第一篇：最重要----勞動(dòng)合同法企業(yè)應(yīng)對(duì)策略培訓(xùn)班講稿李明科

《勞動(dòng)合同法》企業(yè)應(yīng)對(duì)策略

寶雞市勞動(dòng)和社會(huì)保障局

李明科

《勞動(dòng)合同法》從08年 1月1日起實(shí)施以來，對(duì)企業(yè)的勞動(dòng)用工管理以及人力資源管理產(chǎn)生了廣泛、深遠(yuǎn)的影響，同時(shí)也給勞動(dòng)用工管理和人力資源管理工作帶來了新的挑戰(zhàn)和新的思路，預(yù)示著勞動(dòng)用工管理和人力資源管理法律化時(shí)代的到來。如何全面理解和有效運(yùn)用《勞動(dòng)合同法》，完善勞動(dòng)合同具體的條款設(shè)計(jì)，防范和控制勞動(dòng)用工法律風(fēng)險(xiǎn)，有效避免勞動(dòng)爭議的發(fā)生，成為企業(yè)管理者和各級(jí)政府普遍關(guān)心的問題。為了幫助企業(yè)人力資源管理和法務(wù)人員及時(shí)了解最新的勞動(dòng)法規(guī)和動(dòng)態(tài)、全面深入掌握《勞動(dòng)合同法》的精要，提高人力資源管理和勞動(dòng)合同管理水平，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定，結(jié)合自己多年處理勞動(dòng)法律問題的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)企業(yè)中常見的勞動(dòng)合同管理問題提出一些應(yīng)對(duì)措施，和大家共同交流，希望能夠?qū)Υ蠹矣兴鶐椭?/p>

第一部分 《勞動(dòng)合同法》概述

由于參加這次培訓(xùn)的同志有一部分剛開始接觸《勞動(dòng)合同法》，有必要先給大家簡單介紹一下《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)過程、《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》的關(guān)系及《勞動(dòng)合同法》的適用范圍。

一、《勞動(dòng)合同法》的立法背景

2005年2月18日，全國人大常委會(huì)宣布《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》(以下簡稱《勞動(dòng)合同法》)列入2005年立法計(jì)劃。2005年10月28日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議討論并原則通過《勞動(dòng)合同法(草案)》。2005年12月24日，《勞動(dòng)合同法(草案)》首次提請(qǐng)十屆全國人大常委會(huì)第十九次會(huì)議審議。2006年3月20日，全國人大常委會(huì)宣布向社會(huì)全文公布《勞動(dòng)合同法(草案)》，廣泛征求意見。在短短一個(gè)月時(shí)間里，全國人大常委會(huì)有關(guān)方面共收到各地群眾對(duì)這部法律草案的意見191849件。這一數(shù)字創(chuàng)下了全國人大立法史上的新紀(jì)錄。這個(gè)數(shù)字在新中國立法史中位列第二，排名第一的是新中國第一部憲法“五四憲法”。勞動(dòng)合

同立法也因此被評(píng)為2006年中國民主法治進(jìn)程上的十個(gè)足印之一，成為全民參與立法的典范。此后，《勞動(dòng)合同法(草案)》的每一次審議都吸引了社會(huì)方方面面的目光，引起了社會(huì)各界的廣泛爭論。

191849件意見的背后，是一場(chǎng)利益集團(tuán)的博弈過程。勞資各方為了自己的利益奔走呼號(hào)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，這些意見的80％是來自基層，65％的意見是勞動(dòng)者提出的；歐盟商會(huì)和上海美國商會(huì)也紛紛上書人大常委會(huì)；專家學(xué)者也為自己的利益集團(tuán)搖旗吶喊，各方博弈過程中掀起的最大一場(chǎng)**是“撤資**”。據(jù)《2l世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》的描述，2006年4月23日，在上海《勞動(dòng)合同法(草案)》研討會(huì)上，時(shí)近中午，上海跨國企業(yè)人力資源協(xié)會(huì)的代表徐某(加拿大籍)要求發(fā)言，徐這樣表述：“如果實(shí)施這樣的法律，我們將撤資。”該協(xié)會(huì)代表54家企業(yè)，擁有26萬職工?！?l世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》稱，“此語一出，會(huì)場(chǎng)一片嘩然”。據(jù)報(bào)道，一名與會(huì)代表當(dāng)即站起來，反駁她是在“要挾”——是以外商投資為條件，要挾我國維持勞動(dòng)力低水平保護(hù)。

實(shí)際上，忙碌的、爭論的不僅僅是在勞資雙方以及專家學(xué)者之問。為了充分吸取近20萬件有關(guān)勞動(dòng)合同法草案的立法建議，全國人大法律委員會(huì)組成人員就如何完善勞動(dòng)合同法草案的條款進(jìn)行熱烈爭論，他們也不得加班加點(diǎn)。最終，《勞動(dòng)合同法》歷經(jīng)四審，瓜熟蒂落，由十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議于2007年6月29日通過。

勞動(dòng)合同法是實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力資源的市場(chǎng)配置、促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定的重要法律制度。頒布于1995年的《勞動(dòng)法》以及后續(xù)的勞動(dòng)行政法規(guī)、勞動(dòng)保障規(guī)章、相關(guān)司法解釋和一些地方性法規(guī)雖然都對(duì)勞動(dòng)合同作了較為詳盡的規(guī)定，但總體看來，我國勞動(dòng)法體系建設(shè)仍然相對(duì)滯后，隨著近年來實(shí)踐中出現(xiàn)的一些新問題，先前的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件已不能很好的指引、操作。

為完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，十屆全國人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議于2007年6月29日審議通過了《勞動(dòng)合同法》，2008年1月1日實(shí)施。

二、《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》的關(guān)系

《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)，是我國勞動(dòng)法律制度日益健全和完善的重要標(biāo)志之一。在目前的勞動(dòng)法律制度之下，《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》是重要的兩部法律，那么兩者之間的關(guān) 2

系如何?當(dāng)兩者對(duì)同一問題規(guī)定不一致時(shí)該如何適用?這些問題也是大家比較關(guān)心的問題。

要厘清兩者之間的關(guān)系，首先需要分析兩者的制定機(jī)關(guān)。根據(jù)我國《憲法》、《立法法》和有關(guān)組織法及法理，我國法律制定主體的權(quán)力位階順序是：全國人民代表大會(huì)——全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)——國務(wù)院——省級(jí)人民代表大會(huì)——省級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)——較大市的人民代表大會(huì)——較大市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。其中，全國人大審議通過的法律屬于“基本法律”，其效力僅次于《憲法》；全國人大常委會(huì)審議通過的法律屬于“法律”，其效力要次于“憲法”和“基本法律”?！秳趧?dòng)法》是全國人大常委會(huì)審議通過的法律，《勞動(dòng)合同法》也是全國人大常委會(huì)通過的法律，因此，從制定主體來看，兩者的法律位階是一樣的，具有同樣的法律效力。但是《勞動(dòng)合同法》通過在《勞動(dòng)法》之后，根據(jù)民事法 律的“新法優(yōu)于舊法”的原則，在同一問題上如果《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》規(guī)定的內(nèi)容不一致，應(yīng)該優(yōu)先適用《勞動(dòng)合同法》。

比較 《勞動(dòng)法》 《勞動(dòng)合同法》 法律性質(zhì)上看 部門法，社會(huì)法 部門法，社會(huì)法 法律效力位階看 全國人大常委會(huì)制定 全國人大常委會(huì)制定 法律規(guī)范的內(nèi)容看 綜合性法律 僅就勞動(dòng)合同內(nèi)容予以規(guī)定

適用次序看 一般法律規(guī)定，是舊法 特別法 新法，二者對(duì)同一事項(xiàng)作出不同規(guī)定的，適用新法。

三、《勞動(dòng)合同法》的適用范圍

A、對(duì)人的適用范圍

1、中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè) 單位等組織（以下簡稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，適用本法；（《勞動(dòng)合同法》第2條第一款）

2、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行。（《勞動(dòng)合同法》第2條第二款）

3、事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動(dòng)合同，法律、行政法規(guī)或國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。（《勞動(dòng)合同法》第96條）

B、對(duì)空間的適用范圍

除香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)外的中華人民共和國境內(nèi)

C、對(duì)時(shí)間的適用范圍 本法自2008年1月1起施行。

第二部分 勞動(dòng)合同的訂立與法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一般人認(rèn)為員工與企業(yè)的勞動(dòng)爭議是在簽訂勞動(dòng)合同后產(chǎn)生的，其實(shí)，實(shí)踐中很多隱患都埋藏于簽訂勞動(dòng)合同前。有效的事先防范，能夠有效地避免法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，可以保障企業(yè)正常、持續(xù)、健康的發(fā)展。因此，預(yù)防勞動(dòng)爭議，就要從防范勞動(dòng)合同簽訂前的風(fēng)險(xiǎn)談起。

一、招聘錄用中的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一般人都認(rèn)為，招聘廣告只是招聘人員的一種宣傳手段而已，沒有什么法律風(fēng)險(xiǎn)其實(shí)不然，風(fēng)險(xiǎn)有可能就在這不經(jīng)意間發(fā)生。實(shí)踐中常常見到用人單位在試用期內(nèi)，以“不符合錄用條件”為由與員工解除勞動(dòng)合同。而要證明“不符合錄用條件”，其首要前提必須企業(yè)有自己的錄用條件，而這個(gè)錄用條件，恰恰是在企業(yè)招聘時(shí)設(shè)計(jì)的。因此，企業(yè)為防止以后的工作埋下隱患，招聘時(shí)應(yīng)做好如下工作：

（一）要對(duì)“錄用條件”事先進(jìn)行明確界定

“錄用條件”應(yīng)該是共性和個(gè)性的結(jié)合。所謂“共性”，即大部分企業(yè)和崗位的員工應(yīng)當(dāng)具備的基本條件。所謂“個(gè)性”，即每個(gè)企業(yè)、每個(gè)崗位或者職位的特殊要求?！肮残浴?要求可以通過企業(yè)規(guī)章制度予以明確，“個(gè)性”要求可以通過招聘公告、勞動(dòng)合同、規(guī)章 制度等結(jié)合起來進(jìn)行明確。

（二）要對(duì)“錄用條件”事先公示

從法律的角度來說，就是用人單位有證據(jù)證明員工知道了本單位的錄用條件，主要有幾下幾點(diǎn)建議：

1、通過招聘公告來公示，并采取一定方式予以固定，以為仲裁、訴訟保留證據(jù)；

2、通過發(fā)放聘用函或其他方式向其明示錄用條件，并要求員工簽字確認(rèn)；

3、在勞動(dòng)合同中明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形；

4、企業(yè)規(guī)章制度中對(duì)錄用條件進(jìn)行詳細(xì)約定，并將該規(guī)章制度作為勞動(dòng)合同的附件。

5、如把崗位職責(zé)等要求作為“錄用條件”，還必須完善自己的考核制度，有一個(gè)可固化、可量化、可操作的標(biāo)準(zhǔn)。

6、招聘廣告中不應(yīng)包含有意或無意的歧視性條款，如性別歧視、身高歧視等，此種特殊要求可由公司在實(shí)踐中自己把握，否則，輕則影響企業(yè)的社會(huì)形象，重則引來官司。

二、對(duì)員工入職審查時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范

法律規(guī)定用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，那么企業(yè)應(yīng)該充分利用好這個(gè)權(quán)利，確保企業(yè)招到合適的人選，最合理控制員工的入職成本。企業(yè)在員工入職審查時(shí)應(yīng)著重進(jìn)行以下幾方面的風(fēng)險(xiǎn)防范：

1、身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息是否真實(shí)；

2、是否存在潛在疾病、殘疾、職業(yè)病等；

根據(jù)我國法律規(guī)定，勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得解除勞動(dòng)合同；在醫(yī)療期滿后不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的，用人單位必須提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付1個(gè)月工資后，才可以解除勞動(dòng)合同；這就大大增加了企業(yè)招聘員工的入職成本，更麻煩的是如果企業(yè)招聘來的員工存在職業(yè)病的話，根據(jù)《職業(yè)病防治法》的規(guī)定，員工在工作中發(fā)現(xiàn)患有職業(yè)病，如果最后的用人單位有證據(jù)證明員工職業(yè)病是先前用人單位的職業(yè)危害造成的，由先前的用人單位承擔(dān)責(zé)任，否則，由現(xiàn)在用人單位承擔(dān)責(zé)任。因此，入職前的審查十分重要，對(duì)于企業(yè)來說，最好的防范措施就是要求員工做入職的健康檢查。

3、年齡是否達(dá)到16周歲；

4、是否與其它企業(yè)簽訂有未到期的勞動(dòng)合同；

用人單位招用與其它用人單位尚未解除或終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

因此，企業(yè)在招聘時(shí)，除新參加工作的勞動(dòng)者外，一定要查驗(yàn)其與原單位解除、終止勞動(dòng)關(guān)系的證明，或其他能夠證明該勞動(dòng)者與任何單位不存在勞動(dòng)關(guān)系的憑證，方可簽訂勞動(dòng)合同。

5、是否與其它單位存在競業(yè)限制協(xié)議；

對(duì)于一些知識(shí)性、技術(shù)型或從事某一管理崗位工作以及掌握一定商業(yè)秘密的員工，單位一般都在勞動(dòng)合同中約定競業(yè)限制條款或簽訂專門的競業(yè)限制協(xié)議。

因此進(jìn)行入職審查時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)審閱員工與原單位簽訂的勞動(dòng)合同，必要時(shí)向原單位致電、致函詢問；也可讓擬招聘的員工寫下承諾書，承諾其在原用人單位工作期間無保密和競業(yè)限制的約定，否則責(zé)任自負(fù)，這樣可以避免讓企業(yè)承擔(dān)不必要的責(zé)任。

6、如果招用外國人，是否辦理外國人就業(yè)手續(xù)

用人單位聘用外國人需為外國人申請(qǐng)就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證》后方可聘用，因此，在招聘外國人員時(shí)，需要審查并為其辦理相應(yīng)手續(xù)。

三、勞動(dòng)關(guān)系的建立

在《勞動(dòng)合同法》的制定過程中，對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系建立的標(biāo)準(zhǔn)一直有很大的爭議，《勞動(dòng)合同法》第一次作了明確：

用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。

四、勞動(dòng)合同的訂立

建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。

已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立勞動(dòng)書面勞動(dòng)合同的：自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同（第10條）

自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的：應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資（第82條）

自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的：視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同（第14條）

五、勞動(dòng)合同種類

勞動(dòng)合同期限是指勞動(dòng)合同的有效時(shí)間，是勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人雙方享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的時(shí)間，一般始于勞動(dòng)合同生效之日，終于勞動(dòng)合同的終止之日。我國勞動(dòng)合同期限主要分三類：

（一）固定期限勞動(dòng)合同

固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同屆滿，勞動(dòng)合同即告終止。實(shí)踐中固定期限勞動(dòng)合同運(yùn)用較多。

（二）無固定期限勞動(dòng)合同

《勞動(dòng)合同法》與《勞動(dòng)法》相比，對(duì)無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定有了革命性的改觀： 《勞動(dòng)法》20條：勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作10年以上，當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》14條：用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無定期限勞動(dòng)合同：

1、勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年的；

2、用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的；

3、連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第39條（用人單位即時(shí)通知解除合同）和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)（用人單位預(yù)告通知解除：不能從事原工作新工作、不能勝任工作）規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

（三）以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同

以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作完成為合同期限的勞動(dòng)合同，一般以下幾種情況可以簽訂該類型勞動(dòng)合同：

1、以完成單項(xiàng)工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同；

2、以項(xiàng)目承包方式完成承包任務(wù)的勞動(dòng)合同；

3、因季節(jié)原因用工的勞動(dòng)合同；

4、其他雙方約定的以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。

六、試用期

勞動(dòng)合同中的試用期，一般是指在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，勞資雙方為互相了解和考察約定的一段時(shí)間，他不是勞動(dòng)合同的必備條款，但也是《勞動(dòng)合同法》很重要的一項(xiàng)內(nèi)容。

（一）勞動(dòng)合同試用期限（與勞動(dòng)合同期限掛鉤）

勞動(dòng)合同期限

試用期期限

3個(gè)月以下的或以完成一定工作任務(wù)為期限的 不得約定試用期 3個(gè)月以上1年以下的 不得超過1個(gè)月 1年以上3年以下的 不得超過3個(gè)月 3年以上的或無固定期限勞動(dòng)合同的 不得超過6個(gè)月

（二）試用期次數(shù)

同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期，試用期應(yīng)包括在勞動(dòng)合同期限之內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，該試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

(三）試用期最低工資

《勞動(dòng)合同法》對(duì)試用期工資作了明確規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于“本單位相同崗位最低檔工資”或者“勞動(dòng)合同約定工資”的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

（四）試用期勞動(dòng)合同的解除

實(shí)踐中，試用期用人單位隨意解除勞動(dòng)合同的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，為遏制部分用人單位惡意使用試用期，《勞動(dòng)合同法》首次做出明確規(guī)定：勞動(dòng)合同法第二十一條：在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。

（五）違反試用期規(guī)定的賠償金

用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的：由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動(dòng)合同（包括試用期解除勞動(dòng)合同）勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的：用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行或已不能繼續(xù)履行的，用人單位依照47條的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付賠償金。

1、用人單位違反勞動(dòng)合同法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的情形主要包括： A:約定的試用期超過法律規(guī)定的最高時(shí)限的；

B:同一用人單位與同一勞動(dòng)者約定了超過一次的試用期的；

C:以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，約定了試用期的；

D:勞動(dòng)合同僅約定試用期或者勞動(dòng)合同期限與試用期相同的。

2、如何理解“以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付”賠償金？

舉例：假定勞動(dòng)者與用人單位簽訂的勞動(dòng)合同期限為三年，按照勞動(dòng)合同法規(guī)定，試用期不得超過6個(gè)月，但該用人單位與勞動(dòng)者簽訂了1年的試用期，并約定試用期滿后月工資為3000元。勞動(dòng)者已履行8個(gè)月的試用期。

分析：約定1年的試用期已經(jīng)超過6個(gè)月的最高上限，支付賠償金的期間為：已經(jīng)履

行的試用期-法定試用期期，月工資標(biāo)準(zhǔn)按照試用期滿工資即3000元，因此：3000×（8-6）=6000元。

3、應(yīng)當(dāng)指出的是：

A:該賠償金的支付針對(duì)約定的違法試用期，且勞動(dòng)者已經(jīng)實(shí)際履行，對(duì)于勞動(dòng)者尚未履行的，不需要支付賠償金；

B：支付賠償金不能代替正常的勞動(dòng)報(bào)酬，在違法約定試用期需支付賠償金的前提下，用人單位除了向勞動(dòng)者支付賠償金外，還要按照試用期滿的月工資每月支付勞動(dòng)報(bào)酬，實(shí)際等于向勞動(dòng)者支付雙倍的工資，這個(gè)代價(jià)是很大的。

C：用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付賠償金的期限為超過法定試用期的期限，在上例中，如果勞動(dòng)者實(shí)際只履行了5個(gè)月的試用期，則用人單位不需要向勞動(dòng)者支付賠償金，但要改正違法行為，將試用期的約定限定在法定的最高時(shí)限內(nèi)。

D：用人單位為了規(guī)避法律、約定試崗、適應(yīng)期、實(shí)習(xí)期等，這些都是變相的試用期，其目的無非是為了將勞動(dòng)者的待遇下調(diào)，方便解除勞動(dòng)合同，在《勞動(dòng)合同法》下，為避免不必要的糾紛，建議用人單位將這些情況明確按照試用期對(duì)待。

七、勞動(dòng)合同必備條款

1、用人單位的名稱、住所和法定代表人或主要負(fù)責(zé)人；

2、勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼；

3、勞動(dòng)合同期限；

4、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；

5、工作時(shí)間和休息休假；

6、勞動(dòng)報(bào)酬；

7、社會(huì)保險(xiǎn)；（主要：醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、生育保險(xiǎn)）

8、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；

9、法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)

需要注意的是，如果勞動(dòng)合同缺乏必備條款，雖然不影響勞動(dòng)合同的履行，但勞動(dòng)行政部門可以依照《勞動(dòng)合同法》第81條規(guī)定，責(zé)令用人單位改正，給勞動(dòng)者造成損害的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，因此建議企業(yè)，訂立盡可能內(nèi)容更規(guī)范、完善的勞動(dòng)合同，避免支付不必要的費(fèi)用。

八、服務(wù)期

服務(wù)期是指勞動(dòng)者因用人單位提供特殊待遇而承諾必須為用人單位服務(wù)的期限，或者表現(xiàn)為出資培訓(xùn)提高了勞動(dòng)者素質(zhì)，作為一種對(duì)價(jià)，勞動(dòng)者才與用人單位約定了一定的期限，在該期限內(nèi)不得解除合同，否則要承擔(dān)違約責(zé)任。

（一）服務(wù)期期限與勞動(dòng)合同期限的區(qū)別

勞動(dòng)合同期限是雙向約定的勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期限，但在此期間內(nèi)雙方尤其是勞動(dòng)者可以提前解除勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者按照法定條件和程序提前解除勞動(dòng)合同不需要承擔(dān)任何違約責(zé)任； 服務(wù)期限內(nèi)，勞動(dòng)者不能提前解除，提前解除要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）《勞動(dòng)合同法》對(duì)服務(wù)期的新規(guī)定及應(yīng)用時(shí)應(yīng)注意的問題

1、設(shè)定服務(wù)期的條件

《勞動(dòng)合同法》第22條第1款：“用人單位為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期?！?/p>

根據(jù)這一規(guī)定，用人單位在勞動(dòng)合同中可以設(shè)定服務(wù)期條款的條件： A：培訓(xùn)費(fèi)用必須是專項(xiàng)的；

B：培訓(xùn)的性質(zhì)必須是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。

注：對(duì)于員工的勞動(dòng)安全教育培訓(xùn)以及單位為調(diào)整人員和崗位而進(jìn)行的轉(zhuǎn)崗培訓(xùn)所產(chǎn)生的培訓(xùn)費(fèi)用，都是用人單位應(yīng)盡的義務(wù)，不屬于專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。

2、服務(wù)期的期限

對(duì)此法律沒有做出規(guī)定，但并不意味著可以隨意約定，具體的服務(wù)期限要根據(jù)企業(yè)為員工培訓(xùn)的時(shí)間長短、費(fèi)用多寡來確定，如果兩者顯失公平，也無法得到法律的支持。

3、違約金的數(shù)額

《勞動(dòng)合同法》第22條第2款：“勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用?！?/p>

舉例：公司派王某到美國接受為期1個(gè)月的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，培訓(xùn)費(fèi)用為36000元，雙方簽訂服務(wù)期協(xié)議，約定王某接受培訓(xùn)后必須為公司工作3年，現(xiàn)王某工作2年后提出解除勞動(dòng)合同。

分析：該種情況下，只需將36000元分?jǐn)偟?年的服務(wù)期中，僅向公司支付12000元。

4、沒有約定服務(wù)期，勞動(dòng)者在解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)是否需要如何賠償培訓(xùn)費(fèi)

根據(jù)《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》，用人單位出資對(duì)職工進(jìn)行各種技術(shù)培訓(xùn)，在合同期限內(nèi)，用人單位可以要求勞動(dòng)者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，具體支付辦法是：

A：約定服務(wù)期的，按服務(wù)期；

B：沒有約定服務(wù)期的，按勞動(dòng)合同期；

C：既沒有約定服務(wù)期也沒有約定勞動(dòng)合同期的，按5年服務(wù)期等分出資金額，以職工已經(jīng)履行的服務(wù)期限遞減支付。

5、試用期內(nèi)不要對(duì)員工進(jìn)行專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)

根據(jù)《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》，試用期內(nèi)職工提出解除勞動(dòng)關(guān)系，用人單位不得要求勞動(dòng)者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。

因此，試用期內(nèi)，建議企業(yè)不要對(duì)員工進(jìn)行專項(xiàng)技術(shù)培訓(xùn)，否則，勞動(dòng)者一旦在試用期內(nèi)走人，企業(yè)將人財(cái)兩空。

6、服務(wù)期條款與勞動(dòng)合同條款不一致的處理

A:用人單位在簽訂培訓(xùn)協(xié)議時(shí)首先要注意服務(wù)期年限與勞動(dòng)合同期限保持一致； B:如果不能一致，建議在服務(wù)期條款中作如下說明：如果勞動(dòng)合同到期，本培訓(xùn)協(xié)議約定的服務(wù)期限未到期的，原勞動(dòng)合同有效期順延至本協(xié)議約定的服務(wù)期限到期屆滿之日止。

九、商業(yè)秘密保護(hù)與競業(yè)限制

《勞動(dòng)合同法》第二十三條：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并可以約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

第二十四條：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動(dòng)者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或終止勞動(dòng)合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。

此前各地立法對(duì)競業(yè)限制的規(guī)定千差萬別，這次《勞動(dòng)合同法》對(duì)競業(yè)禁止做了明確的規(guī)定，但用人單位在與勞動(dòng)者約定保守商業(yè)秘密、競業(yè)禁止條款時(shí)，依應(yīng)注意以下問題：

（一）約定競業(yè)限制的前提條件

競業(yè)限制的前提條件是必須有可保護(hù)的商業(yè)秘密，如果沒有，則競業(yè)限制的條款就缺乏設(shè)立的依據(jù)，那么約定也就是無效的，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件有三：

1、該信息不為公眾所知悉；

2、該信息能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益；

3、權(quán)利人對(duì)該信息采取了保密措施。

具體而言，在實(shí)踐中，屬于商業(yè)秘密的范圍，主要包括以下幾類：

1、技術(shù)信息：即人們?cè)诳蒲泻图夹g(shù)創(chuàng)新活動(dòng)中所形成的技術(shù)方案、技術(shù)數(shù)據(jù)；

2、經(jīng)營信息：即在商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中所形成的經(jīng)營計(jì)劃、經(jīng)營總結(jié)、客戶名單等；

3、管理信息：即在組織各管理中形成的方法、經(jīng)驗(yàn)，如管理模式等；

4、其他信息：即在上述三種以外的其他符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的信息。

需要指出的是，在保護(hù)商業(yè)秘密時(shí)也需要將勞動(dòng)者自身所具有的知識(shí)、技能與商業(yè)秘密分開。對(duì)于勞動(dòng)者自身積累性的價(jià)值，是固化在勞動(dòng)者身上的，競業(yè)限制協(xié)議不能禁止勞動(dòng)者離職后利用本身具有的知識(shí)、技能選擇職業(yè)；而對(duì)于勞動(dòng)者掌握的企業(yè)商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值，屬于用人單位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可以約定競業(yè)限制條款。

（二）競業(yè)限制的義務(wù)主體

競業(yè)限制的義務(wù)主體必須是商業(yè)秘密的知悉者，即實(shí)際接觸、了解或掌握企業(yè)商業(yè)秘密的相關(guān)人員和企業(yè)高級(jí)管理人員，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了三類，用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員，實(shí)踐中，商業(yè)秘密主要針對(duì)以下人員：

1、高層管理者；

2、技術(shù)研發(fā)人員；

3、高級(jí)營銷人員；

4、重要管理崗位的人員；

5、秘書人員；

6、重要信息員。

（三）競業(yè)限制的期限

競業(yè)限制期限可由雙方根據(jù)商業(yè)秘密的價(jià)值、競爭優(yōu)勢(shì)的持續(xù)時(shí)間、員工知悉秘密的程度來協(xié)商確定，但最長不得超過二年。

（四）競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（用人單位支付給員工）

競業(yè)限制條款很重要的一項(xiàng)內(nèi)容就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，用人單位與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制，必須約定在競業(yè)限制期限內(nèi)給予勞動(dòng)者補(bǔ)償，該補(bǔ)償不能包含在工資里，如果用人單位未按照約定在勞動(dòng)合同終止或解除時(shí)向勞動(dòng)者支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模倶I(yè)限制條款失效。

《勞動(dòng)合同法》對(duì)補(bǔ)償?shù)臄?shù)額沒有明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)綜合考慮實(shí)際情況，結(jié)合商業(yè)秘密的價(jià)值、競業(yè)時(shí)間的長短、區(qū)域范圍等來綜合確定，以前的標(biāo)準(zhǔn)是，一般不能低于勞動(dòng)者原工資的二分之一。

（五）競業(yè)限制的違約金（員工支付給用人單位）

用人單位與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，一定要約定勞動(dòng)者違約的違約責(zé)任。約定違約金，即使用人單位沒有損失，也可以依據(jù)違約條款要求勞動(dòng)者支付違約金，如果給企業(yè)造成損失超過違約金的話，用人單位還可以要求勞動(dòng)者支付賠償金；

反之，如果不事先約定違約責(zé)任的話，勞動(dòng)者違約給用人單位造成損失的話，用人單位無法直接主張賠償，還要舉證證明損害的實(shí)際存在才可以要求賠償。

十、無效勞動(dòng)合同

前面已經(jīng)講到，簽訂一份明確完整、合法合理的勞動(dòng)合同對(duì)于勞動(dòng)者和用人單位都很重要，如果勞動(dòng)合同不合法，風(fēng)險(xiǎn)就是勞動(dòng)合同的效力風(fēng)險(xiǎn)，即勞動(dòng)合同無效。因此，勞動(dòng)合同簽訂必須防范效力風(fēng)險(xiǎn)。

（一）無效勞動(dòng)合同的類型

1、以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的； 提供假的資格證書等

2、用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的； 一些危險(xiǎn)性行業(yè)用人單位為逃避責(zé)任，簽訂的“生死協(xié)議”、“自動(dòng)放棄”等條款

3、違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的；不具備簽訂勞動(dòng)合同主體資格的；在合同中約定“合同期內(nèi)不得結(jié)婚、不得懷孕”的約定

（二）無效勞動(dòng)合同的確認(rèn)機(jī)構(gòu)

對(duì)勞動(dòng)合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。也就是說，我國的勞動(dòng)合同效力確認(rèn)機(jī)構(gòu)有兩個(gè)：勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)和人民法院。

按照我國勞動(dòng)爭議處理的現(xiàn)行體制，勞動(dòng)合同的無效或部分無效，應(yīng)首先由勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)確認(rèn)，在當(dāng)事人不服勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的確認(rèn)而依法提起訴訟的情況下，才由人民法院確認(rèn)。

（三）無效勞動(dòng)合同的法律后果

1、支付勞動(dòng)者工資：《勞動(dòng)合同法》28條：勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

2、賠償勞動(dòng)者的損失：《勞動(dòng)合同法》86條：勞動(dòng)合同依照26條被確認(rèn)無效，給對(duì)方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第14條：根據(jù)《勞動(dòng)法》第九十七條規(guī)定，由于用人單位原因訂立的無效合同，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)按照違反和解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付標(biāo)準(zhǔn)，賠償勞動(dòng)者因合同無效所造成的經(jīng)濟(jì)損失。

十一、用人單位在簽訂勞動(dòng)合時(shí)存在的誤區(qū)及法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）不簽勞動(dòng)合同對(duì)自己最有利

大多數(shù)企業(yè)至今仍有一個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為沒有簽訂勞動(dòng)合同就與員工沒有勞動(dòng)關(guān)系，可以自由處置員工的錄用與辭退，其實(shí)不然，勞動(dòng)和社會(huì)保障部在《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》中早已明確：工資支付憑證或記錄、繳納社會(huì)保險(xiǎn)的記錄；工作證、服務(wù)證等能夠證明身份的證件；勞動(dòng)者填寫的招聘登記表、報(bào)名表、考勤記錄以及其他勞動(dòng)者的證言等都可作為認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系的憑證。

《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，企業(yè)不簽訂勞動(dòng)合同的，不僅不能規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，還會(huì)增加法律風(fēng)險(xiǎn)，具體而言：

1、支付雙倍勞動(dòng)報(bào)酬的風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》第82條第一款：用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

2、自身利益無法得到保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)

涉及商業(yè)秘密或競業(yè)限制的勞動(dòng)者，企業(yè)需要通過勞動(dòng)合同的相關(guān)條款進(jìn)行約束；用人單位出資培訓(xùn)勞動(dòng)者的，也需要在勞動(dòng)合同中約定服務(wù)期或簽訂專項(xiàng)的培訓(xùn)協(xié)議，來有效預(yù)防勞動(dòng)者提前離職或違反約定給企業(yè)帶來的損失。

3、導(dǎo)致無固定期限勞動(dòng)合同條件成立的風(fēng)險(xiǎn)

《勞動(dòng)合同法》第14條第3款：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限合同。

（二）試用期過后再簽訂正式勞動(dòng)合同

實(shí)踐中很多企業(yè)為了占據(jù)“主動(dòng)”，往往與試用期內(nèi)的員工不簽訂正式的勞動(dòng)合同或只簽訂一紙“試用期合同”，其實(shí)這種做法是違反我國法律規(guī)定的。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第19條第4款規(guī)定，試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

（三）簽訂勞動(dòng)合同時(shí)收取押金、扣押證件

目前，有些企業(yè)以防偷、防跑、防犯規(guī)等為由在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，收取“押金”、“保證金”等作抵押，這種做法是違反法律規(guī)定的。

《勞動(dòng)合同法》第9條規(guī)定：用人單位招用勞動(dòng)者，不得以扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。

第84條還規(guī)定了用人單位違反的處罰措施，以擔(dān)?；蚱渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物的，由勞動(dòng)行政部門退還本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第三部分 勞動(dòng)合同的履行、變更、續(xù)簽與法律風(fēng)險(xiǎn)防范

一、勞動(dòng)合同履行

（一）、勞動(dòng)合同履行的概念和原則 勞動(dòng)合同的履行，是指勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人按照生效后的勞動(dòng)合同規(guī)定實(shí)現(xiàn)各自權(quán)利和義務(wù)的活動(dòng)。只有雙方當(dāng)事人按照合同約定全面地、實(shí)際地履行了自己的義務(wù)，勞動(dòng)過程才能順利實(shí)現(xiàn)。勞動(dòng)合同履行的原則有以下幾個(gè)： 1.實(shí)際履行原則。實(shí)際履行原則，是指合同雙方當(dāng)事人要按照合同規(guī)定的標(biāo)的履行自己的義務(wù)和實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，不得以其他標(biāo)的或方式來代替。這主要表現(xiàn)在以下兩方面：一是一方當(dāng)事人即使違約，也不能以罰金或賠償損失來代替合同標(biāo)的的履行，除非違約方對(duì)合同標(biāo)的的履行對(duì)另一方當(dāng)事人已無實(shí)際意義；二是一方當(dāng)事人不履行合同時(shí)，另一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)強(qiáng)制或敦促其履行。實(shí)際履行的原則要求，勞動(dòng)者一方要給管理者提供自己一定數(shù)量和質(zhì)量的勞動(dòng)，以保證企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的正常開展；管理這一方要為勞動(dòng)者支付必要的勞動(dòng)報(bào)酬和提供必要的勞動(dòng)條件等，以保障勞動(dòng)者正常的生活和工作需要。2．親自履行原則。親自履行原則，是指雙方當(dāng)事人要以自己的行為履行合同規(guī)定的義務(wù)和實(shí)現(xiàn)合同規(guī)定的權(quán)利，不得由他人代為履行。這就是說，勞動(dòng)者的義務(wù)只能由勞動(dòng)者自己去履行；管理者的義務(wù)只能由管理者去履行。雙方當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也是這樣，只能依靠自己。親自履行的原則要求，合同雙方當(dāng)事人要以自己實(shí)際行為去完成合同規(guī)定的任務(wù)，實(shí)現(xiàn)合同約定的目標(biāo)，當(dāng)事人要將合同規(guī)定的內(nèi)容融人到自己的日?；顒?dòng)中去。案例：

夏某是某國有企業(yè)職工，2004年夏某與該企業(yè)簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同。由于企業(yè)效益欠佳，夏某便在外搞起了第二職業(yè)。從此夏某的勞動(dòng)紀(jì)律觀念開始淡薄，經(jīng)常是在廠里轉(zhuǎn)一圈就走，有時(shí)甚至根本不來，廠領(lǐng)導(dǎo)考慮到工人的收入較低，廠里的事又不多，對(duì)此現(xiàn)象，未多加管理。2005年下半年，企業(yè)效益開始好轉(zhuǎn)，生產(chǎn)逐步轉(zhuǎn)入正常。2005年10月，企業(yè)發(fā)出通知，強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)紀(jì)律，要求所有職工必須克服以往懶散狀態(tài)，按時(shí)回廠上班。通知發(fā)出后，大多數(shù)職工按時(shí)回廠上班。夏某因自己開的餐館效益不錯(cuò)，一直未回廠上班，輪到自己當(dāng)班即請(qǐng)人代替其上班，其間夏某的車間主任多次打電話通知夏某上班，并告知：“如不上班，廠里將予以除名?！毕哪趁看味伎陬^答復(fù)同意上班，但總不回廠，車間不少職工對(duì)此議論紛紛。2005年12月，企業(yè)以夏某長期曠工為由對(duì)夏某作出除名決定，并下發(fā)除名通知書。收到通知書后，夏某不服，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。最終仍是夏某敗訴。點(diǎn)評(píng)：

請(qǐng)人代為上班本不常見，因請(qǐng)人代班引發(fā)勞動(dòng)爭議則更屬少見。本案中，夏某無視其應(yīng)遵守的勞動(dòng)紀(jì)律，在企業(yè)多次通知其上班的情況下，拒不到廠上班，每次上班均請(qǐng)人替代，夏某的行為只能認(rèn)定為無故曠工。其理如下：雖然夏某每次當(dāng)班都因請(qǐng)人代班而耒空崗，但是，勞動(dòng)關(guān)系是一種特定主體之間的關(guān)系，在實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)的過程中，相關(guān)的權(quán)利與義務(wù)只能由特定主體——?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系當(dāng)事人承擔(dān)。因此夏某請(qǐng)人代班的行為是違法的，因此敗訴也是理所當(dāng)然的。

3.全面履行原則。全面履行原則，是指當(dāng)事人要按照合同約定的內(nèi)容，原原本本地全面履行，不得打折扣，不得改變合同的任何內(nèi)容和條款。主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是要求勞動(dòng)者一方按照勞動(dòng)《合同規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)和方式，保質(zhì)保量地完成勞動(dòng)任務(wù)；二是要求用人單位全面按照有關(guān)法律規(guī)定和勞動(dòng)合同規(guī)定，向勞動(dòng)者提供勞動(dòng)保護(hù)條件以及勞動(dòng)報(bào)酬和保險(xiǎn)福利待遇等。

4、協(xié)作履行原則。協(xié)作履行原則，是指勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人在履行勞動(dòng)合同的過程中，有互相協(xié)作、共同完成勞動(dòng)合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方當(dāng)事人在履行勞動(dòng)合同遇到困難時(shí)，他方都應(yīng)該在法律允許的范圍，盡力給予幫助，以便雙方盡可能地全面履行勞動(dòng)合同。

（二）正常情況下勞動(dòng)合同的履行

用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)。

（三）用人單位名稱、法定代表人等發(fā)生變化時(shí)的勞動(dòng)合同履行

《勞動(dòng)合同法》第33條：用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不影響勞動(dòng)合同的履行。

（四）用人單位發(fā)生合并、分立時(shí)勞動(dòng)合同的履行

《勞動(dòng)合同法》第34條：用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效，勞動(dòng)合同由其承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。

二、勞動(dòng)合同變更

當(dāng)勞動(dòng)合同變更的條件出現(xiàn)時(shí)，一方應(yīng)及時(shí)向?qū)Ψ教岢鲎兏贤恼?qǐng)求，說明變更的理由、變更的內(nèi)容及變更的條件，經(jīng)對(duì)方在一定期限內(nèi)作出同意或不同意的答復(fù)，對(duì)勞動(dòng)合同變更事宜進(jìn)行協(xié)商，經(jīng)取得一致意見，達(dá)成變更勞動(dòng)合同的書面協(xié)議，載明變更的具體內(nèi)容，合同的生效日期，經(jīng)雙方簽字蓋章后生效。

用人單位依據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要和員工各方面的表現(xiàn)對(duì)員工的職位、薪資與崗位作相應(yīng)的調(diào)整，本質(zhì)上屬于用人單位的管理行為和自主權(quán)利，但現(xiàn)實(shí)中，大量的勞動(dòng)爭議往往是由于用人單位調(diào)整勞動(dòng)者的崗、職、薪而引起的，我們從司法實(shí)踐角度，就該問題作詳細(xì)說明：

（一）目前仲裁機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)用人單位調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪的態(tài)度

首先，承認(rèn)和保護(hù)用人單位的用工自主權(quán)，即允許用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要對(duì)員工調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪；

其次，承認(rèn)和保護(hù)的同時(shí)，也要防止此權(quán)利的濫用；

最后，為防止此權(quán)利的濫用，企業(yè)應(yīng)對(duì)其調(diào)崗調(diào)薪行為舉證說明其具有“充分合理性”。

從用人單位角度來說，即用人單位因客觀情況的變化以及生產(chǎn)經(jīng)營的需要，確實(shí)需要合并、增減崗位、職位等；

從勞動(dòng)者角度來說，如員工的身體狀況、工作表現(xiàn)與業(yè)績、知識(shí)技能水平等，與本職、本崗工作的要求不相符合，甚至員工有嚴(yán)重失職行為或者能力不夠?qū)е滤?fù)責(zé)的工作出現(xiàn)重大失誤，給企業(yè)造成損失或必然造成損失。

（二）無風(fēng)險(xiǎn)調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪的風(fēng)險(xiǎn)防范

1、制定崗位職責(zé)和技能要求；

首先，確定公司的組織架構(gòu)和各部門的職能職責(zé)；

其次，根據(jù)各部門的職能職責(zé)，確定各部門的崗位分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)和崗位名稱；

最后，針對(duì)各崗位進(jìn)行職務(wù)分析，制定職務(wù)說明、職務(wù)規(guī)范及崗位說明書。

2、在勞動(dòng)合同條款中增加調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪的彈性條款；

3、在企業(yè)的規(guī)章制度中進(jìn)一步明確調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪相應(yīng)的條件和情況，并且可以對(duì)調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪作相應(yīng)的規(guī)定；

4、做好績效考核工作。

三、勞動(dòng)合同續(xù)簽

（一）勞動(dòng)合同續(xù)簽概述

勞動(dòng)合同續(xù)簽是指有固定期限勞動(dòng)合同到期后，雙方當(dāng)事人一致同意繼續(xù)保持勞動(dòng)關(guān)系，在原勞動(dòng)合同終止前辦理續(xù)延手續(xù)。

（二）勞動(dòng)合同續(xù)簽程序

1、在合同到期前一個(gè)月左右，用人單位應(yīng)了解勞動(dòng)者的意向。

2、雙方對(duì)勞動(dòng)合同續(xù)簽事宜進(jìn)行協(xié)商，即對(duì)原合同條款審核后確定繼續(xù)實(shí)施還是變更部分內(nèi)容。

3、協(xié)商一致后，雙方簽字或蓋章。

（三）勞動(dòng)合同續(xù)簽應(yīng)注意的問題

1、根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第19條：同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。因此續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，不得約定試用期。

2、續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)，避免承擔(dān)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)：

A：與勞動(dòng)者已經(jīng)簽訂過兩次固定期限勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)合同到期前，如果不打算繼續(xù)續(xù)簽，及時(shí)書面通知員工合同期限屆滿時(shí)勞動(dòng)合同終止。

B:對(duì)于本單位工作時(shí)間較長的員工，企業(yè)應(yīng)高度重視，最好不要使其在本單位的工作年限跨越10年這個(gè)線，一旦超過10年，只要員工提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，企業(yè)就必須簽訂。

3、合同到期應(yīng)及時(shí)辦理終止或續(xù)訂手續(xù)。

合同終止，雙方既不續(xù)簽勞動(dòng)合同，也不及時(shí)辦理終止手續(xù)的，雙方將形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，用人單位再通知?jiǎng)趧?dòng)者走人的，容易產(chǎn)生糾紛，比如：《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》：勞動(dòng)合同期限屆滿，因用人單位的原因未能辦理終止勞動(dòng)合同手續(xù)，勞動(dòng)者與用人單位仍存在勞動(dòng)關(guān)系的，視為續(xù)延勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者續(xù)訂勞動(dòng)合同。當(dāng)事人就勞動(dòng)合同期限協(xié)商不一致的，其續(xù)訂的勞動(dòng)合同期限自簽字之日起不得少于1年；勞動(dòng)者在用人單位連續(xù)工作滿10年以上，勞動(dòng)者要求續(xù)訂無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其續(xù)訂無固定期限勞動(dòng)合同。

4、與農(nóng)民輪換工、外國人及接近退休人員續(xù)訂勞動(dòng)合同不得超過法定期限。A：從事礦山井下及在其他有害身體健康的崗位工作的農(nóng)民工——最長不超過8年 B：外國人在大陸就業(yè)的——不超過就業(yè)許可證的期限 C：接近退休人員——不超過法定退休年齡

第四部分 勞動(dòng)合同的解除、終止與法律風(fēng)險(xiǎn)防范

因勞動(dòng)合同解除辭退員工的糾紛始終是勞動(dòng)爭議的主要內(nèi)容，也是用人單位比較頭疼的一件事，一旦操作不當(dāng)，被仲裁機(jī)構(gòu)或法院推翻，不論對(duì)員工還是對(duì)企業(yè)來說，都是會(huì)帶來負(fù)面影響。

勞動(dòng)合同解除是指勞動(dòng)合同訂立后，尚未全部履行完，由于某種原因?qū)е聞趧?dòng)合同一方或雙方當(dāng)事人提前消滅勞動(dòng)關(guān)系的一種法律行為。

一、勞動(dòng)合同解除操作指引及法律風(fēng)險(xiǎn)防范

勞動(dòng)合同終止是指由勞動(dòng)合同確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的消亡，即勞動(dòng)法律關(guān)系的結(jié)束。

合同解除情形 通知期限 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

單位與員工協(xié)商解除 無要求 單位提出，需支付

單位即時(shí)通知解除（過失性解除）隨時(shí) 無需支付

單位預(yù)告性解除（非過失性解除）提前30日通知或支付一個(gè)月工資 需支付

單位裁員解除 履行特殊法定程序 需支付

員工提前通知解除 正常提前30日通知

試用期提前3天通知 無需支付

員工即時(shí)通知解除 隨時(shí) 需支付

無需通知立即解除 立即解除無需通知 無需支付

(一)用人單位即時(shí)通知解除勞動(dòng)合同（《勞動(dòng)合同法》39條）

第三十九條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（3）嚴(yán)重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害的；

（4）勞動(dòng)者同時(shí)與其它用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（5）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

（6）被依法追究刑事責(zé)任的。

A、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

試用期用人單位解除勞動(dòng)合同的關(guān)鍵是：用什么來證明員工不符合錄用條件，因此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做好以下幾方面的工作：

1、要對(duì)公司招聘時(shí)的“錄用條件”、職位的工作職責(zé)要求作盡可能詳盡的描述；

2、要對(duì)“錄用條件”、崗位的職責(zé)要求進(jìn)行事先的公示，3、平日里對(duì)員工的工作表現(xiàn)作明確細(xì)致的考核工作。

需要注意的是，實(shí)踐中，常有這種情形發(fā)生，對(duì)于試用期內(nèi)患病的員工、懷孕的員工，企業(yè)也以不符合錄用條件為由，這些都是不符合法律規(guī)定的，員工一旦提出仲裁、訴訟，敗訴的肯定是用人單位，因此，如前面講到的，入職前的健康檢查尤為必要。B、嚴(yán)重違反規(guī)章制度的；

企業(yè)因員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度與勞動(dòng)者解除合同，為防范法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)事先做好以下幾個(gè)方面的工作：

1、建立、健全規(guī)章制度；（規(guī)章制度下面專題介紹）

2、規(guī)章制度應(yīng)對(duì)“嚴(yán)重違反”作出明確的界定；

需要提醒企業(yè)的是，用人單位在制定勞動(dòng)紀(jì)律及規(guī)章制度時(shí)，對(duì)于何為“嚴(yán)重”需要嚴(yán)格進(jìn)行界定，不能隨便規(guī)定，如將很小的錯(cuò)誤界定為“嚴(yán)重違反”，可能會(huì)因顯失公平而使無效。對(duì)于“大錯(cuò)沒有，小錯(cuò)不斷”的行為，企業(yè)可以通過嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)讓一系列行為的過錯(cuò)程度不斷升級(jí)，如三次輕微違規(guī)為一次中度違規(guī)，三次中度違規(guī)為一個(gè)嚴(yán)重違規(guī)等。

3、應(yīng)做好日常管理、考核、證據(jù)保全工作。

因?yàn)檫`反規(guī)章制度解除勞動(dòng)合同的舉證責(zé)任在用人單位，因此，企業(yè)對(duì)于違反規(guī)章制度的員工，必須做好日常的管理工作，及時(shí)指出并作出相應(yīng)的處理，更為重要的是，保留著一系列書面文件。

C、嚴(yán)重失職、營私舞弊、給用人單位造成重大損害的；

用人單位運(yùn)用這一條款解除勞動(dòng)合同的，關(guān)鍵點(diǎn)在于“重大損害”的問題，也就是說何謂“重大損害”。根據(jù)《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說明》的規(guī)定，“本條中的‘重大損害’由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定，因?yàn)槠髽I(yè)類型各有不同，對(duì)重大損害的界定也千差萬別?若由此引發(fā)勞動(dòng)爭議，可以通過勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)對(duì)其規(guī)章規(guī)定的重大損害進(jìn)行認(rèn)定?！?/p>

由此可見，對(duì)于何謂“重大損害”的界定權(quán)首先在用人單位，只有當(dāng)出現(xiàn)爭議，在違背“公平、合理”的原則下，才由仲裁機(jī)構(gòu)和法院予以重新認(rèn)定。因此，企業(yè)事先對(duì)“重大損害”作出明確界定十分重要。如果不予界定或界定不合理，就有可能喪失主動(dòng)權(quán)。D、勞動(dòng)者同時(shí)與其它用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

何謂“嚴(yán)重影響”，要根據(jù)企業(yè)的具體情況和勞動(dòng)者在其他用人單位工作的具體行為來判斷，當(dāng)然最終認(rèn)定機(jī)關(guān)為仲裁機(jī)構(gòu)和法院。

企業(yè)應(yīng)對(duì)這一規(guī)定最簡單的做法就是，在勞動(dòng)合同和規(guī)章制度中事先作出規(guī)定，將“兼職”作為嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，以“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”就可以解除勞動(dòng)合同，而不需要再去舉證在其他單位工作給本單位造成的嚴(yán)重影響，也不需要再提異議。E、因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；

本條所指即以欺詐、脅迫或乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思情況下簽訂勞動(dòng)合同的，用人單位可以隨時(shí)通知解除勞動(dòng)合同。F、被依法追究刑事責(zé)任的。

根據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第29條、31條規(guī)定，被依法追究刑事責(zé)任主要包括：被人民法院免予起訴的、被人民法院判處刑罰（刑罰包括：主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)）的、被人民法院依據(jù)刑法第32條免予刑事處分的，被勞動(dòng)教養(yǎng)的。

（二）用人單位預(yù)告通知解除勞動(dòng)合同（《勞動(dòng)合同法》40條）

第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月的工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

（1）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（2）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（3）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

A、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

關(guān)于醫(yī)療期，《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》第三條，企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個(gè)月到24個(gè)月的醫(yī)療期。醫(yī)療期的起算從病休日開始算。

B、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

不能勝任工作，是指用人單位有證據(jù)表明，勞動(dòng)者不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的工作任務(wù)或者同工種、同崗位的工作量。這就要求：

1、企業(yè)在與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，要明確員工的工作內(nèi)容，特定行業(yè)的，還需要明確工作量，如果簽訂勞動(dòng)合同時(shí)沒有明確工作量的，只能參照同工種、同崗位人員的工作量來確定。

2、勞動(dòng)者不能勝任工作，必須首先經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗，仍不能勝任的，可以解除。C、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

這里的“客觀情況”是指履行原勞動(dòng)合同所必須的客觀條件，因不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如自然條件、企業(yè)遷徙、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，使原勞動(dòng)合同不能履行或不必要履行的情況。

值得注意的是，該種情形下解除勞動(dòng)合同一個(gè)必要的前提是，首先就變更勞動(dòng)合同進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成才可以解除。

（三）用人單位不得解除勞動(dòng)合同的情形（《勞動(dòng)合同法》42條）

從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或醫(yī)學(xué)觀察期間的：職業(yè)健康檢查后未發(fā)現(xiàn)職業(yè)病或診斷后治愈的觀察期滿排除職業(yè)病的，才可以終止。

患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或部分喪失勞動(dòng)能力的：（1）1-4級(jí)：不能終止；5-6級(jí)：一般不得終止，但經(jīng)勞動(dòng)者提出由單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金后可以終止；7-10級(jí)：勞動(dòng)合同到期單位支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金后可以終止。

患病或負(fù)傷在規(guī)定的醫(yī)療期的：醫(yī)療期屆滿才可以終止，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的 “三期”結(jié)束后可以終止。

在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的：勞動(dòng)關(guān)系保留到員工退休擔(dān)任專職的工會(huì)主席、副主席或委員的 任職期滿之日可以終止。

擔(dān)任平等協(xié)商代表的：完成協(xié)商代表職責(zé)可以終止。

處于義務(wù)服兵役期間的：服兵役期間合同中止，兵役結(jié)束后合同繼續(xù)履行。

（四）經(jīng)濟(jì)性裁員

A、經(jīng)濟(jì)性裁員的情形（《勞動(dòng)合同法》第41條）

1、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

2、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

3、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整、經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

4、其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

B、經(jīng)濟(jì)性裁員的程序：

1、提前30日向工會(huì)或者全體職工說明情況，提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料；

2、提出裁減人員方案，內(nèi)容包括：被裁減人員名單、裁減時(shí)間及實(shí)施步驟，符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法；

3、將裁減人員方案征求工會(huì)或者全體職工的意見，并對(duì)方案進(jìn)行修改和完善；

4、向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門報(bào)告裁減人員方案以及工會(huì)或者全體職工的意見，并聽取勞動(dòng)行政部門的意見；

5、由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動(dòng)合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員本人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，出具裁減人員證明書。C、經(jīng)濟(jì)性裁員時(shí)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用的人員

1、與本企業(yè)訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的；

2、訂立無固定期限勞動(dòng)合同的；

3、家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

D、用人單位在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

（五）勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同

A、提前通知解除（《勞動(dòng)合同法》37條）

1、正常情況：勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知，可以解除勞動(dòng)合同；

2、試用期期間：勞動(dòng)者提前三日通知，可以解除勞動(dòng)合同。B、即時(shí)通知解除（《勞動(dòng)合同法》 38條）

1、未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

2、為及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

3、未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；

4、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

5、因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；（欺詐、脅迫、乘人之危）

6、法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。C、無需通知即時(shí)解除（《勞動(dòng)合同法》38條）

1、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的；

2、用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的。

二、勞動(dòng)合同終止操作指引及法律風(fēng)險(xiǎn)防范

《勞動(dòng)合同法》44條：有下列情形之一，勞動(dòng)合同終止：

（1）勞動(dòng)合同期滿的；

（2）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；

（3）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失蹤的；

（4）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

（5）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

（一）勞動(dòng)合同期滿的；

這主要適用于固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同兩種情形。勞動(dòng)合同期滿，除依法續(xù)訂勞動(dòng)合同的和依法延期的以外，勞動(dòng)合同自然終止，雙方權(quán)利義務(wù)結(jié)束。

操作建議：企業(yè)自前一勞動(dòng)合同終止之日后勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的第一天起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，否則，用人單位可能要承擔(dān)支付雙倍工資或者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

在終止勞動(dòng)合同時(shí)，無論當(dāng)?shù)氐胤叫粤⒎ㄊ欠駥?duì)單位的提前告知有明確規(guī)定，建議用人單位都要在勞動(dòng)合同期限屆滿前一個(gè)月提前明確告知?jiǎng)趧?dòng)者是續(xù)簽勞動(dòng)合同還是終止勞動(dòng)合同，以規(guī)范勞動(dòng)合同管理，避免勞動(dòng)糾紛的發(fā)生。

（二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；

需要指出的是，勞動(dòng)者依法開始享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，如果還繼續(xù)留在單位工作，根據(jù)《勞動(dòng)部〈關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知〉》規(guī)定，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療等權(quán)利和義務(wù)。但此時(shí)，雙方的關(guān)系不再是勞動(dòng)關(guān)系而是勞務(wù)關(guān)系，雙方應(yīng)對(duì)各自的權(quán)利義務(wù)作詳盡的規(guī)定，如果發(fā)生糾紛，不適用勞動(dòng)法。

（三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或失蹤的；

有下列情形之一，利害關(guān)系人可以向人民法院宣告他死亡：

1、下落不明滿4年的；

2、因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的；

該種情形屬于勞動(dòng)合同簽訂一方主體資格消滅，客觀上喪失提供勞動(dòng)的可能，之前簽訂的勞動(dòng)合同因?yàn)槿狈σ环街黧w而歸于消滅，勞動(dòng)合同終止。

（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，用人單位的主體資格一旦被依法宣告破產(chǎn)，就進(jìn)入破產(chǎn)清算程序，用人單位的主體資格即將歸于消滅，因此勞動(dòng)合同歸于終止。

（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

該種情況下，作為勞動(dòng)合同主體一方均歸于終止，故勞動(dòng)合同終止。

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第五部分 勞動(dòng)合同解除、終止時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金與賠償金

一、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

（一）應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形

依據(jù) 具體情形

36條

1、用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)的，由用人單位提出解除的； 8條

2、未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的；

3、為及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的；

4、未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；

5、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

6、因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；（欺詐、脅迫、乘人之危）

7、法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。

8、以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的；

9、用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的。

40條

10、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的

11、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

12、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

41條

13、依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

14、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

15、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整、經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

16、其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

44條

17、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

18、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； 46條

19、除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定（勞動(dòng)合同期滿）終止固定期限勞動(dòng)合同的；

20、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

注1：無固定期限勞動(dòng)合同或以完成一定工作任務(wù)為內(nèi)容的勞動(dòng)合同到期終止：不支付。

注2： 勞動(dòng)合同期滿，用人單位不與勞動(dòng)者續(xù)簽勞動(dòng)合同的；

勞動(dòng)合同期滿，與勞動(dòng)者續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)提供的條件比原勞動(dòng)合同約定低，導(dǎo)致勞動(dòng)者不愿續(xù)簽的；（維持或者提高勞動(dòng)條件的，不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）

（二）、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算方法

《勞動(dòng)合同法》第47條：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按照勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^12年。A：一般勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算公式

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金=工作年限×解除或終止合同前12個(gè)月平均工資 B：高收入勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算公式

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金=工作年限（≤12個(gè)月）×當(dāng)?shù)厣夏甓嚷毠ぴ缕骄べY3倍

幾點(diǎn)需要注意的問題：

1、“工資”的構(gòu)成

根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局《關(guān)于工資總額組成的規(guī)定》，工資包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資、特殊情況下支付的工資等；不屬于工資范圍的收入包括：單位支付給勞動(dòng)者個(gè)人的社會(huì)保障福利費(fèi)、生活困難補(bǔ)助費(fèi)、勞動(dòng)保護(hù)方面的費(fèi)用等。

2、工作年限的界定

（1）本單位的工作年限

根據(jù)《勞動(dòng)部辦公廳對(duì)〈關(guān)于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時(shí)間”和“本單位工作年限”的請(qǐng)示〉的復(fù)函》，實(shí)際工作年限是指勞動(dòng)者在本單位的連續(xù)工作年限，如中間有中斷，以最后一次勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)的時(shí)間為準(zhǔn)。

（2）工作年限不滿一年

這里的工作年限，是指除去整數(shù)工作年限后的余額，以六個(gè)月為界，分別支付1個(gè)月和半個(gè)月工資為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（三）《勞動(dòng)合同法》下經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算的銜接

勞動(dòng)合同在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前存在，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后解除、終止時(shí)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算，區(qū)分兩種不同情形：

1、《勞動(dòng)合同法》規(guī)定需要支付，《勞動(dòng)法》及配套規(guī)定不需要支付的：按新法規(guī)定支付，工作年限從新法實(shí)施之日起計(jì)算

2、《勞動(dòng)法》及配套規(guī)定需要支付，《勞動(dòng)合同法》不論規(guī)定是否支付：按當(dāng)時(shí)規(guī)定計(jì)算支付，工作年限從實(shí)際工作之日起算

二、違約金

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞動(dòng)合同中可以設(shè)定違約金的情況僅限于兩種：

1、勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的；

2、勞動(dòng)者違反競業(yè)限制及保密約定的；

這兩種情況在前面已經(jīng)作了詳細(xì)的介紹，不再贅述。

三、賠償金

賠償金一般是指有過錯(cuò)的一方基于自己的過錯(cuò)給對(duì)方造成損失，為彌補(bǔ)對(duì)方的損失而給與對(duì)方相應(yīng)的補(bǔ)償。

賠償金與違約金的區(qū)別

1、是否寫進(jìn)合同

違約金必須要雙方有事先的約定，一方違約時(shí)就要按照合同約定支付違約金；而賠償金是依據(jù)實(shí)際造成損失的程度來給付的，無論是否有先前的約定，只要給對(duì)方造成損失，就應(yīng)當(dāng)給付賠償金。

2、是否造成實(shí)際損失

支付違約金取決于是否有先前的合同約定，無論對(duì)方是否存在損失，違約即需支付，因而違約金具有懲罰的性質(zhì)；而賠償金的支付前提不僅有勞動(dòng)者違約的事實(shí)，還要有實(shí)際損失，因而賠償金具有補(bǔ)償?shù)男再|(zhì)。

3、數(shù)額是否與實(shí)際損失掛鉤

違約金是事先在勞動(dòng)合同中約定，因而實(shí)際損失可能與約定的數(shù)額不一致，當(dāng)然違約金畸高或畸低的，可以適當(dāng)調(diào)整；而賠償金則是完全依據(jù)實(shí)際損失大小來確定。

（一）用人單位需要向勞動(dòng)者支付賠償金的情形

1、用人單位違法解除或終止勞動(dòng)合同的；

勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的：用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行或已不能繼續(xù)履行的，用人單位依照47條的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍支付賠償金。

2、解除、終止勞動(dòng)合同未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的；

由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，逾期不支付的，按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金。

3、解除、終止勞動(dòng)合同未向勞動(dòng)者出具解除或終止勞動(dòng)合同書書面證明的；

由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）勞動(dòng)者需要向用人單位支付賠償金的情形

1、勞動(dòng)者違法解除勞動(dòng)合同的；

給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（舉證責(zé)任在用人單位）

2、勞動(dòng)者違反保密義務(wù)或競業(yè)限制的；

給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（舉證責(zé)任在用人單位）

第六部分 《勞動(dòng)合同法》下的規(guī)章制度設(shè)計(jì)

規(guī)章制度，是指用人單位為了加強(qiáng)勞動(dòng)管理，在本單位實(shí)施的保障勞動(dòng)者依法享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)的行為準(zhǔn)則。

完善的規(guī)章制度可以有效地幫助企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)范管理運(yùn)作，有利于企業(yè)的發(fā)展、強(qiáng)大；同時(shí)，在與勞動(dòng)者出現(xiàn)爭議時(shí)，依法制定的規(guī)章制度可以更好的保護(hù)用人單位，在仲裁及訴訟中爭取主動(dòng)地位。

一、規(guī)章制度的主要內(nèi)容

實(shí)踐中，規(guī)章制度主要包括：勞動(dòng)合同管理制度、工資支付制度、社會(huì)保險(xiǎn)制度、福利待遇制度、工時(shí)休假制度、職工獎(jiǎng)懲制度及其他制度。

二、規(guī)章制度的效力

對(duì)人的效力 對(duì)企業(yè)內(nèi)部全體職工都有約束力，對(duì)外來人員必須預(yù)告之需遵守；

對(duì)空間的效力 一般來講，用人單位經(jīng)營運(yùn)作的場(chǎng)所都有效，但不僅僅限于工作場(chǎng)

所，如“保密制度”，無論工作非工作場(chǎng)所，都要遵守；

對(duì)時(shí)間的效力 一般來講，在員工任職期內(nèi)都是有效的，除非用人單位明確廢除。

三、規(guī)章制度的生效要件

（一）實(shí)體要件

1、主體要合格，規(guī)章制度制定的主體應(yīng)該是用人單位；

如果是用人單位的某個(gè)部門制定的規(guī)章制度，一旦發(fā)生勞動(dòng)爭議，就無法產(chǎn)生預(yù)期的效力，即便是企業(yè)某個(gè)部門制定的制度，為防范風(fēng)險(xiǎn)，建議以用人單位名義發(fā)布。

2、內(nèi)容要合法、合理；

我國法院已經(jīng)認(rèn)可用人單位在不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定、并以向勞動(dòng)者公示前提下制定的規(guī)章制度可以作為審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)，因此用人單位要充分利用國家賦予企業(yè)的這項(xiàng)權(quán)利，必要時(shí)，可以聘請(qǐng)專業(yè)的機(jī)構(gòu)、人員介入、對(duì)規(guī)章制度內(nèi)容的合法性進(jìn)行審查，避免因規(guī)章制度的不合法而使企業(yè)在爭議中陷入被動(dòng)。

3、不得與勞動(dòng)合同、集體合同相沖突；

實(shí)踐中很多用人單位簽訂勞動(dòng)合同同時(shí)把規(guī)章制度作為勞動(dòng)合同的附件，這本是一種很好的做法，但需提醒企業(yè)注意的是，當(dāng)勞動(dòng)合同與規(guī)章制度規(guī)定出現(xiàn)不一致的情況下，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋二》，內(nèi)部規(guī)章制度與勞動(dòng)合同不一致時(shí)，除非勞動(dòng)者認(rèn)可，否則優(yōu)先適用勞動(dòng)合同。

4、不得違反公序良俗；

(二)程序要件

1、經(jīng)過平等協(xié)商程序制定；

《勞動(dòng)法》對(duì)規(guī)章制定程序的規(guī)定彈性很大，而《勞動(dòng)合同法》卻明確規(guī)定了規(guī)章制度的制定是一個(gè)民主表決和集體協(xié)商的行為。

《勞動(dòng)合同法》第4條規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等規(guī)章制度或重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)：

A：經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見； B：與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。

一般來說，企業(yè)建立了工會(huì)的，與企業(yè)工會(huì)協(xié)商；沒有建立工會(huì)的，與職工代表協(xié)商。在充分聽取意見、經(jīng)過民主程序后，由用人單位確定，也就是“先民主，后集中”。

平時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)做好民主程序討論過程的相關(guān)流程文件，確保規(guī)章制度制定程序合法及爭議發(fā)生時(shí)，能舉證證明規(guī)章制度已經(jīng)經(jīng)過法定程序，是合法、有效的。

2、向勞動(dòng)者公示或告知?jiǎng)趧?dòng)者；

《勞動(dòng)合同法》第4條規(guī)定直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。告知的手段，可以在企業(yè)報(bào)刊、局域網(wǎng)、公告（示）欄、宣傳畫廊上公布或下發(fā)專門的文件等。

另外，建議企業(yè)在公示規(guī)章制度的同時(shí)，將勞動(dòng)規(guī)章制度寫在員工手冊(cè)里并作為勞動(dòng)合同附件，讓員工簽收。

四、規(guī)章制度合法要件欠缺的法律后果

1、行政責(zé)任

《勞動(dòng)合同法》80條：用人單位直接涉及勞動(dòng)者利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告；

2、不予適用

《最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度只有通過民主程序制定，不違反國家法律、法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，才可以作為審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)；

3、勞動(dòng)者可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同

《勞動(dòng)合同法》38條：用人單位的規(guī)章制度違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同；

4、民事賠償責(zé)任

《勞動(dòng)合同法》80條：用人單位直接涉及勞動(dòng)者利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第七部分 法律責(zé)任

用人單位直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的（80條）：勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定的勞動(dòng)合同必備條款或者用人單位未將勞動(dòng)合同文本交付勞動(dòng)者的（81條）： 勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的（82條）： 向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的（14條）： 視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的（82條）： 自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的（83條）： 由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的（84條）： 勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物的；勞動(dòng)者依法解除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位扣押勞動(dòng)者檔案或者其他物品的（84條）：由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

用人單位有下列情形之一的：（85條）

（一）未按照勞動(dòng)合同的約定或者國家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的；

（二）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的；

（三）安排加班不支付加班費(fèi)的；

（四）解除或者終止勞動(dòng)合同，未依照本法規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹Ｓ蓜趧?dòng)行政部門責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金。

勞動(dòng)合同依照本法第二十六條規(guī)定 被確認(rèn)為無效（86條）： 給對(duì)方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的（87條）： 應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

用人單位違反本法規(guī)定未向勞動(dòng)者出具解除或者終止勞動(dòng)合同的書面證明的（89條）： 由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

用人單位有下列情形之一的（88條）

（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的；

（二）違章指揮或者強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的；

（三）侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動(dòng)者的；

（四）勞動(dòng)條件惡劣、環(huán)境污染嚴(yán)重，給勞動(dòng)者身心健康造成嚴(yán)重?fù)p害的。依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的（91條）： 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

對(duì)不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為（93條）：依法追究法律責(zé)任；

勞動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的（94條）： 發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

結(jié)束語：

總體而言，《勞動(dòng)合同法》對(duì)企業(yè)的影響，不僅僅體現(xiàn)在“勞動(dòng)合同”的訂立、履行、變更、解除、終止上，而且還體現(xiàn)在工資支付、規(guī)章制度制定以及用工方式的選擇等方面。具體而言，在新的法律模式下，企業(yè)的告知義務(wù)、33

履行法律程序的義務(wù)、解除和終止勞動(dòng)合同的附隨義務(wù)等各方面的義務(wù)都大大增加；企業(yè)的用工成本也將大幅度增加，辭退勞動(dòng)者將變得越來越難，違法用工、違法辭退勞動(dòng)者將面臨更為嚴(yán)厲的懲罰。這些深度影響都為企業(yè)勞動(dòng)用工管理提出了更高的要求，法律將成為企業(yè)勞動(dòng)用工的底線，嚴(yán)格依法管理、規(guī)范勞動(dòng)用工將成為企業(yè)最大挑戰(zhàn)，企業(yè)在勞動(dòng)用工管理中必須樹立“細(xì)節(jié)決定成敗”的意識(shí)，注重勞動(dòng)用工的精細(xì)化操作。

由于時(shí)間關(guān)系，今天就講到這里，不對(duì)之處請(qǐng)大家批評(píng)指正！下去后大家有什么問題，我們可以隨時(shí)探討，我的聯(lián)系電話：3901975

謝謝大家！

第二篇：企業(yè)應(yīng)對(duì)新《勞動(dòng)合同法》的12個(gè)策略[模版]

測(cè)試成績：93.33分。恭喜您順利通過考試！單選題

1.在工作當(dāng)中，最容易出現(xiàn)的歧視是： √ A

種族歧視 B

性別歧視 C

學(xué)歷歧視 D

信仰歧視 正確答案： B

2.勞動(dòng)合同簽訂以后的鑒證是： √ A

契約原則 B

行政原則 C

法律規(guī)定 D

自愿原則 正確答案： D

3.無固定期限合同帶給企業(yè)的最大問題是： √ A

解雇制度的問題 B

合同期限的問題 C

持續(xù)金的問題 D

人員的流動(dòng)問題 正確答案： A

4.2008年兩會(huì)期間政協(xié)委員張茵有一個(gè)提案就是：A

關(guān)于固定期限合同問題

√ B

關(guān)于期限合同的問題 C

關(guān)于無固定期限合同的問題 D

關(guān)于《勞動(dòng)合同法》的問題 正確答案： C

5.下列幾項(xiàng)不屬于勞動(dòng)合同的必備條款內(nèi)容的一項(xiàng)是： √ A

法定代表人 B

工資報(bào)酬的具體數(shù)字 C

居民身份證 D

社會(huì)保險(xiǎn) 正確答案： B

6.下列各項(xiàng)中屬于勞動(dòng)合同的可備條款的一項(xiàng)是： √ A

勞動(dòng)條件 B

職業(yè)危害防護(hù) C

休息休假 D

培訓(xùn)條款 正確答案： D

7.《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，一年的勞動(dòng)合同，最長的試用期不能超過：A

兩個(gè)月 B

三個(gè)月 C

六個(gè)月 D

十二個(gè)月 正確答案： A

√ 8.《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)者不勝任工作的舉證要求，實(shí)際是要求企業(yè)： √ A

提高管理水平B

加大管理力度 C

增加管理成本 D

理順管理程序 正確答案： C

9.用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同是： √ A

期限勞動(dòng)合同 B

無固定期限勞動(dòng)合同 C

固定期限勞動(dòng)合同 D

協(xié)約勞動(dòng)合同 正確答案： C

10.無固定期限合同加上解雇制度，實(shí)際上相當(dāng)于是以法律形式為員工設(shè)計(jì)的：A

社會(huì)制度 B

福利制度 C

經(jīng)濟(jì)制度 D

人事制度 正確答案： B

11.下列條款中屬于勞動(dòng)合同的可備條款的是： √ A

保密條款 B

居民身份證 C

社會(huì)保險(xiǎn)

√ D

住址 正確答案： A

12.非過錯(cuò)員工解除合同時(shí)，企業(yè)要向員工： × A

支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 B

支付養(yǎng)老保險(xiǎn)金 C

支付社?；?D

支付最低生活補(bǔ)助金 正確答案： A

13.企業(yè)解除非過錯(cuò)性員工勞動(dòng)合同要求提前： √ A

提前3天通知 B

提前10天通知 C

提前15天通知 D

提前30天通知 正確答案： D

14.勞動(dòng)合同解除或終止，如果是工作不滿六個(gè)月的員工，企業(yè)需要支付補(bǔ)償金為：A

三個(gè)月工資 B

兩個(gè)月工資 C

一個(gè)月工資 D

半個(gè)月工資 正確答案： D

15.企業(yè)在招聘過程當(dāng)中，最容易出現(xiàn)的一個(gè)問題就是： √ A

人際關(guān)系

√ B

任人為親 C

人才素質(zhì) D

就業(yè)歧視 正確答案： D

第三篇：企業(yè)應(yīng)對(duì)新《勞動(dòng)合同法》的12個(gè)策略

企業(yè)應(yīng)對(duì)新《勞動(dòng)合同法》的12個(gè)策略

單選題

1.勞動(dòng)合同簽訂以后的鑒證是： √

A 契約原則

B 行政原則

C 法律規(guī)定

D 自愿原則

正確答案： D 2.無固定期限合同帶給企業(yè)的最大問題是： × A 解雇制度的問題

B 合同期限的問題

C 持續(xù)金的問題

D 人員的流動(dòng)問題

正確答案： A 3.下列幾項(xiàng)不屬于勞動(dòng)合同的必備條款內(nèi)容的一項(xiàng)是： √

A 法定代表人

B 工資報(bào)酬的具體數(shù)字

C 居民身份證

D 社會(huì)保險(xiǎn)

正確答案： B 4.《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，一年的勞動(dòng)合同，最長的試用期不能超過：A 兩個(gè)月

B 三個(gè)月

C 六個(gè)月

D 十二個(gè)月

√

正確答案： A 5.《勞動(dòng)合同法》立法的原則是重點(diǎn)保護(hù)： √

A B C D 新興企業(yè)

高端勞動(dòng)者

中端勞動(dòng)者

低端勞動(dòng)者

正確答案： D 6.某些職位要求女性的求職者是碩士以上畢業(yè)，男性的求職者是本科以上畢業(yè)這也是： √

A B C D 學(xué)歷歧視

性別歧視

職稱歧視

成績歧視

正確答案： B 7.就業(yè)歧視破壞的是文明社會(huì)大家共同所享有的： √

A B C D 公民人身自由權(quán)

自由擇業(yè)權(quán)

就業(yè)機(jī)會(huì)的均等權(quán)

勞動(dòng)就業(yè)權(quán)

正確答案： C 8.勞動(dòng)合同鑒證是： √

A B C D 不能采取自愿原則

行政執(zhí)法行為

一項(xiàng)法律法規(guī)

一項(xiàng)行政服務(wù)措施

正確答案： D 9.用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同是： √

A B C D 期限勞動(dòng)合同

無固定期限勞動(dòng)合同

固定期限勞動(dòng)合同

協(xié)約勞動(dòng)合同

正確答案： C 10.企業(yè)意識(shí)到招人太難，求職者也覺得找工作難，一個(gè)很重要的原因就是： √

A B C D 招聘條件太苛刻

人才市場(chǎng)不完善

沒有人才展示的平臺(tái)

勞動(dòng)合同過于短期化

正確答案： D 11.下列條款中屬于勞動(dòng)合同的可備條款的是： √

A B C D 保密條款

居民身份證

社會(huì)保險(xiǎn)

住址

正確答案： A 12.非過錯(cuò)員工解除合同時(shí)，企業(yè)要向員工： √

A B C D 支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

支付養(yǎng)老保險(xiǎn)金

支付社?；?/p>

支付最低生活補(bǔ)助金

正確答案： A 13.《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)以后，媒體認(rèn)為其最大的亮點(diǎn)就是終止合同的時(shí)候員工可以享受： √

A 公正待遇

B平等權(quán)利

C 補(bǔ)償金

D 自由擇業(yè)

正確答案： C 14.下列幾種崗位上不適合勞務(wù)派遣的是： √

A 臨時(shí)性崗位

B 高端層崗位

C 替代性崗位

D 輔助性崗位

正確答案： B 15.企業(yè)在招聘過程當(dāng)中，最容易出現(xiàn)的一個(gè)問題就是：A 人際關(guān)系

B 任人為親

C 人才素質(zhì)

D 就業(yè)歧視

正確答案： D

第四篇：《勞動(dòng)合同法》出新 企業(yè)如何應(yīng)對(duì))

《勞動(dòng)合同法》出新 企業(yè)如何應(yīng)對(duì)

左祥琦 著名勞動(dòng)法專家

左祥奇：

首先我們大家看一下，勞動(dòng)合同法，我們現(xiàn)在的一個(gè)，從勞動(dòng)關(guān)系這個(gè)角度來講，我們國家從計(jì)劃體制下，過渡到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，勞動(dòng)關(guān)系的法律概念是發(fā)生變化的，在計(jì)劃體系上我們的勞資關(guān)系并不是一種契約關(guān)系，他看成一種行動(dòng)力的關(guān)系，今天勞動(dòng)合同法出臺(tái)之前，或者說勞動(dòng)法出臺(tái)之后，我們的勞動(dòng)關(guān)系把它變成了一種市場(chǎng)化的契約關(guān)系。

契約關(guān)系以后，其實(shí)是一種平等的，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系了，勞動(dòng)合同里面有一種平等性。具有平等性以后，跟過去的很多的想法，跟概念都是完全的不一樣了。但是我們有的人，對(duì)這種合同的理解，他就有一點(diǎn)見面了。我建議大家把概念全面起來，勞動(dòng)關(guān)系這種合同關(guān)系不是民傷的關(guān)系，我們HR管理的人員，包括企業(yè)很高級(jí)的高級(jí)管理層的人，都有這樣的一種觀念，他認(rèn)為簽了一個(gè)合同，雙方應(yīng)該像民傷式的合同一樣，嚴(yán)格的履行，如果說合同沒有約定的，雙方在履行過程當(dāng)中，所有的事重新協(xié)商，協(xié)商不一致的話就不能要求員工去做。其實(shí)這種說與或者觀念是不對(duì)的。因?yàn)閯趧?dòng)合同，區(qū)別于民商式合同的，有幾個(gè)特點(diǎn)，其中一個(gè)很重要的特點(diǎn)，他除了有平等性以外，他還有隸屬性，還有人身性。我們談一下隸屬性，勞動(dòng)關(guān)系里面，因?yàn)橛萌藛挝缓蛣趧?dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，為了使用勞動(dòng)力。

我們說要想使用勞動(dòng)力，最后獲得一個(gè)什么效果呢，我們企業(yè)本身，所具有的生產(chǎn)資料，生產(chǎn)資料跟勞動(dòng)力結(jié)合可以創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值，作為企業(yè)來講，有兩類，一類向社會(huì)提供產(chǎn)品的企業(yè)，還有一類向社會(huì)提供服務(wù)的企業(yè)，現(xiàn)在看，我們用人單位從簽訂勞動(dòng)合同使用勞動(dòng)者的勞動(dòng)力，在這種情況下。他要達(dá)到他的商業(yè)目的，就是說提供產(chǎn)品，或者提供服務(wù)。

如果說一個(gè)企業(yè)他在提供產(chǎn)品和提供服務(wù)的過程當(dāng)中，他不可能是一個(gè)人或者兩個(gè)人，或者很簡單的單個(gè)人就可以完成所有的工作，我們很多的企業(yè)有自己的，各自職工不同的崗位。我們生產(chǎn)產(chǎn)品有自己的工藝，然后有各種流程，包括我們制造的產(chǎn)供銷一條龍等等，像這樣的崗位，我們必須得要大家分工合作，在這樣一個(gè)共同勞動(dòng)者履行勞動(dòng)合同的環(huán)境當(dāng)中，我們很多企業(yè)都知道，要有一個(gè)好的生產(chǎn)秩序，經(jīng)營秩序，如果沒有這樣一個(gè)好的秩序，我的商業(yè)目的根本沒辦法實(shí)現(xiàn)，你上著班，你想跳舞，他想唱歌就不唱歌，這是不可以的，所以勞動(dòng)上的規(guī)則，就是說這個(gè)肯定是需要的。

這種東西我們不可以說，我們給你定了一個(gè)勞動(dòng)合同，我們跟你商量完了合同里面的工資報(bào)酬，工作內(nèi)容等等，我們還要跟你商量，我們有一個(gè)規(guī)則，這些規(guī)則，你看能不能遵守，如果不遵守我們就改一改，這是不可能的，因?yàn)槲覀兊膭趧?dòng)規(guī)則，是根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，你如果不遵守這個(gè)規(guī)則，那我的生產(chǎn)經(jīng)營根本沒有辦法正常進(jìn)行，我的產(chǎn)品出不來，我給社會(huì)提供的服務(wù)達(dá)不到效果，我的商業(yè)目的根本實(shí)現(xiàn)不了，這種勞動(dòng)合同定他干嘛，根本沒有必要。

它對(duì)員工是有管理的，所以我們看勞動(dòng)合同法，這次對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的定義里面說的很清楚。他說勞動(dòng)關(guān)系是指什么，里面提到的是管理。我說你要聽。這個(gè)隸屬就跟平等是矛盾的。隸屬是縱向的法律關(guān)系，平等是橫向的法律關(guān)系，在我們工作當(dāng)中，經(jīng)常有些企業(yè)的HR搞不清楚，在處理哪些問題應(yīng)該用隸屬，哪些用平等關(guān)系。有的企業(yè)經(jīng)常問我，某個(gè)職工提出了一個(gè)問題，但是我們?cè)诤贤锩鏇]有約定，我直接按照我的思路去處理這件事，我不管他同意不同意，我的回答是說，具體問題我可能會(huì)給他一個(gè)回答，我更愿意讓大家知道什么呢，你應(yīng)該搞清楚，怎么去處理這種所謂的，你產(chǎn)生出來的疑問。因此有一個(gè)最基本的概念。就是說你要知道，這個(gè)東西他是可以用隸屬處理的，還是用平等處理的，你要搞清這個(gè)概念，如果沒有這個(gè)概念，我告訴你今天這個(gè)問題怎么處理，你下一個(gè)問題還要問我。

我們從勞動(dòng)合同關(guān)系地面，有一個(gè)隸屬的東西在，我剛才講的，就是為了保證生產(chǎn)經(jīng)營有一個(gè)良好的秩序。另外為了保證勞動(dòng)者在生產(chǎn)過程當(dāng)中的一些安全。我們會(huì)有安全操作規(guī)程，我們?yōu)榱吮ＷC生產(chǎn)秩序我們有企業(yè)規(guī)章制度，這個(gè)東西從勞動(dòng)立法上怎么講，叫做用人單位定地這些規(guī)則，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)服從。這里面出現(xiàn)了一個(gè)隸屬，在處理這些問題的時(shí)候，我們應(yīng)該知道，這類的問題是我們可以直接通過隸屬的法律關(guān)系，要求員工，按照我們事先訂立的制度執(zhí)行這些，這個(gè)沒有什么商量的，我們現(xiàn)在的年輕人法律意識(shí)很膨脹，法律意識(shí)提高是對(duì)的，但是有時(shí)候被一些媒體誤導(dǎo)，就走向過分膨脹了，我們有一個(gè)企業(yè)員工簽了勞動(dòng)合同，里面寫的各種內(nèi)容寫的很全，就上班工作了，上班第一天的時(shí)候，我們告訴他，你這個(gè)崗位因?yàn)槭且环N特殊工種，需要事先佩戴好安全用品，才可以到崗位上操作，員工說為什么，我們說這是需要，安全生產(chǎn)的需要，我們的企業(yè)按照操作規(guī)程的規(guī)定，他說你安全操作規(guī)定，是什么東西，我不知道，簽勞動(dòng)合同的時(shí)候你沒有跟我提啊，我還要做這件事，你現(xiàn)在讓我做，按照合同的法律的關(guān)系，你得征得我的同意，我同意沒有問題，但是如果不同意，你沒有權(quán)利強(qiáng)迫我做這個(gè)事。

他說今天我不高興，所以我就不同意。不同意就不干了。你總得履行勞動(dòng)義務(wù)吧。上去一干電死了能行嗎，不可以，這種東西，同意不同意都得這么做，這就是隸屬，我們企業(yè)對(duì)員工有這樣的一種管理權(quán)，我告訴大家這種管理權(quán)，我們有的時(shí)候，很多企業(yè)的管理者，對(duì)于這種管理權(quán)有的時(shí)候過分的去把它夸大，他認(rèn)為我既然有管理權(quán)，我什么事都可以不征求職工的意見，那也有問題，當(dāng)涉及到勞動(dòng)合同里面約定的企業(yè)義務(wù)，你不想履行，想改變的時(shí)候，這個(gè)不行了，這個(gè)你必須通過平等的法律關(guān)系跟職工協(xié)商，或者根據(jù)事先的約定，或者根據(jù)勞動(dòng)法律里面的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。所以我說，我們企業(yè)一定要有這樣的一個(gè)概念，第一在勞動(dòng)關(guān)系里面，我們要搞清楚，哪些問題是我們從管理上，是可以從隸屬的手段直接要求員工，不許做哪些東西，或者必須做哪些東西，而哪些情況發(fā)生以后，我們不可以單方面的決定，一定要讓員工怎么著，這是要搞清楚的，我不可能把每件事都分得那么清楚。我只是告訴大家，要建立這么一個(gè)理念，這種理念，是要根據(jù)我剛才講的道理。凡是涉及到企業(yè)規(guī)章制度管理這方面的生產(chǎn)經(jīng)營的東西。包括勞動(dòng)力使用權(quán)個(gè)支配權(quán)范圍之內(nèi)的，都可以用隸屬的法律特點(diǎn)對(duì)待勞動(dòng)者，但是如果涉及到平等的，合同約定的各自義務(wù)里面，必須嚴(yán)格按照合同履行，即使要變更修改，那也要經(jīng)過協(xié)商以后才可以。

另外我特別想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，我們現(xiàn)在的隸屬，一定要大家注意，這種勞動(dòng)合同的隸屬，一定要區(qū)別計(jì)劃體制下的隸屬，計(jì)劃體制下，我們管理員工，不光是勞動(dòng)方面的管理，我們是全方位的管理。計(jì)劃體制下，一個(gè)員工工作的時(shí)候，你要負(fù)責(zé)他的福利，分房，你要負(fù)責(zé)他的孩子子女入托，負(fù)責(zé)小孩上小學(xué)，所以很多單位過去辦托兒所，蓋集體宿舍。甚至建小學(xué)都有。所以企業(yè)都要負(fù)責(zé)這些事，職工是完全的被你領(lǐng)導(dǎo)的一個(gè)個(gè)體。盡管法律上我們?cè)谟?jì)劃體制下，沒有引入勞動(dòng)關(guān)系的一個(gè)概念，我們利用一個(gè)政治概念，所謂職工是企業(yè)的主人，取代了法律概念，但實(shí)際員工的法律地位，在計(jì)劃體制下，跟企業(yè)不是平等的。他是一種低于用人單位的一種概念，他是一種行政的概念。具體講一個(gè)職工在一個(gè)企業(yè)里面，在計(jì)劃體制下，你說什么他必須聽什么，我們的法律不調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，司法部介入勞動(dòng)爭議，所以他沒有辦法，他即使有委屈，委屈太大了他就上訪，沒有別的辦法。

計(jì)劃體制下我們處理員工的時(shí)候特別隨意，比如說一個(gè)員工，跟工作沒有關(guān)系的時(shí)候，說你上街，說他買菜，騎車闖紅燈，我們現(xiàn)在知道這樣一個(gè)事誰管，警察管。但是計(jì)劃體制下不是這樣，計(jì)劃體制下警察抓住你以后，問你什么啊，哪個(gè)單位的，電話是多少，領(lǐng)導(dǎo)叫什么。然后干嘛，給你單位領(lǐng)導(dǎo)打電話，讓你單位領(lǐng)導(dǎo)領(lǐng)你走，為什么要做這件事，在計(jì)劃體制下，你的所有的事物，都要被企業(yè)管理，企業(yè)就是政府的化身。他就是一種行政隸屬關(guān)系，所以你就很害怕，我趕緊掏顆煙給警察，說年饒了我得了，為什么有這樣的心態(tài)，因?yàn)槟愕搅藛挝灰院?，單位為你在交通違章上，就要處分你。或者是扣你獎(jiǎng)金，或者下一次漲工資沒有你的份。你說現(xiàn)在我們不應(yīng)該管這些事了，這個(gè)大家都理解了。

但是有很多東西，大家還是不完全理解。比如說前兩天有一個(gè)企業(yè)，問我一個(gè)問題，他說我們單位有一個(gè)職工，違反計(jì)劃生育生了二胎了，我們要不要解除他的合同，我們要解除勞動(dòng)合同可不可以。這樣的邏輯就出來了。我們說他違反計(jì)劃生育，你可以解除勞動(dòng)合同嗎，有的企業(yè)有這樣的內(nèi)部規(guī)定，員工違反計(jì)劃生育，企業(yè)可以開除或者解除合同，但是問我這個(gè)的企業(yè)沒有這樣的規(guī)定，他下意識(shí)的認(rèn)為，他做了這么嚴(yán)重的違反行為，我們解除合同難道有問題嗎，其實(shí)當(dāng)然是有問題的。

員工在工作上表現(xiàn)特別好，業(yè)余時(shí)間多生一個(gè)小孩，跟你有關(guān)系嗎。多生七個(gè)八個(gè)你也管不著，人家干得好就行，但是他違反。他要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，這個(gè)是由誰來做，由政府有關(guān)部門對(duì)他進(jìn)行處罰。行政處罰。

但是我們有些企業(yè)為什么說我們很多企業(yè)制度里面，你回去看，很多企業(yè)有這種，要生育二胎就開除，為什么有這樣的，就是因?yàn)槲覀冇?jì)劃體制下慣用的思維方式帶來的，計(jì)劃體制下，員工計(jì)劃生育的問題由企業(yè)管理，企業(yè)內(nèi)部超過了計(jì)劃生育，上面給你的招標(biāo)，最后你企業(yè)要被罰。但是我告訴大家，這種事是2002年以后就不存在了，2002年以后我們出臺(tái)了一個(gè)叫做人口與計(jì)劃生育法，取代了過去的計(jì)劃生育條例，計(jì)劃生育法把員工違反計(jì)劃生育該處罰的行為，由相關(guān)的政府行政部門處理。關(guān)于違反計(jì)劃生育的處罰，第一他不可以處罰企業(yè)，因?yàn)槟愕钠髽I(yè)內(nèi)部職工計(jì)劃生育做的不好，上面處罰你，這個(gè)不可以的。他是沒有任何法律根據(jù)的，我們現(xiàn)在是法制化的社會(huì)。沒有行政法律的許可，是不可以亂做行為的。第二作為職工來講，對(duì)于職工涉及到行政處罰的時(shí)候，完成是由行政機(jī)關(guān)操作，員工違反計(jì)劃生育這種過錯(cuò)，沒有任何的處罰說需要你企業(yè)來做，完全是由政府做的。

當(dāng)然我們?nèi)丝谂c計(jì)劃生育法，那跟企業(yè)還有關(guān)系，是有關(guān)系，有關(guān)是哪塊，獎(jiǎng)勵(lì)那塊，獨(dú)生子女費(fèi)你要支付，甚至員工退休以后，他如果還是獨(dú)生子女的話，按照規(guī)定給他一千塊錢一次性獎(jiǎng)勵(lì)。這是法律規(guī)定的。從我們現(xiàn)在的藥都來講，我的意思是說，我們的所謂的行政管理，我們的所謂隸屬，對(duì)于職工勞動(dòng)關(guān)系里面的隸屬性，你管理員工的權(quán)利的話，只是局限在勞動(dòng)管理上，而不再具有行政的色彩，大家不要自己隨便的擴(kuò)大。

另外就是剛才常老師在講的時(shí)候也特意談到了，企業(yè)規(guī)章制度的問題，在這兒我想就企業(yè)規(guī)章制度，對(duì)企業(yè)的影響，以及它的操作，我在這兒談一點(diǎn)個(gè)人的意見，因?yàn)槲覀儎趧?dòng)法大家可以看到，勞動(dòng)立法明確規(guī)定了，用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。從這樣一個(gè)規(guī)定，我們應(yīng)該很清楚的看到，規(guī)章制度就跟我剛才講的，他是一個(gè)企業(yè)通過勞動(dòng)合同這種隸屬特點(diǎn)來管理員工這樣一個(gè)手段。首先我們要明確，他的勞動(dòng)企業(yè)規(guī)章制度，這種規(guī)則的制定，他是一個(gè)由企業(yè)做出，就可以對(duì)職工產(chǎn)生法律效力一個(gè)單方的法律行為，并不是說非得是雙方協(xié)商一致的，勞動(dòng)法里面都沒有說，企業(yè)和員工應(yīng)當(dāng)平等自愿簽署規(guī)章制度，他說什么，他說用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)章制度，他又說勞動(dòng)者有四大義務(wù)，其中一個(gè)非常重要的義務(wù)，就是要遵守企業(yè)規(guī)章制度，我剛才講是一個(gè)單方法律行為，跟合同不一樣，合同是雙方法律行為。

但是勞動(dòng)法里面，他并沒有說，企業(yè)規(guī)章制度具體包括哪些內(nèi)容，勞動(dòng)合同法我看他草案的條款里面，試圖把這個(gè)做了一個(gè)解釋。所以你看，他說用人單位，應(yīng)當(dāng)依法建立和完善哪些制度，就是安全衛(wèi)生方面的，職工培訓(xùn)，以及勞動(dòng)合同管理方面的制度。這個(gè)其實(shí)就是說，告訴我們大家，這個(gè)制度哪些東西我們是要建立的，是要完善的。因?yàn)檫^去很多企業(yè)很盲目，說我們不知道，你勞動(dòng)法里面說哪個(gè)制度，到底包含哪些東西，勞動(dòng)合同法，這次試圖把這個(gè)方面說清楚。另外我們大家還要注意一下，勞動(dòng)合同法，從勞動(dòng)法里面規(guī)定，企業(yè)建立和完善規(guī)章制度，但是并不意味著，這個(gè)規(guī)章制度就是你可以隨便的弄。應(yīng)該怎么弄呢，我們說，規(guī)章制度各種企業(yè)的內(nèi)部規(guī)則。你是可以單方?jīng)Q定，但是要有一個(gè)法定的程序。你必須要程序合法，然后這個(gè)制度才產(chǎn)生應(yīng)有的法律效率。什么樣的程序是一個(gè)合法的程序呢，這個(gè)我們?cè)谧暮芏嗥髽I(yè)，其實(shí)都沒有做到的。

這個(gè)也是很多企業(yè)在勞動(dòng)爭議敗訴的一個(gè)很重要的原因。就是什么呢，就是你這制度寫的特別好，結(jié)果員工他的違紀(jì)行為，你所抓到的事實(shí)包括獲得的證據(jù)，都沒有問題，結(jié)果員工為了勝訴他挑你程序上的毛病，說你這個(gè)制度沒有經(jīng)過民主程序，結(jié)果你確實(shí)沒有經(jīng)過，這樣的制度在我們的仲裁或者司法上，他不能作為一個(gè)定案的依據(jù)。沒有法律上的效率，怎么樣才能讓它產(chǎn)生法律上的效率，勞動(dòng)法上沒有說，在我們現(xiàn)行的司法解釋里面有一個(gè)條款，他說的比較清楚，他說企業(yè)的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)通過民主程序制定，并且要公示，民主程序規(guī)定，公示過的規(guī)章制度，就是在企業(yè)內(nèi)部可以具有法律效率這樣一個(gè)制度。最高法院就什么叫民主程序，他也沒有講，勞動(dòng)合同法草案，這次他就具體講了，什么是民主程序。這個(gè)剛才常老師提到，企業(yè)的規(guī)章制度，你制定好了，你不可以直接推出 執(zhí)行，我說的制度，并不是所有的制度，而是涉及到勞動(dòng)者切身利益的制度，你說我今天弄一個(gè)跟生產(chǎn)經(jīng)營管理方面的一些操作流程，這個(gè)無所謂的，這個(gè)沒有必要通過民主程序，你說我弄一個(gè)通知，說哪天開個(gè)會(huì)，這個(gè)跟民主程序沒有關(guān)系，主要涉及勞動(dòng)者切身利益的一些內(nèi)部的制度。這些東西需要通過工會(huì)，或者職工大會(huì)，或者職工代表大會(huì)的討論通過。

這種討論通過以后，這個(gè)制度就變得法律上規(guī)定的程序上德東西，基本上差不多了，你再公示，就是告知?jiǎng)趧?dòng)者，這個(gè)通過不一定啊，或者很難啊，其實(shí)非常簡單，你想你如果說，弄一個(gè)制度，這個(gè)制度大體上是符合企業(yè)需要的。而且是相對(duì)合理的。我們召開職工大會(huì)，大多數(shù)人沒有意見的，因?yàn)榇蠹蚁Ｍ髽I(yè)好，你是一個(gè)有必要的，合理的制度，多數(shù)人會(huì)同意，我們這里面所說的通過，不是每一個(gè)職工都同意，而是二分之一以上的通過就通過。比如我們召開職工大會(huì)，二分之一以上通過就可以了。

當(dāng)然你如果說通過工會(huì)，我們就把這個(gè)制度交給工會(huì)，最后他給我們意見，多數(shù)的委員通過，那也好。這樣的制度，我們?cè)谄髽I(yè)內(nèi)部在發(fā)布實(shí)施就沒有問題的。我們很多企業(yè)，其實(shí)我覺得，特別是外資企業(yè)，有很好的常規(guī)做法，他把企業(yè)內(nèi)部的各種制度里面的，跟員工利益有關(guān)的，特別是要求員工必須做到，合乎是要求員工必須知道的內(nèi)容抄出來做成一個(gè)冊(cè)子，叫員工手冊(cè)。然后員工入職的時(shí)候每人發(fā)一冊(cè)，讓員工去簽收。這樣的話，一個(gè)非常好的原因是因?yàn)榈谝?，你定了一個(gè)規(guī)則，要員工執(zhí)行，你根本不告訴他，或者你不充分的告訴他，最后人家做不好，這個(gè)東西你再事后處罰他，他也會(huì)給你生產(chǎn)經(jīng)營造成不好的影響。我們希望大家上來自覺遵守，自覺遵守的前提，就是你要充分的讓他知道，這樣的冊(cè)子起的積極作用是非常好的。另外一個(gè)你讓他領(lǐng)取簽收，獲得一個(gè)證據(jù)。

現(xiàn)在我們有很多企業(yè)對(duì)企業(yè)的規(guī)章制度的法律定位，沒有認(rèn)識(shí)。他們非常擔(dān)心企業(yè)規(guī)章制度在企業(yè)沒有效率，我們現(xiàn)在看到，絕大多數(shù)的企業(yè)，在企業(yè)規(guī)章制度問題上是很拿不準(zhǔn)的，他們?cè)趺崔k呢，他們?cè)趧趧?dòng)合同里面是這樣處理的。勞動(dòng)合同里面最后寫一句話，他說本單位或者甲方，甲方企業(yè)內(nèi)的下列規(guī)章制度，作為本合同的附件，與本合同具有同等的法律效力，什么呢，各種考績紀(jì)律，勞動(dòng)紀(jì)律，各種規(guī)章制度，寫一堆。意思是什么呢，意思就是說告訴職工，這些東西都是合同里面約定好的，合同的附件你寫了，具有與本合同同等的法律效力。他是產(chǎn)生合同效力的，這個(gè)員工說對(duì)你沒有用，或者你不知道，這些都不可以了，因?yàn)槟愫灹诉@個(gè)合同，意味著這些東西都是合同的組成部分。

這個(gè)在法律上沒有問題的。沒有任何問題，他的效率肯定是沒有任何的問題，但是問題在于什么呢，有一天這個(gè)企業(yè)人事總監(jiān)給我們打一個(gè)電話，說我們新來一個(gè)總經(jīng)理，這個(gè)總經(jīng)理來了以后，管理上要求特別嚴(yán)，跟我們?nèi)耸虏恐v，說你們過去的制度漏洞太多。我們要規(guī)范管理，所以首先要把制度修訂。就要求我們對(duì)過去的制度進(jìn)行修訂，我們把過去的規(guī)章制度進(jìn)行的修訂，對(duì)員工的管理和約束增強(qiáng)的很多，我們?cè)趯?shí)施的時(shí)候，說勞動(dòng)合同的一個(gè)附件是合同的組成部分，你現(xiàn)在想修訂，你訂完了以后，不征得我同意我是不認(rèn)帳，聽到職工這樣的說法，我們就用變更勞動(dòng)合同協(xié)議書的東西變更企業(yè)制度。這是一個(gè)勞動(dòng)合同協(xié)議的變更，變更了以后就沒有問題的，結(jié)果讓每一個(gè)人簽這樣的東西。我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)企業(yè)他有80％的員工都簽了，盡管員工知道，簽這個(gè)東西對(duì)他沒有利了，這個(gè)對(duì)他的約束增加了，福利待遇沒有增加。但是大部分職工愿意在這兒干，勞動(dòng)者永遠(yuǎn)是弱者，他就不得不去簽，而且很多人他覺得，我也不做那些事，我就會(huì)簽的，仍然有10％多的員工，不同意簽，那些員工說了，我認(rèn)為那個(gè)制度更好，你讓我簽這個(gè)制度我不同意，我就不簽，人事總監(jiān)問我，說這個(gè)以后我們?cè)趺崔k。您幫我出出主意，我說這件事，要說出主意太簡單了，辦法很簡單，什么呢，就是你同意變更協(xié)議的員工，你用新制度進(jìn)行管理，沒有簽?zāi)阌迷瓉淼闹贫冗M(jìn)行管理，企業(yè)說這個(gè)制度不可能，我說怎么不可能，一國兩制嘛，國家都可以，你為什么不可以，別看國家可以，國家有他的特殊性，過去就不一樣，現(xiàn)在可以不一樣，你過去一樣的，現(xiàn)在把你把它變成不一樣的，這個(gè)不行。企業(yè)的員工就說了，我們是二等公民，他們是一等公民，很麻煩，我跟他講，實(shí)際上像這些問題，到今天這個(gè)地步已經(jīng)沒有辦法幫你了，問題在于我們企業(yè)的規(guī)章制度，你變成勞動(dòng)合同復(fù)檢是沒有問題的，法律上的效率是沒有問題的，但是如果不作為合同的復(fù)檢，他本身有獨(dú)立的法律地位，你只要通過法律規(guī)定的程序制定出來的規(guī)章制度，對(duì)員工有同樣的管理作為。

所以我們通過這樣一個(gè)案例，有可以說明什么呢，我們企業(yè)在研究工作的時(shí)候，有些做法有些事情，你要達(dá)到一個(gè)目的，可能有兩種或者三種方式都可以做成這件事，都可以是合法的，但是你應(yīng)該選擇一個(gè)對(duì)你操作上最方便的，不至于產(chǎn)生一些尷尬局面的一些東西。我們正常的做法就是說，如果你這個(gè)企業(yè)把規(guī)章制度不作為合同的附件，我通過一個(gè)職工代表大會(huì)，去討論通過這個(gè)制度，發(fā)布實(shí)施，當(dāng)你需要修改的時(shí)候，你還需要修訂完了以后再通過原來的程序，職工代表大會(huì)再討論一次，如果通過了再發(fā)布實(shí)施新的制度。我們法律上講什么樣程序制定的東西，你通過什么程序修改就沒有問題的，你看你這個(gè)企業(yè)制度沒有寫成合同的附件，你就不會(huì)出現(xiàn)那樣的尷尬局面，說明規(guī)章制度在企業(yè)內(nèi)部的一個(gè)地位，很多企業(yè)沒有認(rèn)識(shí)到這個(gè)地位，我講是法律上的地位。這是我要談的一個(gè)問題。

另外我們談企業(yè)規(guī)章制度，就是員工應(yīng)該遵守，只要我們定的制度是一個(gè)符合法定程序的，一個(gè)合法的規(guī)章制度，員工就要遵守，他遵守，如果不遵守，我們可以對(duì)他進(jìn)行處罰。如果說嚴(yán)重違反了制度，我們甚至可以解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)法在給企業(yè)設(shè)定單方解除合同權(quán)的，有一個(gè)叫過錯(cuò)解除勞動(dòng)合同，基于員工的過錯(cuò)，導(dǎo)致企業(yè)獲得單方解除職工的權(quán)利，從某種意義上講對(duì)員工違法亂紀(jì)行為的處罰，這種行為我不會(huì)縱容你，允許企業(yè)解除合同，通過這樣的方式，讓你失業(yè)，最后你受到一個(gè)很重的懲罰，讓你去承擔(dān)法律上應(yīng)該盡的遵守紀(jì)律的義務(wù)，包括勞動(dòng)合同法里面都有規(guī)定。這種解除合同不付任何補(bǔ)償，不能說你有過錯(cuò)，很嚴(yán)重的過錯(cuò)，最后還拿錢獎(jiǎng)勵(lì)你，這是不可能的，不需要提前通知，不需要付補(bǔ)償。

勞動(dòng)法里面，他提到了，凡是職工嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度，都可以解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同法在這次草案里面，加了一個(gè)后面的尾巴，他說嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的，按照用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除合同的可以解除合同。有人說這兩句話表述沒有什么區(qū)別，確實(shí)沒有本質(zhì)區(qū)別，但是能夠看出來，勞動(dòng)合同法在這樣的一個(gè)細(xì)節(jié)上，表達(dá)了一個(gè)什么意思呢，表達(dá)了一個(gè)就是說，對(duì)企業(yè)的這種要求就會(huì)更高。為什么更高一點(diǎn)，比如有很多企業(yè)這么寫，特別在員工紀(jì)律這一塊，企業(yè)根據(jù)員工違紀(jì)行為的輕重酌情處罰。然后就說這些東西，我們弄到一個(gè)框里面，你犯了哪個(gè)錯(cuò)，我們挑出一個(gè)東西，我們認(rèn)為酌情給你什么處理就處理。但是過去如果說，員工在所謂的違紀(jì)行為里面，你拿出以來套用員工的行為，仲裁員法官認(rèn)為很嚴(yán)重，你解除合同沒有問題。但是現(xiàn)在恐怕就不行了，如果勞動(dòng)合同法將來出臺(tái)的時(shí)候還是這樣寫的話，就不行。按照你的制度，把嚴(yán)重違反的制度還在里面，還得按照你制度的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)解除合同的。換句話說，你要把員工哪些行為做出了，破壞了你的生產(chǎn)經(jīng)營秩序以后，你要給他解除合同處理的這類行為，你必須明示，在制度里面你要明確的告知，你如果沒有這樣一個(gè)明確的告知，你都不可以解除，他做的盡管很嚴(yán)重，但是你仍然不能解除。這個(gè)體現(xiàn)了一個(gè)企業(yè)，就是說勞動(dòng)合同法，他對(duì)企業(yè)的這種完全上的要求又進(jìn)一步了。

所以我們說，大家注意一下，我們企業(yè)的規(guī)章制度，我注意到有些企業(yè)寫的制度還是不錯(cuò)的，比如說他的制度，對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營有重大影響的，你觸犯一次我們解除合同的行為，我們叫嚴(yán)重違紀(jì)行為，羅列出來歸成一類，叫做嚴(yán)重違紀(jì)行為，但是你不可以把所有的行為都?xì)w成嚴(yán)重違紀(jì)行為，有的企業(yè)寧嚴(yán)不輕，定的特別嚴(yán)，這也有問題，你上班一年當(dāng)中遲到一次，說這也要解除合同，這個(gè)也太過了。說保持生產(chǎn)上的經(jīng)營秩序，保持好工作的環(huán)境衛(wèi)生，不許隨便吐痰，隨地吐痰一次就解除合同，這個(gè)過分了，他對(duì)你的生產(chǎn)經(jīng)營影響沒有那么嚴(yán)重，你當(dāng)然沒有必要給予解除合同這樣比較重的處理。

所以我們說，你應(yīng)該把各種違紀(jì)行為，當(dāng)然有些行為積少成多，你也不可能讓他整天觸犯一些小的行為，我們把紀(jì)律里面分成輕微的一些違紀(jì)行為，一些嚴(yán)重的違紀(jì)行為，甚至可以再分為中間一般的違紀(jì)行為，你在處罰上輕微可以給一個(gè)警告處分，重一點(diǎn)的，一般的違紀(jì)可能會(huì)有一個(gè)扣罰獎(jiǎng)金等處分，最嚴(yán)重的可能就是做了一次就解除合同，你把各種違紀(jì)行為都羅列清楚，羅列的非常清晰的話，而且事先告訴職工，你在處理就沒有什么問題了。

另外我特別強(qiáng)調(diào)一下，我們企業(yè)現(xiàn)在其實(shí)在勞動(dòng)合同法出題以后，可能更是這樣，對(duì)于員工違紀(jì)來解除勞動(dòng)合同，可能引發(fā)的爭議會(huì)更多。而且我們說在我們?nèi)粘５墓ぷ鳟?dāng)中，企業(yè)因?yàn)閱T工違紀(jì)而解除合同的勞動(dòng)爭議的敗訴率是比較高的。最主要的是因?yàn)?，我們企業(yè)在對(duì)員工進(jìn)行管理的時(shí)候，缺乏一個(gè)理念，就是沒有真正的依法管理。這個(gè)理念是不夠的，有些企業(yè)，現(xiàn)在似乎有一點(diǎn)意識(shí)但是是不夠的。因?yàn)槲覀冋f解除一個(gè)員工的勞動(dòng)合同，應(yīng)該說是一件對(duì)于員工來講非常重要的事情，對(duì)于企業(yè)來進(jìn)無所謂。你想，我如果是一個(gè)員工，在一個(gè)企業(yè)里面月薪拿八千塊錢，我貸款房了，把孩子送到一個(gè)全日制寄宿的托兒所里面，結(jié)果突然有一天煤沒有任何準(zhǔn)備的，說你做一個(gè)錯(cuò)事解除合同，我一下傻了，我的房貸怎么辦，我的孩子怎么辦，對(duì)于解除勞動(dòng)合同，對(duì)于員工來講是非常非常大的。

解除合同對(duì)于被解除的一方都是非常不樂意，你這里面沒有瑕疵他沒有辦法，如果有瑕疵他一定會(huì)跟你沒完沒了，我們很多的勞動(dòng)爭議，就是因?yàn)槠髽I(yè)有這樣那樣的瑕疵就敗訴。敗訴費(fèi)是很高的。我在這里給大家介紹一下，我們勞動(dòng)合同法出臺(tái)以后，你的企業(yè)違紀(jì)解除合同，應(yīng)該注意哪幾個(gè)最主要的點(diǎn)，勞動(dòng)合同法對(duì)將來員工，你解除合同，解除錯(cuò)了，這個(gè)法律責(zé)任加得很重。

現(xiàn)在先談一下，企業(yè)在處理違紀(jì)員工的時(shí)候應(yīng)該注意哪些，員工違紀(jì)我們一定要處理，我不太贊同有些企業(yè)說了，你做了一個(gè)很嚴(yán)重的違紀(jì)行為，你寫一個(gè)辭職得了，或者我給你一點(diǎn)補(bǔ)償金你走得了，我不太贊成這樣，因?yàn)槠髽I(yè)的規(guī)章制度不是做人情上的東西，企業(yè)要想保證良好的經(jīng)營秩序，你必須要有一個(gè)好的制度，而且要有一個(gè)好的制度的執(zhí)行，在執(zhí)行過程當(dāng)中，如果有人破壞了這個(gè)規(guī)則，你不加以懲罰，實(shí)際就是什么啊，對(duì)于那些遵守制度的人，遵守規(guī)則的人一種打擊。他做了這個(gè)你不處理，我將來也做，他做的東西沒有什么后果，我做的很好，我憑什么。所以從企業(yè)的管理角度來講，我一直認(rèn)為，你如果說對(duì)于企業(yè)，我們看到任何好的企業(yè)，他一定是勞動(dòng)紀(jì)律規(guī)章制度執(zhí)行非常好的，一定非常嚴(yán)格的，而且員工做得非常好，你如果不嚴(yán)格的處理，其實(shí)帶來的是一個(gè)管理問題，對(duì)于員工來講，可能解除勞動(dòng)合同的一個(gè)法律問題，對(duì)于一個(gè)企業(yè)來講，是一個(gè)企業(yè)能不能保證你制度的長期有效執(zhí)行的問題。所以對(duì)于違紀(jì)員工不處理，這是不可取的，從管理上是一個(gè)敗筆，對(duì)于做得好的職工不獎(jiǎng)勵(lì)也是一個(gè)敗筆，對(duì)于做的好的員工不獎(jiǎng)勵(lì)，意味著什么呢，意味著對(duì)于那些做的不好的人的褒揚(yáng)，或者縱容。他做的不好，業(yè)績不好，業(yè)績好的不獎(jiǎng)勵(lì)，業(yè)績不好的人說挺好的，你干得那么好，落得什么了，我們還這么做。所以對(duì)企業(yè)管理來講，依法是一方面，獎(jiǎng)懲分明是另外一方面，所以我們得做到什么，既獎(jiǎng)懲分明，還得依法，這是比較難一點(diǎn)，但是你如果做好了，企業(yè)的發(fā)展就可以做到持續(xù)發(fā)展。

我們下面就談一下，規(guī)章制度。勞動(dòng)紀(jì)律方面的違紀(jì)解除合同的一些問題，我們重點(diǎn)從法律上講，因?yàn)槲覀儧]有時(shí)間講管理方面的東西，首先我們注意一下，很多企業(yè)違紀(jì)解除合同敗訴，敗訴在證據(jù)上，你說了員工有違紀(jì)上，結(jié)果到了仲裁廳你拿不出證據(jù)，很多企業(yè)敗訴以后，會(huì)覺得，對(duì)司法有看法。他說你這個(gè)太不公平了，明明這件事，他確實(shí)做了，結(jié)果你讓他勝訴。就覺得很冤，我們是有這樣的事情。

舉一個(gè)例子，我們?cè)?jīng)有一個(gè)五星級(jí)的酒店，特別豪華的酒店。他是一個(gè)國外的管理集團(tuán)來對(duì)這個(gè)企業(yè)進(jìn)行管理，管理過程當(dāng)中，總經(jīng)理是一個(gè)意大利人，據(jù)說他在南非管過黑人，所以他是很狠的，從管理上講的很嚴(yán)的，他在管理過程當(dāng)中，酒店的經(jīng)營非常好，秩序非常好，但是有一天他聽下面有人議論，說晚上有人偷偷睡覺，這個(gè)偷偷在夜里上班的時(shí)候睡覺，這個(gè)也是他們制度不允許的，而且上班睡覺是嚴(yán)重違紀(jì)行為是要解除合同的，于是這個(gè)總經(jīng)理有一天，跟誰也沒有說，晚上三點(diǎn)半到各個(gè)樓層去巡視，檢查勞動(dòng)紀(jì)律。在一層一看大廳大堂那邊值班的前臺(tái)工作人員不錯(cuò)，結(jié)果順著樓梯上到二層，到了二層發(fā)現(xiàn)不好，二層值班的崗位空著沒有人，二層另外一側(cè)有一個(gè)咖啡廳，他發(fā)現(xiàn)咖啡廳里面也燈光，他一想不對(duì)，因?yàn)榭Х葟d營業(yè)到兩定，現(xiàn)在三點(diǎn)半了怎么還有燈呢，推門一看，咖啡廳長沙發(fā)上，橫躺著兩個(gè)人呼呼大睡，這兩個(gè)人就是本樓層值班的員工，總經(jīng)理把他們兩個(gè)叫起來。告訴他們明天到人事部聽侯處理，第二天人事部給他們解除勞動(dòng)合同，兩個(gè)員工不服提起仲裁申請(qǐng)，開庭的時(shí)候，企業(yè)還比較重視，因?yàn)榭偨?jīng)理處理的這個(gè)事，所以總經(jīng)理親自出庭，帶了一個(gè)翻譯，帶了一個(gè)律師。他上來就先把我剛才敘述這個(gè)過程，敘述了一遍。然后仲裁對(duì)事實(shí)進(jìn)行核實(shí)，就問員工，說你們總經(jīng)理剛才說陳述的這些內(nèi)容，是不是屬實(shí)的。兩個(gè)員工說不屬實(shí)，不承認(rèn)，仲裁就要追問，你上班的時(shí)候你們有沒有在工作崗位，兩個(gè)員工說沒有，你們沒有堅(jiān)守崗位你們?cè)谀膬耗?，說我們?cè)诳Х嚷爮d里面，說你們?yōu)槭裁匆娇Х嚷?，有一個(gè)員工講了一下理由，他說我個(gè)我這個(gè)同伴，夜里三點(diǎn)的時(shí)候這個(gè)同伴突然胃疼，我為了讓他減輕疼痛舒服一些，我把咖啡廳的門打開讓他躺下，我試圖找一點(diǎn)熱水和藥，幫助他減輕疼痛，就在這個(gè)時(shí)候總經(jīng)理推門進(jìn)來了，他就硬說我們倆睡覺了，其實(shí)我們沒有睡覺，為了證明我說的是事實(shí)，我還有證據(jù)，什么證據(jù)，拿了一個(gè)病例手冊(cè)，就是當(dāng)天凌晨兩人下班以后，就是七點(diǎn)多鐘的時(shí)候沒有直接回家，去了酒店附近的一個(gè)醫(yī)院，去看了一個(gè)急診，這個(gè)員工看的急診，這個(gè)急診的大夫在病例手冊(cè)上寫了一頁紙，上面寫，患者自述，夜間三點(diǎn)多鐘的時(shí)候胃疼，下面寫初步診斷胃炎，開了一些常規(guī)胃藥，員工說，你看，這就印證的我說的是事實(shí)，大夫都說我這同伴是胃疼。整個(gè)案件審理到這兒，就事實(shí)部分，雙方再?zèng)]有新的說法，也沒有新的證據(jù)了。很簡單，這個(gè)案子20分鐘審?fù)炅耍{(diào)節(jié)不成做裁決，這個(gè)裁決誰勝訴啊。員工勝訴，這個(gè)是肯定員工勝訴的，為什么呢，但是企業(yè)總經(jīng)理不能理解，他說我親眼看到他睡覺來著，你們讓我敗訴。他不能接受。我們很多企業(yè)說仲裁法院，我們審判都有一個(gè)原則，叫做以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，你這樣的一個(gè)審判，是以事實(shí)為根據(jù)嗎。他會(huì)提出這樣的一個(gè)疑問。我們看到這個(gè)案件，其實(shí)對(duì)于雙方各自的主張，企業(yè)主張你睡覺了，職工主張沒有睡覺，這個(gè)主張雙方當(dāng)事人哪一方有沒有充分的證據(jù)，都沒有，員工的證據(jù)是不是好一點(diǎn)，不好，他弄了一個(gè)所謂的病例，這個(gè)病例其實(shí)沒有用的，他上面提到的是患者自述，跟他在仲裁的陳述是一個(gè)道理，沒有什么新鮮的，所以對(duì)于這個(gè)事情來講，雙方在爭議的案件當(dāng)中，就證據(jù)來講，各自的主張都是當(dāng)事人陳述，沒有其他證據(jù)。而當(dāng)事人陳述，這個(gè)東西也可以互相抵消的，在雙方當(dāng)事人都沒有證據(jù)的情況下，對(duì)自己的主張，我們說應(yīng)該讓誰敗訴，有人說應(yīng)該讓企業(yè)，憑什么讓企業(yè)，雙方當(dāng)事人都沒有證據(jù)的情況下，大家注意誰敗訴啊，負(fù)有舉證責(zé)任的一方敗訴，并不一定是企業(yè)，在雙方對(duì)各自的主張都是沒有證據(jù)的情況下，因?yàn)槿思伊硪环疆?dāng)事人根本不負(fù)有舉證責(zé)任，我根本沒有舉證，你舉證不充分，都要敗訴。

有些人說員工真睡覺了，你處理了，你不是違背事實(shí)嗎，你仲裁機(jī)構(gòu)也好，你說認(rèn)定員工沒有睡覺，你能做這樣的事實(shí)認(rèn)定嗎，當(dāng)然不能。也沒有必要做這樣的事實(shí)認(rèn)定，人家仲裁員在寫裁決書的時(shí)候非常簡單，五分鐘寫好了，讓你敗訴，敗訴的關(guān)鍵就是一句話，他說什么，他說企業(yè)以員工上班睡覺為理由要解除勞動(dòng)合同。但是并沒有證據(jù)。至于睡不睡覺對(duì)于仲裁員來講不重要。這里面有一個(gè)什么問題呢，我剛才談到呢，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，這樣一個(gè)審判原則，這里的事實(shí)，我們通常人把它誤認(rèn)為一個(gè)客觀事實(shí)，實(shí)際上他這里面所說的事實(shí)，不是客觀事實(shí)。他是一個(gè)法律事實(shí)。

法律事實(shí)跟客觀事實(shí)有的時(shí)候有差別的，因?yàn)樵诿袷律系募m紛，或者勞動(dòng)爭議上的糾紛，不是像刑法一樣一定要追求客觀，我們追求客觀，有時(shí)候沒有手段，或者很難追究到，或者沒有必要的，比如說兩個(gè)人在一個(gè)房間里吵架，吵了很長時(shí)間，但是我們聽不到他吵的內(nèi)容，兩個(gè)人出來以后，我們大家問，你們倆到底吵什么了，結(jié)果兩個(gè)人分別告訴我們吵的內(nèi)容不一樣，我們?cè)趺磁袛鄡蓚€(gè)人在這個(gè)房間里，發(fā)生了怎樣的客觀事實(shí)，能判斷嗎，根本無從判斷，這件事只有你知我知天知地知，其他人沒有辦法知道，像這樣的東西，我們?cè)谒痉ㄉ?，是不可能追求，那個(gè)客觀事實(shí)。有的時(shí)候追求不到。我們采用的一個(gè)處理方法，就是說，認(rèn)定是一個(gè)法律事實(shí)，法律事實(shí)是什么啊，證據(jù)證明的事實(shí)叫法律事實(shí)，法律事實(shí)應(yīng)該跟客觀事實(shí)相一致，但是實(shí)踐當(dāng)中有很多的情況是不一致的，但是沒有辦法。所以我們說，企業(yè)處理員工問題上，你說員工有違紀(jì)了，你要對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，更何況我們最高法院里面有司法規(guī)定，勞動(dòng)合同的解除企業(yè)負(fù)直接的舉證責(zé)任。對(duì)于收集員工的證據(jù)，這個(gè)時(shí)候我們需要建立一個(gè)意識(shí)，怎么收集，說這個(gè)案子總經(jīng)理一個(gè)人去檢查怎么收集，有些人在下面說帶一個(gè)相機(jī)，給他照下來，這是一種收集證據(jù)的手段，或者你可以兩個(gè)人或者三個(gè)人，或者多幾個(gè)人一起去檢查，有一個(gè)互相印證即使一個(gè)人去沒有關(guān)系，你最簡單的，你發(fā)現(xiàn)兩個(gè)人睡覺，不給他叫醒，打一個(gè)電話叫上幾個(gè)保安來證明，也很好的，對(duì)于證據(jù)的意識(shí)，我們現(xiàn)在很多企業(yè)處理員工違紀(jì)，產(chǎn)生勞動(dòng)爭議，敗訴一個(gè)最主要的原因，在事實(shí)上，我們很多企業(yè)是什么狀態(tài)呢，我們有的企業(yè)就這樣。

部門經(jīng)理說了，誰誰違紀(jì)，我們得解除合同，你請(qǐng)示主管，說處理，就處理了，處理完以后，你到仲裁廳一看，事實(shí)根本不是那么回事，一了解，原來部門經(jīng)理說的不對(duì)的，這個(gè)部門經(jīng)理有錯(cuò)嗎，不見得有錯(cuò)，因?yàn)槲覀冋f，員工從他在部門工作，在具體的崗位上違紀(jì)有一些員工發(fā)現(xiàn)，報(bào)給領(lǐng)班，領(lǐng)班報(bào)給主管，主管再報(bào)告給部門經(jīng)理，這樣的一個(gè)過程，是一個(gè)口口相傳的過程，口口相傳有很大的傳導(dǎo)誤差的，所以傳到最后，我們小的時(shí)候做一個(gè)野營拉練，有的時(shí)候做的游戲，長長的隊(duì)伍第一個(gè)人說一句話，一直傳到隊(duì)尾面目全非，就是這樣一個(gè)過程。遇到員工違紀(jì)需要解除合同的，你要怎么辦，先把事實(shí)搞清，最好把證據(jù)固定，員工讓他自己寫一個(gè)經(jīng)過，他這個(gè)經(jīng)過，那就叫鐵證如山。這個(gè)東西永遠(yuǎn)翻不了案。如果他自己不寫，我們可以讓在場(chǎng)的其他員工寫，寫完以后給他固定下來，你不要后寫，有的企業(yè)后寫，我現(xiàn)在了解清楚了，我處理，不讓員工寫，有了爭議案件的時(shí)候，在仲裁訴訟的時(shí)候你再收集證據(jù)也是可以的，可是那個(gè)時(shí)候麻煩的，很多員工在寫證言的時(shí)候，我印象當(dāng)中是什么，似乎，好像大約這個(gè)詞上來了，這個(gè)就完了，在證言里面出現(xiàn)這種言語的，都不能采信證據(jù)。員工有時(shí)候這種表述是故意的，為什么呢，他不能不給你寫證言，在你這兒工作，但是他不愿意得罪同伴，一起工作他么多年，現(xiàn)在員工被解除，讓他通過我一個(gè)證言敗訴，他不就得罪人了，所以當(dāng)時(shí)固定證據(jù)是非常重要的。

另外我們說，還提到了規(guī)章制度，規(guī)章制度我們需要注意幾個(gè)問題，企業(yè)規(guī)章制度，你有一個(gè)違紀(jì)事實(shí)以后，還要用規(guī)章制度去引用，注意我們?cè)趯懙氖俏覀兒芏嗥髽I(yè)，我們企業(yè)會(huì)寫有這樣有弊病的東西，比如說員工做某個(gè)行為就解除合同，我們很多企業(yè)經(jīng)常這樣說，員工違反操作規(guī)程情節(jié)嚴(yán)重解除合同，要不然就是違反操作規(guī)程情節(jié)惡劣，這個(gè)就很麻煩了，因?yàn)閷砬楣?jié)嚴(yán)重，情節(jié)惡劣，這個(gè)事是沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判的。像這樣的一種不太好測(cè)量的詞，我建議大家不要往上寫，另外一個(gè)很多企業(yè)會(huì)寫那種，他不寫情節(jié)嚴(yán)重，他說員工故意違反操作規(guī)程。這個(gè)看起來沒有什么毛病，但是有一天員工違反了操作規(guī)程之后，給企業(yè)造成一個(gè)設(shè)備的損害，結(jié)果你修理這個(gè)設(shè)備花了十幾萬，更可惡的是他這個(gè)違章操作，還導(dǎo)致了一個(gè)員工的工傷傷得很重，造成這樣一個(gè)后果企業(yè)肯定解除合同，員工申請(qǐng)仲裁，他說違紀(jì)事實(shí)我承認(rèn)，造成的后果我也承認(rèn)，但是我為什么覺得這個(gè)解除合同不對(duì)呢，是因?yàn)槲也皇枪室獾摹Ｄ阏f故意違反操作規(guī)程才解除合同，我真不是故意的。故意不故意在他大腦里面，我說把他腦袋打開，打開也看不到，這是沒有辦法的，為什么我們說刑法上有故意殺人罪，你別跟人家比，人家有刑法的規(guī)定。人家有刑偵手段，有預(yù)審，你有嗎，你不可以，你跟員工談話，多談兩小時(shí)，員工說非法拘禁，所以我們的一個(gè)辦法是什么呢，就是只追求他的行為對(duì)生產(chǎn)秩序經(jīng)營秩序的破壞程度，或者說影響程度，不考慮主觀因素，你這個(gè)有沒有主觀故意，都給生產(chǎn)經(jīng)營秩序造成的破壞，那都要得到這樣一個(gè)處理結(jié)果。你學(xué)的是交規(guī)，我們交規(guī)寫得很清楚，沒有說故意闖紅燈的。

我前幾天接受了一個(gè)處罰，我們看這個(gè)錄像，他過路口，他在前面有一個(gè)大公共，綠燈一起過，結(jié)果大公共過到一半的時(shí)候，變成紅燈了，但是他看不見，結(jié)果過到一半大公共可以過去，因?yàn)榍伴镛A要是過去的，已經(jīng)是綠燈了人家可以過去，人家沒有問題，結(jié)果他老先生也看不到就跟著過去了，被照下來了，最后要接受處罰，他覺得很冤的，他說我真不是故意的，警察說故意不故意跟我沒有關(guān)系，你破壞的這樣的秩序，造成的事故的隱患，就得接受處理。所以我們的制度里面要注意這一點(diǎn)，再一個(gè)我們需要注意一下，我們的制度很多企業(yè)抄，一個(gè)紀(jì)律，一個(gè)行為，對(duì)你的生產(chǎn)秩序破壞跟你的生產(chǎn)經(jīng)營的需要，不是根據(jù)別人的需要，有些行為可能是大家共通的，比如說上班不許曠工，上班不許打架，這是共通的。我們現(xiàn)在舉一個(gè)最簡單的，很多企業(yè)遇到的，上班在工作場(chǎng)所吸煙，這個(gè)要不要定為違紀(jì)行為。有些企業(yè)說要定，有些企業(yè)說沒有必要要定，這個(gè)不一樣了，如果說我這個(gè)企業(yè)是一個(gè)工業(yè)企業(yè)，我是一個(gè)生產(chǎn)車間，車間里面都是機(jī)械加工的設(shè)備，這樣的企業(yè)我定規(guī)章制度里面，我能把上班在工作場(chǎng)所不許吸煙當(dāng)成違紀(jì)行為嗎，不能，為什么不能。人家車間里面的工人，一天八小時(shí)在這兒辛辛苦苦，特別車工站在這兒，每天靠上下午十 分鐘時(shí)間吸煙，還你說不許吸煙。這個(gè)職工不能接受。有人說吸煙破壞環(huán)境，破壞空氣質(zhì)量，你這么說更外行了，你一定沒有進(jìn)過車間，進(jìn)了車間你就知道了，那個(gè)車間別說吸一顆煙，吸50顆煙都可以忽略不計(jì)，因?yàn)槟氵M(jìn)去聞到的是什么，機(jī)油味，還有煙味，你這點(diǎn)煙味算什么啊，正常的講，總經(jīng)理也好，部門經(jīng)理也好，你到了車間看到大家在熱火朝天的工作，你都得掏一棵煙上去。你定了以后倒不好。

但是如果說我們這個(gè)企業(yè)是在一個(gè)五A級(jí)的寫字樓里面辦公，我們是一個(gè)IT企業(yè)，人家樓道到處貼的禁止吸煙，然后我們的工作環(huán)境很好，一半都是女同志，其中還有一個(gè)懷孕的，這時(shí)候你吸煙就不行了，這個(gè)我們企業(yè)要定上班在工作場(chǎng)合吸煙不行。這是違紀(jì)行為。但是這個(gè)違紀(jì)行為不能定成嚴(yán)重的違紀(jì)。定成因?yàn)檫`紀(jì)過了。結(jié)果嚴(yán)重違紀(jì)解除合同，您的技術(shù)總監(jiān)就是一個(gè)大煙鬼，解除30次都可以了。

但是假如說我這個(gè)企業(yè)是一個(gè)專門生產(chǎn)煙花爆竹的禮花廠，這個(gè)條款怎么定啊。一定是最嚴(yán)重的違紀(jì)行為。上個(gè)月我看到一個(gè)新聞報(bào)道，一個(gè)火藥廠，爆炸原因有待查明，但是在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)明煙頭跟那個(gè)有關(guān)，同樣的行為在不同的企業(yè)制度要求是不一樣的我們不要盲目的學(xué)別人。另外一個(gè)我們還需要注意，解除勞動(dòng)合同的程序。程序要合法。我們很多企業(yè)不注意程序，認(rèn)為員工違紀(jì)事實(shí)抓的很瓷實(shí)，制度規(guī)定的很好，要處理，處理完了要倒霉。

我們有一個(gè)企業(yè)在勞動(dòng)爭議的時(shí)候證據(jù)沒有問題，足可以讓仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定員工有嚴(yán)重違紀(jì)行為，而且規(guī)章制度和引用都沒有問題，結(jié)果企業(yè)敗訴了，為什么敗訴了，職工請(qǐng)的律師，最后遞上了一張紙，談話筆錄跟單位的工會(huì)主席，有工會(huì)主席的簽字。律師問你們單位有個(gè)叫什么什么的員工您知道嗎，工會(huì)主席說知道，律師接著問，這個(gè)員工被解除合同了你知道嗎，工會(huì)主席說知道，您什么時(shí)候知道的，在什么情況下怎么知道的，工會(huì)主席說，我就是某年某月某日我中午上食堂打飯的時(shí)候看到了貼了一個(gè)公告，我就知道了，結(jié)果企業(yè)敗訴了，為什么敗訴，我們現(xiàn)在工會(huì)法，包括新的勞動(dòng)合同法，都有這樣的程序上的要求，叫做什么呢，企業(yè)要解除勞動(dòng)合同，要事先通知工會(huì)，工會(huì)首先有一個(gè)知情權(quán)。工會(huì)認(rèn)為這個(gè)解除合同違法，或者違約的，可以要求你重新做處理，或者要求你糾正。用人單位就要研究工會(huì)的意見，重新做出決定，再一次通知工會(huì)，這樣一個(gè)規(guī)定里面，對(duì)于解除合同來講，工會(huì)沒有否決權(quán)，他也沒有決定權(quán)他唯一有的就是一個(gè)知情權(quán)，和一個(gè)叫做認(rèn)為你違法和違約以后的修改建議權(quán)，這兩個(gè)權(quán)益可以理解為程序上的東西，我認(rèn)定要解除的員工，我解除了，工會(huì)不同意，我仍然維持這個(gè)意見，但是你沒有履行這個(gè)程序，仲裁的時(shí)候就叫做程序不合法，就要敗訴。這個(gè)敗訴很冤的。更何況是什么，如果企業(yè)因?yàn)榻獬贤?，最后被仲裁委員會(huì)撤銷，或者法院撤銷的話，帶來的法律后果是非常重的，我們新的勞動(dòng)合同法里面有這樣一些條款，他說用人單位違反本法規(guī)定解除和終止勞動(dòng)合同。員工說不要求恢復(fù)勞動(dòng)合同怎么辦，仲裁委員會(huì)就要裁決你支付他補(bǔ)償金，但是如果是勞動(dòng)合同法將來出臺(tái)還是這樣的話，他可以說，你勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行了，用人單位應(yīng)該按照支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動(dòng)者賠償，如果一個(gè)違紀(jì)的員工，本來破壞你的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，你處理他，為了震懾其他人，或者為了更好執(zhí)行你的制度的話，結(jié)果處理完了以后你敗訴了，你不但要給職工補(bǔ)償，還要雙倍的補(bǔ)償。

所以這樣一個(gè)法律責(zé)任的加重，對(duì)于企業(yè)來講，就要求必須要非常規(guī)范的做這個(gè)解除合同。如果不規(guī)范的話，你的法律責(zé)任很重，重到你已經(jīng)無法忍受了。所以我為什么講解除合同，講這么多呢，就是因?yàn)槿绻桓嬖V你們這些東西，你現(xiàn)在還好，現(xiàn)在該怎么著怎么著，將來可能就慘了。這是我要講的一個(gè)目的。

第五篇：勞動(dòng)合同法背景下企業(yè)如何應(yīng)對(duì)

勞動(dòng)合同法背景下企業(yè)如何應(yīng)對(duì)

隨著新《勞動(dòng)合同法》的頒布，現(xiàn)有勞動(dòng)關(guān)系的格局、企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的管理模式、企業(yè)與勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)力義務(wù)確定等受到了很大影響?？傮w來看，新的《勞動(dòng)合同法》加大了對(duì)企業(yè)的限制，強(qiáng)化了對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，使不少企業(yè)叫苦不迭，這就要求企業(yè)必須把握新的形勢(shì)，推進(jìn)企業(yè)改革，加快適應(yīng)新的《勞動(dòng)合同法》。下面，我就新的《勞動(dòng)合同法》主要變動(dòng)之處進(jìn)行分析，并談一談自己的看法。

一、關(guān)于試用期

試用期是指用人單位對(duì)新招收職工進(jìn)行思想品德、勞動(dòng)態(tài)度、實(shí)際工作能力、身體健康狀況等進(jìn)行審察的期限。原《勞動(dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)合同可以約定試用期，但最長不得超過六個(gè)月。如對(duì)今年新招聘人員的試用期定為三個(gè)月，是符合新《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的。

1、新法第十九條規(guī)定：勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。

2、第二十條規(guī)定：勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

3、隨著新法在2008年1月1日的正式實(shí)施，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在，試用期的工資為合同約定的80％或該崗位最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

我認(rèn)為：企業(yè)與勞動(dòng)者約定試用期應(yīng)考慮以下三種因素 ：一是對(duì)崗位（工種）的要求，二是崗位對(duì)人員的配置及人員的流動(dòng)性，三是勞動(dòng)合同的期限。通過對(duì)試用期期限及相關(guān)待遇的規(guī)定與勞動(dòng)者簽定靈活多樣的勞動(dòng)合同，比如與勞動(dòng)者簽定為期四年的勞動(dòng)合同對(duì)企業(yè)而言就有好多好處，分析如下：

《勞動(dòng)合同法》相比舊的《勞動(dòng)法》，取消了3個(gè)月的試用期。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，所以企業(yè)在合同期限期間自然而然的就選擇4年期的合同，因?yàn)樵?年的合同期限內(nèi)試用期有6個(gè)月，這樣，比起1-3年的勞動(dòng)合同，企業(yè)可以少支付勞動(dòng)者4-5個(gè)月的勞動(dòng)合同約定工資，取而代之的是6個(gè)月的試用期工資，即勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十。并且在這個(gè)期限內(nèi)企業(yè)可以完全考察一個(gè)員工的工作能力，對(duì)于不滿意的員工，用人單位可在試用期解除勞動(dòng)合同，而只需向勞動(dòng)者說明理由就可以。并且，新法規(guī)定除了部分競業(yè)行業(yè)和公司特別培訓(xùn)需要支付違約金外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金，這樣就大大減輕了勞動(dòng)者在跳槽中承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，這也是用人單位為減輕經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)所采取的應(yīng)對(duì)措施。

二、關(guān)于合同期限

勞動(dòng)合同期限是指勞動(dòng)合同的有效時(shí)間，它一般始于勞動(dòng)合同的生效之日，終于勞動(dòng)合同的終止時(shí)間。任何勞動(dòng)過程，都是在一定的時(shí)間和空間中進(jìn)行的。在現(xiàn)代化社會(huì)中，勞動(dòng)時(shí)間被認(rèn)為是衡量勞動(dòng)效率和成果的一把尺子。勞動(dòng)合同期限由用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商確定。是勞動(dòng)合同的一項(xiàng)重要內(nèi)容，有著十分重要的作用。

1、新法仍然采用定期、無定期、完成一定工作量的三種勞動(dòng)合同期限。

2、增加無固定期的勞動(dòng)合同條款主要為：連續(xù)二次訂立有期限的勞動(dòng)合同又續(xù)訂勞動(dòng)合同的；未簽訂書面合同1年以上的。

3、應(yīng)當(dāng)簽訂而未簽訂無定期勞動(dòng)合同的，用人單位需承擔(dān)向勞動(dòng)者支付雙倍工資的法律責(zé)任。

4、用人單位用工后1個(gè)月內(nèi)簽訂書面勞動(dòng)合同，超過期限未簽訂的需向勞動(dòng)者支付雙倍的工資： 超過一年未簽訂的，視為當(dāng)事人之間已經(jīng)訂立無定期勞動(dòng)合同。

5、原存在的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系按新法規(guī)定，需在實(shí)施后1個(gè)月內(nèi)簽訂書面勞動(dòng)合同，超過期限將承擔(dān)法律責(zé)任。

我認(rèn)為：對(duì)不同崗位上的不同員工應(yīng)采用簽訂不同形式的勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同簽訂的年限與次數(shù)都是有技巧的，通過一些數(shù)據(jù)分析可以降低企業(yè)的成本與風(fēng)險(xiǎn)，比如，總結(jié)一套關(guān)于年齡與合同年限的關(guān)系表，就像保險(xiǎn)公司中對(duì)不同年齡段收取不同費(fèi)用而制定的表格一樣。

三、關(guān)于合同變更、解除與終止 勞動(dòng)合同的變更是指勞動(dòng)合同內(nèi)容的變化，不包括勞動(dòng)合同主體的變化。勞動(dòng)合同的變更是在原有的勞動(dòng)合同內(nèi)容已經(jīng)不能全部適應(yīng)客觀情況的需要，有必要對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)加以改變的情況下發(fā)生的。具體包括工作內(nèi)容的變更、工作地點(diǎn)的變更、工資福利的變更等。勞動(dòng)合同解除是指勞動(dòng)合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因?qū)е聞趧?dòng)合同一方或雙方當(dāng)事人提前解除勞動(dòng)關(guān)系的一種法律行為。勞動(dòng)合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同既可以由單方依法解除，也可以由雙方協(xié)商解除。勞動(dòng)合同終止，是指終止勞動(dòng)合同的法律效力。從狹義上講，勞動(dòng)合同的終止是指勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人按照合同所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)都已經(jīng)完全履行，且任何一方當(dāng)事人均未提出繼續(xù)保持勞動(dòng)關(guān)系的法律行為。廣義的勞動(dòng)合同終止包括勞動(dòng)合同的解除。我們這里講的勞動(dòng)合同是狹義的。

1、勞動(dòng)合同的變更主要反映在四個(gè)方面：一是生產(chǎn)或者工作任務(wù)的增加或減少；二是勞動(dòng)合同期限的延長或縮短；三是勞動(dòng)者工種或職務(wù)的變化或變動(dòng)；四是對(duì)勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬的增加或減少。

允許變更勞動(dòng)合同的條件是：<１>訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改，致使原來訂立的勞動(dòng)合同無法全面履行，需要做出修改；<２>企業(yè)經(jīng)上級(jí)主管部門批準(zhǔn)轉(zhuǎn)產(chǎn)，原來的組織仍然存在，原簽訂的勞動(dòng)合同也仍然有效，只是由于生產(chǎn)方向的變化，原來訂立的勞動(dòng)合同中的某些條款與發(fā)展變化的情況不相適應(yīng)，需要做出相應(yīng)的修改；<３>上級(jí)主管機(jī)關(guān)決定改變企業(yè)的生產(chǎn)任務(wù)，致使原來訂立的勞動(dòng)合同中有關(guān)產(chǎn)量、質(zhì)量、生產(chǎn)條件等都發(fā)生了一定的變化，需要做出相應(yīng)的修改，否則原勞動(dòng)合同無法履行；<４>企業(yè)嚴(yán)重虧損或發(fā)生不可抗力的情況，確實(shí)無法履行勞動(dòng)合同的規(guī)定；<５>當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，同意對(duì)勞動(dòng)合同的某些條款做出變更，但不得損害國家利益。

勞動(dòng)合同變更的程序是：<1>及時(shí)向?qū)Ψ教岢鲎兏鼊趧?dòng)合同的要求，即提出變更勞動(dòng)合同的主體可以是企業(yè)，也可以是職工，無論哪一方要求變更勞動(dòng)合同，都應(yīng)當(dāng)及時(shí)向?qū)Ψ教岢鲎兏鼊趧?dòng)合同的要求，說明變更勞動(dòng)合同的理由、內(nèi)容、條件等；<２>按期向?qū)Ψ阶龀龃饛?fù)，即當(dāng)事人一方得知對(duì)方變更勞動(dòng)合同的要求后，應(yīng)在對(duì)方規(guī)定的期限內(nèi)做出答復(fù)，不得對(duì)對(duì)方提出的變更勞動(dòng)合同的要求置之不理；<３>雙方達(dá)成書面協(xié)議，即當(dāng)事人雙方就變更勞動(dòng)合同的內(nèi)容經(jīng)過協(xié)商，取得一致意見，應(yīng)當(dāng)達(dá)成變更勞動(dòng)合同的書面協(xié)議，書面協(xié)議應(yīng)指明對(duì)哪些條款做出變更，并應(yīng)訂明變更后勞動(dòng)合同的生效日期，書面協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章生效，并報(bào)企業(yè)主管部門或者上級(jí)勞動(dòng)行政部門備案。

2、《勞動(dòng)合同法》采用《勞動(dòng)法》的解除、終止勞動(dòng)合同的基本模式。國務(wù)院法制辦公布的勞動(dòng)合同法實(shí)施條例草案規(guī)定，有勞動(dòng)合同法規(guī)定的14種情形之一的，用人單位可以與勞動(dòng)者解除無固定期限勞動(dòng)合同。這14種情形是：

（一）用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致的；

（二）勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（三）勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（四）勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（五）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（六）因勞動(dòng)合同法第二十六條第一款第一項(xiàng)關(guān)于勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同無效的；

（七）勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的；

（八）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（九）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（十）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的；

（十一）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（十二）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（十三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的；

（十四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。

3、勞動(dòng)者的解除條件放寬，如未及時(shí)足額發(fā)放工資、未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)等。

4、用人單位對(duì)勞動(dòng)者的試用期解除條件限定為不符合錄用條件。

5、勞動(dòng)合同終止的法定情形除勞動(dòng)合同期滿（包括固定期限勞動(dòng)合同期滿，以及以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因該工作任務(wù)完成而期滿）外，還包括：（1）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；（2）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（3）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（4）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。

我認(rèn)為：勞動(dòng)合同的解除方面(1)企業(yè)的規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部管理的有效措施，也是與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的重要依據(jù)。(2)注意解除勞動(dòng)合同的善后工作 a﹑書面通知?jiǎng)趧?dòng)者﹔b﹑結(jié)算工資﹔c﹑辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)(15日內(nèi))﹔d﹑需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的–勞動(dòng)者辦理工作交接后支付。(3)審查勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同的合法性a﹑是否提前三十天(試用期提前三天)通知﹔b﹑是否辦理相關(guān)工作交接手續(xù)﹔c﹑雙方是否存在培訓(xùn)協(xié)議和保密協(xié)議﹔d﹑注意保存因?yàn)閯趧?dòng)者的違法解除給企業(yè)造成損失的相關(guān)證據(jù)。勞動(dòng)合同的終止方面(1)慎用退休人員(2)勞動(dòng)合同終止的善后工作(3)勞動(dòng)合同終止的附隨義務(wù) a﹑用人單位向勞動(dòng)者出具書面的通知或證明并辦理相關(guān)檔案和保險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)﹑保留其勞動(dòng)合同文本至少兩年備查﹔ b﹑勞動(dòng)者向用人單位辦理相關(guān)工作交接。

四、關(guān)于違約金

違約金是指債權(quán)人或債務(wù)人完全不履行或不適當(dāng)履行債務(wù)時(shí)，必須按約定給付他方的一定數(shù)額的金錢。違約金是債的擔(dān)保的一種，也是對(duì)違約的一種經(jīng)濟(jì)制裁。違約金的設(shè)立，是為了保證債的履行，即使對(duì)方?jīng)]有遭受任何財(cái)產(chǎn)損失，也要按法律或合同的規(guī)定給付違約金。違約金的標(biāo)準(zhǔn)依法定或雙方在合同中書面約定。違約金有兩種：①懲罰性違約金，其作用全在懲罰，如果對(duì)方因違約而遭受財(cái)產(chǎn)損失，則違約一方除支付違約金外，還應(yīng)另行賠償對(duì)方的損失。②補(bǔ)償性違約金，是對(duì)合同一方當(dāng)事人因他方違約可能遭受的財(cái)產(chǎn)損失的一種預(yù)先估計(jì)，給付了違約金，即免除了違約一方賠償對(duì)方所遭受的財(cái)產(chǎn)損失的責(zé)任；即使損失大于違約金，亦不再補(bǔ)償。

1、新法對(duì)勞動(dòng)者的違約金限定為兩種情形：涉及商業(yè)秘密的競業(yè)限制和專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的服務(wù)期。

2、競業(yè)限制：期限為最高2年：補(bǔ)償由雙方約定，但需要在競業(yè)限制內(nèi)按月支付。

3、服務(wù)期：企業(yè)提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，約定勞動(dòng)者的服務(wù)期，違反服務(wù)期離職的承擔(dān)違約金，但該項(xiàng)違約金性質(zhì)為賠償金。重點(diǎn)提示：

競業(yè)限制為延時(shí)生效條款，企業(yè)約定的金額按月支付補(bǔ)償金為競業(yè)限制條款的生效條件。如果企業(yè)沒有按時(shí)支付補(bǔ)償金則勞動(dòng)者不受該條款制約。勞動(dòng)者違約，最高向用人單位支付3倍的賠償。勞動(dòng)者在服務(wù)期內(nèi)離職，賠償只針對(duì)企業(yè)提供的專項(xiàng)出資培訓(xùn)費(fèi)用，其賠償總額不能超過實(shí)際支出（具體費(fèi)用需企業(yè)舉證）另外該項(xiàng)費(fèi)用的賠償按服務(wù)年限遞減。如果服務(wù)期為5年，出資培訓(xùn)費(fèi)5萬元，勞動(dòng)者3年后離職，則賠償2萬元，實(shí)際上無懲罰責(zé)任。

五、關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是用人單位解除勞動(dòng)合同時(shí)，給予勞動(dòng)者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。應(yīng)由用人單位一次性支付給勞動(dòng)者。

勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的9種情形：

1、用人單位未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

2、用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

3、用人單位低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

4、用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

5、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

6、用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動(dòng)者在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

7、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

8、用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

9、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

用人單位解除或終止勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的12種情形：

1、用人單位提出協(xié)商解除勞動(dòng)合同，并與勞動(dòng)者協(xié)商一致而解除勞動(dòng)合同的；

2、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作，用人單位提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)合同解除勞動(dòng)合同的；

3、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作，用人單位提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

4、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議，用人單位提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者解除勞動(dòng)合同的；

5、用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整，依法裁減人員的；

6、用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，依法裁減人員的；

7、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員，用人單位依法定程序裁減人員的；

8、其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，用人單位依法定程序裁減人員的；

9、勞動(dòng)合同期滿，勞動(dòng)者同意續(xù)訂勞動(dòng)合同而用人單位不同意續(xù)訂勞動(dòng)合同，由用人單位終止固定期限勞動(dòng)合同的；

10、因用人單位被依法宣告破產(chǎn)而終止勞動(dòng)合同的；

11、因用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動(dòng)合同的；

12、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。按照現(xiàn)行規(guī)定，勞動(dòng)者辭職、擅自離職、用人單位依據(jù)《勞動(dòng)法》第25條辭退和勞動(dòng)合同終止（地方有特殊規(guī)定的除外）等情況下，企業(yè)可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

重點(diǎn)提示：

勞動(dòng)者的以下勞動(dòng)收入不列入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金基數(shù)的范圍：

（1）社會(huì)保險(xiǎn)和福利費(fèi)用，如喪葬費(fèi)、撫恤金、救濟(jì)或生活困難補(bǔ)助費(fèi)和計(jì)劃生育補(bǔ)貼等；

（2）勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)用，如工作服、解毒劑、清涼飲料費(fèi)用等；

（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動(dòng)報(bào)酬及其他勞動(dòng)收入，如創(chuàng)造發(fā)明獎(jiǎng)、國家星火獎(jiǎng)、自然科學(xué)獎(jiǎng)、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎(jiǎng)、合理化建議和技術(shù)改進(jìn)獎(jiǎng)、中華技能大獎(jiǎng)等，以及稿費(fèi)、講課費(fèi)、翻譯費(fèi)等。

用人單位違反規(guī)定解除勞動(dòng)合同，需承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。解除合同的證據(jù)失誤或依據(jù)失誤，包括程序上的失誤等一系列的履行瑕疵，都會(huì)造成以下法律后果：A恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系；B勞動(dòng)者有簽約選擇權(quán)，如果勞動(dòng)者選擇不簽約，用人單位需支付雙倍補(bǔ)償金。

舉例有關(guān)履行瑕疵：工資發(fā)放的延期、發(fā)放金額（包括各項(xiàng)獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)算后的總數(shù)）的錯(cuò)誤、養(yǎng)老金是否及時(shí)繳納、繳納的基數(shù)差錯(cuò)等等，都屬于違反規(guī)定解除合同，均需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

勞動(dòng)者可以就企業(yè)的履行瑕疵，提出當(dāng)即解除，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

即使勞動(dòng)者違反合同有過錯(cuò)，但在解約的過程中，如果用人單位違反規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，仍然要承擔(dān)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的責(zé)任。

關(guān)于補(bǔ)償金計(jì)算方法：工作不滿半年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為半月；半年以上不滿一年，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為1月；一年以上，每一年按一月進(jìn)行補(bǔ)償。其中勞動(dòng)者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。

經(jīng)勞動(dòng)合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動(dòng)合同的；或勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動(dòng)合同的，這兩種情況計(jì)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工作年限有12個(gè)月的上限。

其它情況下計(jì)發(fā)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工作年限沒有限制，按照勞動(dòng)者在本單位工作的年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

六、關(guān)于裁員

裁員是經(jīng)濟(jì)性裁員的簡稱，是因用人單位的原因解除勞動(dòng)合同的情形。指的是用人單位在法定的特定期間依法進(jìn)行的集中辭退員工的行為。實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁減人員的企業(yè)，可以裁減因生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生變化而產(chǎn)生的富余人員。

新法增加了用人單位可以裁員的條款主要為：

1、企業(yè)重大技術(shù)革新、經(jīng)營方式的調(diào)整、轉(zhuǎn)產(chǎn)；其他客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行。

2、規(guī)定了在裁員中需優(yōu)先留用的人員，如訂立無定期勞動(dòng)合同；家庭有扶養(yǎng)人員義務(wù)等。重點(diǎn)提示：

企業(yè)需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員。

七、關(guān)于工資、加班與休假

工資是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和勞動(dòng)關(guān)系雙方的約定，以貨幣形式支付給員工的勞動(dòng)報(bào)酬。如月薪酬、季度獎(jiǎng)、半年獎(jiǎng)、年終獎(jiǎng)。但依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定由用人單位承擔(dān)或者支付給員工的下列費(fèi)用不屬于工資:（1）社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；（2）勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)；（3）福利費(fèi)；（4）用人單位與員工解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)支付的一次性補(bǔ)償費(fèi)；（5）計(jì)劃生育費(fèi)用；（6）其他不屬于工資的費(fèi)用。所謂加班，根據(jù)《勞動(dòng)法》有關(guān)規(guī)定，一般指用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后，安排勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間以外工作。休假是指法律規(guī)定或者依法訂立的協(xié)議規(guī)定的每工作一定時(shí)間必須休息的時(shí)間。有年休假、探親假、婚假、喪假等。

新法規(guī)定：

1、第三十六條規(guī)定：國家實(shí)行勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過八小時(shí)、平均每周工作時(shí)間不超過四十四小時(shí)的工時(shí)制度。

2、第三十八條：用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)者每周至少休息1日。

3、第四十一條規(guī)定：用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長工作時(shí)間，一般每日不得超過一小時(shí)；因特殊原因需要延長工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長工作時(shí)間每日不得超過三小時(shí)，但是每月不得超過三十六小時(shí)。

4、第四十三條：用人單位不得違反本法規(guī)定延長勞動(dòng)者的工作時(shí)間。

5、第四十四條：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬：

（一）安排勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬。

（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬。

（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。

6、第四十五條：國家實(shí)行帶薪年休假制度。勞動(dòng)者連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

7、《職工帶薪年休假條例》第三條 職工累計(jì)工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。國家法定休假日、休息日不計(jì)入年休假的假期。

第四條 職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假：

(一)職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；

(二)職工請(qǐng)事假累計(jì)20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；

(三)累計(jì)工作滿1年不滿10年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)2個(gè)月以上的；

(四)累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請(qǐng)病假累計(jì)3個(gè)月以上的；

(五)累計(jì)工作滿20年以上的職工，請(qǐng)病假累計(jì)4個(gè)月以上的。

第五條 單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。

年休假在1個(gè)內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨安排。單位因生產(chǎn)、工作特點(diǎn)確有必要跨安排職工年休假的，可以跨1個(gè)安排。

單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對(duì)職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬。

重點(diǎn)提示：

1、國家法定節(jié)假日總天數(shù)增加1天，即由以前的10天增加到11天。

2、對(duì)國家法定節(jié)假日時(shí)間安排進(jìn)行調(diào)整：元旦放假1天不變；春節(jié)放假3天不變，但放假起始時(shí)間由農(nóng)歷年正月初一調(diào)整為除夕；“五一”國際勞動(dòng)節(jié)由3天調(diào)整為1天，減少2天；“十一”國慶節(jié)放假3天不變；清明、端午、中秋增設(shè)為國家法定節(jié)假日，各放假1天(農(nóng)歷節(jié)日如遇閏月，以第一個(gè)月為休假日)。

3、允許周末上移下錯(cuò)，與法定節(jié)假日形成連休。

4、制度工作時(shí)間的計(jì)算

年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定節(jié)假日）＝250天

季工作日：250天÷4季＝62.5天/季

月工作日：250天÷12月＝20.83天/月

工作小時(shí)數(shù)的計(jì)算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小時(shí)。

5、日工資、小時(shí)工資的折算

按照《勞動(dòng)法》第五十一條的規(guī)定，法定節(jié)假日用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付工資，即折算日工資、小時(shí)工資時(shí)不剔除國家規(guī)定的11天法定節(jié)假日。據(jù)此，日工資、小時(shí)工資的折算為：

日工資：月工資收入÷月計(jì)薪天數(shù)

小時(shí)工資：月工資收入÷（月計(jì)薪天數(shù)×8小時(shí)）。

月計(jì)薪天數(shù)＝（365天-104天）÷12月＝21.75天

八、關(guān)于勞務(wù)派遣

勞務(wù)派遣，又稱勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)力租賃，是指由派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，由派遣勞工向要派企業(yè)給付勞務(wù)，勞動(dòng)合同關(guān)系存在于派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動(dòng)力給付的事實(shí)則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)之間。勞動(dòng)派遣的最顯著特征就是勞動(dòng)力的管理和使用分離。比如有些公司的臨時(shí)工就類似勞務(wù)派遣，但又不完全相同。

1、新法對(duì)勞務(wù)派遣公司的規(guī)制更為嚴(yán)格，對(duì)實(shí)際用工單位的規(guī)制也更為嚴(yán)格，勞務(wù)派遣單位為用工單位，應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立二年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬；被派遣勞動(dòng)者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。

2、《勞動(dòng)合同法》在明確勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位義務(wù)外，還規(guī)定了用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)：用工單位應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)；告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬；支付加班費(fèi)、績效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制；用工單位不得將被派遣勞動(dòng)者再派遣到其他用人單位。

3、確定勞務(wù)派遣公司和實(shí)際用工單位對(duì)勞動(dòng)者的連帶賠償責(zé)任。

勞務(wù)派遣的優(yōu)點(diǎn)：具有用工靈活、人事管理便捷、成本低廉、減少勞動(dòng)糾紛、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的優(yōu)點(diǎn)。勞務(wù)派遣在歐美國家已有多年的歷史，是企業(yè)用來轉(zhuǎn)嫁用工風(fēng)險(xiǎn)的一種合法有效的途徑。

勞務(wù)派遣運(yùn)作過程中存在的主要問題：（1）經(jīng)營地位不明確，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)從事的是一種特殊的勞務(wù)經(jīng)濟(jì)，其經(jīng)營的業(yè)務(wù)還沒有法律的明確規(guī)定，這給勞務(wù)派遣企業(yè)開展業(yè)務(wù)造成很大影響：企業(yè)無法按業(yè)務(wù)內(nèi)容進(jìn)行登記注冊(cè)；如何核算勞務(wù)派遣企業(yè)的收入，依據(jù)什么稅法，目前沒有規(guī)定。（2）經(jīng)營資質(zhì)沒有審批，由于經(jīng)營地位不明確，目前還沒有專門的部門對(duì)其經(jīng)營資質(zhì)和經(jīng)營業(yè)務(wù)進(jìn)行審批，可能造成盲目發(fā)展的局面。（3）混業(yè)經(jīng)營問題，從調(diào)查的情況看，很少有純粹的勞務(wù)派遣組織，大多是以勞務(wù)承包或勞務(wù)中介為主，兼營勞務(wù)派遣。（4）企業(yè)使用勞務(wù)派遣型工作的規(guī)模和崗位缺乏規(guī)范。

我認(rèn)為：對(duì)一些臨時(shí)性、輔助性、可替代性的崗位大膽使用勞務(wù)派遣和非全日制用工方式，以降低用工成本和風(fēng)險(xiǎn)。目前，我國勞務(wù)派遣尚處于初步發(fā)展階段，規(guī)模和數(shù)量還有限，從需求來看，仍然有較大的發(fā)展?jié)摿?。勞?wù)派遣雖然尚處于起步發(fā)展階段，但已在我國顯示出促進(jìn)就業(yè)的重要作用。在促進(jìn)體制內(nèi)就業(yè)機(jī)制轉(zhuǎn)換、促進(jìn)城鄉(xiāng)就業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變、調(diào)節(jié)勞動(dòng)力市場(chǎng)供求形勢(shì)等方面，勞務(wù)派遣發(fā)揮著不可替代的重要作用?？梢哉f，在今后一段時(shí)期內(nèi)，勞務(wù)派遣將作為一種重要的就業(yè)形式、用工形式，繼續(xù)發(fā)揮其特殊的作用。

九、關(guān)于法律過渡

1、以前已簽訂的勞動(dòng)合同繼續(xù)履行。

2、訂立定期勞動(dòng)合同的次數(shù)以新法實(shí)施后計(jì)算。

3、以前未訂立書面合同的，于新法實(shí)施一個(gè)月內(nèi)訂立，不訂立的發(fā)雙倍工資。

4、計(jì)算新法增加的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金條款的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限按新法實(shí)施后計(jì)算。重點(diǎn)提示：

對(duì)原合同的續(xù)約，該合約為一次簽約，到期簽約后再簽約，就要簽定無固定期限勞動(dòng)合同。試用期只有一次，合同終止及解約需保存至少二年以備檢查。

十、其他建議

1．隨著一些新的法律法規(guī)出臺(tái)實(shí)施后，法院受理勞動(dòng)爭議案件明顯增加。新的《工資支付條例》正在起草中，工資問題將納入法制軌道?！堵毠侥晷菁贄l例》、《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》也相繼出臺(tái)實(shí)施。為了適用新法的規(guī)定，如何制定有效可行的工資支付管理辦法？如何有效處理違紀(jì)員工？如何控制用工成本？如何合理合法對(duì)員工進(jìn)行獎(jiǎng)懲？提高人力資源管理效率等等都成了很關(guān)鍵的問題。所以，必須加強(qiáng)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，特別是法律新增的條款尤為重要，我建議：我們可以在員工培訓(xùn)時(shí)加入一門法律課程，如《勞動(dòng)合同法》、《公司法》等。

2.要有科學(xué)合理的招聘流程，由于新勞動(dòng)法試用期縮短了，僅僅通過試用期考察人才顯然是不夠的，這就要求我們把好招聘關(guān)，我建議是筆試（公務(wù)員試題就很好）+面試+內(nèi)部考試（我們應(yīng)該根據(jù)我們企業(yè)自己的特點(diǎn)建立自己的題庫，然后隨機(jī)抽取試題）。

3、建設(shè)優(yōu)秀的企業(yè)文化，增強(qiáng)企業(yè)對(duì)人才的吸引力，是留住人才的關(guān)鍵。調(diào)查顯示，通過加薪等貨幣性獎(jiǎng)勵(lì)來激勵(lì)員工，“保質(zhì)期”只有三個(gè)月，而通過非貨幣激勵(lì)比如日本的家族式管理（強(qiáng)調(diào)關(guān)愛員工）、以情留人等往往會(huì)有更好的效果。

二00八年十一月十日