不能舉證證明是添加的，更不能舉證證明是發(fā)包人添加的，因此，按照城建檔案館保存的備案合同判決，要求承包商工程價款優(yōu)惠8%，并作出一個判決。而且一審法院還認為，城建檔案館合同是備案合同。

承包商拿到這個判決以后不服，上訴到二審法院要求改判，在上訴期間，承包商更換了代理律師，并且搜集了一份重要的證據(jù)，他們把城建檔案館保存的文本29—3這個條款書寫的筆跡委托第三方進行了簽訂，搜集了發(fā)包人相關的個人筆跡，從而鑒定出添加條款的筆跡是發(fā)包人添加進去的筆跡。找到了重要的證據(jù)向二審法院提交，二審法院經(jīng)過審理和法庭辯論，作出了改判的點睛政法網(wǎng)絡學堂

結論：以承包人持有的備案合同作為結算工程價款的依據(jù)，工程不讓利8%。并作出了改判。

對這個案子，我做了一個分析：

首先承包人手持的建設工程施工合同是不是備案合同，我們認為，備案合同不能理解為在建設主管部門存放的合同是備案合同，承包人手持的，上面蓋有備案機關備案章的合同就不是備案合同，不能這樣理解。根據(jù)備案的程序，雙方把合同簽訂過以后到建設主管部門備案時，除了主管部門留下文檔以外，也會在合同上蓋上備章，編上備案號、備案日期，然后把這個文本交給發(fā)包人和承包人，各自保管，因此我們認為，承包人保存的文本上面有備案機關的備案章也是備案合同。所以一審法院認為只有備案機關保存的文本才是備案合同，這個認定是不對的。

第二，承包人代理律師應當積極舉證，用證據(jù)證明自己所持有的備案合同文本是雙方當事人一致意思表示，而城建檔案館保存的文本不是雙方一致意見的表示。一審法院推理不正確是由于一審法院認為備案是承包商去做的，承包商沒有人能舉證證明，這個有爭議的條款是添加的，因此就認為承包人舉證不了。我們認為，初審判決不正確，除了法院的推理不正確以外，其中一個重要的因素是承包人的代理人舉證不充分造成的，雖然懷疑爭議點睛政法網(wǎng)絡學堂 的條款是事后添加的，但沒有證據(jù)證明。二審階段是由于補充了關鍵性的證據(jù)——筆跡鑒定，而且能夠證明這個筆跡是由于發(fā)包人的經(jīng)理的筆跡，這樣就實現(xiàn)了舉證責任的轉移，承包人能夠證明這個筆跡跟其他筆跡不一樣，而且能證明這個筆跡是發(fā)包人的經(jīng)理手寫的，這個舉證責任就轉移給了發(fā)包人，發(fā)包人要舉證證明這個有爭議的條款是在得到了承包人同意之后簽訂的，舉證責任的轉移很重要。發(fā)包人沒有辦法舉證證明，結果使發(fā)包人不利。

作為律師，在建設工程法律事務中、訴訟仲裁中，要注意舉證責任的轉移。

作為承包商的律師，也要建議承包商從中吸取教訓：以后簽訂合同時，要盡量避免手寫、手填、修改，另外合同一定要增加騎縫印章之類的。這對發(fā)包人來說，也是有利的形式。

這個案子提醒我們，應當正確理解備案的重要合同作為結算工程價款的依據(jù)，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條明確規(guī)定，備案的合同如果與沒有備案的合同存在實質性條款內容不一致的情況下，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。這就是我們常說的黑白合同，但什么叫備案的中標合同？我們要認真地理解這個概念。備案機關存檔的文本，發(fā)包人認為就是備案合同，而承包人點睛政法網(wǎng)絡學堂

所持的合同只要與備案機關不一樣，就是陰合同了，這種理解不對，這個案件并不是黑白合同效力指證，而是要正確理解什么是備案的中標合同。

假如這個案子中，承包人的代理律師不能通過筆跡鑒定證明爭議的條款是發(fā)包人經(jīng)理所寫，或者本案當中，爭議條款書寫的筆跡、打印的筆跡與其他條款的筆跡完全一樣，沒有辦法證明是何人所做，作為承包商的代理律師怎么辦？怎么來突破這個局，維護承包人的合法利益？作為專業(yè)律師就應該運用備案中標合同的概念和規(guī)則去說服法官。那什么叫中標合同？城建檔案館存在的合同不是中標合同，中標合同按照建設工程招投標的程序和法律規(guī)定，是先經(jīng)過招投標活動，發(fā)標人選擇了中標單位發(fā)中標通知書，然后雙方根據(jù)中標通知書的內容去簽訂工程承發(fā)包合同，而且簽訂的合同不能出現(xiàn)與中標通知書實質性內容有抵觸的條款，這樣，我們認為檔案館保存的合同，在實質性條款是否讓利，怎么去算的問題上，是否要墊資的問題上，與中標通知書、投標文件不一致，那么，就不是中標合同。而承包人手持的合同，在這些條款上，墊資的條款——沒有墊資，讓利的條款——沒有讓利，這些與中標通知書的內容完全一致，因此，它是中標合同，有中標合同再去備案，承包人手持的合同經(jīng)過了備案程序，相關部門在這個合同上簽章，加蓋了備案的印章，因此我認為，承包人的合同就是備案的中標合同。所以我們應該從與中標通知書內點睛政法網(wǎng)絡學堂

容抵觸，不符合中標通知書內容，不符合投標文件的內容的理由否定城建檔案館保存的合同文本。從而以這個理由來幫助承包商維護自己的合法權益，說服法院做出公正的判決。

七、承包合同無效如何結算工程款

有這么一個案例，北京XX建筑公司與開發(fā)商簽訂了承包合同，承包商將一別墅工程發(fā)包給建筑商承包，北京建筑公司又將其中的幾十棟別墅包給江蘇XX建筑公司，雙方簽訂了一份勞務分包合同，約定別墅工程由江蘇公司承包施工，材料設備均由江蘇公司提供，合同采取固定價每平方米包干，工程施工完畢之后，江蘇公司與北京建筑公司產(chǎn)生了結算矛盾，江蘇公司主張施工過程中由于工程變更較多，簽證的手續(xù)不全，如果按照勞務分包合同中包干計算價來計算，嚴重虧損，因此要求調高價格進行結算，雙方產(chǎn)生了矛盾。類似的案子，這幾年我代理得比較多。

北京有一司法系統(tǒng)的法院大樓的工程，北京XX建設集團中標以后，又簽訂一個合同給第三方（丙方）來施工，然后收取10%的管理費，北京的建設集團和丙方簽訂的合同里，約定價款就按照他和甲方簽訂的合同價款為依據(jù)，他收取固定的利潤管理費，他的義務就是幫助、代表丙方，自己向業(yè)主要工程款。這種工程轉包的現(xiàn)象，在現(xiàn)實社會中，屢禁不止。這種情況下，我們認為點睛政法網(wǎng)絡學堂

承包商與第三方簽訂的合同性質是無效的。就像我剛剛講的案例，合同在名義上雖然叫勞務分包合同，但本質是北京建筑公司將別墅工程的主體，整個工程全部由江蘇建造公司來承包，他是一個轉包行為。我們判斷合同有效無效，最重要的是要考察主體機構是由誰來施工的，按照《建筑法》的規(guī)定，主體結構工程，必須要由承包人給建設工程施工總承包人親自完成，如果承包商主體工程不親自完成，而交由第三方完成，那這個合同肯定是違反法律的，無效的。無效合同的法律后果是什么？無效合同在法律上對當事人沒有法律約束力，但作為第三方，他實際投入了人力、物力、勞動，把工程建起來了，他也有相應的合法權益，也要取得相應的工程價款，因此，按照最高人民法院的司法解釋，要保護第三方實際施工人的合法權益。按照折價補償?shù)姆绞饺ヌ幚怼?/p>

怎么進行折價補償？也就是說根據(jù)什么標準來計算工程款？像剛才的案例中，江蘇建設公司第一個方案是：合同雖然無效，但可以參照合同約定要求支付價款。在這個案件，因為第三方江蘇公司認為他虧損了，不會主動參照這個方案去實施。

第二種方案為：要求據(jù)實據(jù)算，要求按照實際的工程量按照當?shù)氐氖袌鰞r、慎用當?shù)氐墓こ潭~進行工程造價的計算，第二種方案計算的結果比第一種方案要好，當然，我們可以在同一個點睛政法網(wǎng)絡學堂

案件中，選擇兩種方案交次使用。比如說，我剛剛舉的案例，某法院的審判大樓工程，實際施工人起訴當時施工總承包商，訴訟請求、工程價款在測算時，同時用了這兩個原則和方案，原合同約定的沒有涉及變更的那一塊，就按照原來合同約定的價格去主張，第二塊，在施工過程中發(fā)生的涉及變更這一塊，因為合同沒有約定，就參照據(jù)實結算的方法要求增加工程款，兩個合起來作為最終主張工程款的總額。

承包商（第三方江蘇公司）起訴誰的問題，也有兩種方案：

第一種方案是江蘇公司作為原告起訴北京建筑公司，起訴違法轉包人。理由是雙方之間存在著直接的合同關系。

第二種方案就是第三方江蘇公司可以直接起訴開發(fā)商，起訴工程的業(yè)主，并把工程的承包商（北京建筑公司）違法分包人列為共同被告，或者由法院來追加他為本案的當事人，理由是根據(jù)最高人民法院的司法解釋，原告（江蘇公司）與開發(fā)商之間雖然沒有直接的合同關系，但根據(jù)司法解釋，特殊合同的相對性，允許實際施工人直接起訴工程的發(fā)包人，當然，發(fā)包人承擔的法律責任對第三方承擔的法律責任是有限的，只按照他與工程總承包人之間的合同來計算是否下欠工程款，在拖欠工程款的范圍內，對實際施工人承擔還款責任。點睛政法網(wǎng)絡學堂

建設工程糾紛的管轄問題。如果合同里有明確約定仲裁，就按照仲裁條款向仲裁機構申請，進行處理。如果合同里沒有仲裁條款，或者仲裁條款無效，那么，建設工程施工合同糾紛由合同履行地或者被告行為地的法院管轄。

建設工程的合同履行地就是施工行為地。通俗地講，工程在什么地方，就由工程所在地的法院來管轄，當然，這要考慮工程款爭議金額的大小來確定級別管轄問題。

這類案子中，還要明確實際施工人的概念。實際施工人在過去的建筑法和相關的部門規(guī)章中，沒有這個主體概念，隨著最高人民法院司法解釋的出臺，增加了實際施工人的概念，這個實際施工人是與工程的總承包人、分包人并立的，在概念內涵上，不應當與總承包人、分包人概念重復，也不存在交叉，是指轉包或者違法分包的合同關系的承包人，一定是無效合同的承包人才是工程的實際施工人。

八、發(fā)包人單方委托所做的工程審價結論可否作為定案根據(jù)

案例：承包人中建公司與發(fā)包人京廈公司簽訂了一份建設工程施工合同，在合同履行后期，工程竣工驗收合格以后，雙方因點睛政法網(wǎng)絡學堂

結算產(chǎn)生糾紛。發(fā)包人在接到承包人的竣工結算書以后，就委托第三方咨詢機構進行工程造價的審核，在咨詢公司對涉案工程造價進行審價的過程中，承包人應邀請參與了咨詢機構組織的整個審價過程，咨詢公司組織雙方對賬、計算然后經(jīng)過自己的評判，拿出了一個初步的審價意見，這個審價意見就交給承包人和發(fā)包人，要求他們提出修改意見。初步意見拿出來以后，發(fā)包人對初步審價意見有很大意見，認為計算不公，而承包人雖然也有一些意見，但意見不是很大。在這種情況下，咨詢公司在聽取吸收了雙方各自所提的修改意見以后，采納了部分合理因素作出了一個竣工結算咨詢報告。通知發(fā)包人去領取，因為委托是發(fā)包人委托的，發(fā)包人知道這個結果對他不利以后，就拒絕去領取，而且拒絕向咨詢機構交付10萬咨詢費。

承包人發(fā)現(xiàn)這個情況以后，是可以接受的，因此就交10萬咨詢費代發(fā)包人交，從咨詢機構那里獲得了竣工結算工程審計報告，并且以審計報告為基礎，向法院提起了訴訟，認為工程造價3500億減去已經(jīng)支付的工程款，下欠3400萬，并要求法院責令被告（發(fā)包人）支付審價咨詢費10萬。被告（發(fā)包人）就辯稱，咨詢機構做出的審查結論，是基于發(fā)包人單方委托進行的，與承包人無關，第二，這個審價結論不是最終的工程定價，是自己提出了一些合理意見，審價機構沒有予以采納，第三，咨詢機構擅自將咨詢報告直接提供給承包人違反了咨詢合同，承包人屬于以侵點睛政法網(wǎng)絡學堂

權手段獲得了審價報告，因此法院不能采信，同時，被告請求法院委托有資質的造價機構對涉案工程重新進行工程造價鑒定，這個案件關鍵的焦點在于發(fā)包人單方委托咨詢機構所做的工程造價審價是否具有法律效力，能不能作為承包人主張工程款的依據(jù)，人民法院是否需要另行委托進行重新造價鑒定。

我們做了如下的分析：第一，這個審價結論，具有證據(jù)效力，發(fā)包人單方委托中介機構，對涉案工程造價進行咨詢，作出的造價結論是書證，可以作為證據(jù)使用。承包人認為這個咨詢報告的結論對自己有利，而且愿意接受，在這種情況下，承包人可以主動選擇將審價報告作為維權的證據(jù)使用。咨詢公司雖然是發(fā)包人單方委托的，但與承包人、發(fā)包人有許多利害關系，因此，審價結論具有證據(jù)效果，可以作為證據(jù)使用。

第二，審價報告可以作為本案確定工程價款的依據(jù)，法院也是這樣做的？為什么？因為承包人將咨詢報告作為維權的書證向法院出示，作為發(fā)包人，如果對這個審價報告有不同的異議，可以提出證據(jù)和理由，要用證據(jù)和理由證明這個審價報告錯在哪里，嚴重失實在哪里。這樣的話，申請法院予以更正，但發(fā)包人沒有人做這個工作，僅僅提出要求重新鑒定，沒有人提出足夠的證據(jù)和理由來反駁、推翻、論證審價報告的不當之處、錯誤之處，最后法院就采納了審價報告，而且認為在這種情況下，在發(fā)包人點睛政法網(wǎng)絡學堂

不能舉證證明審價報告有不合理的因素和計算錯誤的情況下，僅僅提出要求重新鑒定，這個理由不充分。

第三，承包人從審價機構獲得信息的手段是否侵權？法院最終認為，這個行為沒有違反法律禁止性規(guī)定。

第四，給我們的啟發(fā)，承包人應當慎重地參與起訴前的委托中介機構的審價程序，如果中介咨詢機構是發(fā)包人單方委托的，對中介咨詢機構做出的審價報告，承包人有選擇采信的權利，也有選擇不采信的權利，但如果在仲裁前，承包人與發(fā)包人合同委托了中介機構對造價進行審價，那這個結論對雙方有約束力，如果對承包人不利，承包人是沒辦法來推翻的。因此，我們認為，發(fā)包人如果委托了審價機構，承包人要慎重地選擇是否參與。

最后，最高人民法院對這個案例做了一個定論，最高人民法院在2003年作了終審判決，確認了單方委托作出的審查報告具有證據(jù)效力、法律效力，并且作為人民法院定案的根據(jù)。

九、承包人失去完整的工程量能不能主張增加工程款

什么是簽證？沒有簽證，但承包人已經(jīng)失去完整的工程量，能不能主張增加工程款？ 點睛政法網(wǎng)絡學堂

有這樣一個案例，甲方北京XX司法工廠與乙方江蘇XX建設集團簽訂了一份建設工程施工合同，甲方將工廠的綜合樓工程發(fā)包給建筑公司承包，工程價款采取的是固定總價，承包人簽訂合同以后，就進場施工，進場之后，發(fā)包人提出需要優(yōu)化設計。因此，又向承包人提交了第二套施工圖。承包人就按照第二套施工圖進行施工，當初，由于雙方關系比較融洽，承包商也提出第二套施工圖與第一套施工圖之間存在很大圖差，圖差所產(chǎn)生的工程價款需要增加，這是口頭提出的，事后也沒有證據(jù)證明，一開始，雙方關系比較好，發(fā)包人就讓承包人先做，先施工，不會虧待。

但等工程竣工之后，雙方為結算產(chǎn)生了糾紛，發(fā)包人認為，合同里訂立得很清楚，是固定總價。固定總價的話，在施工過程中，如果有涉及變更，會向你發(fā)書面手續(xù)。承包人認為，有書面涉及變更的，是在第二套圖紙基礎上，在施工過程中有涉及變更，并向我簽發(fā)了涉及變更的通知，這一塊據(jù)實計算，按照定額、按照市場價。但是第一條圖紙和第二套圖紙之間圖差產(chǎn)生了造價變更，這樣的變化要增加工程價款。雙方為此就產(chǎn)生了糾紛。

類似的案子近幾年我遇到的有4、5起。

那什么是簽證？工程簽證的法律性質是什么？簽證是在工程施工的過程中，承包人與發(fā)包人按照合同約定，對費用的支付，點睛政法網(wǎng)絡學堂

工期的順延、損失的賠償?shù)入p方經(jīng)過協(xié)商所達成的一致協(xié)議。雙方書面確認的簽證就可以成為工程結算和工程價款增加或者減少的憑據(jù)，工程簽證的法律性質說白了是對原合同的補充，是雙方協(xié)商一致的結果，是雙方的法律書。簽證是直接用于工程結算的直接證據(jù)。在建設工程施工合同過程中，常見的簽證有圖紙延誤簽證、延期開工簽證、工期延誤簽證、合同價款調整簽證、工程量計量簽證、確定變更價款簽證、停工簽證等等。

施工圖由中標簽約時第一套（A套）圖紙變成了實際施工中使用第二套（B套）圖紙，在這種情況下，雖然沒有簽證，但已經(jīng)設計完成的工程量，承包人為此能不能主張增加結算價格300萬？我們認為，承包人首先要舉證證明第二套部分圖紙第一套圖紙增加的工程量相比，部分是發(fā)包人同意其使用的。

第二，承包人要提供證據(jù)證明實際增加的工程量是多少。在本案中，雖然沒有簽證的直接證據(jù)，但承包人可以通過其它證據(jù)來確認實際發(fā)生工程量。“其它證據(jù)”是什么？其它證據(jù)就是以書證兩套圖紙，把兩套圖紙進行對比，同時建設工程施工的實務，作為客體存在的，某一個部位實際發(fā)生量是多少，也是客觀存在的一個實務證據(jù)。

第三，對于實際發(fā)生增加的工程量部分，按照合同約定條款，點睛政法網(wǎng)絡學堂

按照北京市2001年《北京市建設工程預算定額》和同期介入市場信息價，要求據(jù)實計算。

第四，案子給承包人和承包人有一個啟發(fā)：一定要建議或者提醒承包商妥善保管工程的每套施工圖。圖紙在建設工程領域非常重要，包括跟圖紙相關的交接手續(xù)。

十、建設工程承包人如何參與工程造價鑒定

工程造價鑒定往往是在訴訟或者仲裁過程中，由法院或者仲裁庭委托據(jù)由工程造價專業(yè)知識和專業(yè)資質的咨詢機構對涉案的工程按照一定的原則、方法進行科學的計算，做出一個關于價格方面的書面的結論。

工程造價的程序目前沒有一個法律明文規(guī)定，在《證據(jù)規(guī)則》里有零星的提示。我認為，作為承包商的律師或者發(fā)包人的律師，我們在這個過程中要關注工程造價鑒定申請的時間，什么時間提出的申請，要關注工程造價鑒定是由發(fā)包人提出來還是由承包人提出來的。特別是在哪些情況下，需要申請工程造價鑒定，哪些情況不需要工程造價鑒定。我們作為的律師，要進行總結，因為沒有成文的規(guī)定，沒有哪個法律、部門在文件上有規(guī)定。我認為，下列情形是不需要進行工程造價鑒定的： 點睛政法網(wǎng)絡學堂

1.固定總價合同。司法解釋第22條做了原則性的規(guī)定。2.雙方當事人已經(jīng)辦理了結算，簽訂了書面協(xié)議的，一方如果提出要鑒定，不應該進行。

3.合同里有特別約定的，發(fā)包人收到承包人的單方結算書，逾期不予答復就視為認可的情況下，也不應該進行鑒定。

另外，作為專業(yè)律師，要關注工程造價鑒定的原則與方法的確定，要關注是進行全面的造價鑒定，還是進行部分的造價鑒定。這在案件的過程中，往往成為爭議的焦點。

如何運用據(jù)實計算原則？按照合同約定建立與參照當?shù)氐氖袌鲂星閷弮r鑒定，如何進行確定。

我們作為工程專業(yè)律師要關注在工程造價鑒定過程中，鑒定的資料如何進行確定。用于工程造價的資料范圍多大？確定哪些資料可以用于工程造價鑒定，確定的主體是誰，是法律還是審價機構。我們發(fā)現(xiàn)，在審價過程中，對涉及案件事實爭議的認定，鑒定機構往往越權行使了法院部分權力，比如說認定事實的權力應該是合議庭的權力。在審價過程中，有一方當事人在法庭沒有舉證的證據(jù)，到審價過程中，直接交給了審價機構，審價機構不做區(qū)別，就直接用于工程造價鑒定的資料，這是錯誤的。

我今天一共講了10個問題，在建設工程專業(yè)領域還有大量的點睛政法網(wǎng)絡學堂

法律問題可供我們研究，近幾年來，我前后寫了30幾篇論文，其中包括《建設工程承包人最佳維權時間的選擇》、《承包人對逾期竣工的違約金風險防范》、《承包人常見的法律風險的防范》以及《優(yōu)先受償權與商品房買房人權利的沖突與平衡》等，一共有34篇。

今天由于時間關系，就沒有太多的時間和大家一起探討，非常榮幸受到點睛學堂的邀請，在這里和大家一起交流。謝謝大家！

第二篇：建設工程律師業(yè)務的十個熱點問題(王登山)

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建設工程律師業(yè)務的十個熱點問題

王登山

引言：對建設工程專業(yè)律師的思考

各位同仁早上好，我是北京大成律師事務所王登山律師，中國建筑業(yè)協(xié)會專家委員會委員、法律顧問，同時也是北京市律師協(xié)會建筑房地產(chǎn)專業(yè)委員會的委員，今天我講的話題是：建設工程律師業(yè)務的十個熱點問題以及處理方法。

交流當中所涉及的案例都是近十年來我辦理、代理房地產(chǎn)法律業(yè)務過程中親自辦理的案子，經(jīng)過總結和自己的思考所得出的一些新的體會和大家做一些交流。

作為一個建設工程專業(yè)律師，怎么樣才能成為建設工程專業(yè)律師，律師的專業(yè)度體現(xiàn)在哪，服務的對象有100個，至少有80個跟建設工程有關的，比如說承包商或者發(fā)包商，主要的客戶群體以及服務產(chǎn)品，主要是跟建設工程有關，這樣才能成為建設工程專業(yè)律師。

建設工程專業(yè)律師，服務對象和服務品種面非常廣，與時俱進，服務的產(chǎn)品也在不斷擴大，比如說，傳統(tǒng)的服務對象就是各種承包商，包括施工總承包，專業(yè)的分包人以及勞務分包人，也包括發(fā)包商，比如說大批房地產(chǎn)開發(fā)公司和承包商之間為了控制生產(chǎn)成本，為了控制建筑業(yè)的造價，需要專業(yè)律師來參與服務。除了傳統(tǒng)的服務產(chǎn)品、建設工程施工合同這個合同產(chǎn)品以外，還需要項目融資，BOT等，特別 點睛政法網(wǎng)絡學堂

是近幾年，大型基礎設施的建設（橋梁、污水處理廠）都需要用BOT的方式來融資。這也是我們作為建設工程專業(yè)律師的一個服務產(chǎn)品。城市大力發(fā)展軌道交通、地鐵都是我們作為建設工程專業(yè)律師可以去發(fā)展開拓業(yè)的務領域。

這是我對建設工程專業(yè)律師的思考。

我們今天主要談建設工程施工合同糾紛過程中發(fā)包商和承包商如何圍繞建設工程施工合同來維護各自的合法權益。

緒言

建設工程施工合同首先要抓住三個核心問題：工程質量、工期、工程價款。質量、工期、價款這三大核心問題，如果我們牢牢抓住了，無論是發(fā)包商還是承包商的合法權益以及雙方的權利義務關系都會平衡，并且好辦。

1.工程質量

為什么說工程質量是一個核心問題了？我們認為工程質量是建筑工程的生命，《建筑法》以及行政法規(guī)、建設工程質量管理條例等等，包括建設部的一批部門規(guī)章，都把質量作為立法的出發(fā)點和主要目的。工程質量主題要比合同是否有效還要重要，為什么這樣說呢？如果工程質量合格，即使施工合同無效，但承包人仍然可以向發(fā)包人要求計算、要求主張工程款。相反，即使合同有效，但是如果工程質量 點睛政法網(wǎng)絡學堂

不合格，承包人也無權取得工程款，因此工程質量是否合格，比合同是否有效高一個層次。

工程質量是承包商、承包人主張工程價款的前提，所以說，不管是訴訟、仲裁還是在訴訟仲裁前向發(fā)包人主張計算工程款，作為發(fā)包人的律師，要把關，承包人所完成的工程有沒有經(jīng)過最終的竣工驗收，竣工驗收以后，工程質量是否合格，只有過了這一關，才能進入工程價款的結算程序。

2.工期

工期在建設工程施工合同當中是一個重要的必備的條款，每份建設工程施工合同都會有明確工期，這工期對發(fā)包人來講，有重要的法律意義，如果工期延長，工程不能如期完成，發(fā)包人特別是發(fā)包人當中的房地產(chǎn)開發(fā)商，不能按時進行商品房的預售、現(xiàn)售，不能按時把商品房交給商品房的買房人，從而導致一連串的商品房買賣合同糾紛。因此，這對發(fā)包人來說有經(jīng)濟效益和重大的法律意義。對承包人來說，一個合理的工期，也直接影響了承包人經(jīng)濟效益，因為一個工程只有在合理的工期內，經(jīng)濟效益才是最佳，如果是趕工期、故意縮短工期或者應發(fā)包人的要求，強行趕工期，那么施工人就會加大自己的生產(chǎn)成本，因為趕工也是需要成本的，如果工期無限制延長，承包人每天就會支出額外的經(jīng)濟費用，如果因為承包商的原因導致工期延長，還會被發(fā)包人追究工期的違約責任。因此，作為承包商的律師，點睛政法網(wǎng)絡學堂

要時刻提醒承包商重視工期問題，工期現(xiàn)在往往變成了發(fā)包人對付承包商企圖少付、拖延支付工程款的慣用手段。

前幾年，最高人民法院二審審理過一個案子，發(fā)包人與承包人之間為一棟建筑工程施工合同發(fā)生糾紛，一審在高級法院，二審在最高人民法院，承包商就是因為工期延誤而且沒有證據(jù)來證明工期延誤的原因是發(fā)包人的原因，從而導致承包商敗訴，工程價款總的只有6000多萬，二審法院判決，承包商承擔的違約責任達到3000多萬，從而導致承包人陷入了經(jīng)濟困境。

去年我代理過案子，現(xiàn)在還沒有結束，一個很小的裝修工程糾紛，經(jīng)過鑒定，工程價款在560萬左右，當時，合同約定的工期是100天，但由于承包人資金問題以及發(fā)包人給出資金的不足，100天當中沒有完工，發(fā)包人就把承包人趕出施工現(xiàn)場，并且主動向法院提起訴訟，要求承包商承擔違約責任，賠償他的損失，賠償損失的標準就按照裝修的工程（寫字樓）日租金標準，賠償9個月，當然這個標準太高了，為什么？按照我們的理解，即使因為承包商的原因，施工進度不夠，100天沒有完成，但完成了整個工程的85%，按照這個順序繼續(xù)向前，最終延誤20天，就會完工，發(fā)包人把承包商趕出施工現(xiàn)場，然后慢慢起訴，又不采取措施，減少自己的損失，卻索賠9個月的資金，顯然在擴大自己的損失。

從這些案例可以看出，在工期的問題上，承包商是弱勢一方，只要工期延誤了，舉證責任首先在承包商，要舉證證明工期雖然延誤，點睛政法網(wǎng)絡學堂

但不是承包商的過錯，是由于發(fā)包人的原因引起的，是由于不可抗力引起的，是由于發(fā)包人自己分包的第三方施工延緩引起的等原因。只要能證明不是承包人自己的過錯，這樣才能免除自己的違約責任。

工期已經(jīng)成為發(fā)包人對付承包商的慣用手段。

3.價款

這是三個核心問題中的重要問題，作為發(fā)包人來說，只有支付了合同價款，而且按照合同約定支付了合理的價款，才能從承包人手中取得勞動成果。近三年，工程領域的拖欠還是很嚴重，最主要的原因除了發(fā)包人與承包人新的問題以外，還是一個基本制度問題，怎樣控制、保證每個工程在竣工以后，工程價款能夠得到及時的結算以及支付，這還沒有一套完整的法律制度。

雖然有建設工程價款優(yōu)先受償權制度，但這樣的制度在實際的操作運行過程中遇到一系列的困難，承包商運用這個法律武器的機會比較少。

一、作為建設工程專業(yè)律師的發(fā)展前景

建設工程專業(yè)律師非常有前途，也有大作為的空間。雖然建設工程律師服務的產(chǎn)品有它的傳統(tǒng)性，但我覺得它的市場空間非常大。市場空間非常大的原因，最起碼下列幾個因素：

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第一，市場主體業(yè)務發(fā)展的全球性、全國性。無論是發(fā)包人還是承包商，他們現(xiàn)在的經(jīng)營活動都遍及全國甚至向海外擴張。比如說開發(fā)商，他涉及到建設工程專業(yè)領域的問題，也是經(jīng)常的。大開發(fā)商在全國主要城市有自己的項目公司，隨著調控，向二三線城市發(fā)展。據(jù)我所知，承包商的工程項目也遍及全國，不僅僅只限于北京一個城市。

第二，建設工程律師業(yè)務內容具有綜合性、專業(yè)性。比如說，如果說建設工程施工合同是我們合同法下的有名合同，但這個合同的復雜性遠遠超過一般的買賣合同，因為它的履行時間比較長，一個建設工程施工合同的履行，少則幾個月，長的都是兩三年，履行時間比較長，而且合同雙方交接、履行的機會、頻率比較多，比如說建設工程施工合同過程中，發(fā)包人先付進場的預付款，承包商才進場，準備開工，按照節(jié)點來支付進度款按照合同約定，承包商把工程施工到驗收合格，那就要給承包商支付多少進度款，有一個相互交接、先后履行的問題，那么就會容易產(chǎn)生糾紛。

建設工程施工合同法律服務業(yè)務，有它的專業(yè)性，除了律師通常要掌握的大的法律之外，對工程專業(yè)知識、比如說對工程的管理、工程造價專業(yè)知識必須要做一些了解。

第三，中國城市化的發(fā)展步伐。我國現(xiàn)在還是一個農(nóng)業(yè)國，加上大量的公民需要住宅，需要改善條件，雖然處于調控狀態(tài)下，我們的建筑市場的規(guī)模仍然很大。

第四，城市基礎設施的大力發(fā)展。比如說高鐵、城市輕軌等，這一塊是我們過去建設工程專業(yè)律師服務產(chǎn)品之外所延伸的、擴展的。點睛政法網(wǎng)絡學堂

據(jù)英國一個機構預測，中國的建設規(guī)模，到2018年會達到2.44億美金，占到全球每年建設總量的19.1%，到2018年，我們的建設規(guī)模就可以超過美國。在這蓬勃發(fā)展的過程中，隨著建設規(guī)模的擴大，律師服務的機會非常多，就像上海首屆東方十大律師評選，十個律師當中，就有三位主要從事建筑房地產(chǎn)方面的律師。因此我個人認為，作為建設房地產(chǎn)專業(yè)律師，這個行業(yè)再發(fā)展15年和30年沒問題。

二、建設工程專業(yè)律師應當遵守的法律法規(guī)

我想從個案開始來談談作為一個建設工程專業(yè)律師應當具備或者積累哪些法律法規(guī)。

今年上半年我參與過一個案件代理，發(fā)包人作為一個開發(fā)商，把工程發(fā)包給一個大型的承包商，雙方簽訂了建設工程施工合同，當時，合同約定的造價1.5億（暫定價），當然，合同約定了最終結算按照現(xiàn)場施工情況、當?shù)氐亩~讓利3%的情況下進行計算。

合同簽訂以后，承包人就進場施工了，雙方產(chǎn)生矛盾的起點是：合同約定對承包商來說，開工的日期是從底板開始計算，要搞這個大樓，必須先按照施工方案要挖坑，這個挖土的任務是由發(fā)包人分包給第三方（丙方），挖土還沒有挖好的情況下，承包商從今年的5月1日進場開始做底板的施工，施工了一個月，開發(fā)商為了追求自己的開發(fā)住宅能夠盡快地加快施工進度，到現(xiàn)場看了以后就認為施工力量不足，人員不足，現(xiàn)場只有150人，認為要增加到300人，就通知承包商兩天內增加到300人，否則，視為施工人員不足，按照合同XX條款約 點睛政法網(wǎng)絡學堂

定，要承擔違約責任，這個合同條款有很多是不平等的條款。但整個施工界面沒有完全交給承包商，他是隨著丙方挖土的進度進行施工。所以，承包商認為現(xiàn)場150人已足夠，如果一下子搞300人來，把所有的連續(xù)搞好，就不能連續(xù)施工，要停下來等挖土的人。承包商考慮的是連續(xù)性的施工問題，因為只有連續(xù)施工，成本才是最經(jīng)濟的。但發(fā)包商不同意，這樣的情況下，開發(fā)商就說對方違約，承擔違約金400萬。承包商肯定不同意，三天沒有談好。使承包商承擔違約金1000萬。為什么？因為合同約定，只要發(fā)包商認為施工進度和現(xiàn)場施工人員沒有達到應有的，就按照工程價款的30%承擔違約金，這樣，雙方就產(chǎn)生了隔閡。

這種情況下，承包人也非常重視，就邀請我參與這個項目。我敏感意識到一些問題：第一，這個工程不能繼續(xù)再搞了，因為合同有明顯的顯示不公平的條款，存在大量的霸王條款，但是這個合同已經(jīng)到當?shù)氐慕ㄎ瘋浒噶?，而且雙方在履行，如果這個合同繼續(xù)履行下去，承包商面臨的風險很大，動不動就會索賠，而發(fā)包人違約的地方，承包商就沒有辦法。那能不能退出這個合同？怎么退呢？通過介紹了解，我們意識到：第一，從工期上來說，我們不違約，這也涉及到工期從什么時間開始起算，是從挖土時算起，還是從底板開始起算。另外一個問題，通過合同以及自己對法律的掌握，作為建設工程施工合同，發(fā)包人要提供施工許可證，工程要開工，必須得到當?shù)卣ㄔO行政主管部門批準，要有合法的建設工程施工許可證。當然辦這個施工許可證有一系列的條件，我們通過這個介紹發(fā)現(xiàn)，發(fā)包人到現(xiàn)在為 點睛政法網(wǎng)絡學堂

止，沒有把施工證復印件給承包商備案。第二，我們通過調查，發(fā)現(xiàn)承包商手上的圖紙，沒有相關的印章。這兩點就成為發(fā)包人違約的地方，就為我們能退出這個合同尋找到出路。最終，我們成功退出合同。這個案子前前后后花了20天，非常緊張，效率非常高。通過這個案子，我感覺到：一個建設工程專業(yè)律師，除了我們正常律師應知的法律知識以外，最起碼對建設工程的基本流程也要清楚，一個建設工程，從立項開始到規(guī)劃到土地用地手續(xù)的獲得，到現(xiàn)在建設主管部門施工許可證頒發(fā)，到相關施工圖的審核，這些流程都應該做一個了解。否則，可能就不知道在合同履行中，哪一方先違約了。像《建筑法》《規(guī)劃法》《土地管理法》量不大，量比較大是部門規(guī)章，這些部門規(guī)章，作為專業(yè)律師也要去學習。

建設工程有一批施工規(guī)范，比如說現(xiàn)場管理、質量怎么驗收以及竣工驗收以后，需要哪些工程資料，一批施工規(guī)范需要查。尤其重要的是工程造價知識的接觸。因為在建設工程施工合同糾紛當中，工程造價的爭議是最主要的爭議。剛剛我講拖欠非常嚴重，是因為雙方對工程造價不能形成一致的結算意見而產(chǎn)生糾紛。作為專業(yè)律師，對造價知識要掌握。

三、發(fā)包人故意拖延不進行竣工結算，承包人如何處理 工程款拖欠現(xiàn)象越來越多，建設工程施工合同，為工程款的糾紛頻頻出現(xiàn)，為什么會產(chǎn)生嚴重的拖欠工程款現(xiàn)象，主要的難度在哪？就是工程款的計算難。發(fā)包人與承包人不能在預定的時間內對特定的 點睛政法網(wǎng)絡學堂

工程造價形成一致的意見，有不同的計算方法、計算結論，就會產(chǎn)生計算問題，如果不能形成一致的結算意見，發(fā)包人認為不拖欠，承包人認為還拖欠工程款。即使糾紛申請工程所在地的建設主管部門進行行政調解，也不能從根本上解決問題，行政主管部門最多同情承包商，要求發(fā)包人先預付一部分工程款來解決工人的工資問題，但不能從根本上把糾紛解決好，因此計算就成為解決糾紛的重要節(jié)點。

發(fā)包人往往故意不進行結算，工程經(jīng)過竣工驗收合格以后，發(fā)包人往往先催促承包人先交付工程，發(fā)包人一旦接收了實際的工程以后，就會采取各種方法拖延結算，比如說，以承包人提交的竣工結算書，向他提交了，發(fā)包人不簽收，不簽收就為了將來萬一承包人向發(fā)包人打官司，以未簽收結算書為借口。有的雖然簽收了，但主要人員不簽收，派一個普通的員工簽收，一旦產(chǎn)生糾紛，發(fā)包人就要承包人舉證證明簽收的張XX能代表發(fā)包人嗎？這種情況很普遍。有的發(fā)包人佯裝在接收承包人的結算書以后，派人和承包商進行對賬，對工程量，但對的過程拉得很漫長，而且在對的過程中，不做階段性的確認。整個對下來，時間很漫長，也不簽字?？傊侄胃鞣N各樣，目的是想拖延。

發(fā)包人與承包人在合同履行過程中，為什么承包人被動？發(fā)包人處于優(yōu)勢地位？我認為，承包商被動的原因主要是他們安排的幾個步驟的順序是先進行竣工驗收，第二步進行交付工程，在交付工程以后，進行竣工結算再付款，按照這4個步驟的安排。作為發(fā)包人，他在交付工程以后，第三步竣工計算對他來說已經(jīng)沒有任何的動力，計算得 點睛政法網(wǎng)絡學堂

早付款早，而計算得遲，對他越有好處，因為這時他已經(jīng)接收并占有了承包人的勞動成果（建設工程）。因此，承包人在這4個步驟的節(jié)點上沒有安排好。

如果律師是作為發(fā)包人的律師，對這4個節(jié)點的安排就要采取這樣的先后順序安排合同條款，這樣對于發(fā)包人來說有什么好處？就是發(fā)包人投入了巨額的資金，將大樓建起，不會因為和承包人的一點點計算糾紛，導致整個大樓不能投入使用，這對發(fā)包人是有好處的。但如果作為承包人的律師，合同條文如果這樣安排，承包人的合法權益就得不到合法的保護。

假如以已經(jīng)建設工程施工合同示范文本為依據(jù)，假如發(fā)包人承包人簽訂的合同采用的是建設主管部門推薦的示范文本，承包商維權的局面就有可能發(fā)生變化，為什么？在示范文本第32條竣工驗收條款和第33條竣工計算條款里規(guī)定了，工程竣工驗收先進行，驗收合格以后，雙方進行竣工結算，竣工結算之后，才進行第三步給付計算價款，第四步交付工程，按照這4個步驟的順序來安排合同條款，承包人就可以按照合同的條款作為自己維權的理由，在工程竣工驗收以后，首先要主張進行竣工結算，這時候發(fā)包人如果拖延一天計算，就不能很快順利地得到已經(jīng)完工的工程，這種情況下，發(fā)包人有結算的內在動力。作為承包人的律師，如果按照這個示范合同文本去訂立，就可以堅持，發(fā)包人不結算，不給付工程價款，承包人就有理由拒交工程。

我做了一些分析，很多承包商由于維權意識不高，加上沒有請專 點睛政法網(wǎng)絡學堂

業(yè)律師到場為他們服務，因此，他們不知道用合同條款里已經(jīng)存在對他很有利的條款去維權。

《暫行辦法》規(guī)定：工程竣工后，發(fā)包人承包人雙方應當及時辦理工程竣工結算，否則，工程不得交付，必須到有關部門辦權屬登記。憑借著部門規(guī)章，能不能堅持不結算不交付工程？答案是否定的，如果合同沒有約定，我們不能堅持這個條款，因為部門規(guī)章效率等級太低。

有的律師就問，法律上有沒有規(guī)定究竟是先交工程還是先支付工程價款？支付工程價款，交付工程這兩個節(jié)點在法律上有沒有統(tǒng)一規(guī)定誰先誰后？《合同法》279條規(guī)定，“發(fā)包人應當按照預定支付價款并及時簽收工程”。從《合同法》279條字面意思去理解，法律并沒有強制規(guī)定一定要先支付價款后簽收工程，而是用了4個字“按照約定”來安排。作為承包商的律師，如果為了改變承包商在簽訂合同當初的被動局面，特別是在工程竣工之后讓承包商能夠得到平等的法律地位，我們就把支付價款安排在接收工程交付工程之前。

為了解決結算難的問題，我們建議的第二個方案就是在合同條款里，增加特別條款，這個“特別條款”就是發(fā)包人收到承包人竣工結算文件后，應當及時審核，并執(zhí)行建設部建設工程價款結算暫行辦法。

為什么要提出增加特別條款？因為我們現(xiàn)在的建設工程施工合 點睛政法網(wǎng)絡學堂

同在定位時，都是參照建設部的示范文本來訂立的，但是示范文本由于時間長，有其缺陷，在示范文本通用條款第33條竣工結算條款里，有6個條款，但這6個條款講：工程竣工驗收合格以后，要進行竣工計算，竣工計算的程序安排是由承包商先提出自己單方計算意見，然后遞交給發(fā)包人，發(fā)包人再收到單方意見以后，28天內進行審核，如果28天內審核完畢，就要支付價款，如果28天內審核未完，從第29天開始，要向承包商承擔同期銀行利息。這樣的規(guī)定，并沒有明確規(guī)定發(fā)包人在收到承包人單方竣工結算報告28天內不予答復，就視為發(fā)包人認可承包人的竣工結算價。沒有這樣的約定。這就導致結算過程無限制拉長。為了縮短發(fā)包人收到單方結算書以后審價的過程，促使他抓緊時間審價，所以我們就提出要增加這個條款，在合同里增加這個約定。

有的律師提出，建設部的《建設工程價款結算暫行辦法》第16條也有這樣的規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結算報告既完整的結算價款后，在本辦法規(guī)定或者合同約定的期限內，對結算報告及結算資料沒有提出意見，則視同認可。這個文件規(guī)定了根據(jù)工程規(guī)模的大小，發(fā)包人審查竣工結算報告的時間，為20天，最長60天，應該說，這個部門規(guī)章，是建設部和財政部聯(lián)合頒發(fā)的，對承包商非常有利，也是非常合情合理的，也是為了有目的解決發(fā)包人拖延審價的問題，但是它是部門規(guī)章，一般法院、仲裁庭由于其不是法律和行政法規(guī)，沒有強制執(zhí)行。因此，通過這個文件來解決現(xiàn)實的問題，效果不好，只有在合同 點睛政法網(wǎng)絡學堂

里主動約定這樣的特別條款。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同案件適用法律問題的解決》第20條也有同一意思，但前面他加了5個字“當事人約定”，對司法解釋準確理解是：如果合同里面有特別約定，法院就尊重合同約定的條款，視為發(fā)包人默認承包人報送的單方計算量，如果合同里沒有約定，法院就不認可發(fā)包人默認了承包人的計算量。

作為承包人的代理律師，應就合同的專用條款，主動約定相關的內容，為了避免發(fā)包人的敏感，從而提出明確的法律意見，因此我們建議用比較含蓄的方法表述。

如果合同里有特別的約定，作為承包商律師，要充分運用好這樣的特別約定，才能依法維護承包人的合法權益。

甲供材的計價問題，這跟工程造價是相關聯(lián)的，在這個合同糾紛中，甲方有甲供材，甲供商品混凝土，這個甲供材怎么計價？實際上也有講究，一審的律師在訴狀中寫按照計算價是多少錢，減去甲供材550萬。在整個一審訴訟中，工程造價是變化的，一開始是按照自己的計算價主張工程款，法院判決是按照中介機構的審價來判決支付工程款，由于原告律師沒有提出異議，法院在判決中就說，用審價減去原告在訴狀中自認已經(jīng)收到的甲供材550萬，如果不是專業(yè)律師，不 點睛政法網(wǎng)絡學堂

認為這個是錯誤的，但仔細分析就會發(fā)現(xiàn)這是錯的，因為甲供材料，商品混凝土多少立方，計價550萬的結論是自己根據(jù)自己的計價來算的，而審價部門審價時，是參照平均市場價進行估計的，在工程總造價里，甲供材的立方是固定的，但是審價累計沒有550萬。因此我們建議，有了特別約定條款，一定要充分利用。

四、發(fā)包人擅自使用工程的如何處理

《建筑法》明確規(guī)定：建筑工程竣工驗收合格方可交付使用，未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。

在現(xiàn)實生活中，工程竣工之后，發(fā)包人不主動進行竣工驗收和不積極進行竣工驗收，就單方擅自使用工程情況經(jīng)常發(fā)生，近兩年，我所做的案子就有6、7個。

比如說在天津有一個很大的造紙廠，承包商把生產(chǎn)車間已經(jīng)施工好，并且投入使用，正常出產(chǎn)品了，但到現(xiàn)在不進行工程竣工驗收，不進行竣工工程驗收，就沒有辦法計算。

內蒙古有一個承包商也來找我咨詢，說工廠效益非常好，廠房投入使用已經(jīng)3個月了，在投入使用時，進行了隆重剪彩，但不提工程驗收。沒有工程驗收，去催他計算，就推延。

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北京石景山也遇到了這樣的事，一個高科技的企業(yè)廠房，承包商做好了，生產(chǎn)了一年多，也從沒提過要驗收，對后逼著承包商到法院起訴他。

這樣的案例非常多，如果標的物是廠房，發(fā)包人擅自使用，不及時組織竣工驗收的機會就比較高，相對來說，商品房、商品住宅這種情況稍微少一點，但也有。我們在河北就遇到過這樣的案子。工程已經(jīng)開始向小業(yè)主交付了，但開發(fā)商不主張進行竣工驗收。面對這樣的情況，如果是作為承包商的代理律師或者承包商的法律顧問怎么辦？首先要給承包商支招，要承包商悄悄的到現(xiàn)場通過數(shù)碼相機、攝像機等手段固定發(fā)包人起用、占有建設工程的時間和范圍。而且固定證據(jù)的時間越早越好，為什么要用這個證據(jù)呢？為什么要固定這個證據(jù)？我認為承包人也要舉證證明發(fā)包人擅自占有使用承包人的勞動成果，承包人如果能夠舉證證明，至少有5個法律意義：

第一，能證明他最早實際占有使用工程的時間就是該工程的實際竣工日期，竣工日期以發(fā)包人占有、使用工程的開始時間為主。

第二，能證明發(fā)包人擅自使用工程的行為，就推定了工程質量合格。從法律意義上說，竣工驗收，發(fā)包人雖然沒有主持，但法律意義上，已經(jīng)推定該工程質量合格了。

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第三，可以免除承包人部分保修義務。因為工程竣工驗收合格以后，按照現(xiàn)有的法律安排，承包人有一個工程保修義務，這個保修從竣工之日起兩年到五年不等。擅自使用以后，對主體工程和基礎工程之外的部分，承包人就不承擔保修義務，因為按照法律規(guī)定，承包人對建筑工程的主體和基礎部分，保修義務是終生的，是建筑物合理的使用。其他的部分，比如說防水，哪個地方需要裝修等，承包人都沒有保修義務。

第四，可以確定工程款的利息、起算時間。發(fā)包人拖欠承包人工程款，承包人除了要本金以外，還要支付相應的利息，利息從什么時間起算，合同沒有約定或者約定不明確時，我們從已證明的發(fā)包人起用的時間開始起算，法院會支持。

第五，工程作為一個財產(chǎn)，它的風險轉移的分界點。萬一遇到地震、不可抗力的自然災害，工程受到了損害，它的風險轉移時間界點就有了。

作為承包人的律師，在取證之后，第二步要做的就是開始主動起動計算程序。因為工程質量已經(jīng)推定合格，承包人要主動地將工程單方計算書制作好，然后向對方送交。從而起動維權的程序，送交竣工結算書之后，能談判的就可以和解，談判不了，可以直接向法院起訴 點睛政法網(wǎng)絡學堂

或按照仲裁條款向仲裁委申請仲裁。

五、如何運用建設工程價款優(yōu)先受償權法律制度保護工程款債權的實現(xiàn)

律師對《合同法》比較了解，《合同法》第286條規(guī)定了建設工程價款優(yōu)先受償權法律制度，286條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款，發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”優(yōu)先受償權制度立法初衷是為了保護創(chuàng)造財富的承包商的合法權益，因為不動產(chǎn)是我們當前社會重大的財富，而承包商是這個財富的創(chuàng)造者，如果由于發(fā)包人的原因，導致承包人工程款不能回籠，債權不能實現(xiàn)，就嚴重傷害了創(chuàng)造財富者的積極性，也打破了債權平等受償?shù)木置?。這個制度具有很好的法律意義，特別是現(xiàn)在一批小型的開發(fā)商，在調控的背景下，如果資金鏈斷裂，資產(chǎn)不足以償還所有的債務，承包人如果能通過《合同法》規(guī)定的建設工程價款優(yōu)先受償權制度，能夠優(yōu)先的將工程款債權得到實現(xiàn)。

但據(jù)我了解，現(xiàn)在的承包商主動想起用工程價款優(yōu)先受償權制度來保護自己合法權益的成功案例不多，這就有待于專業(yè)律師去引導他 點睛政法網(wǎng)絡學堂

們，去幫助他們。

前幾年，我代理過一個案子，我認為是運用了建設工程價款優(yōu)先受償權制度。這個案子，標的并不是太大，當時開發(fā)商的大樓土建已經(jīng)基本完成，在裝修階段，發(fā)包給江蘇XX建筑公司進行承包施工，由于主體是由另外一個人承包的，本案的承包商江蘇XX建筑公司簽了合同以后，就進場，在已有的大樓基礎上進行裝修，裝修幾個月后，突然有一天，北京某中級人民法院到現(xiàn)場貼了一個公告：這棟大樓已經(jīng)在X年X月X日被外地的XX法院予以查封，現(xiàn)在北京中級法院是為了接受外地法院的執(zhí)行委托，對這個大樓繼續(xù)進行查封。這個公告一貼，承包商才發(fā)現(xiàn)，他正在進行二次建設的大樓，已經(jīng)成了法院查封的標的物。因此就和律師取得聯(lián)系。結果，這個開發(fā)商在北京欠的債務成批，有銀行的，有原來土建承包商的，還有一批商品房買房人以支付款的都跟他打官司。在朝陽法院，這個開發(fā)商作為被執(zhí)行的案子有上百起。

這種情況下，我們立即停止施工，并進行結算，對方也認可確實欠承包商400多萬，但沒錢還。我們立即向法院提起了訴訟，關于訴訟請求，我當時列了兩點：

第一，要求他給出欠工程款424萬。第二，請求法院確認原告就自己施工完成的裝修部分、拍賣的價格優(yōu)先受償。

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朝陽法院開庭審理，部分支持了我們的請求。他們在法院認定的理論里面說：由于本案是個案，對承包人工程款的權利沒有比較，所以就不能做出一個結論說比誰優(yōu)先。一審對這個訴訟請求沒有做明確的表態(tài)，我們當然不能答應。二審法院認可了我們有優(yōu)先受償權。因此這個案子在執(zhí)行過程中就比較順利。工程款優(yōu)先得到了保護。

這個案子給我們一個啟發(fā)：如果作為承包人的法律顧問、律師，首先要建議承包商在簽訂建設工程施工合同時，一定要進行查詢，查詢涉案的工程現(xiàn)在處于什么狀態(tài)，在法律上有沒有被相關的法院查封，特別是對已經(jīng)存在的建筑物進行裝修之類的，更要去調查。

第二，要提醒承包商在工程竣工之日起或者約定的竣工之日起，6個月內及時行使優(yōu)先受償權。在我們接觸的案件中，很多承包商在工程竣工之后，在交付工程之后，超過了6個月，才想起維權，這時候優(yōu)先受償權已經(jīng)過法律規(guī)定的6個月期限，最高人民法院對《合同法》286條出了一個司法解釋，上面規(guī)定承包人行使優(yōu)先受償權的期限僅僅6個月。

建設工程價款優(yōu)先受償權，這個“優(yōu)先”是有限度的優(yōu)先，只能優(yōu)先于抵押權和一般債權，不能優(yōu)先于消費者（商品房的買房人）在支付大部分或者全部款項之后，這樣的商品房買房人的權利。承包人優(yōu) 點睛政法網(wǎng)絡學堂

先受償權不能對抗、不能優(yōu)先于已經(jīng)支付了全部或大部分購房款的商品房買房人，因此，如果開發(fā)商把這個房子基本銷售完了，或者買房人訂了合同以后，已經(jīng)支付了全部或者大部分購房款，承包商再去主張工程款優(yōu)先受償權，雖然你勝訴了，商品房買房人也勝訴了，但法院在執(zhí)行時，肯定是先把拍賣的款項支付給商品房買房人或者把房子優(yōu)先給商品房買房人，承包商的權利就落空了。

第三，在訴訟或者仲裁程序過程中，請求法院或仲裁庭保護工程款的權利同時，要提出確認支付的請求。要求確認承包人有優(yōu)先受償權，為什么？如果我們等官司打贏了，申請執(zhí)行時，再提出這個權利，一是超過了期限，二是超過了期限以后執(zhí)行庭以我們行權超過了期限而不予保護。同時，我們在訴訟過程中，要申請對房產(chǎn)進行查封，對在建的建設工程進行查封。因為已經(jīng)查封的工程，開發(fā)商就不可能再進行商品房的現(xiàn)售和預售，這樣就給執(zhí)行減少了風險。

六、兩份不同的備案合同如何維權

承包人與發(fā)包人就某一個大廈雙方簽訂了一份建設工程施工合同，按照合同，承包人把工程竣工驗收合格交付之后，雙方為結算產(chǎn)生了糾紛，承包人報送的一個結算書，認為工程造價是3000多萬，而發(fā)包人拖延，承包人就主動向法院提起了訴訟，以自己的計算價為依據(jù)，減去發(fā)包人已經(jīng)支付的工程款，認為拖欠2900萬。法院在當初審 點睛政法網(wǎng)絡學堂

理階段，發(fā)包人與承包人向法庭提交的證據(jù)（建設工程施工合同的文本）是完全一樣的，第一次開庭過程中，發(fā)包人突然提出，原告提交的建設工程施工合同文本與建設局檔案館保管的合同文本不一樣，因此，申請法院調取證據(jù)。法院應被告（發(fā)包人）要求，到城建檔案館調取了建設工程施工合同。通過對比發(fā)現(xiàn)，與原告提供的合同存在一個重大的差別：29—3條款寫道：本工程為承包人墊資工程，據(jù)實計算，實做實收，按工程總價優(yōu)惠8%，工程結算以本合同為準。而承包手持的合同不存在這個條款，承包人手持的合同條款只有29—

1、29—2兩條，沒有29—3條款，本案爭議的焦點就是應該按照哪一份備案合同進行工程價款的結算。城建檔案館保存的文本29—3條是手寫的，手寫的筆跡與這份合同其他筆跡不一樣。在一審過程中，原告的代理律師認為，這個是添加的條款，因為前后的筆跡不一樣。但一審法院認為，建設工程施工合同的備案是由承包人備案的，承包人雖然懷疑這個條款是事后添加的，但不能舉證證明是添加的，更不能舉證證明是發(fā)包人添加的，因此，按照城建檔案館保存的備案合同判決，要求承包商工程價款優(yōu)惠8%，并作出一個判決。而且一審法院還認為，城建檔案館合同是備案合同。

承包商拿到這個判決以后不服，上訴到二審法院要求改判，在上訴期間，承包商更換了代理律師，并且搜集了一份重要的證據(jù)，他們把城建檔案館保存的文本29—3這個條款書寫的筆跡委托第三方進行了簽訂，搜集了發(fā)包人相關的個人筆跡，從而鑒定出添加條款的筆跡 點睛政法網(wǎng)絡學堂

是發(fā)包人添加進去的筆跡。找到了重要的證據(jù)向二審法院提交，二審法院經(jīng)過審理和法庭辯論，作出了改判的結論：以承包人持有的備案合同作為結算工程價款的依據(jù)，工程不讓利8%。并作出了改判。

對這個案子，我做了一個分析：

首先承包人手持的建設工程施工合同是不是備案合同，我們認為，備案合同不能理解為在建設主管部門存放的合同是備案合同，承包人手持的，上面蓋有備案機關備案章的合同就不是備案合同，不能這樣理解。根據(jù)備案的程序，雙方把合同簽訂過以后到建設主管部門備案時，除了主管部門留下文檔以外，也會在合同上蓋上備章，編上備案號、備案日期，然后把這個文本交給發(fā)包人和承包人，各自保管，因此我們認為，承包人保存的文本上面有備案機關的備案章也是備案合同。所以一審法院認為只有備案機關保存的文本才是備案合同，這個認定是不對的。

第二，承包人代理律師應當積極舉證，用證據(jù)證明自己所持有的備案合同文本是雙方當事人一致意思表示，而城建檔案館保存的文本不是雙方一致意見的表示。一審法院推理不正確是由于一審法院認為備案是承包商去做的，承包商沒有人能舉證證明，這個有爭議的條款是添加的，因此就認為承包人舉證不了。我們認為，初審判決不正確，除了法院的推理不正確以外，其中一個重要的因素是承包人的代理人 點睛政法網(wǎng)絡學堂

舉證不充分造成的，雖然懷疑爭議的條款是事后添加的，但沒有證據(jù)證明。二審階段是由于補充了關鍵性的證據(jù)——筆跡鑒定，而且能夠證明這個筆跡是由于發(fā)包人的經(jīng)理的筆跡，這樣就實現(xiàn)了舉證責任的轉移，承包人能夠證明這個筆跡跟其他筆跡不一樣，而且能證明這個筆跡是發(fā)包人的經(jīng)理手寫的，這個舉證責任就轉移給了發(fā)包人，發(fā)包人要舉證證明這個有爭議的條款是在得到了承包人同意之后簽訂的，舉證責任的轉移很重要。發(fā)包人沒有辦法舉證證明，結果使發(fā)包人不利。

作為律師，在建設工程法律事務中、訴訟仲裁中，要注意舉證責任的轉移。

作為承包商的律師，也要建議承包商從中吸取教訓：以后簽訂合同時，要盡量避免手寫、手填、修改，另外合同一定要增加騎縫印章之類的。這對發(fā)包人來說，也是有利的形式。

這個案子提醒我們，應當正確理解備案的重要合同作為結算工程價款的依據(jù)，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條明確規(guī)定，備案的合同如果與沒有備案的合同存在實質性條款內容不一致的情況下，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據(jù)。這就是我們常說的黑白合同，但什么叫備案的中標合同？我們要認真地理解這個概念。備案機關存檔的文本，發(fā) 點睛政法網(wǎng)絡學堂

包人認為就是備案合同，而承包人所持的合同只要與備案機關不一樣，就是陰合同了，這種理解不對，這個案件并不是黑白合同效力指證，而是要正確理解什么是備案的中標合同。

假如這個案子中，承包人的代理律師不能通過筆跡鑒定證明爭議的條款是發(fā)包人經(jīng)理所寫，或者本案當中，爭議條款書寫的筆跡、打印的筆跡與其他條款的筆跡完全一樣，沒有辦法證明是何人所做，作為承包商的代理律師怎么辦？怎么來突破這個局，維護承包人的合法利益？作為專業(yè)律師就應該運用備案中標合同的概念和規(guī)則去說服法官。那什么叫中標合同？城建檔案館存在的合同不是中標合同，中標合同按照建設工程招投標的程序和法律規(guī)定，是先經(jīng)過招投標活動，發(fā)標人選擇了中標單位發(fā)中標通知書，然后雙方根據(jù)中標通知書的內容去簽訂工程承發(fā)包合同，而且簽訂的合同不能出現(xiàn)與中標通知書實質性內容有抵觸的條款，這樣，我們認為檔案館保存的合同，在實質性條款是否讓利，怎么去算的問題上，是否要墊資的問題上，與中標通知書、投標文件不一致，那么，就不是中標合同。而承包人手持的合同，在這些條款上，墊資的條款——沒有墊資，讓利的條款——沒有讓利，這些與中標通知書的內容完全一致，因此，它是中標合同，有中標合同再去備案，承包人手持的合同經(jīng)過了備案程序，相關部門在這個合同上簽章，加蓋了備案的印章，因此我認為，承包人的合同就是備案的中標合同。所以我們應該從與中標通知書內容抵觸，不符合中標通知書內容，不符合投標文件的內容的理由否定城建檔案館保 點睛政法網(wǎng)絡學堂

存的合同文本。從而以這個理由來幫助承包商維護自己的合法權益，說服法院做出公正的判決。

七、承包合同無效如何結算工程款

有這么一個案例，北京XX建筑公司與開發(fā)商簽訂了承包合同，承包商將一別墅工程發(fā)包給建筑商承包，北京建筑公司又將其中的幾十棟別墅包給江蘇XX建筑公司，雙方簽訂了一份勞務分包合同，約定別墅工程由江蘇公司承包施工，材料設備均由江蘇公司提供，合同采取固定價每平方米包干，工程施工完畢之后，江蘇公司與北京建筑公司產(chǎn)生了結算矛盾，江蘇公司主張施工過程中由于工程變更較多，簽證的手續(xù)不全，如果按照勞務分包合同中包干計算價來計算，嚴重虧損，因此要求調高價格進行結算，雙方產(chǎn)生了矛盾。類似的案子，這幾年我代理得比較多。

北京有一司法系統(tǒng)的法院大樓的工程，北京XX建設集團中標以后，又簽訂一個合同給第三方（丙方）來施工，然后收取10%的管理費，北京的建設集團和丙方簽訂的合同里，約定價款就按照他和甲方簽訂的合同價款為依據(jù)，他收取固定的利潤管理費，他的義務就是幫助、代表丙方，自己向業(yè)主要工程款。這種工程轉包的現(xiàn)象，在現(xiàn)實社會中，屢禁不止。這種情況下，我們認為承包商與第三方簽訂的合同性質是無效的。就像我剛剛講的案例，合同在名義上雖然叫勞務分 點睛政法網(wǎng)絡學堂

包合同，但本質是北京建筑公司將別墅工程的主體，整個工程全部由江蘇建造公司來承包，他是一個轉包行為。我們判斷合同有效無效，最重要的是要考察主體機構是由誰來施工的，按照《建筑法》的規(guī)定，主體結構工程，必須要由承包人給建設工程施工總承包人親自完成，如果承包商主體工程不親自完成，而交由第三方完成，那這個合同肯定是違反法律的，無效的。無效合同的法律后果是什么？無效合同在法律上對當事人沒有法律約束力，但作為第三方，他實際投入了人力、物力、勞動，把工程建起來了，他也有相應的合法權益，也要取得相應的工程價款，因此，按照最高人民法院的司法解釋，要保護第三方實際施工人的合法權益。按照折價補償?shù)姆绞饺ヌ幚怼?/p>

怎么進行折價補償？也就是說根據(jù)什么標準來計算工程款？像剛才的案例中，江蘇建設公司第一個方案是：合同雖然無效，但可以參照合同約定要求支付價款。在這個案件，因為第三方江蘇公司認為他虧損了，不會主動參照這個方案去實施。

第二種方案為：要求據(jù)實據(jù)算，要求按照實際的工程量按照當?shù)氐氖袌鰞r、慎用當?shù)氐墓こ潭~進行工程造價的計算，第二種方案計算的結果比第一種方案要好，當然，我們可以在同一個案件中，選擇兩種方案交次使用。比如說，我剛剛舉的案例，某法院的審判大樓工程，實際施工人起訴當時施工總承包商，訴訟請求、工程價款在測算時，同時用了這兩個原則和方案，原合同約定的沒有涉及變更的那一 點睛政法網(wǎng)絡學堂

塊，就按照原來合同約定的價格去主張，第二塊，在施工過程中發(fā)生的涉及變更這一塊，因為合同沒有約定，就參照據(jù)實結算的方法要求增加工程款，兩個合起來作為最終主張工程款的總額。

承包商（第三方江蘇公司）起訴誰的問題，也有兩種方案：

第一種方案是江蘇公司作為原告起訴北京建筑公司，起訴違法轉包人。理由是雙方之間存在著直接的合同關系。

第二種方案就是第三方江蘇公司可以直接起訴開發(fā)商，起訴工程的業(yè)主，并把工程的承包商（北京建筑公司）違法分包人列為共同被告，或者由法院來追加他為本案的當事人，理由是根據(jù)最高人民法院的司法解釋，原告（江蘇公司）與開發(fā)商之間雖然沒有直接的合同關系，但根據(jù)司法解釋，特殊合同的相對性，允許實際施工人直接起訴工程的發(fā)包人，當然，發(fā)包人承擔的法律責任對第三方承擔的法律責任是有限的，只按照他與工程總承包人之間的合同來計算是否下欠工程款，在拖欠工程款的范圍內，對實際施工人承擔還款責任。

建設工程糾紛的管轄問題。如果合同里有明確約定仲裁，就按照仲裁條款向仲裁機構申請，進行處理。如果合同里沒有仲裁條款，或者仲裁條款無效，那么，建設工程施工合同糾紛由合同履行地或者被告行為地的法院管轄。

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建設工程的合同履行地就是施工行為地。通俗地講，工程在什么地方，就由工程所在地的法院來管轄，當然，這要考慮工程款爭議金額的大小來確定級別管轄問題。

這類案子中，還要明確實際施工人的概念。實際施工人在過去的建筑法和相關的部門規(guī)章中，沒有這個主體概念，隨著最高人民法院司法解釋的出臺，增加了實際施工人的概念，這個實際施工人是與工程的總承包人、分包人并立的，在概念內涵上，不應當與總承包人、分包人概念重復，也不存在交叉，是指轉包或者違法分包的合同關系的承包人，一定是無效合同的承包人才是工程的實際施工人。

八、發(fā)包人單方委托所做的工程審價結論可否作為定案根據(jù)

案例：承包人中建公司與發(fā)包人京廈公司簽訂了一份建設工程施工合同，在合同履行后期，工程竣工驗收合格以后，雙方因結算產(chǎn)生糾紛。發(fā)包人在接到承包人的竣工結算書以后，就委托第三方咨詢機構進行工程造價的審核，在咨詢公司對涉案工程造價進行審價的過程中，承包人應邀請參與了咨詢機構組織的整個審價過程，咨詢公司組織雙方對賬、計算然后經(jīng)過自己的評判，拿出了一個初步的審價意見，這個審價意見就交給承包人和發(fā)包人，要求他們提出修改意見。初步意見拿出來以后，發(fā)包人對初步審價意見有很大意見，認為計算不公，而承包人雖然也有一些意見，但意見不是很大。在這種情況下，咨詢 點睛政法網(wǎng)絡學堂

公司在聽取吸收了雙方各自所提的修改意見以后，采納了部分合理因素作出了一個竣工結算咨詢報告。通知發(fā)包人去領取，因為委托是發(fā)包人委托的，發(fā)包人知道這個結果對他不利以后，就拒絕去領取，而且拒絕向咨詢機構交付10萬咨詢費。

承包人發(fā)現(xiàn)這個情況以后，是可以接受的，因此就交10萬咨詢費代發(fā)包人交，從咨詢機構那里獲得了竣工結算工程審計報告，并且以審計報告為基礎，向法院提起了訴訟，認為工程造價3500億減去已經(jīng)支付的工程款，下欠3400萬，并要求法院責令被告（發(fā)包人）支付審價咨詢費10萬。被告（發(fā)包人）就辯稱，咨詢機構做出的審查結論，是基于發(fā)包人單方委托進行的，與承包人無關，第二，這個審價結論不是最終的工程定價，是自己提出了一些合理意見，審價機構沒有予以采納，第三，咨詢機構擅自將咨詢報告直接提供給承包人違反了咨詢合同，承包人屬于以侵權手段獲得了審價報告，因此法院不能采信，同時，被告請求法院委托有資質的造價機構對涉案工程重新進行工程造價鑒定，這個案件關鍵的焦點在于發(fā)包人單方委托咨詢機構所做的工程造價審價是否具有法律效力，能不能作為承包人主張工程款的依據(jù)，人民法院是否需要另行委托進行重新造價鑒定。

我們做了如下的分析：第一，這個審價結論，具有證據(jù)效力，發(fā)包人單方委托中介機構，對涉案工程造價進行咨詢，作出的造價結論是書證，可以作為證據(jù)使用。承包人認為這個咨詢報告的結論對自己 點睛政法網(wǎng)絡學堂

有利，而且愿意接受，在這種情況下，承包人可以主動選擇將審價報告作為維權的證據(jù)使用。咨詢公司雖然是發(fā)包人單方委托的，但與承包人、發(fā)包人有許多利害關系，因此，審價結論具有證據(jù)效果，可以作為證據(jù)使用。

第二，審價報告可以作為本案確定工程價款的依據(jù)，法院也是這樣做的？為什么？因為承包人將咨詢報告作為維權的書證向法院出示，作為發(fā)包人，如果對這個審價報告有不同的異議，可以提出證據(jù)和理由，要用證據(jù)和理由證明這個審價報告錯在哪里，嚴重失實在哪里。這樣的話，申請法院予以更正，但發(fā)包人沒有人做這個工作，僅僅提出要求重新鑒定，沒有人提出足夠的證據(jù)和理由來反駁、推翻、論證審價報告的不當之處、錯誤之處，最后法院就采納了審價報告，而且認為在這種情況下，在發(fā)包人不能舉證證明審價報告有不合理的因素和計算錯誤的情況下，僅僅提出要求重新鑒定，這個理由不充分。

第三，承包人從審價機構獲得信息的手段是否侵權？法院最終認為，這個行為沒有違反法律禁止性規(guī)定。

第四，給我們的啟發(fā)，承包人應當慎重地參與起訴前的委托中介機構的審價程序，如果中介咨詢機構是發(fā)包人單方委托的，對中介咨詢機構做出的審價報告，承包人有選擇采信的權利，也有選擇不采信的權利，但如果在仲裁前，承包人與發(fā)包人合同委托了中介機構對造 點睛政法網(wǎng)絡學堂

價進行審價，那這個結論對雙方有約束力，如果對承包人不利，承包人是沒辦法來推翻的。因此，我們認為，發(fā)包人如果委托了審價機構，承包人要慎重地選擇是否參與。

最后，最高人民法院對這個案例做了一個定論，最高人民法院在2003年作了終審判決，確認了單方委托作出的審查報告具有證據(jù)效力、法律效力，并且作為人民法院定案的根據(jù)。

九、承包人失去完整的工程量能不能主張增加工程款

什么是簽證？沒有簽證，但承包人已經(jīng)失去完整的工程量，能不能主張增加工程款？

有這樣一個案例，甲方北京XX司法工廠與乙方江蘇XX建設集團簽訂了一份建設工程施工合同，甲方將工廠的綜合樓工程發(fā)包給建筑公司承包，工程價款采取的是固定總價，承包人簽訂合同以后，就進場施工，進場之后，發(fā)包人提出需要優(yōu)化設計。因此，又向承包人提交了第二套施工圖。承包人就按照第二套施工圖進行施工，當初，由于雙方關系比較融洽，承包商也提出第二套施工圖與第一套施工圖之間存在很大圖差，圖差所產(chǎn)生的工程價款需要增加，這是口頭提出的，事后也沒有證據(jù)證明，一開始，雙方關系比較好，發(fā)包人就讓承包人先做，先施工，不會虧待。

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但等工程竣工之后，雙方為結算產(chǎn)生了糾紛，發(fā)包人認為，合同里訂立得很清楚，是固定總價。固定總價的話，在施工過程中，如果有涉及變更，會向你發(fā)書面手續(xù)。承包人認為，有書面涉及變更的，是在第二套圖紙基礎上，在施工過程中有涉及變更，并向我簽發(fā)了涉及變更的通知，這一塊據(jù)實計算，按照定額、按照市場價。但是第一條圖紙和第二套圖紙之間圖差產(chǎn)生了造價變更，這樣的變化要增加工程價款。雙方為此就產(chǎn)生了糾紛。

類似的案子近幾年我遇到的有4、5起。

那什么是簽證？工程簽證的法律性質是什么？簽證是在工程施工的過程中，承包人與發(fā)包人按照合同約定，對費用的支付，工期的順延、損失的賠償?shù)入p方經(jīng)過協(xié)商所達成的一致協(xié)議。雙方書面確認的簽證就可以成為工程結算和工程價款增加或者減少的憑據(jù)，工程簽證的法律性質說白了是對原合同的補充，是雙方協(xié)商一致的結果，是雙方的法律書。簽證是直接用于工程結算的直接證據(jù)。在建設工程施工合同過程中，常見的簽證有圖紙延誤簽證、延期開工簽證、工期延誤簽證、合同價款調整簽證、工程量計量簽證、確定變更價款簽證、停工簽證等等。

施工圖由中標簽約時第一套（A套）圖紙變成了實際施工中使用第二套（B套）圖紙，在這種情況下，雖然沒有簽證，但已經(jīng)設計完 點睛政法網(wǎng)絡學堂

成的工程量，承包人為此能不能主張增加結算價格300萬？我們認為，承包人首先要舉證證明第二套部分圖紙第一套圖紙增加的工程量相比，部分是發(fā)包人同意其使用的。

第二，承包人要提供證據(jù)證明實際增加的工程量是多少。在本案中，雖然沒有簽證的直接證據(jù)，但承包人可以通過其它證據(jù)來確認實際發(fā)生工程量?！捌渌C據(jù)”是什么？其它證據(jù)就是以書證兩套圖紙，把兩套圖紙進行對比，同時建設工程施工的實務，作為客體存在的，某一個部位實際發(fā)生量是多少，也是客觀存在的一個實務證據(jù)。

第三，對于實際發(fā)生增加的工程量部分，按照合同約定條款，按照北京市2001年《北京市建設工程預算定額》和同期介入市場信息價，要求據(jù)實計算。

第四，案子給承包人和承包人有一個啟發(fā)：一定要建議或者提醒承包商妥善保管工程的每套施工圖。圖紙在建設工程領域非常重要，包括跟圖紙相關的交接手續(xù)。

十、建設工程承包人如何參與工程造價鑒定

工程造價鑒定往往是在訴訟或者仲裁過程中，由法院或者仲裁庭委托據(jù)由工程造價專業(yè)知識和專業(yè)資質的咨詢機構對涉案的工程按 點睛政法網(wǎng)絡學堂

照一定的原則、方法進行科學的計算，做出一個關于價格方面的書面的結論。

工程造價的程序目前沒有一個法律明文規(guī)定，在《證據(jù)規(guī)則》里有零星的提示。我認為，作為承包商的律師或者發(fā)包人的律師，我們在這個過程中要關注工程造價鑒定申請的時間，什么時間提出的申請，要關注工程造價鑒定是由發(fā)包人提出來還是由承包人提出來的。特別是在哪些情況下，需要申請工程造價鑒定，哪些情況不需要工程造價鑒定。我們作為的律師，要進行總結，因為沒有成文的規(guī)定，沒有哪個法律、部門在文件上有規(guī)定。我認為，下列情形是不需要進行工程造價鑒定的：

1.固定總價合同。司法解釋第22條做了原則性的規(guī)定。2.雙方當事人已經(jīng)辦理了結算，簽訂了書面協(xié)議的，一方如果提出要鑒定，不應該進行。

3.合同里有特別約定的，發(fā)包人收到承包人的單方結算書，逾期不予答復就視為認可的情況下，也不應該進行鑒定。

另外，作為專業(yè)律師，要關注工程造價鑒定的原則與方法的確定，要關注是進行全面的造價鑒定，還是進行部分的造價鑒定。這在案件的過程中，往往成為爭議的焦點。

如何運用據(jù)實計算原則？按照合同約定建立與參照當?shù)氐氖袌鲂星閷弮r鑒定，如何進行確定。

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我們作為工程專業(yè)律師要關注在工程造價鑒定過程中，鑒定的資料如何進行確定。用于工程造價的資料范圍多大？確定哪些資料可以用于工程造價鑒定，確定的主體是誰，是法律還是審價機構。我們發(fā)現(xiàn)，在審價過程中，對涉及案件事實爭議的認定，鑒定機構往往越權行使了法院部分權力，比如說認定事實的權力應該是合議庭的權力。在審價過程中，有一方當事人在法庭沒有舉證的證據(jù)，到審價過程中，直接交給了審價機構，審價機構不做區(qū)別，就直接用于工程造價鑒定的資料，這是錯誤的。

我今天一共講了10個問題，在建設工程專業(yè)領域還有大量的法律問題可供我們研究，近幾年來，我前后寫了30幾篇論文，其中包括《建設工程承包人最佳維權時間的選擇》、《承包人對逾期竣工的違約金風險防范》、《承包人常見的法律風險的防范》以及《優(yōu)先受償權與商品房買房人權利的沖突與平衡》等，一共有34篇。

今天由于時間關系，就沒有太多的時間和大家一起探討，非常榮幸受到點睛學堂的邀請，在這里和大家一起交流。謝謝大家！

第三篇：2014年意識形態(tài)領域十個熱點問題

2014年意識形態(tài)領域十個熱點問題

2015-04-09 馬學軻 高校思想政治理論課教學活頁

http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxOTExMDkzNQ==&mid=203948671&idx=1&sn=119317c9f119406

54d25da8a0d6087bf&scene=5#rd 2014年，國內意識形態(tài)領域總體態(tài)勢積極向上，主旋律響亮，正能量強勁。同時，也出現(xiàn)了一些涉及重大是非原則且討論比較集中的熱點問題，反映出當前輿論斗爭形勢尖銳復雜、極具挑戰(zhàn)的一面?，F(xiàn)選取以下十個熱點問題加以評析：(1)關于黨的領導與依法治國，(2)關于階級斗爭理論，(3)關于香港非法“占中”與顏色革命，(4)關于混合所有制與國企改革，(5)關于市場的決定性作用，(6)關于“遼報事件”與高校意識形態(tài)安全，(7)關于學術評價導向和部分學科教育西化，(8)關于社會主義核心價值觀，(9)關于如何對待中國傳統(tǒng)文化，(10)關于歷史虛無主義思潮新特點。

一、關于黨的領導與依法治國

黨的十八屆四中全會提出了全面推進依法治國、建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家的總目標，正確闡釋了黨的領導和依法治國的關系。在如何處理黨和法治的關系這個法治建設的核心問題上，全會明確提出，黨的領導是中國特色社會主義法治的本質特征和根本要求，是全面推進依法治國的題中應有之義;黨的領導和社會主義法治是一致的，社會主義法治必須堅持黨的領導，黨的領導必須依靠社會主義法治?？倳浽趯θ珪Q定的說明中進一步指出，全面推進依法治國最關鍵的是方向正確、政治保證堅強有力，具體講就是要堅持黨的領導，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論。其中，黨的領導是中國特色社會主義最本質的特征，是社會主義法治最根本的保證。

然而，在這一“本質特征”和“核心問題”上，輿論界的認識并不一致，甚至存在激烈交鋒。一些宣揚西方憲政思潮的人，打著法治的幌子，渲染西方法治理念和法治模式的“普世性”和“優(yōu)越性”，將矛頭指向黨的領導和社會主義制度。其表現(xiàn)之一是，以西方資產(chǎn)階級憲法思想和文本樣式為圭臬，攻擊我國憲法。有人說我國憲法“論證功能優(yōu)于規(guī)范功能”“黨在憲法法律范圍內活動的條款從未獲得具體的法律支撐”，因此黨的領導成了“凌駕于國家常規(guī)權力之上的領導權”;還提出所謂“黨章憲法論”，否定我國現(xiàn)行憲法的合法性。其表現(xiàn)之二是，將黨的領導與依法治國對立起來，提出所謂“《黨章》大還是《憲法》大”“黨大還是法大”“黨治還是法治”等偽命題。有人公開撰文說：“革命黨建立的國家，依照革命黨原則進行統(tǒng)治??這與依憲治國、依憲執(zhí)政的法治機制是悖反的”。“在中國的國家治理體系中，要解決黨權獨大、其他權力弱化的問題，需要確立黨權、國權、政權、法權四邊均衡結構。只要存在獨大的權力，四中全會強調的依法治國就很難實施下去?！庇腥苏f,“黨總攬全局，協(xié)調各方”，“通過國家政權機關實施黨對國家和社會的領導”“這與其說是法治，不如說是黨治”。表 現(xiàn)之三是，以樹立憲法權威為由，把“司法獨立”作為否定、架空黨的領導的突破口。一些人把黨的領導歪曲為某一個人的領導，把“依法獨立公正行使審判權和檢察權”歪曲為西方式的“司法獨立”，把“任何黨政機關和領導干部不得違法干預司法活動”歪曲為黨不能領導司法。有人說，司法獨立的含義是，“整個司法系統(tǒng)對外界是獨立的，它不受行政機關、政黨等任何組織或者個人的影響”。這實際上是主張司法要脫離黨的領導。

近年來，西方不斷向我國植入挑戰(zhàn)我國政治制度的“思想病毒”，培養(yǎng)和扶持“吃共產(chǎn)黨的飯，砸共產(chǎn)黨的鍋”的各類異己分子，搞亂思想，搞亂人心，比如“愛國不等于愛黨”“法大還是黨大”“有憲法無憲政”“三權分立”“司法獨立”“軍隊國家化”“普世價值”等等。其本質就是“去中共化”，就是質疑、削弱和推翻黨對中國特色社會主義法治的領導。

堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國有機統(tǒng)一是我國社會主義法治建設的一條基本經(jīng)驗。我國憲法以根本法的形式反映了黨帶領人民進行革命、建設、改革取得的成果，確立了在歷史和人民選擇中形成的中國共產(chǎn)黨的領導地位?？倳洀娬{說：“對這一點，要理直氣壯講、大張旗鼓講。要向干部群眾講清楚我國社會主義法治的本質特征，做到正本清源、以正視聽”。

二、關于階級斗爭理論

2014年9月23日，《紅旗文稿》刊發(fā)了《堅持人民民主專政，并不輸理》(以下簡稱《堅持》)的文章，該文闡述了馬克思主義的國家學說和無產(chǎn)階級專政學說，分析了民主與專政的辯證關系，重申了黨章和《憲法》關于“階級斗爭還將在一定范圍內長期存在”的科學論斷，并引用了鄧小平“堅持人民民主專政并不輸理”的語句。

應該說，《堅持》一文是一篇闡述馬克思主義基本理論的學術文章，既沒有“以階級斗爭為綱”的意思，更沒有“回到文革”的蘊涵。但是，文章發(fā)表后，卻受到一些人和媒體近乎瘋狂的攻擊和圍剿。一些人故意歪曲，上綱上線，惡毒攻擊作者“為文革復辟”“姚文元重生”“鼓動底層造反”“幽靈”“反動權威”“納粹”“走資派”，并用聳人聽聞的話語威脅作者會“死得很慘”“應該絞刑”“強烈要求中央追究他的政治責任”，等等。在天則經(jīng)濟研究所“雙周論壇”上，一位教授在“改革開放與階級斗爭”的主題講座里，一口咬定作者要“復辟以階級斗爭為綱”。他說，“至少有兩種階級斗爭：一個是權貴斗百姓，這是一種階級斗爭。再一個是百姓斗權貴，這是另一種階級斗爭”。他說，斷定作者“主張的階級斗爭就是百姓對權貴的斗爭，這是幼稚的”。他吹噓說，他們已經(jīng)通過寫文章把“以階級斗爭為綱”再次搞臭了，以致于“四中全會的公報里面沒有提階級斗爭，也沒有提專政”，“這是捍衛(wèi)基本路線的勝利”。天則經(jīng)濟研究所榮譽理事長說，作者的文章之所以還有市場，其根子在“馬克思的勞動價值論”，“那個東西絕對的錯誤。這個理論不取消的話，這個社會恐怕穩(wěn)定不下來”。他認為現(xiàn)在“不存在剝削，也沒有剝削階級，更沒有階級斗爭”。針對一些人的無端指責和錯誤觀點，不少學者撰文對《堅持》一文表示支持，對一些人在階級問題上的混亂認識作了澄清。大家認為，在階級問題上，要像鄧小平指出的那樣：“社會主義社會中的階級斗爭是一個客觀的存在，不應該縮小，也不應該夸大。實踐證明，無論縮小或者夸大兩者都要犯嚴重的錯誤?！币虼?，既要反對把階級斗爭擴大化的觀點，又要反對認為階級斗爭已經(jīng)熄滅的觀點。

值得深思的是，為什么這樣一篇文章會引起如此軒然大波，會遭到如此肆無忌憚的攻擊?為什么一些人一看到“階級”“階級斗爭”“專政”等字眼，就如此敏感?有網(wǎng)民一針見血地指出：“王偉光之所以被攻擊，不是把階級斗爭問題講得不清楚，相反，正是講得太清楚了，矛頭對的太準了，便把那群主張西化、分化、私有化、資本主義化的群體給惹怒了?！蔽覀冎?，階級觀點、階級斗爭理論、階級分析方法是馬克思主義的一個核心理論，是否承認階級斗爭理論和無產(chǎn)階級專政學說，是判斷真假馬克思主義的試金石。對一個時期以來出現(xiàn)的諸如歷史虛無主義、新自由主義、普世價值論、西方憲政論、公民社會論、新聞自由等錯誤思潮，拋開學術爭鳴和認識問題不說，不管它們如何變換花樣，不管它們怎樣學術包裝，只要堅持階級觀點，拿起階級分析的武器，它們的政治實質就會暴露無遺。這就是為什么《堅持》一文會引起他們如此強烈的反應并拼命圍剿的一個重要原因。正如列寧說的那樣：“馬克思主義提供了一條指導性的線索，使我們能在這種看來撲朔迷離、一團混亂的狀態(tài)中發(fā)現(xiàn)規(guī)律性。這條線索就是階級斗爭的理論?！?/p>

關于階級斗爭理論在整個科學社會主義的理論和實踐中的地位，美國駐蘇聯(lián)最后一任大使馬特洛克有著極其深刻的洞察。他在《蘇聯(lián)解體親歷記》一書中說：“階級斗爭理論是列寧主義者的國家結構演進觀及同西方發(fā)生冷戰(zhàn)所依據(jù)的中心概念，沒有它，冷戰(zhàn)的理由就不復存在，***的理論基礎就隨之消失。” “如果蘇聯(lián)領導人真的愿意拋棄階級斗爭觀念，那么他們是否繼續(xù)稱他們的指導思想為‘馬克思主義’，也就無關緊要了，這已是一個在別樣的社會里實行的別樣的‘馬克思主義’，這個別樣的社會則是我們大家都能認可的社會?！笨梢姡瑨仐壛穗A級斗爭理論，就從根本上拋棄了科學社會主義、拋棄了馬克思主義，從而必然導致向資本主義演變。

三、關于香港非法“占中”與顏色革命

2014年9月香港爆發(fā)“占中”以來，國內外圍繞“占中”爆發(fā)的原因、“占中”活動的性質和實質等問題出現(xiàn)激烈爭論。

一些人將“占中”說成是反抗“專政”、爭取“民主”的“公民抗命”運動。有人把“占中”的責任推到所謂中央政府這兩年“收緊”對意識形態(tài)的管理上，說香港的不穩(wěn)主要來自內地的施政，“內地言路越是緊縮，管控越是嚴厲，港人的擔憂就越是強烈”。有人聲稱“英國的殖民統(tǒng)治給香港帶來了法治，但是內地的法治在倒退，這讓珍惜法治環(huán)境的香港人對自己的未來捏一把汗，因此他們爭取的是法治”。鳳凰衛(wèi)視某主持人說，“既然一個不接受‘西方歪路’的中央政府不容香港民主，那就是干脆把 ‘支聯(lián)會’多年來‘結束***’的口號化作行動，真正干起支援內地民運的革命大業(yè)”。他把“占中”視為公民抗命、一次不計成效的道德運動，慶幸于“占中”“也為港府和北京帶來了日后許多年都不可能徹底解決的危機”。有人說，大陸提出的普選方案就是“大陸實行了數(shù)十年的‘民主集中制’，香港人連夜上街‘抗命’抗的就是這個‘民主集中制’”。有人還對“愛國愛港”的要求嗤之以鼻，說“人大提出此要求合否基本法，要存疑。愛國愛港標準何在，誰界定?大難!”

實際上，少數(shù)人不顧多數(shù)港人的反對，迫不及待地推動“占中”的重要原因，是全國人大常委會關于香港特區(qū)行政長官普選問題和2016年立法會產(chǎn)生辦法的決定。這個決定給西方多年扶持的反對派勢力代言人成功上位奪取最高香港治權設置了難以逾越的門檻。因此，港內外一些勢力妄圖“綁架”大多數(shù)港人，采取“占中”這種極端對抗的方式，不惜破壞香港的經(jīng)濟穩(wěn)定和社會秩序，欲使中央政府屈服，實現(xiàn)其把香港變成某種獨立的政治實體的真實目的。

可見，打著“民主”“自由”旗號的香港“占中”運動，其本質是西方在中國發(fā)動的一場“顏色革命”，它具備了“顏色革命”的一切要素，如敵對勢力精心組織策劃、所設議題和口號蠱惑性強、西方勢力提供資金支持和骨干培訓、媒體煽風點火聒噪等。難怪自香港“占中”爆發(fā)以來，西方不少媒體就將其稱作“顏色革命”的香港版，并用“雨傘革命”來命名。比如，美國《時代》周刊亞洲版封面就有“雨傘革命”的標題，英國《金融時報》以“雨傘革命讓人質疑一國兩制”進行報道，《華爾街日報》以“香港民主覺醒”為題進行報道，等等。

然而，國內一些人絕口不提“占中”策劃者、組織者以“爭取真普選”為借口，實要奪取香港治權、建立親西方香港政權的目的，也無視西方敵對勢力妄圖以香港為基地預演“顏色革命”，再通過共振效果將“顏色革命”推向大陸的野心，卻公然為“顏色革命”正名，為“占中”背書。國內一位很有名氣的教授說，把“占中”說成是“顏色革命”是沒有根據(jù)的，因為“顏色革命有合理性，不然為什么中國政府會承認那些政權變更的國家?”“有壓迫就有反抗，革命是有合理性的，不能說那個東西全部都是外國勢力搞的，不能簡單地妖魔化顏色革命?！彼麛嘌裕骸爸袊淮嬖陬伾锩鼏栴}，腐敗才是問題，‘帶槍的腐敗’最嚇人。”他還說，如果有“顏色革命”的話，那就是共產(chǎn)黨內部腐敗造成紅黨變成黑黨的“黑色革命”。

顯然，這樣的觀點和言論是極端錯誤的。我們所說的“顏色革命”，指的是西方一些國家在目標國以所謂“和平和非暴力”的“街頭政治”方式進行的政權變更運動。具體到社會主義國家，“顏色革命”就是要顛覆黨的領導和社會主義制度。而上述為“顏色革命”正名的觀點，卻混淆概念，掩蓋“顏色革命”的實質，具有極大的欺騙性。正如有人分析的那樣，它錯在“把中國奉行不干涉別國內政原則與‘顏色革命’兩個不同性質的問題混為一談，把西方顛覆別國政權與中國革命混為一談，把反腐敗與 4 反對‘顏色革命’對立起來”。這里，最大的危險是國內一些人對西方敵對勢力西化、分化中國的戰(zhàn)略圖謀認識不清、喪失警惕，否認中國存在“顏色革命”的可能性。

四、關于混合所有制與國有企業(yè)改革

黨的十八屆三中全會提出“積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟”后，輿論界圍繞混合所有制和國有企業(yè)改革問題展開激烈爭論。爭論的焦點是要不要堅持和鞏固公有制的主體地位和國有經(jīng)濟的主導作用，即：是堅持馬克思主義為指導，把混合所有制作為鞏固和加強公有制主體地位、成為基本經(jīng)濟制度的實現(xiàn)形式，還是以新自由主義為指導，把混合所有制作為私有化國有企業(yè)的工具。

比如，有人錯誤解讀三中全會精神，否定公有制經(jīng)濟的主體地位，說三中全會提出“公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟都是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分”，就意味著今后在所有制問題上“不分老大老二了”。一位“著名學者”說：“有些人認為在國有企業(yè)主導經(jīng)濟的情況下，仍然可以建一個所謂的市場經(jīng)濟，他沒有認識到市場經(jīng)濟的要求跟國有體制基礎是有沖突和矛盾的。” “保持國有經(jīng)濟的主導地位，民企無法成長?！币恍┤诉€以三中全會《決定》中有“鼓勵非公有制企業(yè)參與國有企業(yè)改革，鼓勵發(fā)展非公有資本控股的混合所有制企業(yè)”的話，將三中全會決定說成是私有化的宣言書。

更讓人憂慮的是，政府一些決策部門的同志和地方干部也誤讀中央精神。比如，某權威政策研究機構企業(yè)研究所的一位同志說，中國占國有企業(yè)總數(shù)90%以上的13多萬家國有中小企業(yè)，“應該徹底民營化”“國有企業(yè)比重完全可以退到零”;其余8000多家大型和特大型國有企業(yè)可以搞混合所有制經(jīng)濟，其中除了“對帶有資源租金和壟斷資金的企業(yè)主要是整體上市，逐步來釋放國有股，稀釋國有股”外，“其他的企業(yè)都可以將國有股降到50%以下、20%以下甚至零”。某省統(tǒng)計局的一位領導說，他對三中全會《決定》最不滿意的地方是，仍然“強調國有經(jīng)濟的主體地位”。他說：“國有企業(yè)是個怪胎，官不像官、企不像企，而且跟私營企業(yè)爭奪資源?！彼J為，現(xiàn)在到了發(fā)展民營經(jīng)濟的“黃金期”“民營企業(yè)第一個機遇就是對國有企業(yè)改造”。

針對上述一些人對“積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟”的不當解讀，一些學者撰文疾呼，避免混合所有制改革成運動，絕不能讓“瘋狂賣國企”重演，要全面準確地理解三中全會精神，防止在國企改革問題上犯顛覆性錯誤。他們說，要徹底批駁“要混合就得賣，不賣不能混合”的歪理，堅決杜絕借改革之機搞國企私有化、化公為私，謀取暴利。如果以改革之名，強制要求國企向外資、私資出賣產(chǎn)權，那就不是為了加強國企，而是為了搞掉國企，必然威脅到基本經(jīng)濟制度和政體的穩(wěn)定。

其實，中央提出發(fā)展混合經(jīng)濟的目的非常明確。總書記在三中全會上對《決定》作的《說明》強調指出：“提出要積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，強調國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經(jīng)濟，是基本經(jīng)濟制度的重要實現(xiàn)形式，有利于國有資本放大功能、保值增值、提高競爭力。這是新形勢下堅持公有制主體地位，增強國有經(jīng)濟活力、控制力、影響力的一個有效途徑和 必然選擇。”可見，發(fā)展混合經(jīng)濟是為了鞏固公有制的主體地位、加強國有經(jīng)濟主導作用，絕不是為了削弱公有制，更不是為了私有化國有企業(yè)。

2014年兩會期間，總書記再次發(fā)表講話予以強調。3月5日他在參加上海團討論時說：“深化國企改革是大文章，國有企業(yè)不僅不能削弱，而且還要加強??在深化改革中自我完善，在鳳凰涅槃中浴火重生?！?月9日他在參加安徽代表團討論時說：“發(fā)展混合所有制經(jīng)濟，基本政策已明確，關鍵是細則，成敗也在細則。要吸取過去國企改革的經(jīng)驗教訓，不能在一片改革聲浪中把國有資產(chǎn)變成謀取暴利的機會?！边@些講話具有很強的針對性。

當前，混合所有制改革在各地正如火如荼地展開，地方國企改革已經(jīng)進入加速期，不少省份陸續(xù)公布了國企改革指導意見。但是，有跡象表明，一些地方以急功近利的心態(tài)和錦標主義的政績觀來對待混合所有制和國企改革，把混合所有制改革簡單地變成一場運動。比如據(jù)報道，某省剛剛通過的國企改革方案決定，2020年之前所有省屬國企百分之百實行混合所有制，并且包括煤炭、鋼鐵等企業(yè)在內的全部競爭性國有企業(yè)，在混合所有制改革中國企不設持股比例。這意味著該省所有競爭性國企都有可能被徹底私有化。

鞏固和壯大公有制主體地位、強化國有經(jīng)濟主導作用，是解放和發(fā)展生產(chǎn)力的根本要求，是消除兩極分化、實現(xiàn)共同富裕的重要條件，也是構建社會主義和諧社會和實現(xiàn)自主發(fā)展的重要保障，關系到社會主義的性質和黨的執(zhí)政地位，不能不察。因此，對發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的錯誤解讀和私有化言論，我們應該表明態(tài)度，不能視而不見。對這樣的言論不表明態(tài)度，就是默認了他們對三中全會的誤讀，也會誤導實際工作。在實際工作中要準確理解中央精神，制定政策要有利于保證公有制主體地位和國有經(jīng)濟主導作用的實現(xiàn)，杜絕中央精神和實際工作的“兩張皮”現(xiàn)象。

五、關于市場的決定性作用

黨的十八屆三中全會提出“發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用”后，輿論界就如何理解“市場的決定性作用”、如何認識市場和政府的關系等問題展開討論，討論中的一個核心問題，是堅持社會主義市場經(jīng)濟改革方向，既發(fā)揮市場對資源配置的決定性作用，又發(fā)揮社會主義制度的優(yōu)勢和政府的積極作用，還是以西方新自由主義為指導，進一步削弱政府的宏觀調控職能。

一些人認為，市場從“基礎性作用”到“決定性作用”提法的變化，是對改革開放30多年來形成的“半市場經(jīng)濟、半統(tǒng)制經(jīng)濟”的校正，是向所謂現(xiàn)代市場經(jīng)濟的轉型，意味著西方新自由主義“大市場小政府”理念的確立，意味著市場的勝利。他們按照新自由主義的“市場原教旨主義”和“市場經(jīng)濟萬能論”來解讀三中全會精神，認為在經(jīng)濟領域中政府不再具有調節(jié)功能了，計劃不再起作用了，一切都由市場來決定。更有甚者，一些人認為市場不僅決定經(jīng)濟資源的配置，還應該決定所有資源的配置，包括政治資源、思想資源，如國內一位學者就歪曲三中全會精神，認為提出市場決定性作用后，“中國 下一個十年需要發(fā)展“思想市場”。他們認為，公有制為主體、國有經(jīng)濟為主導抑制了市場在資源配置中的作用，要讓市場起決定性作用，國企就要實行徹底的市場化，全部轉變?yōu)椤肮姽尽?，且國有股不能再控股。比如有學者就主張，“大型國企的改革最好還是變成公眾公司，就是完全上市。國家有股份但是慢慢減少，減少到最后幾乎沒有?！?/p>

從上述這些解讀看，一是把市場的作用無限放大，二是把政府的經(jīng)濟調節(jié)作用與市場對資源配置的決定性作用完全對立，三是把發(fā)揮市場的決定性作用與發(fā)展公有制經(jīng)濟相沖突。這些解讀是值得商榷的。有學者說，市場起決定性作用是有一定范圍的，不能把市場起決定性作用的范圍不恰當?shù)厝我鈹U大。要區(qū)分經(jīng)濟領域與政治思想領域和公益領域，物質生產(chǎn)領域與精神生產(chǎn)領域。讓市場起決定作用的只能是經(jīng)濟領域，而且是經(jīng)濟微觀領域的資源配置，而不是所有領域都要讓市場起決定作用。同時，要清醒把握中央提出這一論斷的現(xiàn)實針對性?？倳浽陉P于三中全會《決定》的說明中，列舉了在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟過程中存在的一些主要問題，比如市場秩序不規(guī)范，以不正當手段謀取經(jīng)濟利益的現(xiàn)象廣泛存在;生產(chǎn)要素市場發(fā)展滯后，要素閑置和大量有效需求得不到滿足并存;市場規(guī)則不統(tǒng)一，部門保護主義和地方保護主義大量存在;市場競爭不充分，阻礙優(yōu)勝劣汰和機構調整，等等。這些問題不解決，完善的社會主義市場經(jīng)濟體制是難以形成的。離開所要解決的問題去解讀中央的這一決策，是不得要義的。

在市場與政府的關系上，不能片面夸大某一方的作用，必須把市場的決定作用同政府的職能結合起來。在這個問題上，總書記特別指出：“我們實行的是社會主義市場經(jīng)濟體制，我們仍然要堅持發(fā)揮我國社會主義制度的優(yōu)越性、發(fā)揮黨和政府的積極作用。市場在資源配置中起決定性作用，并不是起全部作用。發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，既要發(fā)揮市場的作用，也要發(fā)揮政府的作用?！币簿褪钦f，我們在強調充分發(fā)揮市場在資源配置中的作用的同時，也要清醒地看到市場本身也有其不足之處，比如，市場調節(jié)具有短期性、滯后性、不確定性，在有些領域，也存在“市場失靈”的情況。正是由于市場調節(jié)具有自身難以克服的缺陷，因此，在社會主義市場經(jīng)濟條件下，還必須由政府對經(jīng)濟進行宏觀調控。

在充分發(fā)揮市場的作用與大力發(fā)展公有制經(jīng)濟的關系問題上，有學者指出，發(fā)揮市場的決定性作用必須為鞏固和發(fā)展基本經(jīng)濟制度服務。公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，是由生產(chǎn)力的性質和發(fā)展要求決定的，而不是由經(jīng)濟運行機制決定的。市場經(jīng)濟作為發(fā)展生產(chǎn)的方法、調節(jié)經(jīng)濟的手段，應該服務于基本經(jīng)濟制度，不能把二者的關系顛倒過來，更不能從市場對資源配置起決定性作用的論斷中得出私有化的結論來。

總之，我們要全面準確理解社會主義市場經(jīng)濟條件下市場的作用，特別要分清中國特色社會主義的“市場決定作用論”與西方新自由主義的“市場決定作用論”的本質區(qū)別，在學術研究、理論宣傳和實踐操作中防止犯顛覆性錯誤。

六、關于“遼報事件”與高校意識形態(tài)安全

2014年11月14日，《遼寧日報》刊發(fā)署名為本報編輯部的致高校哲學社會科學老師的一封公開信《老師，請不要這樣講中國》。信中披露了部分高校教師對社會主義中國缺乏理論認同、政治認同、情感認同，在課堂上隨意抹黑現(xiàn)實、丑化歷史、“呲必中國”的怪象。信中說，一些教師“在授課過程中，每當結合現(xiàn)實問題，常常會表達出一些消極負面的情緒，談到好的，都是外國的，不好的，都是中國的，中國成了負面典型的案例庫?！睉撜f，信中反映的課堂亂象是客觀存在的，雖然并非多數(shù)教師如此，但是也絕非個別現(xiàn)象，具有一定的普遍性，因此該信引起輿論廣泛而熱烈的共鳴。

然而，該信卻遭到一些人的輪番炮轟和圍剿。有人指責《遼寧日報》是“把知識人應有的批判精神說成是抹黑中國”。有人將《遼寧日報》揭露課堂亂象的做法說成是“收集罪證，最終治這些教師的罪??是文化特務和間諜之行??把教師當敵人”，說這預示著一場“新的反右斗爭”的到來，“這回，要抓多少右派呢?”有人質問，“抹黑祖國?祖國多大了???《遼寧日報》編輯部稍微有點腦子就不會寫這種東西，一個不黑的東西是別人可以抹黑的嗎?”有人說，“教室是思想傳播的城堡，教師是城堡的國王”。“教師傳播思想，無論反對與支持，有理有據(jù)便無罪可言?！边|報“通過暗訪”“搜羅證據(jù)”，“該證據(jù)獲得程序不當，因此不得采信”。有人稱遼報是“預設結論”“主題先行”“專挑負面的例子”，并質疑遼報在被調查者不知情的情況下“暗訪”課堂的正當性。有人說遼報所言是“文革陳貨”，是“一場新運動的先聲”;等等。

同時，也有很多學者和主流媒體對《遼寧日報》公開信給予了高度評價，對自由派“公知”的聲討進行駁斥。蘭州大學新聞學院院長林治波說：“遼寧日報做得對!”“披露不是來得太兇猛，而是出現(xiàn)得太晚了”?！斑@些年來，在和平演變背景下，許多教師公知化，唯美國馬首是瞻，把自己祖國說得一無是處、一團漆黑，嚴重誤導學生。有人詭辯說，批評是愛國的表現(xiàn)，問題是他們的所為不是善意批評，而是惡意抹黑。這是兩碼事。” 11月16日，人民網(wǎng)刊發(fā)《“呲必中國”算哪門子“學術自由”》，文章指出：“呲必中國”與“學術自由”完全不相干，罔顧客觀事實、缺乏基本科學精神的內容講授，根本不是什么“學術自由”“學術研究”，而是缺少職業(yè)操守的表現(xiàn)。12月3日，《光明日報》刊發(fā)陳先達文章《批評、抹黑及其他》，文章指出，“批評”與“抹黑”，其根本區(qū)別在于“價值導向”的對立!12月14日，求是雜志社《紅旗文稿》第23期刊發(fā)李艷艷文章《維護微博意識形態(tài)安全必須糾正的幾種傾向》，文章指出，“一些自詡為公共知識分子的微博大V對此文斷章取義，以‘言論自由’為托辭炮轟《遼寧日報》，試圖把高校講臺變成無需監(jiān)督的‘自由高地’”。

誠然，課堂上可以有問題意識，可以提批評意見，但是不能惡意抹黑。正如中國人民大學陳先達教授告誡的那樣，“教員，尤其是思想政治課教員，面對社會的各種問題，應該以馬克思主義為指導直面 8 現(xiàn)實的熱點、難點問題，發(fā)表意見，提出批評和建議。不能以一己之偏見‘罵堂’，以獲取一些缺少生活經(jīng)驗和辨別力的學生的掌聲。如果這樣，是在害人，而不是育人”。

高校是黨的意識形態(tài)的重要陣地。加強高校意識形態(tài)建設，對于鞏固馬克思主義的指導地位，鞏固全黨全國人民團結奮斗的共同思想基礎，培養(yǎng)中國特色社會主義事業(yè)的建設者和接班人具有重大意義。高校課堂是大學生思想政治教育的主渠道，是幫助大學生樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，確立中國特色社會主義道路自信、制度自信、理論自信的重要途徑。當前，國際國內意識形態(tài)斗爭尖銳復雜，西方敵對勢力一直把我國高校作為意識形態(tài)滲透的重點，極力傳播西方價值理念和制度模式，大學生面臨著大量西方文化思潮和價值觀念的沖擊。因此，需要加強黨對高校的領導，牢牢掌握高校意識形態(tài)工作領導權、話語權、管理權，切實貫徹《關于進一步加強和改進新形勢下高校宣傳思想工作的意見》，大力提高高校教師隊伍思想政治素質，以維護高校意識形態(tài)安全。

七、關于學術評價導向和部分學科教育西化

2014年，一篇題為《從某重點高校論文評級看意識形態(tài)之爭》的網(wǎng)文和中國人民大學邱海平教授發(fā)表在《環(huán)球時報》的題為《中國經(jīng)濟學教育嚴重西化》的文章，重新勾起了人們對長期以來國內高校等教學科研單位存在的學術評價導向西化、部分哲學社會科學學科教育西化等問題的議論。

這方面問題的嚴重程度，可以從2014年國內某大學的一個學院的期刊排名略見一斑。據(jù)《從某重點高校論文評級看意識形態(tài)之爭》的網(wǎng)文披露，這個學院規(guī)定，在64本英文刊物上發(fā)表一篇論文最低可以獎勵15萬元，在另外202本英文刊物上發(fā)表一篇論文最低可以獎勵6萬元，在另外44本英文刊物上發(fā)表一篇論文最低可以獎勵2萬元。這300余本刊物幾乎囊括了經(jīng)濟管理類的所有英文刊物，成為該學院職稱晉升的核心指標。而在《光明日報》《人民日報》《馬克思主義研究》《政治學研究》《歷史研究》等發(fā)表一篇文章只獎勵300元。這種不顧常理，嚴重的“重國外輕國內”的學術導向的做法，在國內絕非個案。

中國人民大學邱海平教授在《中國經(jīng)濟學教育嚴重西化》一文中介紹，在“國際化”有關政策的導向下，許多大學所制訂的職稱晉升或科研獎勵標準中，都將教師在SSCI(美國科學情報研究所建立的綜合性社科文獻數(shù)據(jù)庫)期刊上發(fā)表的論文數(shù)量作為最重要的考核標準和評定依據(jù)，在許多高校認定的核心期刊或重點期刊中，SSCI期刊都排在第一位，并且有重獎措施。他說，這種政策導致教師尤其是青年教師無法進行自由的科學研究，而是把更多的甚至主要精力用于撰寫符合SSCI標準的學術論文上。

另外，不少高校為了體現(xiàn)所謂“國際化”，在職稱晉升中硬性要求申報者必須滿足“在國外取得碩士或以上學位”或者“具有連續(xù)一年以上國外學習或工作經(jīng)歷”等條件。這類政策的實行將極大沖擊馬克思主義學科的教學和研究，使大家不能安心于馬克思主義理論的教學與研究。因為國外馬克思主義方面的研究很少，能夠接收中國馬克思主義類訪問學者的地方更少，為了得到訪問學者的機會，馬克思主 義學科的教師不得不改變自己的專業(yè)方向，向國外的相關學科靠攏，導致“不務正業(yè)”，弱化了馬克思主義學科的實力。這也必然影響到馬克思主義學科博士生的培養(yǎng)問題，部分博士生在選題時不得不考慮今后的職業(yè)和職稱發(fā)展需要，更傾向于選擇與西方學術話語相同或相近的題目作研究。這對馬克思主義學科來說，是極為不利的，其直接后果是使馬克思主義學科進一步被邊緣化。

眾所周知，學術評價標準和評價方向是科研教學人員的指揮棒，直接決定著他們的職稱評定和職務晉升，因而很大程度上決定著他們的科研領域和科研方向。很長一段時間以來，不少高校和科研單位在選任干部和職稱評審上一味注重有無海外留學背景，一味以在國外刊物上發(fā)表文章來評價學者的學術水平，或者有意貶低和邊緣化馬克思主義理論研究，造成一種嚴重的錯誤導向，特別是意識形態(tài)強的學科比如馬克思主義、經(jīng)濟學、政治學、法學、新聞學、史學等學科，很多著述出現(xiàn)去意識形態(tài)化傾向，熱衷于用西方思想理論的話語來分析中國問題。

早在2005年，著名經(jīng)濟學家劉國光就曾撰文批評過我國經(jīng)濟學教學和科研中存在的嚴重西化傾向，然而近10年過去了，情況不僅沒有好轉，甚至還有進一步加劇的趨勢。美籍華裔著名學者黃宗智這樣描述新自由主義在我國高校的泛濫狀況：“在‘國際接軌’的大潮流下，新自由主義已經(jīng)在制度上深入教科書、核心刊物等，而由此也在研究生的遴選、教員的聘任與評審中占據(jù)霸權地位。一個具體的例子是，我自己這幾年所在的國內單位，雖然是在一位認同于‘另類’學術的非常能干的院長的領導之下，并且附帶有新左派的傾向，但事實上，在關鍵性的招生、招聘以及評審方面，實際上幾乎完全由占據(jù)霸權地位的‘主流’經(jīng)濟學所左右——依據(jù)它們的標準而選定必讀書目，設計考卷問題，規(guī)定要在哪些刊物發(fā)表論文等，幾乎完全臣服于新自由主義知識體系之下。因此，在實際操作中，學科的未來其實完全被新自由主義所掌控?！?/p>

這些問題關系到高校教學和科研的政治方向和學術導向，關系到教學和科研“培養(yǎng)什么人”和“為什么人服務”，關系到具有中國特色、中國氣派、中國風格的哲學社會科學學科體系和話語體系的構建，是意識形態(tài)工作的一個極其重要的方面，需要高度重視，認真解決。

八、關于社會主義核心價值觀

黨的十八大報告提出：“倡導富強、民主、文明、和諧，倡導自由、平等、公正、法治，倡導愛國、敬業(yè)、誠信、友善，積極培育和踐行社會主義核心價值觀?！?013年12月，中央印發(fā)《關于培育和踐行社會主義核心價值觀的意見》，正式將上述“三個倡導”24個字確立為社會主義核心價值觀的基本內容。目前，學習、宣傳、積極培育和踐行社會主義核心價值觀，正在成為當前思想政治教育的重要內容，從中央到地方都在積極推動核心價值觀的入腦入心工作。但是，在實踐中，也面臨一些不容忽視的問題。比如，如何劃清“三個倡導”的社會主義核心價值觀與西方“普世價值觀”的區(qū)別與界限，如何闡明社會主義核心價值觀與社會主義核心價值體系的關系，如何回應學界和社會對“三個倡導”的社會主義核 心價值觀的誤讀和質疑，如何用社會主義核心價值觀有效引領社會思潮、凝聚社會共識，等等。其中最大的難點是如何對這24個字的社會主義屬性作出解釋，真正把廣大人民團結凝聚在中國特色社會主義旗幟之下。

早在十八大之前，在如何凝練社會主義核心價值觀的討論中，就有一種流行的觀點認為，價值觀沒有社會主義和資本主義之分，不應用“中國特色”拒絕“普世文明”。一些人公開宣揚“普世價值觀”，稱“普世價值”是對全人類有普遍意義的制度文明元素，反映了“歷史前進的方向”，代表了“人類文明的主流”“具有世界意義”。有人說，“社會主義和資本主義均以富裕、自由、民主、法治、人權、公平、正義、平等、博愛等等作為自己的基本價值取向，在這個意義上，這些基本價值并不是資本主義所特有的，而是人類共同追求的普世價值觀”。有人還說，“改革開放就是實踐普世價值”，反對“普世價值”“就是和對外開放、政治改革的方針政策唱反調”;認為改革開放出現(xiàn)的一些問題“最根本的原因是沒有找對改革開放的指導思想，沒有找準改革開放的前進方向，就是沒有從指導思想上確立普世價值的觀念”。十八大后，一些人認為這是“普世價值觀”的勝利。有人說，十八大“最大的亮點就是將民主、自由、平等、公正等普世價值列入社會主義核心價值觀，標志著中共在理念上開始向現(xiàn)代社會靠攏”。中央正式將“三個倡導”確立為社會主義核心價值觀的基本內容之后，海外有媒體評論說，“民主自由在官方語境中成為合法詞匯”，“官方將西方普世價值中的民主、自由、平等、公正、法治等重要理念都納入‘社會主義核心價值觀’，是對中共傳統(tǒng)意識形態(tài)的一次大膽突破，展示了中共在意識形態(tài)和治國理念上試圖‘與時俱進’的意愿”。直到現(xiàn)在，一些人仍然將社會主義核心價值觀混同于西方“普世價值觀”。

實際上，24個字的社會主義核心價值觀與資本主義核心價值觀有著本質的不同。正如中央《關于培育和踐行社會主義核心價值觀的意見》中所說：“社會主義核心價值觀是社會主義核心價值體系的內核，體現(xiàn)社會主義核心價值體系的根本性質和基本特征，反映社會主義核心價值體系的豐富內涵和實踐要求，是社會主義核心價值體系的高度凝練和集中表達?！币虼?，以馬克思主義指導思想、中國特色社會主義共同理想、以愛國主義為核心的民族精神和以改革創(chuàng)新為核心的時代精神、社會主義榮辱觀為基本內容的社會主義核心價值體系，決定了這24個字的方向和性質是社會主義的，而不是別的什么主義的，它的指向是社會主義、愛國主義、集體主義價值觀。而“普世價值觀”的指向是資本主義、個人主義價值觀，其宣揚的所謂民主、自由、平等具有抽象性、虛幻性甚至殖民性、侵略性。

雖然如此，這24個字的表述仍然受到一些學者和民眾善意的質疑。一是認為社會主義“核心”價值觀的內容必須是社會主義所獨有的，必須體現(xiàn)社會主義本質特征和發(fā)展方向，必須體現(xiàn)社會主義從理論到實踐的歷史經(jīng)驗，反映社會主義社會中居統(tǒng)治地位、起支配作用的核心理念和社會主義社會必須長期普遍遵循的基本價值準則。因此，提煉出來的“核心價值觀”應該是社會主義全部價值觀的邏輯起點 和指導思想，并能夠邏輯推演和解讀其它全部社會主義的價值觀內容。否則，就容易混淆兩種不同價值觀的根本區(qū)別，甚至容易為一些人用資產(chǎn)階級的“普世價值觀”解讀社會主義的價值觀造成不必要的思想混亂。二是認為這24個字當然可以成為社會主義價值觀的內容，但是作為社會主義的“核心”價值觀必須有“社會主義”的統(tǒng)領。有學者說，這24個字看起來面面俱到，但恰恰缺少“社會主義”的核心，起碼從字面上看不出“社會主義”的特征來，把這24個字的定語換作“資本主義”也講得通。三是認為應當在24個字的基礎上精練一個從思想內容到文字表述都能既明確體現(xiàn)社會主義意識形態(tài)的本質，又為廣大人民群眾耳熟能詳、廣泛認同且沒有歧義的觀念的減縮本。比如，有學者建議，根據(jù)毛澤東思想活的靈魂的三個方面，可以將以人為本、實事求是、獨立自主作為核心價值觀。有人建議把“人民至上、勞動偉大、共同富?！弊鳛楹诵膬r值觀的精髓。有的建議將核心價值觀表述為“確保人民當家作主，堅持人民民主專政，發(fā)展壯大公有經(jīng)濟，始終堅持共同富裕，精心維護民族團結，努力捍衛(wèi)世界和平”。還有的認為，社會主義核心價值觀可以用一句話概括，就是“為人民服務”。

可見，無論是在用社會主義核心價值觀引領社會思潮、批駁錯誤解讀上，還是在塑造民眾認同、凝聚社會共識方面，我們還有很多工作要做。

九、關于如何對待中國傳統(tǒng)文化

一年多來，總書記在多個場合表達了對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重視。2013年11月26日，習近平在孔子故鄉(xiāng)曲阜參觀孔府和孔子研究院，翻看了《孔子家語通解》《論語詮解》;2013年12月30日，習近平在主持中央政治局第12次集體學習時指出，提高國家文化軟實力，要努力展示中華文化獨特魅力，繼承和弘揚我國人民在長期實踐中培育和形成的傳統(tǒng)美德;2014年2月17日，習近平在省部級主要領導干部學習貫徹十八屆三中全會精神全面深化改革專題研討班開班式上強調，要加強對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的挖掘和闡發(fā)，努力實現(xiàn)中華傳統(tǒng)美德的創(chuàng)造性轉化、創(chuàng)新性發(fā)展;2014年2月24日，習近平在主持中央政治局第13次集體學習時指出，博大精深的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是我們在世界文化激蕩中站穩(wěn)腳跟的根基，培育和弘揚社會主義核心價值觀必須立足中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化;2014年4月，習近平在歐洲學院演講時，著重介紹了老子、孔子、墨子等思想家提出的很多理念;2014年5月4日，習近平在北京大學與87歲的國學泰斗湯一介交談，了解《儒藏》編纂情況，在與師生座談時說，我們提倡的社會主義核心價值觀，就充分體現(xiàn)了對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承和升華;2014年9月9日，習近平在看望教師時說，我很不贊成把古代經(jīng)典詩詞和散文從課本中去掉，“去中國化”是很悲哀的;2014年9月24日，習近平在紀念孔子誕辰2565周年國際學術研討會上指出，中國優(yōu)秀傳統(tǒng)思想文化最核心的內容已經(jīng)成為中華民族最基本的文化基因，是中華民族有別于其他民族的獨特標識，蘊藏著解決當代人類面臨的難題的重要啟示;2014年10月13日，習近平在主持中央政治局第18次集體學習時強調，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是我們最深厚的文化軟實力，也是中國特色社會主義植根的文化沃土;2014年10月15日，習近平在文 藝工作座談會上指出，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中華民族的精神命脈，是涵養(yǎng)社會主義核心價值觀的重要源泉，也是我們在世界文化激蕩中站穩(wěn)腳跟的堅實根基。

總書記上述一系列講話，引起了外界的諸多猜想。一些海外媒體歪曲說，習近平表現(xiàn)出了“對儒家文化異乎尋常的濃厚興趣”“習近平‘尊孔崇儒’具有深遠的政治和社會動員意義”;馬克思主義不靈了，習近平只能向中國傳統(tǒng)“求醫(yī)問藥”;“中國社會‘尊孔崇儒’的時代已經(jīng)掀開序幕”;習近平是“紅色新儒家”;等等。國內也有一些人把習近平看望湯一介說成是“習近平牽手新儒學”，把習近平關于傳統(tǒng)文化的系列講話解讀為“去馬歸儒”，復歸中華道統(tǒng)。2014年12月，一些活躍多年的“大陸新儒家”還召開了一個座談會，以“***尊儒，儒門如何評估應對”為主題，煞有介事地進行評估，商討對策。有的表示樂觀，認為官方對意識形態(tài)的調整“使得儒家在領導的視野里面有了一個不同的面貌，這對儒家彰顯了一種可能性”;有人說，要對“可能出現(xiàn)的儒家社會治理秩序究竟是什么樣子”做到心中有數(shù)，提出“儒家不拒絕權力，而要引導和改造權力”“要制君行道，又要以道導君”。有的表示悲觀，因為“***”“實際上是法家，是儒表法里的”，“尊儒或者不尊儒都是根據(jù)政治需要”，因此“當代儒者對政治應該始終保持一種距離”。有人說，習近平之所以向儒學靠近，“一個最重要的原因，他特別想對這個意識形態(tài)做一個重構”。他說，中共的第一套話語系統(tǒng)是毛澤東建構的“階級斗爭”話語，第二套是鄧小平建構的“現(xiàn)代化”話語，“我在課堂面對學員講，習近平很可能要構建中共的第三套話語系統(tǒng)”。

其實，上述這些解讀完全是一些人的一廂情愿，與總書記講話精神南轅北轍，背道而馳。通觀總書記關于傳統(tǒng)文化的講話，他始終強調要堅持馬克思主義在意識形態(tài)領域的指導地位，始終強調要對傳統(tǒng)文化進行科學分析，對有益的東西、好的東西予以繼承和發(fā)揚，對負面的、不好的東西加以抵御和克服，取其精華去其糟粕，而不能采取全盤接受或者全盤拋棄的絕對主義態(tài)度。他說，要堅持古為今用、以古鑒今，堅持有鑒別的對待、有揚棄的繼承，而不能搞厚古薄今、以古非今，努力實現(xiàn)傳統(tǒng)文化的創(chuàng)造性轉化、創(chuàng)新性發(fā)展。

當前，要全面準確地理解和宣傳總書記關于傳統(tǒng)文化的系列講話精神，警惕一些人故意曲解，打著弘揚中華傳統(tǒng)文化的旗號，宣揚文化復古主義思潮，與馬克思主義爭奪陣地，欲圖實現(xiàn)其“儒化共產(chǎn)黨”“儒化中國”“儒化社會”的政治主張。

十、關于歷史虛無主義思潮新特點

歷史虛無主義思潮是20世紀90年代中期以來國內出現(xiàn)的一種政治思潮。這種思潮否定以馬克思主義為指導形成的全部歷史認識體系，否定中國人民的進步史和中國共產(chǎn)黨領導的革命、建設和改革史，其突出表現(xiàn)是：主張“告別革命”，否定中國近現(xiàn)代史上的革命;美化中國近代統(tǒng)治階級，為近代中國統(tǒng)治階級翻案;借中國共產(chǎn)黨的錯誤而否定其全部歷史;借毛澤東晚年的錯誤而否定毛澤東的一生;借國 際共產(chǎn)主義運動史上的錯誤和蘇聯(lián)模式的缺陷，全盤否定國際共產(chǎn)主義運動的歷史和蘇聯(lián)社會主義的理論和實踐;等等。

在這股思潮泛濫的這些年里，雖然思潮的宣揚者們多表現(xiàn)為對我們黨已有明確定論的一個個歷史人物、歷史事件、歷史結論進行顛覆性評價，但卻很少聚焦于“歷史虛無主義”這個概念，很少對“歷史虛無主義”這個反映這股思潮實質和性質的總概括進行理論梳理和系統(tǒng)言說。然而，這股思潮在2014年出現(xiàn)了一種新的動向。

《炎黃春秋》雜志2014年第5期刊發(fā)了一組“歷史虛無主義”筆談，筆談的三篇文章分別是：《歷史虛無主義的來龍去脈》《要警惕什么樣的歷史虛無主義》《歷史虛無主義的實與虛》。筆談從理論上“重新解釋”了歷史虛無主義的內涵，“系統(tǒng)梳理”了歷史虛無主義的來龍去脈和表現(xiàn)。其核心觀點是：把馬克思主義稱為歷史虛無主義，把馬克思主義的歷史認識體系稱為教條主義歷史虛無主義，把反對歷史虛無主義者稱之為最大的歷史虛無主義者。筆談的一位作者說：“馬克思的歷史圖式與基督教歷史圖式十分相似。他雖然肯定了資本主義的成就，但他最終還是以一個設想中的未來社會階段把資本主義的歷史否定了。資本主義無論取得了怎樣的成就也是異化的，它的政治制度、經(jīng)濟制度、社會組織與道德觀念等等都將要被徹底拋棄。這顯然脫離了啟蒙的思想路線，陷入歷史虛無主義?！薄霸谶@個理論體系中，它把一個不存在的、僅僅是想象中的共產(chǎn)主義作為評判事物的唯一標準，不僅否定了奴隸社會、封建社會、資本主義社會這個漫長的人類歷史，也否定了現(xiàn)實世界中的文明榜樣?！苯又?，他以蘇共垮臺、蘇聯(lián)解體為例分析了馬克思主義這種“教條主義歷史虛無主義”在實踐中“帶來了巨大的災難”。他說，教條主義歷史虛無主義“在一開始就與政治行動結合在一起，一開始就是一種政治意識形態(tài)，而不是簡單的學術傾向或認識偏差。由于這個原因，它的社會影響和后果也是任何其他的歷史虛無主義所不能比擬的”，“它嚴重地扭曲了社會歷史觀，使人們不能對歷史和現(xiàn)實作出恰當?shù)睦斫夂团袛?，從而構成改革開放和社會進步的巨大思想阻力”。另一位作者還說，在我國，那些反對歷史虛無主義的人具有某種“強力意志”，“但這種強力并非來自批判者本身，而是來自只允許一種聲音存在的舉國宣傳體制的支撐”等等。

上述筆談的這種“重新解釋”，“顛覆”了人們對歷史虛無主義的明確界定，他們“超越”了對具體歷史事實的選擇性虛無，直接將馬克思主義及其指導下的歷史認識體系扣上“歷史虛無主義”的帽子，欲圖從“理論制高點上”奪取批判歷史虛無主義的旗幟和話語權，以徹底掙脫加在他們身上的這個“魔咒”。然而，事與愿違，這樣做的結果使得這股思潮的政治實質更加顯露?！恶R克思主義研究》2014年第9期發(fā)表的《誰是真正的歷史虛無主義者》一文，將筆談作者的假面具撕得粉碎。歷史虛無主義思潮的宣揚者主動接過“歷史虛無主義”的概念，將其反過來扣向他們的批評者的做法，是當前歷史虛無主義思潮的一個新特點。它意味著我們與歷史虛無主義思潮的理論斗爭進入了一個新的領域。

第四篇：讀《反腐倡廉十個熱點問題》心得體會

加強領導干部作風建設

深入推進反腐倡廉

———司法局

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近一段時間閱讀了紀檢委教育室推薦的廉政書籍——《反腐倡廉10個熱點問題》，書中的每一個熱點問題都是我們工作和生活的現(xiàn)實反映，下面我對其中的第四個問題《始終保持反腐敗斗爭的高壓態(tài)勢——如何堅決查處黨員領導干部違法違紀案件》做以下感想。

胡錦濤總書記在中紀委第七次全會上發(fā)表的重要講話，深刻闡述了加強領導干部作風建設的極端重要性和緊迫性。當前，中央、省委和州委突出強調要把作風建設放在黨風廉政建設的突出位置來抓。我們一定要深入理解、準確把握、全面貫徹，并采取切實有效的措施，進一步加強我州領導干部作風建設，推動反腐倡廉工作的深入開展，為堅持科學發(fā)展、建設 和諧社會提供堅強的政治保障。

一、充分認識作風建設的必要性

領導干部的作風問題決不只是個人思想道德層面的小節(jié)問題，而是重大的黨性問題；決不是小是小非問題，而是大是大非問題；決不是非原則問題，而是重大的政治原則問題。面對改革開放和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的考驗，加強領導干部作風建設比以往任何時候都更為重要和緊迫。

領導干部的作風建設，事關黨和人民事業(yè)的興衰成敗。作風是一個黨的性質、宗旨、綱領、路線的重要體現(xiàn)，重視作風建設是我們黨的優(yōu)良傳統(tǒng)。當前，黨的作風建設面臨著艱巨的任務，如果我們對一些領導干部身上存在的作風問題不加以警惕，不抓緊改進，任其發(fā)展，必然侵蝕黨的肌體，損壞黨群干群關系，影響黨和國家的各項工作，干擾黨和人民事業(yè)的發(fā)展進程，動搖我們事業(yè)的根基。

領導干部的作風建設，事關全面建設和諧社會目標任務的順利實現(xiàn)。黨員尤其是黨員領導干部保持良好的作風，是一種重要的政治資源，是我們開展一切工作的一個基本前提。在全面建設和諧阿壩的今天，進一步加強和改善領導干部作風建設，保持黨的先進性和戰(zhàn)斗力，顯得尤為重要。我們只有根據(jù)新形勢、新任務、新要求，全面加強干部思想作風、學風、工作作風、領導作風、生活作風建設，堅決糾正和反對少數(shù)領導干部的不正之風，努力實現(xiàn)領導干部作風的進一步轉變，才能為全面建設小康社會、建設和諧社會提供有力保障。

領導干部的作風建設，事關黨風廉政建設和反腐敗斗爭的大事。領導干部的作風與領導干部的思想道德、理想信念、政治立場密切相關。作風純正既是檢驗領導干部世界觀、人生觀、價值觀和權力觀、地位觀、利益觀的試金石，也是一個黨員是否先進的顯著標志。從實際情況來看，一些領導干部走上違紀和違法犯罪的道路，往往都是作風上先出現(xiàn)缺口，然后放松學習和自我要求，最后發(fā)展到理想信念動搖、迷失政治方向，一步步走向腐敗和墮落。

二、領導干部要做作風建設的表率

作風整頓建設，領導干部是重點、是表率、是關鍵。為此，全州各級領導干部一定要落實和踐行好胡錦濤總書記提出的八個方面良好風氣的要求，將它作為領導干部自重的準則、自省的鏡子、自警的標尺、自勵的目標，從我做起、從現(xiàn)在做起、從小事做起，爭做踐行良好風氣的表率。

一是要做嚴守紀律的表率。堅決貫徹執(zhí)行中央、省委和州委的方針政策，始終在思想上、政治上、行動上與黨委保持高度一致。模范遵守“四大紀律、八項要求”，堅決做到令行禁止，決不能搞上有政策、下有對策，確保各項工作部署的貫徹落實。切實抓好黨的紀律尤其是政治紀律教育，引導各級領導干部進一步增強遵守黨紀國法的自覺性，始終做到在大是大非面前保持堅定的政治信念和清醒的政治頭腦，使各項工作真正符合上級的要求、我州的實際和人民群眾的根本利益。二是要做學用相長的表率。當前，在學習問題上，要堅決防止兩種傾向，第一是不能做到勤奮好學，淺嘗輒止，不能持之以恒，或者是滿足于以干代學，不愿擠出時間去學習新理論、新知識；第二是不能學以致用，學習功利化，為了給自己“鍍金”、作為晉升的程序，學歸學、用歸用，學用脫節(jié)。對此，要在全州各級領導干部中大力弘揚理論聯(lián)系實際的學風，真正做到勤奮好學、學以致用、用有所成、學用相長，通過學習不斷開闊視野、增長才干，提高解決改革發(fā)展穩(wěn)定工作中實際問題的本領，努力在建設學習型機關和學習型干部中走在前列。

三是要做求真務實的表率。腳踏實地，埋頭苦干，一步一個腳印地推動阿壩又好又快發(fā)展。堅持一切從實際出發(fā)，想問題、辦事情、做決策，都要考慮客觀實際、把握客觀規(guī)律，堅決防止和克服形式主義、官僚主義、做表面文章的現(xiàn)象。自覺做到察實情、講實話、辦實事、求實效。堅持心系群眾、服務人民，用心想事、用心謀事、用心干事，把實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好人民群眾的根本利益作為一切工作的出發(fā)點和落腳點，把解決民生問題放在各項工作的首位。切實減少會議文件，深入基層、深入群眾，深懷愛民之心、恪盡為民之責，善謀富民之策、多辦利民之事，始終保持同人民群眾的血肉聯(lián)系。

四是要做艱苦奮斗的表率。艱苦奮斗、勤儉節(jié)約是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)。各級領導干部一定要始終牢記“兩個務必”，切實做到謙虛謹慎、戒驕戒躁，切實做到艱苦奮斗、勤儉節(jié)約，在各項工作中都要精打細算、嚴格把關，真正把有限的資金和資源用在刀刃上。

五是要做廉潔奉公的表率。日常生活中，我們每一名領導干部都應該經(jīng)常想一想自己手中的權力是從哪里來的？應該為誰所用這個重要問題。各級領導干部一定要嚴格遵守廉政準則各項規(guī)定，自覺加強黨性修養(yǎng)，牢固樹立馬克思主義世界觀、人生觀、價值觀和正確的權力觀、地位觀、利益觀，常修為政之德、常思貪欲之害、常懷律己之心，真正筑牢拒腐防變的思想防線。

六是要做發(fā)揚民主的表率。各級領導干部要充分認識堅持民主集中制和發(fā)揚黨內民主的重要性，確保民主集中制真正得到貫徹執(zhí)行。要正確處理好民主與集中的關系，嚴格按照規(guī)則和程序辦事，防止把程序作擺設，把民主當形式。要正確處理好集體領導和個人分工負責的關系，一切重大問題都要堅持集體討論作出決策，防止個人或少數(shù)人說了算。要正確處理好維護班子團結和堅持黨性原則的關系，在班子內部提倡民主討論、各抒己見，注意加強經(jīng)常性的思想溝通，努力形成相互信任、相互尊重、相互支持的工作氛圍。

七是要做修身立德的表率。少數(shù)領導干部蛻化變質，往往都是從吃喝玩樂這些看似小事的地方開始的。領導干部樹立良好的生活作風和健康的生活情趣，尤其要重視三個方面的問題：一要“慎愛好”，即慎重選擇個人的愛好。各級領導干部作為廣大干部群眾的表率，應當保持高尚的精神追求，明辨是非，克己慎行，正確選擇個人愛好。有些事情群眾能做，領導干部就不能做。在這方面，對領導干部的要求要高出普通群眾的標準。二要“慎交友”，即慎重對待朋友交往。領導干部交朋友要擇善而交，多同普通群眾交朋友，多同基層干部交朋友，多同先進模范交朋友，多同專家學者交朋友。不交那些“酒肉朋友”，更不能為了貪圖享樂而去“傍大款”。三要“慎微”，即慎重對待生活小節(jié)。群眾看我們黨的作風，往往是從黨員干部一言一行、一舉一動中得出結論的。因此，各級領導干部一定要時刻注意自己的言行，切實做到“勿以善小而不為，勿以惡小而為之”，始終保持共產(chǎn)黨員的政治本色。

八是要做接受監(jiān)督的表率。領導干部要加強日常管理和自覺接受監(jiān)督，使之在高度的自覺和嚴格的約束中保持良好作風。全州各級領導干部要嚴格執(zhí)行黨內監(jiān)督的各項制度，執(zhí)行好領導干部報告?zhèn)€人有關事項、述職述廉、民主評議、誡勉談話、經(jīng)濟責任審計和質詢制、問責制等制度，堅持做到立黨為公、執(zhí)政為民，秉公用權、服務人民，真正做到臺上和臺下一個樣，工作時間和業(yè)余時間一個樣，有監(jiān)督和沒監(jiān)督一個樣。

三、立足實際樹好新風正氣

貫徹落實中央和省委、州委加強作風建設的要求，切實加強領導干部作風建設，要結合實際，重點建設好以下八個方面的作風:

（一）堅持勤奮好學、學以致用，培養(yǎng)良好的學風。堅持用科學發(fā)展觀武裝頭腦 , 制定領導干部理論學習短中長期相銜接的規(guī)劃，明確學習任務。健全黨委理論中心組學習機制，領導班子成員每年至少有選擇地讀幾本書；黨政“ 一把手”每年至少講一次黨課或作兩次學習輔導報告。各級領導干部要把學習成果轉化為謀劃工作的思路、促進工作的措施、領導工作的本領

（二）堅持心系群眾、服務人民 , 培養(yǎng)為民務實的優(yōu)良作風。要著力解決人民群眾“上學難”、“看病難”、“就業(yè)難”、“住房難”、“行路難”和“飲水難”等問題。認真開展專項整治，堅決糾正損害群眾利益的不正之風。繼續(xù)推行領導干部下基層駐農(nóng)村、聯(lián)系企業(yè)和學校活動，形成密切聯(lián)系基層、廣泛接觸群眾的長效機制。當前，特別要緊密結合正在實施的扶貧開發(fā)和綜合防治大骨節(jié)病試點以及“十大惠民行動”，進一步建立領導干部聯(lián)系基層、為民辦實事的工作作風制度。要堅持領導干部接待群眾日制度。深入開展政風行風評議活動。

（三）堅持真抓實干、務求實效 , 培養(yǎng)良好的工作作風。要樹立正確的政績觀，建立領導干部科學的考核評價休系。改進機關作風，改進文風會風，提高工作效率。深入抓好經(jīng)濟、科技、教育、文化等重點領域的改革創(chuàng)新，加快形成落實科學發(fā)展觀的體制機制。推進政府職能轉換和行政體制改革。要嚴格責任追究制度，每項工作要做到工作對象到人、工作措施到人、工作責任到人、督促檢查到人。

（四）堅持艱苦奮斗、勤儉節(jié)約 , 培養(yǎng)奮發(fā)向上的優(yōu)良作風。規(guī)范公務接待，把公務接待費支出納入政務公開的重要內容，加強管理和監(jiān)督，嚴肅查處違紀違規(guī)行為。凡借新任職之機配備超標車、豪華裝修辦公室、新配高檔辦公用品的，要嚴肅處理，超標車、超編車一律沒收拍賣。要堅決剎住領導干部出國公費旅游歪風。通過切實有效措施，努力降低行政成本。

（五）堅持顧全大局、令行禁止 , 培養(yǎng)雷厲風行的優(yōu)良作風。要嚴格執(zhí)行黨的紀律，加強對黨的政治、經(jīng)濟、組織、群眾和宣傳等工作紀律的監(jiān)督檢查，對違反紀律的要嚴肅查處。加強對中央、省委和州委重大決策部署落實情況的監(jiān)督檢查，改進監(jiān)督檢查的方式方法 , 特別要加大對落實科學發(fā)展觀情況的檢查。

（六）堅持發(fā)揚民主、團結共事 , 培養(yǎng)良好的領導作風。領導干部要嚴格按照議事和決策規(guī)則辦事，堅持重大問題提交集體討論，不能個人說了算，堅決防止搞獨斷專行。進一步完善集體領導下的個人分工負責制。對涉及經(jīng)濟社會發(fā)展全局的重大事項，必須廣泛征詢社會各界和廣大人民群眾的意見；對專業(yè)性、技術性強的重大事項，要認真進行專家論證、技術咨詢、決策評估；對與人民群眾利益密切相關的重大事項，要實行公示、聽證等制度，充分發(fā)揮人民群眾參與民主決策的作用。進一步完善對黨政 “ 一把手 ”監(jiān)督的權力制衡機制，黨政 “一把手 ”要帶頭貫徹執(zhí)行民主集中制，注意聽取不同意見。

（七）堅持秉公用權、廉潔從政 , 培養(yǎng)嚴于律己的優(yōu)良作風。要認真貫徹執(zhí)行廉潔自律各項規(guī)定。建立健全領導干部配偶、子女從業(yè)登記制度，加強對領導干部配偶、子女從業(yè)情況的監(jiān)督。領導干部在述職述廉中要報告對配偶、子女及身邊工作人員加強教育管理的情況。

（八）堅持作風正派、情趣健康 , 培養(yǎng)良好的生活作風。領導干部要始終保持清醒的政治頭腦，樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀、權力觀、地位觀、利益觀。要加強黨性修養(yǎng)，堅持社會主義核心價值體系 , 真正樹立為民務實清廉的良好形象。要牢固樹立社會主義榮辱觀，模范遵守社會公德、職業(yè)道德、家庭美德，培養(yǎng)健康的生活情趣，保持高尚的精神追求。

四、堅持不懈地加強作風建設 實現(xiàn)領導機關和領導干部作風的進一步轉變，任務艱巨，必須常抓不懈。

一要立足于早抓，強化預防。我們在領導干部作風建設上要見微知著，重點關注領導干部的社交圈、生活圈、朋友圈，以及干部的“八小時以外”，從源頭上防止腐敗的發(fā)生。通過對小事小節(jié)的及時發(fā)現(xiàn)、及時提醒、及時管理，決不放過傾向性、苗頭性的問題，促使干部猛然醒悟，避免小節(jié)問題發(fā)展成大問題，減少國家和人民的經(jīng)濟損失，避免對黨的形象造成難以挽回的影響。

二要立足于嚴抓，強化監(jiān)督。在作風建設中，我們必須加強對領導干部的嚴格要求、嚴格教育、嚴格管理和嚴格監(jiān)督。在教育方面，往往是正面教育比較多、警示教育比較少，教育的震撼力不夠。在管理方面，一些領導干部奉行“好人主義”，對一些錯誤的言行不能及時提醒、認真幫助，甚至有的干部出了問題之后，還幫著袒護、姑息縱容。在監(jiān)督方面，雖然監(jiān)督的形式和渠道很多，但往往難以落實到位，特別是許多監(jiān)督制度在“一把手”面前不起作用，顯得蒼白無力。我們必須切實肩負起黨要管黨、從嚴治黨的責任。首先標準要嚴，決不允許有任何游離于組織之外、凌駕于紀律之上的特殊黨員。其次制度要嚴，要彼此銜接、制約有力、便于操作，并嚴格加以執(zhí)行。再次懲治要嚴，要堅持有案必查、查案必果，始終保持反腐敗斗爭的高壓態(tài)勢，形成強大的震懾威力。

三要立足于常抓，強化實效。作風建設貴在堅持、難在堅持，只有日積月累才能收到實效。要做到常抓不懈，建立健全領導干部作風建設的長效機制。既要注意單項制度的制定修訂，又要注意與其他制度的協(xié)調配合；既要建立健全激勵性、保障性規(guī)定，又要充實完善懲戒性、約束性規(guī)定；既要加強實體性制度建設，又要加強程序性制度建設，從而發(fā)揮制度的整體效能，使制度建設延伸拓展到經(jīng)濟建設、政治建設、文化建設、社會建設和黨的建設的各方面，貫穿于決策、執(zhí)行、監(jiān)督的全過程。

2011年8月26日

第五篇：建設工程領域律師著作

朱樹英著作：

《律師在建筑工程承發(fā)包合同造價管理中的作用及其過程控制》 法律出版社《建設工程法律操作實務》、《房地產(chǎn)開發(fā)法律操作實務》、《建設工程實務問答》

科學出版社《建設工程合同與索賠管理》

知識產(chǎn)權出版社《住宅商品房交易與物業(yè)管理案例評析及法律實務》 中國法制出版社《法院審理房地產(chǎn)案件觀點集成》

袁華之著作：

《房產(chǎn)實務與風險防范》，中國人民大學出版社；

《律師辦理土地法律業(yè)務操作指引》

《建設工程造價管理理論與實務

（一）》

《建設工程造價鑒定規(guī)程》

林镥海著作： 法律出版社《建設工程施工合同司法解釋》操作指南：建筑商之孫子兵法

北京大學出版社《建筑工程法律服務操作實務》

法律出版社《房地產(chǎn)開發(fā)法律服務操作實務》

建筑工程索賠相關著作：

1、《建設工程索賠與反索賠 》，同濟大學出版社，宋宗宇著

2、《建設工程索賠管理與實務》，同濟大學出版社，董際平主編

3、《建設工程索賠及案例分析》，機械工業(yè)出版社，張寶嶺主編。

4、《建設工程合同管理與索賠》，東南大學出版社，成虎著。

5、《建設工程合同管理與變更索賠實務》，水利水電出版社，白均生著。

6、《建設工程合同管理與索賠》，機械工業(yè)出版社，劉力主編。

7、《建設工程施工索賠與案例評析》，中國環(huán)境科學出版社，陳貴民主編。

8、《建設工程施工索賠》，機械工業(yè)出版社，楊曉林主編。

9、《建設工程索賠理論與實務》，中國電力出版社，趙浩主編。

10、《施工合同索賠》（英）托馬斯著，機械工業(yè)出版社。

11、《國際建筑工程項目索賠案例詳解》，海洋出版社，王兆俊著。

12、《工程索賠法律實務》，人民法院出版社，郭興隆。

中華全國律師協(xié)會建設工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會

主任：

朱樹英上海市政協(xié)常委

上海建緯律師事務所主任(原民委會主任)

副主任：

遲日大全國律協(xié)常務理事 吉林功承律師事務所主任

李曉斌北京西城區(qū)律師協(xié)會副會長北京李曉斌律師事務所主任(原民委會副主任)林镥海浙江律協(xié)建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任浙江滬鑫律師事務所主任 喬文駿中倫律師事務所（上海）分所主任 袁華之北京市大成律師事務所合伙人 委員：由全國律協(xié)民事專業(yè)委員會從事建筑工程與房地產(chǎn)業(yè)務的委員組成。