第一篇：廣東省高級人民法院仲裁委員會對勞動爭議勞動合同法的指導意見

廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見 廣東省高級人民法院 廣東省勞動爭議仲裁委員會 文件

粵高法發(fā)[2008]13號

關于印發(fā)《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議 仲裁委員會關于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》的通知

全省各級人民法院、各級勞動爭議仲裁委員會：

現(xiàn)將《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》印發(fā)給你們，供辦案時參考。如在處理此類案件時遇到問題，請及時報告省法院民一庭或省勞動爭議仲裁委員會辦公室。

二00八年七月七日

廣東省高級人民法院 廣東省勞動爭議仲裁委員會

關于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》

若干問題的指導意見

為了及時公正處理勞動爭議案件，依據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調(diào)解仲裁法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等有關規(guī)定，結合我省實際情況，提出如下指導意見：

第一條 人民法院、勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件應遵循平等保護勞動者和用人單位合法權益、充分利用勞動仲裁資源和合理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及既往、法律效果與社會效果相統(tǒng)一等原則。

第二條 下列爭議，應作為勞動爭議處理：

（一）勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議；

（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的；

（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。

第三條 勞動者與用人單位因住房公積金產(chǎn)生的爭議，不作勞動爭議處理。

第四條 人民法院受理破產(chǎn)申請后，勞動者對管理人列出的工資、經(jīng)濟補償金、醫(yī)療費用等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者可以直接向受理破產(chǎn)申請的人民法院起訴。受理破產(chǎn)申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。

第五條 勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關系產(chǎn)生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應當將被借用營業(yè)執(zhí)照的一方列為當事人。

在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。

第六條 當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應向人民法院提交勞動爭議仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經(jīng)審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結論等中止事由的，應予以受理。人民法院在審查時可以要求勞動者提供勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

人民法院決定受理勞動者申請的，應在受理之日起五日內(nèi)書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。

第七條《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中規(guī)定的“三日”、“五日”，均指工作日。

第八條 勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規(guī)定。

人民法院裁定終結督促程序后，勞動者應先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

第九條《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條應作如下理解：

（一）勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數(shù)項，分項計算數(shù)額不超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；

（二）勞動者要求按國家法定標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單位發(fā)生本意見第二條規(guī)定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。

申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的，勞動爭議仲裁委員會應分別就仲裁終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。

第十條 勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經(jīng)受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協(xié)調(diào)和溝通。

第十一條 勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現(xiàn)逃匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地人民法院提出財產(chǎn)保全申請。

勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的，人民法院依法作出財產(chǎn)保全的裁定。勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院判決生效后三個月內(nèi)未申請人民法院強制執(zhí)行，用人單位要求解除保全的，人民法院應當解除保全措施。勞動者確因經(jīng)濟困難不能提供財產(chǎn)擔保的，也可提供保證人擔保。

第十二條 勞動爭議仲裁委員會依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十四條的規(guī)定將先予執(zhí)行裁決移送被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的基層人民法院執(zhí)行時，應向人民法院提供以下材料：

（一）移送執(zhí)行函（函中注明案件雙方當事人的聯(lián)系電話及住所）；

（二）先予執(zhí)行的裁決書；

（三）裁決書的送達證明。

第十三條 在人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，人民法院可不停止生效仲裁裁決的執(zhí)行。

用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行申請的，人民法院不予支持。

第十四條 根據(jù)審理撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調(diào)閱案卷。在收到人民法院的函件后，勞動爭議仲裁委員會應于五日內(nèi)提供案卷。人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

第十五條 用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費，勞動者請求用人單位承擔其工傷待遇，卻不能提供勞動行政部門作出的工傷認定書的，勞動爭議仲裁委員會應裁決不予支持，人民法院應裁定駁回其起訴。但下列情形除外：

（一）用人單位對構成工傷并無異議的；

（二）非法用工單位與非法用工中的傷亡人員就賠償問題發(fā)生爭議的。

第十六條 2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規(guī)定仍適用《勞動法》。

第十七條 用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。

用人單位招用已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理。

第十八條 外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)生的用工關系應按勞動關系處理。外國人、港澳臺居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

第十九條 外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

第二十條 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過 《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。

第二十一條 自用工之日起一個月內(nèi)，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協(xié)商不一致，用人單位提出終止勞動關系的，無須支付經(jīng)濟補償金。

自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關系的，須支付經(jīng)濟補償金。

第二十二條 用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算：

（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；

（二）通過設立關聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

（三）通過非法勞務派遣的；

（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

《勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算。

第二十三條 用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位（投資人）支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

第二十四條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當?shù)匾?guī)定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

《勞動合同法》實施后，用人單位未按當?shù)匾?guī)定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持，但經(jīng)濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

第二十五條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外，不予支持?！秳趧雍贤ā穼嵤┖?，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持。

第二十六條 用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可要求用人單位履行競業(yè)限制協(xié)議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)模倶I(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。

用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。

第二十七條 用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

第二十八條 勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

第二十九條 勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信。

勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數(shù)額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。

第三十條 《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經(jīng)濟補償金。該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算，以前的工作年限按《勞動法》的規(guī)定計算賠償金。

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，應當向勞動者每月支付二倍的工資，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基數(shù)。

第三十一條 本意見自下發(fā)之日起，供全省各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會參照執(zhí)行。本意見施行前下發(fā)的有關指導意見與本意見規(guī)定不一致的，以本意見的規(guī)定為準。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，按法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。

解讀《關于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》五大特點

近日，廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合下發(fā)《關于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題指導意見》，為及時公正處理勞動爭議案件，確保“兩法”在我省的順利貫徹實施，提供了辦案依據(jù)?！吨笇б庖姟饭踩粭l，包括基本原則、程序性規(guī)定、實體性規(guī)定三部分，主要有以下五大特點：

一、明確案件處理遵循原則?！吨笇б庖姟芬蟾骷壢嗣穹ㄔ?、勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件應遵循“平等保護勞動者和用人單位合法權益、充分利用勞動仲裁資源和合理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及既往、法律效果與社會效果相統(tǒng)一”的原則，進一步明確了裁審辦案的指導思想，為充分發(fā)揮勞動仲裁和司法審判調(diào)整勞動關系的導向功能，奠定了堅實基礎。

二、統(tǒng)一裁審處理標準?！吨笇б庖姟芬允「咴骸⑹≈俨梦?lián)合發(fā)文形式，首開全國“裁審聯(lián)合發(fā)文”和“裁審統(tǒng)一標準”先河，對全省各級人民法院和勞動爭議仲裁委員會的受案范圍、仲裁終局案件認定、惡意規(guī)避訂立無固定期限勞動合同處理、經(jīng)濟補償金計算標準、支付期限和舉證責任，以及用人單位規(guī)章制度效力認定、勞動者以用人單位未依法參保和足額支付勞動報酬請求解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金等情形，統(tǒng)一了執(zhí)法尺度和處理標準。為合法、統(tǒng)一、高效、快捷處理我省勞動爭議，有效維護法律尊嚴，樹立司法和仲裁權威，作出積極探索和有益嘗試。

三、規(guī)范裁審銜接程序?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》改變了過去裁審完全脫節(jié)的現(xiàn)狀，加強了裁審相互配合和職責劃分，《指導意見》為適應新法要求，對仲裁委員會逾期受理和裁決、仲裁終局案件一方當事人向基層法院起訴另一方當事人申請中級法院撤銷、以及仲裁委員會先予執(zhí)行裁決移送人民法院執(zhí)行等銜接等情形，作出明確具體的規(guī)定，實現(xiàn)裁審案件處理程序的有效對接，確保案件處理的有序進行。

四、破解案件處理難題。針對案件大量上升，審限大幅縮短，仲裁機構辦案力量不足實際，為避免案件尚未處理已超過法定審限，加重審判壓力，《指導意見》規(guī)定“案件排期”為中止事由，不計入仲裁案件審理期限。針對企業(yè)重組、改制勞動者要求先支付經(jīng)濟補償金再重新簽訂勞動合同的情形，《指導意見》規(guī)定“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關系由用人單位（投資人）支付經(jīng)濟補償金的，不予支持?！贬槍ξ沂趧訄蟪隊幾h所占比例很高、加班工資計算基數(shù)不統(tǒng)一，《指導意見》規(guī)定“勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。”同時規(guī)定“用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外?！?/p>

五、確保新舊體制平穩(wěn)過渡?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》對當事人仲裁時效和訴權作出新的規(guī)定，為保證新法的順利貫徹實施，妥善解決新法實施前發(fā)生的爭議在新法實施后受理案件的處理，《指導意見》明確：“2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規(guī)定仍適用《勞動法》。”這樣規(guī)定，避免出現(xiàn)新法實施前已超過仲裁時效的案件在新法實施后又重新獲得時效，較好地栓釋和實現(xiàn)了立法的原有意圖，體現(xiàn)了公平原則。

《關于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指

導意見》亮點解讀

剛剛正式實施的《關于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》（下稱指導意見），相當于給《勞動合同法》穿上了一件防彈衣，一些企業(yè)惡意規(guī)避勞動合同法的行徑將通過該法受到懲處。特別是“案件排期”為中止事由，不計入仲裁案件審理期限的約定，為當前井噴的勞動爭議仲裁現(xiàn)狀，贏得了時間，保護了廣大勞動者的利益。昨日，廣東省勞動保障廳省仲裁辦解讀了指導意見的各個亮點。

亮點一：化解審理時效難題

《勞動合同法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的先后實施，使得今年以來全省的勞動爭議案件激增。來自省仲裁辦的數(shù)據(jù)顯示：今年1~6月全省各級勞動仲裁機構受理勞動爭議案件數(shù)是去年同期的3倍，已達到去年全年處理總數(shù)的107%，僅5月份與去年同比增長250%，增幅超過100%的地級以上市有11個，珠三角部分地區(qū)出現(xiàn)案件“井噴”，廣州、深圳、東莞、中山、佛山、惠州六市處理案件數(shù)占到全省勞動仲裁處理案件總數(shù)的90%.井噴的案件量，使得全省的勞動爭議仲裁機構均面臨排不出檔期的壓力，一些爭議案件在申請之初就面臨著即將過期的問題。如此一來，案件還裁不裁，裁了還有沒有效？對此，指導意見給出了明確規(guī)定：“案件排期”為中止事由，不計入仲裁案件審理期限，從而化解了這一難題。

亮點二：企業(yè)合法變更，不影響勞動合同履行

而勞動者因誤解《勞動合同法》，向企業(yè)提出的一些不合法的需求也得到遏制。一個典型事例是，一些企業(yè)重組后，改制勞動者要求先支付經(jīng)濟補償金再重新簽訂勞動合同，而企業(yè)不服，因此要求仲裁。對此《指導意見》規(guī)定“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者工作年限應連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關系由用人單位（投資人）支付經(jīng)濟補償金的，不予支持?！?/p>

亮點三：加班工資基數(shù)有統(tǒng)一計算標準

加班費的計算也是勞動爭議案件的一大重點，在爭議案件中所占比例很高。而加班費到底怎么計算才算合理，不同地區(qū)的理解并不一致，對此《指導意見》給出了一個統(tǒng)一的標準，規(guī)定“勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資?！蓖瑫r規(guī)定“用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外?！?/p>

亮點四：5月1日前發(fā)生的爭議仍適用《勞動法》

指導意見還確保新舊體制平穩(wěn)過渡?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》對當事人仲裁時效和訴權作出新的規(guī)定，為妥善解決新法實施前發(fā)生的爭議在新法實施后受理案件的處理，《指導意見》明確：“2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規(guī)定仍適用《勞動法》?！边@樣規(guī)定，避免出現(xiàn)新法實施前已超過仲裁時效的案件在新法實施后又重新獲得時效，較好地詮釋和實現(xiàn)了立法意圖，體現(xiàn)了公平原則。

第二篇：廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》指導意見

廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見

來源： 作者： 發(fā)布時間：2011-04-06

發(fā)布部門: 廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會 發(fā)布文號: 粵高法發(fā)[2008]13號

全省各級人民法院、各級勞動爭議仲裁委員會：

現(xiàn)將《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》印發(fā)給你們，供辦案時參考。如在處理此類案件時遇到問題，請及時報告省法院民一庭或省勞動爭議仲裁委員會辦公室。

廣東省高級人民法院 廣東省勞動爭議仲裁委員會 二00八年六月二十三日

為了及時公正處理勞動爭議案件，依據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調(diào)解仲裁法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等有關規(guī)定，結合我省實際情況，提出如下指導意見：

第一條 人民法院、勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件應遵循平等保護勞動者和用人單位合法權益、充分利用勞動仲裁資源和合理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及既往、法律效果與社會效果相統(tǒng)一等原則。

第二條 下列爭議，應作為勞動爭議處理：

（一）勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議；

（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的；

（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。

第三條 勞動者與用人單位因住房公積金產(chǎn)生的爭議，不作勞動爭議處理。

第四條 人民法院受理破產(chǎn)申請后，勞動者對管理人列出的工資、經(jīng)濟補償金、醫(yī)療費用等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者可以直接向受理破產(chǎn)申請的人民法院起訴。受理破產(chǎn)申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。

第五條 勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關系產(chǎn)生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應當將被借用營業(yè)執(zhí)照的一方列為當事人。

在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。

第六條 當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應向人民法院提交勞動爭議仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。

當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經(jīng)審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結論等中止事由的，應予以受理。人民法院在審查時可以要求勞動者提供勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

人民法院決定受理勞動者申請的，應在受理之日起五日內(nèi)書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。

第七條《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中規(guī)定的“三日”、“五日”，均指工作日。

第八條 勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規(guī)定。

人民法院裁定終結督促程序后，勞動者應先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

第九條《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條應作如下理解：

（一）勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數(shù)項，分項計算數(shù)額不超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；

（二）勞動者要求按國家法定標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單位發(fā)生本意見第二條規(guī)定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。

申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的，勞動爭議仲裁委員會應分別就仲裁終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。

第十條 勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經(jīng)受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協(xié)調(diào)和溝通。

第十一條 勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現(xiàn)逃匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地人民法院提出財產(chǎn)保全申請。

勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的，人民法院依法作出財產(chǎn)保全的裁定。勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院判決生效后三個月內(nèi)未申請人民法院強制執(zhí)行，用人單位要求解除保全的，人民法院應當解除保全措施。勞動者確因經(jīng)濟困難不能提供財產(chǎn)擔保的，也可提供保證人擔保。

第十二條 勞動爭議仲裁委員會依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十四條的規(guī)定將先予執(zhí)行裁決移送被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的基層人民法院執(zhí)行時，應向人民法院提供以下材料：

（一）移送執(zhí)行函（函中注明案件雙方當事人的聯(lián)系電話及住所）；

（二）先予執(zhí)行的裁決書；

（三）裁決書的送達證明。

第十三條 在人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，人民法院可不停止生效仲裁裁決的執(zhí)行。

用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行申請的，人民法院不予支持。

第十四條 根據(jù)審理撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調(diào)閱案卷。在收到人民法院的函件后，勞動爭議仲裁委員會應于五日內(nèi)提供案卷。

人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

第十五條 用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費，勞動者請求用人單位承擔其工傷待遇，卻不能提供勞動行政部門作出的工傷認定書的，勞動爭議仲裁委員會應裁決不予支持，人民法院應裁定駁回其起訴。但下列情形除外：

（一）用人單位對構成工傷并無異議的；

（二）非法用工單位與非法用工中的傷亡人員就賠償問題發(fā)生爭議的。

第十六條 2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規(guī)定仍適用《勞動法》。

第十七條 用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。

用人單位招用已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理。

第十八條 外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)生的用工關系應按勞動關系處理。外國人、港澳臺居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

第十九條 外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

第二十條 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。

第二十一條 自用工之日起一個月內(nèi)，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協(xié)商不一致，用人單位提出終止勞動關系的，無須支付經(jīng)濟補償金。

自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關系的，須支付經(jīng)濟補償金。

第二十二條 用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算：

（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；

（二）通過設立關聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

（三）通過非法勞務派遣的；

（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

《勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算。

第二十三條 用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位（投資人）支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

第二十四條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當?shù)匾?guī)定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

《勞動合同法》實施后，用人單位未按當?shù)匾?guī)定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持，但經(jīng)濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

第二十五條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外，不予支持。

《勞動合同法》實施后，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持。

第二十六條 用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可要求用人單位履行競業(yè)限制協(xié)議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。

用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。

第二十七條 用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

第二十八條 勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

第二十九條 勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信。

勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數(shù)額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。

第三十條 《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經(jīng)濟補償金。該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算，以前的工作年限按《勞動法》的規(guī)定計算賠償金。

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，應當向勞動者每月支付二倍的工資，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基數(shù)。

第三十一條 本意見自下發(fā)之日起，供全省各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會參照執(zhí)行。本意見施行前下發(fā)的有關指導意見與本意見規(guī)定不一致的，以本意見的規(guī)定為準。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，按法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。

第三篇：廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干

廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見

（粵高法發(fā)[2008]13號）2008.06.23 實施 全省各級人民法院、各級勞動爭議仲裁委員會：

現(xiàn)將《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》印發(fā)給你們，供辦案時參考。如在處理此類案件時遇到問題，請及時報告省法院民一庭或省勞動爭議仲裁委員會辦公室。

二00八年六月二十三日

廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指

導意見

為了及時公正處理勞動爭議案件，依據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》（以下簡稱《勞動爭議調(diào)解仲裁法》）、《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等有關規(guī)定，結合我省實際情況，提出如下指導意見：

第一條 人民法院、勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件應遵循平等保護勞動者和用人單位合法權益、充分利用勞動仲裁資源和合理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及既往、法律效果與社會效果相統(tǒng)一等原則。

第二條 下列爭議，應作為勞動爭議處理：

（一）勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議；

（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的；

（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。

第三條 勞動者與用人單位因住房公積金產(chǎn)生的爭議，不作勞動爭議處理。

第四條 人民法院受理破產(chǎn)申請后，勞動者對管理人列出的工資、經(jīng)濟補償金、醫(yī)療費用等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者可以直接向受理破產(chǎn)申請的人民法院起訴。受理破產(chǎn)申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。

第五條 勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關系產(chǎn)生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應當將被借用營業(yè)執(zhí)照的一方列為當事人。

在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產(chǎn)生糾紛，勞動者申請仲裁或起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。

第六條 當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，勞動者應向人民法院提交勞動爭議仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。

當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，人民法院經(jīng)審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結論等中止事由的，應予以受理。人民法院在審查時可以要求勞動者提供勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

人民法院決定受理勞動者申請的，應在受理之日起五日內(nèi)書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。

第七條 《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中規(guī)定的“三日”、“五日”，均指工作日。

第八條 勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十六條的規(guī)定向人民法院申請支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章的規(guī)定。

人民法院裁定終結督促程序后，勞動者應先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

第九條 《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條應作如下理解：

（一）勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數(shù)項，分項計算數(shù)額不超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決；

（二）勞動者要求按國家法定標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假的爭議，以及勞動者與用人單位發(fā)生本意見第二條規(guī)定的社會保險爭議，仲裁裁決為終局裁決。

申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的，勞動爭議仲裁委員會應分別就仲裁終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。

第十條 勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經(jīng)受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協(xié)調(diào)和溝通。

第十一條 勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現(xiàn)逃匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地人民法院提出財產(chǎn)保全申請。

勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的，人民法院依法作出財產(chǎn)保全的裁定。勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院判決生效后三個月內(nèi)未申請人民法院強制執(zhí)行，用人單位要求解除保全的，人民法院應當解除保全措施。勞動者確因經(jīng)濟困難不能提供財產(chǎn)擔保的，也可提供保證人擔保。

第十二條 勞動爭議仲裁委員會依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十四條的規(guī)定將先予執(zhí)行裁決移送被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的基層人民法院執(zhí)行時，應向人民法院提供以下材料：

（一）移送執(zhí)行函（函中注明案件雙方當事人的聯(lián)系電話及住所）；

（二）先予執(zhí)行的裁決書；

（三）裁決書的送達證明。

第十三條 在人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間，人民法院可不停止生效仲裁裁決的執(zhí)行。

用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行申請的，人民法院不予支持。

第十四條 根據(jù)審理撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決案件的實際需要，人民法院可以向作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調(diào)閱案卷。在收到人民法院的函件后，勞動爭議仲裁委員會應于五日內(nèi)提供案卷。

人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員會。

第十五條 用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費，勞動者請求用人單位承擔其工傷待遇，卻不能提供勞動行政部門作出的工傷認定書的，勞動爭議仲裁委員會應裁決不予支持，人民法院應裁定駁回其起訴。但下列情形除外：

（一）用人單位對構成工傷并無異議的；

（二）非法用工單位與非法用工中的傷亡人員就賠償問題發(fā)生爭議的。

第十六條 2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規(guī)定仍適用《勞動法》。

第十七條 用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。

用人單位招用已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理。

第十八條 外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)生的用工關系應按勞動關系處理。外國人、港澳臺居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。

第十九條 外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

第二十條 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過

《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。

第二十一條 自用工之日起一個月內(nèi)，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協(xié)商不一致，用人單位提出終止勞動關系的，無須支付經(jīng)濟補償金。

自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關系的，須支付經(jīng)濟補償金。

第二十二條 用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算：

（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；

（二）通過設立關聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

（三）通過非法勞務派遣的；

（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

《勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟補償金的，工作年限不連續(xù)計算。

第二十三條 用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位（投資人）支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

第二十四條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當?shù)匾?guī)定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

《勞動合同法》實施后，用人單位未按當?shù)匾?guī)定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持，但經(jīng)濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

第二十五條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外，不予支持。

《勞動合同法》實施后，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持。

第二十六條 用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可要求用人單位履行競業(yè)限制協(xié)議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。

用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。

第二十七條 用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

第二十八條 勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

第二十九條 勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信。

勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數(shù)額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。

第三十條 《勞動合同法》實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經(jīng)濟補償金。該賠償金的計算年限自2008年1月1日起計算，以前的工作年限按《勞動法》的規(guī)定計算賠償金。

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同，應當向勞動者每月支付二倍的工資，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基數(shù)。

第三十一條 本意見自下發(fā)之日起，供全省各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會參照執(zhí)行。本意見施行前下發(fā)的有關指導意見與本意見規(guī)定不一致的，以本意見的規(guī)定為準。法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，按法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。

附件1：

解讀《關于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》五大特點

近日，廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合下發(fā)《關于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題指導意見》，為及時公正處理勞動爭議案件，確?！皟煞ā痹谖沂〉捻樌瀼貙嵤?，提供了辦案依據(jù)?！吨笇б庖姟饭踩粭l，包括基本原則、程序性規(guī)定、實體性規(guī)定三部分，主要有以下五大特點：

一、明確案件處理遵循原則。《指導意見》要求各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件應遵循“平等保護勞動者和用人單位合法權益、充分利用勞動仲裁資源和合理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及既往、法律效果與社會效果相統(tǒng)一”的原則，進一步明確了裁審辦案的指導思想，為充分發(fā)揮勞動仲裁和司法審判調(diào)整勞動關系的導向功能，奠定了堅實基礎。

二、統(tǒng)一裁審處理標準。《指導意見》以省高院、省仲裁委聯(lián)合發(fā)文形式，首開全國“裁審聯(lián)合發(fā)文”和“裁審統(tǒng)一標準”先河，對全省各級人民法院和勞動爭議仲裁委員會的受案范圍、仲裁終局案件認定、惡意規(guī)避訂立無固定期限勞動合同處理、經(jīng)濟補償金計算標準、支付期限和舉證責任，以及用人單位規(guī)章制度效力認定、勞動者以用人單位未依法參保和足額支付勞動報酬請求解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金等情形，統(tǒng)一了執(zhí)法尺度和處理標準。為合法、統(tǒng)一、高效、快捷處理我省勞動爭議，有效維護法律尊嚴，樹立司法和仲裁權威，作出積極探索和有益嘗試。

三、規(guī)范裁審銜接程序?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》改變了過去裁審完全脫節(jié)的現(xiàn)狀，加強了裁審相互配合和職責劃分，《指導意見》為適應新法要求，對仲裁委員會逾期受理和裁決、仲裁終局案件一方當事人向基層法院起訴另一方當事人申請中級法院撤銷、以及仲裁委員會先予執(zhí)行裁決移送人民法院執(zhí)行等銜接等情形，作出明確具體的規(guī)定，實現(xiàn)裁審案件處理程序的有效對接，確保案件處理的有序進行。

四、破解案件處理難題。針對案件大量上升，審限大幅縮短，仲裁機構辦案力量不足實際，為避免案件尚未處理已超過法定審限，加重審判壓力，《指導意見》規(guī)定“案件排期”為中止事由，不計入仲裁案件審理期限。針對企業(yè)重組、改制勞動者要求先支付經(jīng)濟補償金再重新簽訂勞動合同的情形，《指導意見》規(guī)定“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關系由用人單位（投資人）支付經(jīng)濟補償金的，不予支持?！贬槍ξ沂趧訄蟪隊幾h所占比例很高、加班工資計算基數(shù)不統(tǒng)一，《指導意見》規(guī)定“勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資?！蓖瑫r規(guī)定“用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外?！?/p>

五、確保新舊體制平穩(wěn)過渡?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》對當事人仲裁時效和訴權作出新的規(guī)定，為保證新法的順利貫徹實施，妥善解決新法實施前發(fā)生的爭議在新法實施后受理案件的處理，《指導意見》明確：“2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規(guī)定仍適用《勞動法》?！边@樣規(guī)定，避免出現(xiàn)新法實施前已超過仲裁時效的案件在新法實施后又重新獲得時效，較好地栓釋和實現(xiàn)了立法的原有意圖，體現(xiàn)了公平原則。

附件2：

省法院、省勞動仲裁委《關于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》熱點問題解答

一、問：《指導意見》對于無固定期限勞動合同問題，有哪些具體的規(guī)定？

答：《勞動合同法》第十四條不僅規(guī)定勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年續(xù)約應簽訂無固定期限勞動合同，還規(guī)定對已經(jīng)連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情形，勞動者提出續(xù)訂勞動合同的，應當簽訂無固定期限勞動合同。這是《勞動合同法》對《勞動法》的重要修改，是用法律手段引導用人單位簽訂無固定期限勞動合同，從而達到減少勞動合同短期化、保護勞動者權益的目的。全省各級法院、勞動爭議仲裁委員會在以后的勞動爭議處理中要嚴格加以適用，對符合條件的勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同的，要依法予以支持。根據(jù)《意見》的規(guī)定，用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算：

（一）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；

（二）通過設立關聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

（三）通過非法勞務派遣的；

（四）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

二、問：《意見》規(guī)定哪幾類社會保險爭議能納入勞動爭議處理范圍？

答：包括三種類型：

（一）勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議；

（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的爭議；

（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的爭議?！兑庖姟肥状蚊鞔_上述社會保險爭議應作為勞動爭議案件受理，有力保障了勞動者在社會保險權利受到侵害時，能夠依靠勞動仲裁、民事訴訟途徑獲得法律救濟。

三、問：《意見》對涉及退休人員、外國人、外國企業(yè)代表機構等特殊主體的用工關系作了哪些特別規(guī)定？

答：《意見》規(guī)定，用人單位招用已達到法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理；已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員與用人單位形成的用工關系按雇傭關系處理。外國人、港澳臺地區(qū)區(qū)民在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)生的用工關系按勞動關系處理。外國企業(yè)、港澳臺地區(qū)企業(yè)及其常駐代表機構，直接招用中國雇員的，形成的用工關系按雇傭關系處理。

四、問：對用人單位可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、負責人逃匿等情形的，《意見》有什么處理措施？

答：為切實保障勞動者的合法權益，避免用人單位在勞動仲裁期間通過轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、負責人逃匿等情形來規(guī)避自己應盡的法律義務，《意見》對勞動者在勞動仲裁期間申請訴訟保全的程序作出了可操作性的規(guī)定。根據(jù)《意見》第十一條的規(guī)定，勞動爭議仲裁過程中，用人單位可能出現(xiàn)逃匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形的，勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會的《受理通知書》，向用人單位住所地人民法院提出財產(chǎn)保全申請。符合規(guī)定的，人民法院在48小時內(nèi)應作出財產(chǎn)保全裁定，采取查封、扣押、凍結用人單位財產(chǎn)等強制措施。勞動者確因經(jīng)濟困難不能提供財產(chǎn)擔保的，可提供保證人擔保。上述規(guī)定將勞動仲裁與人民法院訴前財產(chǎn)保全完全銜接起來，避免勞動者在勞動爭議處理終結后無法執(zhí)行到應得款項的情形發(fā)生，可最大限度保護勞動者的合法權益。

五、問：勞動者與用人單位于2007年12月解除勞動關系，勞動者到2008年7月1日才因經(jīng)濟補償問題申請勞動仲裁，適用60天還是1年的仲裁申請時效？

答：適用《勞動法》60天的仲裁申請時效。根據(jù)《意見》的規(guī)定，2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規(guī)定仍適用《勞動法》。上述規(guī)定是為了避免出現(xiàn)新法實施前已超過仲裁時效的案件在新法實施后又重新獲得時效，體現(xiàn)了訴訟的公平原則。

六、問：如果在廣州工作的某勞動者同時提出要求用人單位支付加班費5000元、工傷醫(yī)療費6000元、解除勞動關系的經(jīng)濟補償金15000元，其中哪幾項請求應屬于勞動爭議仲裁委員會終局裁決？

答：根據(jù)《意見》的規(guī)定，勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金，其仲裁請求涉及數(shù)項，分項計算數(shù)額不超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的，仲裁裁決為終局裁決。以廣州市目前的最低工資標準860元作為計算基數(shù)，勞動仲裁終局裁決的上限為10320元。如果勞動者同時提出上述三項仲裁請求，其中加班費5000元、工傷醫(yī)療費6000元的仲裁請求屬于勞動仲裁終局裁決的范圍，解除勞動關系的經(jīng)濟補償金15000元不屬于勞動仲裁終局裁決的范圍。

七、問：加班工資的計算基數(shù)怎樣確定？

答：根據(jù)《意見》第二十八條的規(guī)定，勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。正常工作時間工資是指勞動者在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動，用人單位依法應當支付的勞動報酬。用人單位與勞動者應當在勞動合同中依法約定正常工作時間工資，但約定的正常工作時間工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。用人單位與勞動者在勞動合同中約定，或在用人單位規(guī)章制度中規(guī)定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工資時間，按約定或規(guī)定執(zhí)行。

八、問：勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，由誰來證明？

答：由用人單位對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位可以使用電子考勤記錄登記勞動者的工作時間，但事先必須交由勞動者確認?！稄V東省工資支付條例》規(guī)定工資支付臺帳應當至少保存二年，因此勞動者如果追索兩年前的加班工資，對兩年前的考勤、工資支付情況需由勞動者舉證證明。

九、問：勞動者拒絕簽訂勞動合同，用人單位能否終止勞動關系，是否需要支付經(jīng)濟補償金？

答：《意見》為引導當事人積極協(xié)商和簽訂書面勞動合同，對勞動者無正當理由拒絕簽訂書面勞動合同的，允許無過錯的用人單位終止勞動關系。自用工之日起一個月內(nèi)終止的，用人單位無須支付經(jīng)濟補償金；自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位以勞動者拒絕簽訂勞動合同為由提出終止勞動關系的，仍須支付經(jīng)濟補償金。

十、問：用人單位變更投資人，勞動者能否要求與用人單位解除勞動關系并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金？

答：《意見》規(guī)定用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位（投資人）支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

十一、問：勞動者能否以用人單位未依法參加社會保險為由要求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償？

答：根據(jù)《意見》第二十四條的規(guī)定，《勞動合同法》實施后，用人單位未按當?shù)匾?guī)定的險種為勞動者建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持，但經(jīng)濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。

十二、問：《指導意見》對競業(yè)限制作了哪些規(guī)定？

答：《意見》規(guī)定，用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者可要求用人單位履行競業(yè)限制協(xié)議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力。用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。

十三、問：依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，對于勞動仲裁委作出的終局裁決，實踐中可能會同時出現(xiàn)勞動者向基層人民法院起訴而用人單位向中級人民法院申請撤銷的情況。當上述情形發(fā)生時，如何處理？

答：上述情形確實可能引起訴訟程序的混亂。對于因終局裁決案件引發(fā)的撤銷仲裁之訴與勞動者起訴的協(xié)調(diào)問題，《意見》進一步理順了兩種訴訟程序，防止基層人民法院和中級人民法院同時對實質(zhì)相同的一個案件進行審理?！兑庖姟返谑畻l規(guī)定，勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經(jīng)受理的，應裁定終結訴訟。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

十四、問：國務院今后可能會出臺《勞動合同法實施條例》，《意見》與以后出臺的法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等如何銜接？

答：《意見》僅供全省各級法院、勞動爭議仲裁委員會參照執(zhí)行，如法律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，按法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。

第四篇：廣東省高級人民法院、勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調(diào)解.

廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁 法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見

(粵高法發(fā) [2008]13號

全省各級人民法院、各級勞動爭議仲裁委員會: 現(xiàn)將《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用<勞動爭議調(diào)解仲 裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》印發(fā)給你們,供辦案時參考。如在處理此 類案件時遇到問題,請及時報告省法院民一庭或省勞動爭議仲裁委員會辦公室。

二 00八年六月二十三日

廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導意見

為了及時公正處理勞動爭議案件,依據(jù)《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以 下簡稱《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合 同法》等有關規(guī)定,結合我省實際情況,提出如下指導意見: 第一條 人民法院、勞動爭議仲裁委員會處理勞動爭議案件應遵循平等保護勞動者和用 人單位合法權益、充分利用勞動仲裁資源和合理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及 既往、法律效果與社會效果相統(tǒng)一等原則。

第二條 下列爭議,應作為勞動爭議處理:(一勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議;(二勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由,要求用人單位支付 工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的;

(三勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由,要求用 人單位承擔工傷待遇損失的。

第三條 勞動者與用人單位因住房公積金產(chǎn)生的爭議,不作勞動爭議處理。第四條 人民法院受理破產(chǎn)申請后,勞動者對管理人列出的工資、經(jīng)濟補償金、醫(yī)療費 用等勞動債權清單提出異議,管理人不予更正,勞動者可以直接向受理破產(chǎn)申請的人民法 院起訴。受理破產(chǎn)申請的法院是中級法院的,中級法院可以指定基層人民法院審理上述案 件。

第五條 勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關系產(chǎn)生爭議,應當將該單位 或出資人列為當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的,還應當 將被借用營業(yè)執(zhí)照的一方列為當事人。

在建設工程施工過程中,作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產(chǎn)生糾紛, 勞動者申請仲裁或起訴的,應將具備用工主體資格的發(fā)包方列為被訴人或被告,并可視案 情需要將施工的自然人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人列為被訴人或被告、第三人。

第六條 當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟 的,勞動者應向人民法院提交勞動爭議仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未 受理的證明。

當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的,人 民法院經(jīng)審查確實不存在鑒定、延誤送達、移送管轄、案件排期及等待工傷復議、訴訟、評殘結論等中止事由的,應予以受理。人民法院在審查時可以要求勞動者提供勞動爭議仲 裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

人民法院決定受理勞動者申請的,應在受理之日起五日內(nèi)書面通知勞動爭議仲裁委員 會終結有關案件的仲裁。

第七條 《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中規(guī)定的 “ 三日 ”、“ 五日 ” ,均指工作日。

第八條 勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第十六 條的規(guī)定向人民法院申請支付令的,應符合《民事訴訟法》第十七章的規(guī)定。

人民法院裁定終結督促程序后,勞動者應先就勞動爭議事項向勞動爭議仲裁委員會申 請仲裁。

第九條 《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條應作如下理解:(一勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償金,其仲裁請求涉及數(shù) 項,分項計算數(shù)額不超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的,仲裁裁決為終局裁決;(二勞動者要求按國家法定標準執(zhí)行工作時間、享受休息休假的爭議,以及勞動者 與用人單位發(fā)生本意見第二條規(guī)定的社會保險爭議,仲裁裁決為終局裁決。

申請人的仲裁請求同時涉及仲裁終局裁決和非終局裁決事項的,勞動爭議仲裁委員會 應分別就仲裁終局裁決與非終局裁決事項作出裁決。

第十條 勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴,而用人單位依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁 法》第四十九條的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的,中級人民法院應不予受理。已經(jīng)受理的,應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時,對用人單位的抗辯應一并處 理。

勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的,用人單位自收到裁定書之日起三 十日內(nèi)可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后,或基層人民法院在受理勞動者 對于終局裁決不服的案件后,均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者 不服終局裁決的起訴,以便兩級法院就有關案件進行協(xié)調(diào)和溝通。

第十一條 勞動爭議仲裁過程中,用人單位可能出現(xiàn)逃匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形的,勞動者 可以憑勞動爭議仲裁委員會《受理通知書》向用人單位住所地人民法院提出財產(chǎn)保全申 請。

勞動者的申請符合《民事訴訟法》第九十三條規(guī)定的,人民法院依法作出財產(chǎn)保全的 裁定。勞動者在仲裁裁決生效或者人民法院判決生效后三個月內(nèi)未申請人民法院強制執(zhí) 行,用人單位要求解除保全的,人民法院應當解除保全措施。勞動者確因經(jīng)濟困難不能提 供財產(chǎn)擔保的,也可提供保證人擔保。

第十二條 勞動爭議仲裁委員會依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十四條的規(guī)定將先予 執(zhí)行裁決移送被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的基層人民法院執(zhí)行時,應向人民法院提供以 下材料:(一移送執(zhí)行函(函中注明案件雙方當事人的聯(lián)系電話及住所;(二先予執(zhí)行的裁決書;(三裁決書的送達證明。

第十三條 在人民法院審查用人單位撤銷仲裁裁決的申請是否符合法定條件的期間,人 民法院可不停止生效仲裁裁決的執(zhí)行。

用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回的,又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不 予執(zhí)行申請的,人民法院不予支持。

第十四條 根據(jù)審理撤銷仲裁裁決、執(zhí)行仲裁裁決案件的實際需要,人民法院可以向作 出原裁決的勞動爭議仲裁委員會調(diào)閱案卷。在收到人民法院的函件后,勞動爭議仲裁委員 會應于五日內(nèi)提供案卷。

人民法院在辦理上述案件過程中作出的裁定,應當送作出原裁決的勞動爭議仲裁委員 會。

第十五條 用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險費,勞動者請求用人單位承擔其工傷待 遇,卻不能提供勞動行政部門作出的工傷認定書的,勞動爭議仲裁委員會應裁決不予支 持,人民法院應裁定駁回其起訴。但下列情形除外:(一用人單位對構成工傷并無異議的;(二非法用工單位與非法用工中的傷亡人員就賠償問題發(fā)生爭議的。第十六條 2008年 5月 1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》,但對 于 2008年 5月 1日前發(fā)生的勞動爭議案件,有關仲裁時效和起訴權的規(guī)定仍適用《勞動 法》。

第十七條 用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員,雙 方形成的用工關系可按勞動關系處理。

用人單位招用已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員,雙方形成的用工關系應按雇傭關 系處理。

第十八條 外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)生的用工關系應按勞動關系處 理。外國人、港澳臺居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》的,應認 定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的,由用人單位 參照合同約定支付勞動報酬。

第十九條 外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用 中國雇員的,應認定有關用工關系為雇傭關系。

第二十條 用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度,雖未經(jīng)過《勞動合同 法》第四條第二款規(guī)定的民主程序,但內(nèi)容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞 動者公示或告知的,可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

《勞動合同法》實施后,用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或 者重大事項時,未經(jīng)過 《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的,原則上不能 作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內(nèi)容未違反法

律、行政法規(guī)及 政策規(guī)定,不存在明顯不合理的情形,并已向勞動者公示或告知,勞動者沒有異議的,可 以作為勞動仲裁和人民法院裁判的依據(jù)。

第二十一條 自用工之日起一個月內(nèi),勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協(xié)商不一 致,用人單位提出終止勞動關系的,無須支付經(jīng)濟補償金。

自用工之日起超過一個月不足一年,用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書 面勞動合同的原因完全在勞動者,且用人單位無過錯的,用人單位無須支付兩倍工資。但 用人單位提出終止勞動關系的,須支付經(jīng)濟補償金。

第二十二條 用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為,應認定為無效行 為,勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算:(一為使勞動者 “ 工齡歸零 ” ,迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的;(二通過設立關聯(lián)企業(yè),在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的;(三通過非法勞務派遣的;(四其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

《勞動合同法》實施前,用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關 閉退出和富余人員安置等規(guī)定,辦理了解除勞動合同手續(xù)并依法支付經(jīng)濟補償金的,工作 年限不連續(xù)計算。

第二十三條 用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人,不影響勞動合 同的履行,勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位(投資 人支付經(jīng)濟補償金的,不予支持。

第二十四條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當?shù)匾?guī)定的險種繳納社會 保險費為由,請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的,不予支持。

《勞動合同法》實施后,用人單位未按當?shù)匾?guī)定的險種為其建立社會保險關系,勞動 者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的,應予支持,但經(jīng)濟補償金支付年 限應從 2008年 1月 1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為 由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的,不予支持。

第二十五條 勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為 由,請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的,除符合最高人民法院《關于審 理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外,不予支持。

《勞動合同法》實施后,用人單位未及時足額支付勞動報酬,勞動者請求解除勞動合 同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的,應予支持。

第二十六條 用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的,應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動 者經(jīng)濟補償,用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?勞動者可要求用人單位履行競業(yè)限制協(xié) 議。至工作交接完成時,用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?競業(yè)限制條款對勞動 者不具有約束力。

用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的,人民法院、勞動爭議 仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。

第二十七條 用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資,但 用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的,可以認定用人單 位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除 外。

第二十八條 勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎 金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的,從其約定。但約定的正常工作時間工 資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

第二十九條 勞動者主張加班工資,用人單位否認有加班的,用人單位應對勞動者未加 班的事實負舉證責任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的, 對用人單位的電子考勤記錄應予采信。

勞動者追索兩年前的加班工資,原則上由勞動者負舉證責任,如超過兩年部分的加班 工資數(shù)額確實無法查證的,對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。

第三十條 《勞動合同法》實施后,用人單位違法解除或終止勞動合同,勞動者不要求 繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,用人單位應按《勞動合同法》的規(guī)定 向勞動者支付賠償金,但無需另行支付經(jīng)濟補償金。該賠償金的計算年限自 2008年 1月 1日起計算,以前的工作年限按《勞動法》的規(guī)定計算賠償金。

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同,應當向勞 動者每月支付二倍的工資,其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償金或賠償金的計算基數(shù)。

第三十一條 本意見自下發(fā)之日起,供全省各級人民法院、勞動爭議仲裁委員會參照執(zhí) 行。本意見施行前下發(fā)的有關指導意見與本意見規(guī)定不一致的,以本意見的規(guī)定為準。法 律法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的,按法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。

附件 1: 解讀《關于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》五大特點

近日,廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合下發(fā)《關于適用〈勞動 爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題指導意見》,為及時公正處理勞動爭議案 件,確保 “ 兩法 ” 在我省的順利貫徹實施,提供了辦案依據(jù)。《指導意見》共三十一條,包 括基本原則、程序性規(guī)定、實體性規(guī)定三部分,主要有以下五大特點:

一、明確案件處理遵循原則?！吨笇б庖姟芬蟾骷壢嗣穹ㄔ?、勞動爭議仲裁委員會處 理勞動爭議案件應遵循 “平等保護勞動者和用人單位合法權益、充分利用勞動仲裁資源和合 理配置審判資源、合法公正及時、法不溯及既往、法律效果與社會效果相統(tǒng)一 ” 的原則,進 一步明確了裁審辦案的指導思想,為充分發(fā)揮勞動仲裁和司法審判調(diào)整勞動關系的導向功 能,奠定了堅實基礎。

二、統(tǒng)一裁審處理標準。《指導意見》以省高院、省仲裁委聯(lián)合發(fā)文形式,首開全國 “ 裁 審聯(lián)合發(fā)文 ” 和 “ 裁審統(tǒng)一標準 ” 先河,對全省各級人民法院和勞動爭議仲裁委員會的受案范 圍、仲裁終局案件認定、惡意規(guī)避訂立無固定期限勞動合同處理、經(jīng)濟補償金計算標準、支付期限和舉證責任,以及用人單位規(guī)章制度效力認定、勞動者以用人單位未依法參保和 足額支付勞動報酬請求解除勞動合同支付經(jīng)濟補償金等情形,統(tǒng)一了執(zhí)法尺度和處理標 準。為合法、統(tǒng)一、高效、快捷處理我省勞動爭議,有效維護法律尊嚴,樹立司法和仲裁 權威,作出積極探索和有益嘗試。

三、規(guī)范裁審銜接程序?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》改變了過去裁審完全脫節(jié)的現(xiàn)狀,加 強了裁審相互配合和職責劃分,《指導意見》為適應新法要求,對仲裁委員會逾期受理和 裁決、仲裁終局案件一方當事人向基層法院起訴另一方當事人申請中級法院撤銷、以及仲 裁委員會先予執(zhí)行裁決移送人民法院執(zhí)行等銜接等情形,作出明確具體的規(guī)定,實現(xiàn)裁審 案件處理程序的有效對接,確保案件處理的有序進行。

四、破解案件處理難題。針對案件大量上升,審限大幅縮短,仲裁機構辦案力量不足實 際,為避免案件尚未處理已超過法定審限,加重審判壓力,《指導意見》規(guī)定 “ 案件排期 ” 為中止事由,不計入仲裁案件審理期限。針對企業(yè)重組、改制勞動者要求先支付經(jīng)濟補償 金再重新簽訂勞動合同的情形,《指導意見》規(guī)定 “ 用人單位變更名稱、法定代表人、主要 負責人或者投資人,不影響勞動合同的履行,勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者要求 解除勞動關系由用人單位(投資人支付經(jīng)濟補償金的,不予支持?！?針對我省勞動報酬爭 議所占比例很高、加班工資計算基數(shù)不統(tǒng)一,《指導意見》規(guī)定 “ 勞動者加班工資計算基數(shù) 為正常工作時間工資。” 同時規(guī)定 “ 用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于 正常工作時間工資的,從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除 外。”

五、確保新舊體制平穩(wěn)過渡?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》對當事人仲裁時效和訴權作出新 的規(guī)定,為保證新法的順利貫徹實施,妥善解決新法實施前發(fā)生的爭議在新法實施后受理 案件的處理,《指導意見》明確:“2008年 5月 1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭 議調(diào)解仲裁法》,但對于 2008年 5月 1日前發(fā)生的勞動爭議案件,有關仲裁時效和起訴 權的規(guī)定仍適用《勞動法》?！?這樣規(guī)定,避免出現(xiàn)新法實施前已超過仲裁時效的案件在新 法實施后又重新獲得時效,較好地栓釋和實現(xiàn)了立法的原有意圖,體現(xiàn)了公平原則。

附件 2: 省法院、省勞動仲裁委《關于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》熱點問題解答

一、問:《指導意見》對于無固定期限勞動合同問題,有哪些具體的規(guī)定? 答:《勞動合同法》第十四條不僅規(guī)定勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年續(xù)約應簽訂 無固定期限勞動合同,還規(guī)定對已經(jīng)連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同、用人單位自用工之 日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情形,勞動者提出續(xù)訂勞動合同的,應當簽訂 無固定期限勞動合同。這是《勞動合同法》對《勞動法》的重要修改,是用法律手段引導 用人單位簽訂無固定期限勞動合同,從而達到減少勞動合同短期化、保護勞動者權益的目 的。全省各級法院、勞動爭議仲裁委員會在以后的勞動爭議處理中要嚴格加以適用,對符 合條件的勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同的,要依法予以支持。根據(jù)《意見》的規(guī) 定,用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為,應認定為無效行為,勞動者 的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算:(一為使勞動者 “ 工齡歸 零 ” ,迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的;(二通過設立關聯(lián)企業(yè),在與勞動者 簽訂合同時交替變換用人單位名稱的;(三通過非法勞務派遣的;(四其他明顯違反 誠信和公平原則的規(guī)避行為。

二、問:《意見》規(guī)定哪幾類社會保險爭議能納入勞動爭議處理范圍?

答:包括三種類型:(一勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議;(二勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由,要求用人單位支付工 傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的爭議;(三勞動者以用人單位降低其繳納社會保 險費的工資標準導致其損失為由,要求用人單位承擔工傷待遇損失的爭議。《意見》首次 明確上述社會保險爭議應作為勞動爭議案件受理,有力保障了勞動者在社會保險權利受到 侵害時,能夠依靠勞動仲裁、民事訴訟途徑獲得法律救濟。

三、問:《意見》對涉及退休人員、外國人、外國企業(yè)代表機構等特殊主體的用工關系 作了哪些特別規(guī)定? 答:《意見》規(guī)定,用人單位招用已達到法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休 金的人員,雙方形成的用工關系可按勞動關系處理;已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員 與用人單位形成的用工關系按雇傭關系處理。外國人、港澳臺地區(qū)區(qū)民在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn) 生的用工關系按勞動關系處理。外國企業(yè)、港澳臺地區(qū)企業(yè)及其常駐代表機構,直接招用 中國雇員的,形成的用工關系按雇傭關系處理。

四、問:對用人單位可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、負責人逃匿等情形的,《意見》有什么處理措 施? 答:為切實保障勞動者的合法權益,避免用人單位在勞動仲裁期間通過轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、負 責人逃匿等情形來規(guī)避自己應盡的法律義務,《意見》對勞動者在勞動仲裁期間申請訴訟 保全的程序作出了可操作性的規(guī)定。根據(jù)《意見》第十一條的規(guī)定,勞動爭議仲裁過程 中,用人單位可能出現(xiàn)逃匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形的,勞動者可以憑勞動爭議仲裁委員會的 《受理通知書》,向用人單位住所地人民法院提出財產(chǎn)保全申請。符合規(guī)定的,人民法院 在 48小時內(nèi)應作出財產(chǎn)保全裁定,采取查封、扣押、凍結用人單位財產(chǎn)等強制措施。勞 動者確因經(jīng)濟困難不能提供財產(chǎn)擔保的,可提供保證人擔保。上述規(guī)定將勞動仲裁與人民 法院訴前財產(chǎn)保全完全銜接起來,避免勞動者在勞動爭議處理終結后無法執(zhí)行到應得款項 的情形發(fā)生,可最大限度保護勞動者的合法權益。

五、問:勞動者與用人單位于 2007年 12月解除勞動關系,勞動者到 2008年 7月 1日 才因經(jīng)濟補償問題申請勞動仲裁,適用 60天還是 1年的仲裁申請時效? 答:適用《勞動法》 60天的仲裁申請時效。根據(jù)《意見》的規(guī)定, 2008年 5月 1日 后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》,但對于 2008年 5月 1日前發(fā)生的 勞動爭議案件,有關仲裁時效和起訴權的規(guī)定仍適用《勞動法》。上述規(guī)定是為了避免出 現(xiàn)新法實施前已超過仲裁時效的案件在新法實施后又重新獲得時效,體現(xiàn)了訴訟的公平原 則。

六、問:如果在廣州工作的某勞動者同時提出要求用人單位支付加班費 5000元、工傷 醫(yī)療費 6000元、解除勞動關系的經(jīng)濟補償金 15000元,其中哪幾項請求應屬于勞動爭議 仲裁委員會終局裁決? 答:根據(jù)《意見》的規(guī)定,勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或賠償 金,其仲裁請求涉及數(shù)項,分項計算數(shù)額不超過當?shù)刈畹凸べY標準十二個月金額的,仲裁 裁決為終局裁決。以廣州市目前的最低工資標準 860元作為計算基數(shù),勞動仲裁終局裁決 的上限為 10320元。如果勞動者同時提出上述三項仲裁請求,其中加班費 5000元、工傷 醫(yī)療費 6000元的仲裁請求屬于勞動仲裁終局裁決的范圍,解除勞動關系的經(jīng)濟補償金 15000元不屬于勞動仲裁終局裁決的范圍。

七、問:加班工資的計算基數(shù)怎樣確定? 答:根據(jù)《意見》第二十八條的規(guī)定,勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工 資。正常工作時間工資是指勞動者在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動,用人單位依法應當 支付的勞動報酬。用人單位與勞動者應當在勞動合同中依法約定正常工作時間工資,但約 定的正常工作時間工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。用人單位與勞動者在勞動合同中約

定,或在用人單位規(guī)章制度中規(guī)定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工資時間,按約定 或規(guī)定執(zhí)行。

八、問:勞動者主張加班工資,用人單位否認有加班的,由誰來證明?

答:由用人單位對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位可以使用電子考勤記錄 登記勞動者的工作時間,但事先必須交由勞動者確認?！稄V東省工資支付條例》規(guī)定工資 支付臺帳應當至少保存二年,因此勞動者如果追索兩年前的加班工資,對兩年前的考勤、工資支付情況需由勞動者舉證證明。

九、問:勞動者拒絕簽訂勞動合同,用人單位能否終止勞動關系,是否需要支付經(jīng)濟補 償金? 答:《意見》為引導當事人積極協(xié)商和簽訂書面勞動合同,對勞動者無正當理由拒絕 簽訂書面勞動合同的,允許無過錯的用人單位終止勞動關系。自用工之日起一個月內(nèi)終止 的,用人單位無須支付經(jīng)濟補償金;自用工之日起超過一個月不足一年,用人單位以勞動 者拒絕簽訂勞動合同為由提出終止勞動關系的,仍須支付經(jīng)濟補償金。

十、問:用人單位變更投資人,勞動者能否要求與用人單位解除勞動關系并要求用人單 位支付經(jīng)濟補償金? 答:《意見》規(guī)定用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人,不影響 勞動合同的履行,勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者要求解除勞動關系并由用人單位(投資人支付經(jīng)濟補償金的,不予支持。

十一、問:勞動者能否以用人單位未依法參加社會保險為由要求解除勞動合同并要求用 人單位支付經(jīng)濟補償? 答:根據(jù)《意見》第二十四條的規(guī)定,《勞動合同法》實施后,用人單位未按當?shù)匾?guī) 定的險種為勞動者建立社會保險關系,勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟 補償金的,應予支持,但經(jīng)濟補償金支付年限應從 2008年 1月 1日起開始計算。

十二、問:《指導意見》對競業(yè)限制作了哪些規(guī)定?

答:《意見》規(guī)定,用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的,應當在競業(yè)限制期限內(nèi)依法 給予勞動者經(jīng)濟補償,用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)?勞動者可要求用人單位履行競 業(yè)限制協(xié)議。至工作交接完成時,用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?競業(yè)限制條 款對勞動者不具有約束力。用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失 的,人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。

十三、問:依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定,對于勞動仲裁委作出的終局裁決,實 踐中可能會同時出現(xiàn)勞動者向基層人民法院起訴而用人單位向中級人民法院申請撤銷的情 況。當上述情形發(fā)生時,如何處理? 答:上述情形確實可能引起訴訟程序的混亂。對于因終局裁決案件引發(fā)的撤銷仲裁之 訴與勞動者起訴的協(xié)調(diào)問題,《意見》進一步理順了兩種訴訟程序,防止基層人民法院和 中級人民法院同時對實質(zhì)相同的一個案件進行審理?！兑庖姟返谑畻l規(guī)定,勞動者就終局 裁決向基層人民法院起訴,而用人單位依據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向 中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的,中級人民法院應不予受理。已經(jīng)受理的,應裁定終結 訴訟。勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的,用人單位自收到裁定書之日起 三十日內(nèi)可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

十四、問:國務院今后可能會出臺《勞動合同法實施條例》,《意見》與以后出臺的法 規(guī)、規(guī)章、司法解釋等如何銜接? 答:《意見》僅供全省各級法院、勞動爭議仲裁委員會參照執(zhí)行,如法律法規(guī)、司法 解釋有新規(guī)定的,按法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。

發(fā)布部門:廣東省其他機構 發(fā)布日期:2008年 06月 23日 實施日期:2008年 06月 23日(地方法規(guī)

第五篇：勞動爭議仲裁委員會

勞動爭議仲裁委員會 調(diào)解書

勞仲字[]第 號

申請人:曹倩玉(方某){,女,出生年月:工作單位及職務:,住址: 被申請人:陳雪嬌(機械廠),住所地:

委托代理人:李茜倫,女,年齡: ,(工作單位及職務或家庭住址):

申請人曹倩玉(方某)訴被申請人陳雪嬌(機械廠)勞動爭議一案,本案受理后,由仲裁員付嬈依法組成合議庭,付嬈任仲裁員獨任審理.曹倩玉(方某)向本委提出如下仲裁要求:

經(jīng)本委主持調(diào)解,雙方當事人自愿達成如下協(xié)議:

上述協(xié)議不違背有關法律規(guī)定,本位予以確認.本調(diào)解書自送達至日起具有法律效力.仲裁員:付嬈 書記員:董珂 年月日