第一篇：企業(yè)不具備主體資質(zhì)合同能否有效

《合同法司法解釋一》第10條之規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止經(jīng)營的除外?！睋Q句話說，就是只要不違反限制性經(jīng)營、特許經(jīng)營、禁止性經(jīng)營的，企業(yè)法人超越范圍簽訂的合同為有效合同。企業(yè)法人超越范圍簽訂的合同為有效合同，這種規(guī)定可能和一些人的認(rèn)識(shí)有所偏差，法律這么規(guī)定，我國法律對于企業(yè)超越經(jīng)營范圍訂立的合同采取了意思自治的態(tài)度，充分體現(xiàn)了合同的各方意思自治，不因?yàn)槌^范圍經(jīng)營導(dǎo)致的交易不穩(wěn)定，法院不會(huì)因?yàn)榻?jīng)營范圍而認(rèn)定其無效。

這種合同有效是有前提的，就是不能從事限制性經(jīng)營，比如煙草專賣、廣播電視、新聞出版、藥品、食鹽、黃金、期貨、股票等；所謂禁止性經(jīng)營是法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的非法經(jīng)營，比如買賣國家一級文物、槍支彈藥、毒品、淫穢物品等。

記者了解到，目前市場上沒有期貨經(jīng)營資質(zhì)而從事期貨經(jīng)營的不在少數(shù)，但很少有被追究刑事責(zé)任的。據(jù)以往報(bào)道，僅上海有一例因非法經(jīng)營期貨交易而被追究刑事責(zé)任的案件。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海表示，期貨公司受《期貨交易管理?xiàng)l例》的限制，有嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，非法經(jīng)營者沒了門檻，投資者也就沒了保障。

“期貨公司注冊成立后，要向交易所繳納保證金。一旦期貨公司出現(xiàn)問題，交易所首先會(huì)用保證金對客戶進(jìn)行賠償，可以最大限度地保證客戶的利益。但像本案中這些沒有資質(zhì)的公司，一旦出現(xiàn)問題，受害的肯定是投資者?！眲⒖『Ｕf。

行政司法銜接 凈化交易市場

據(jù)了解，今年5月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和中國證監(jiān)會(huì)聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》。劉俊海指出，意見完善了行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機(jī)制，對于打擊證券期貨犯罪會(huì)起到積極作用。

“從前對沒有資質(zhì)的期貨公司，主要由證監(jiān)會(huì)作出罰款、責(zé)令其停業(yè)等行政處罰，懲罰力度相對較弱。相比期貨公司的高額獲利，違法成本低，不足以有效懲治證券期貨違法犯罪。最新的工作意見，解決了行政和司法的銜接問題，從事非法期貨交易可能要追究刑事責(zé)任。這必定會(huì)凈化證券期貨市場交易，重振投資者的信心?！眲⒖『Ｕf。

第二篇：淺析農(nóng)村建房因承包人不具備資質(zhì)引起人身損害賠償?shù)闹黧w

淺析農(nóng)村建房因承包人不具備資質(zhì)引起人身損害賠償?shù)闹黧w-----------從一起案例談起

作者：文永康 戴靜

摘要 目前，農(nóng)村建房活動(dòng)越來越多，樓層越來越高，由不具有建設(shè)施工資質(zhì)的“游擊隊(duì)”承建農(nóng)民住房已成為慣例。在農(nóng)村建房過程中，由于缺乏必要的專業(yè)技術(shù)設(shè)備和安全意識(shí)，導(dǎo)致人身損害賠償糾紛案件層出不窮，如何對不具備資質(zhì)的承包人進(jìn)行法律關(guān)系定性、確定賠償責(zé)任主體，筆者將通過一個(gè)案例展開探討，提出自己的建議。

關(guān)鍵詞 農(nóng)村建房、資質(zhì)、人身損害賠償、承攬、雇傭

近年來，隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)民生活水平日益提高，對住房條件也提出了更高的要求，不僅農(nóng)民自建房屋越來越多，而且也由原來的兩層普通建筑逐步演變?yōu)槿龑印⑺膶有⊙髽?。然而，農(nóng)村建筑市場并沒有跟上農(nóng)民需求的腳步，市場秩序不規(guī)范，工地管理散亂，安全事故防范意識(shí)淡薄，施工工具落后，缺乏必要的安全施工條件，從目前農(nóng)村建房的現(xiàn)狀和交易習(xí)慣來看，農(nóng)房建房的承包人大都是無工商營業(yè)執(zhí)照、無施工資質(zhì)、無資金實(shí)力、無配套設(shè)備、無技術(shù)培訓(xùn)的農(nóng)民個(gè)人聚集而成的“施工游擊隊(duì)”，他們一般由1—2名包工頭負(fù)責(zé)承攬業(yè)務(wù)，承攬價(jià)格低，在與房主談妥價(jià)格后便組織農(nóng)民工進(jìn)行施工。近幾年，基層法院受理的因承包人沒有施工資質(zhì)引發(fā)的人身損害賠償案件屢見不鮮。下面，筆者將從一個(gè)農(nóng)村建房糾紛案入手，結(jié)合我國現(xiàn)行法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定，針對農(nóng)村建房過程中，承包人不具備施工資質(zhì)導(dǎo)致的賠償糾紛展開探討。

一、案情介紹

2010年9月，湘潭縣錦石鄉(xiāng)唐家湖村緊鄰的三戶農(nóng)民周某、唐某、林某各自在自家宅基地上都新建一棟三層樓住房，同村村民趙某承包了該三棟房屋的建設(shè)工程。承包人趙某與周某、唐某、林某簽訂了一份房屋承建合同，甲方為

周某、唐某、林某，乙方為趙某，雙方約定由乙方以141元/㎡價(jià)格承包甲方房屋建設(shè)工程，工程竣工后一次性結(jié)算，發(fā)生安全事故均與甲方無關(guān)，周某、唐某、林某在甲方簽字，趙某在乙方簽字，但合同內(nèi)關(guān)于房屋戶型、面積、層高、材料提供均留空未填。同時(shí)，趙某將該合同復(fù)印，內(nèi)容不變，分別與周某、唐某、林某各簽訂了一份房屋承建合同，甲乙雙方分別為周某與趙某、唐某與趙某、林某與趙某。而后，趙某與胡某口頭約定，由胡某以7元/㎡的價(jià)格承包鋼筋工工程，2011年2月，胡某在周某工地上扎織鋼筋網(wǎng)時(shí)，未配戴周某為其準(zhǔn)備的安全帽，從二樓墜下摔傷，共花去醫(yī)療費(fèi)5.9萬元，后經(jīng)湘潭縣蓮城司法鑒定所鑒定為九級傷殘。此后，胡某向湘潭縣人民法院起訴，以周某、趙某為被告，唐某、林某為第三人，要求共同賠償其醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等各項(xiàng)損失7.6萬元。

二、承包人不具備建筑施工資質(zhì)引發(fā)的法律后果

（一）承包人不具備施工資質(zhì)，如何確定法律關(guān)系。

1、農(nóng)民自建兩層及兩層以下住房，承包人不需要施工資質(zhì)。

根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第八十三條規(guī)定，“搶險(xiǎn)救災(zāi)及其他臨時(shí)性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅的建筑活動(dòng)，不適用本法”，可見農(nóng)民自建低層住房建筑活動(dòng)不適用《建筑法》，其糾紛也不屬于建設(shè)工程施工合同糾紛，不適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。那么，何為農(nóng)民自建低層住宅？根據(jù)《關(guān)于加強(qiáng)村鎮(zhèn)建設(shè)工程質(zhì)量安全管理的若干意見》第三條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，農(nóng)民自建低層住宅是指村莊建設(shè)規(guī)劃范圍內(nèi)的農(nóng)民自建兩層（含兩層）以下的住宅，故農(nóng)民自建二層及二層以下住房不適用建筑法，可以由不具備施工資質(zhì)的承包人承建。

2、農(nóng)民自建兩層以上住房，承包人需要建設(shè)施工資質(zhì)。

根據(jù)我國建筑法規(guī)定可得知，農(nóng)民自建兩層以上房屋必須要求承包具備建設(shè)施工資質(zhì)。這是由于兩層以上建筑施工難度大，技術(shù)要求高，安全隱患多，從農(nóng)民住房的自身安全考慮，要求承包者必須具有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和專業(yè)的技術(shù)水平，配備必要的施工機(jī)械和安全保障設(shè)施。但現(xiàn)在農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)情況是，一

方面農(nóng)民自建房屋規(guī)模小、工程零星，有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)沒有興趣到鄉(xiāng)下承包小利潤的施工業(yè)務(wù)；另一方面，農(nóng)民收入不高，為了節(jié)省建房成本，不愿意請有施工資質(zhì)的建筑企業(yè)建房，也不知道請沒有施工資質(zhì)的個(gè)人建房將給他帶來多大的隱患，因而形成了我國法律規(guī)定與農(nóng)村實(shí)際情況相背離的尷尬境地。

3、房主和不具備資質(zhì)的承包人之間系承攬關(guān)系或雇傭關(guān)系，承包人內(nèi)部可能同時(shí)存在雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系、合伙關(guān)系、轉(zhuǎn)包、分包等多層法律關(guān)系。

（1）房主與承包人之間：

承包人不具備資質(zhì)，房主和承包人之間宜定性為承攬關(guān)系或雇傭關(guān)系，具體到一個(gè)案件中，判斷屬于何種關(guān)系，還要根據(jù)承攬關(guān)系和雇傭關(guān)系的區(qū)別，結(jié)合案件實(shí)際情況作出綜合分析。

承攬關(guān)系是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的法律關(guān)系，承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，獨(dú)立完成主要工作，其標(biāo)的是工作成果。雇傭關(guān)系是指受雇人提供勞務(wù)，雇傭人給付報(bào)酬的法律關(guān)系，以提供勞務(wù)為標(biāo)的，受雇人只要按照雇傭人的指示提供了勞務(wù)，而無須再問勞務(wù)是否產(chǎn)生了雇傭人可期望的結(jié)果，受雇人就有權(quán)要求雇傭人給付報(bào)酬①。承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別，在于：當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；是否由一方指定工作場所、提供勞動(dòng)工具或設(shè)備、限定工作時(shí)間；是定期給付勞動(dòng)報(bào)酬還是一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬；是繼續(xù)性提供勞務(wù)還是一次性提供勞動(dòng)成果；當(dāng)事人一方提供的勞動(dòng)是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動(dòng)還是構(gòu)成相對方的業(yè)務(wù)和經(jīng)營活動(dòng)的組成部分②。結(jié)合上述案例來看，周某、唐某、林某將自建的三層住房以141元/㎡的價(jià)格包給趙某承建，趙某按照房主的定作指示獨(dú)立地完成施工，不受房主的控制、支配，所有施工工具均由趙某提供，工程竣工后以房屋達(dá)到房主預(yù)期效果進(jìn)行一次性結(jié)算工程款，因而屬于承攬關(guān)系。若趙某不是一次性結(jié)算工程款，而是按時(shí)、按日或按月由房主定額支付報(bào)酬；趙某只負(fù)責(zé)提供勞務(wù)，其施工活動(dòng)受房主的支配、控制，工作時(shí)間、工作地點(diǎn)受房主由房主確定，則雙方屬于雇傭關(guān)系。

（2）承包人內(nèi)部：

上述案例中，周某、唐某、林某將房屋建設(shè)工程發(fā)包給趙某，趙某將其中的鋼筋工程分包給胡某，由于承包人趙某不具備施工資質(zhì)，周某、唐某、林某與承包人趙某之間屬于承攬關(guān)系毋庸置疑，承包人內(nèi)部胡某與趙某之間也應(yīng)屬于承攬關(guān)系（湘潭縣法院一審判決認(rèn)為兩者屬于雇傭關(guān)系，但筆者認(rèn)為，胡某當(dāng)庭承認(rèn)其與趙某的口頭約定，即以7元/㎡的價(jià)格承包了鋼筋工程，工程完工后一次性結(jié)算，并自帶施工工具，獨(dú)立開展施工作業(yè)，應(yīng)認(rèn)定為承攬關(guān)系更恰當(dāng)。此案正在上訴中）。倘若將此案例進(jìn)行擴(kuò)展，周某、唐某、林某將房屋建設(shè)工程發(fā)包給趙某，趙某找來搭檔譚某一起施工，由譚某負(fù)責(zé)配備施工工具，趙某負(fù)責(zé)施工技術(shù)，雙方約定所得報(bào)酬按五五分成，雙方再雇傭一名泥工張某，按照日工資80元的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放，那么，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十條規(guī)定，“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動(dòng)”，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》第五十條規(guī)定，“當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系”，趙某和譚某應(yīng)屬于合伙關(guān)系，趙某、譚某和張某之間屬于雇傭關(guān)系。

（二）承包人不具備施工資質(zhì)，不同法律關(guān)系下引發(fā)的施工人員人身損害賠償案件，如何確定賠償責(zé)任。

1、雇傭關(guān)系下的賠償責(zé)任。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案的司法解釋第十一條第一款的規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睆脑摋l款中可以看出，雇主承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任，無論雇員是否有過錯(cuò)或過失，雇主均應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。而2010年7月1日施行的《侵權(quán)責(zé)任法》對雇傭關(guān)系的歸責(zé)已作修改，即第三十五條規(guī)定，“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，因此，雇主和雇員應(yīng)當(dāng)按照雙方過錯(cuò)大小承擔(dān)責(zé)任，而不是“一錘子買賣”，這樣規(guī)定更合理、更公平。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案的司法解釋》第十一條第二款的規(guī)定，“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，上述擴(kuò)展案例中，若張某在工程施工工程中摔傷，那么雇主趙某和譚某、發(fā)包人周某、唐某、林某均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。此種賠償責(zé)任是不是連帶賠償責(zé)任呢？依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案的司法解釋》第十二條第二款的規(guī)定，答案是肯定。

2、承攬關(guān)系下的賠償責(zé)任。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害，定作人不承擔(dān)賠償，定作人對定作、選任、指示有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，即作為定作人的房主，只在定作、選任、指示有過錯(cuò)的情況下對施工人員的人身損害承擔(dān)賠償責(zé)任，其他情況不承擔(dān)賠償責(zé)任。上述案例中，房主周某、唐某、林某對于承包人的“選任”存在過錯(cuò)，明知承擔(dān)人沒有施工資質(zhì)而將房屋建設(shè)工程發(fā)包給趙某，故房主應(yīng)當(dāng)承當(dāng)賠償賠償責(zé)任。然而，從農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)情況來，農(nóng)民法律意識(shí)不強(qiáng)，不清楚我國法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)識(shí)不到二層以上的自建住房必須由資質(zhì)的建筑企業(yè)來承包，對于農(nóng)民而言，能夠簽訂了一份像模像樣的房屋施工承包合同已經(jīng)相當(dāng)不錯(cuò)。他們意識(shí)不到一旦發(fā)生安全事故，由于承包人不具備資質(zhì)，將一同向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。即使房主認(rèn)識(shí)到承包人的資質(zhì)問題，但迫于經(jīng)濟(jì)壓力，沒有幾個(gè)農(nóng)民愿意請建筑企業(yè)修建住房，也沒有幾個(gè)建筑企業(yè)愿意下鄉(xiāng)承接毛利微薄的小工程，于是農(nóng)村建筑買賣市場便出現(xiàn)無法與我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定準(zhǔn)確對接。

3、合伙關(guān)系下的賠償責(zé)任。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第四十七條規(guī)定，“全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任；對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān)”，即全體合伙人對合伙事務(wù)中出現(xiàn)的虧損應(yīng)當(dāng)共同體承擔(dān)。上述擴(kuò)展案例中，若譚某在施工工

程中不慎摔傷，是執(zhí)行合伙事務(wù)，也是基于合伙人的共同利益受到傷害，作為合伙人趙某是該合伙事務(wù)的受益人，應(yīng)當(dāng)給予譚某補(bǔ)償。同時(shí)，如果承建的是二層以上住房，譚某可根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害，定作人不承擔(dān)賠償，定作人對定作、選任、指示有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，要求房主因選任過失承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、律師建議

（一）完善立法?！胺刹粡?qiáng)人所難”，建議針對農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)情況，盡快制訂農(nóng)村自建住房的法律法規(guī)，完善、修訂已有的相關(guān)規(guī)定，就農(nóng)村建房施工隊(duì)的資質(zhì)、施工設(shè)備、安全管理、技術(shù)培訓(xùn)、賠償責(zé)任及歸責(zé)等作出切合農(nóng)村實(shí)際的規(guī)范。

（二）加強(qiáng)基層法制宣傳。農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高和農(nóng)民的法律意識(shí)淡薄，決定了房主和承包人不可能像一個(gè)律師一樣，具備專業(yè)的法律知識(shí)，雙方能夠簽訂一份書面的房屋承建合同已是困難，再要求房主具備審核承包人資質(zhì)的專業(yè)素養(yǎng)更是難上加難。建議政府職能部門依靠鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法組織和律師組成的法律援助隊(duì)伍，免費(fèi)送法下鄉(xiāng)，對建筑業(yè)相關(guān)的法律知識(shí)進(jìn)行宣傳，潛移默化中強(qiáng)化農(nóng)民法律意識(shí)。

（三）加強(qiáng)培訓(xùn)。建議政府給予基層組織財(cái)政支持，組織農(nóng)村專業(yè)施工人員參加建筑施工技術(shù)、安全培訓(xùn)，講解建房技術(shù)和安全規(guī)范，提高專業(yè)技術(shù)，強(qiáng)化安全意識(shí)，以達(dá)到規(guī)范農(nóng)村建筑市場的目的。

四、結(jié)語

農(nóng)村建房糾紛案件形態(tài)各異，法院審判結(jié)果各不相同，如何在現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定的框架下，結(jié)合農(nóng)村實(shí)際情況，運(yùn)用法律人的理性思維和洞察世情的感性思維，兼顧公平與正義，切實(shí)維護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益，是我們在以后的執(zhí)業(yè)過程中必須深思的問題。

參考文獻(xiàn)

①魏樹發(fā)：《雇主責(zé)任制度若干問題辨析》，載《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2005年第1期，第32頁。

②閔俊偉：《論承攬與雇傭的區(qū)別》，載《人民法院報(bào)》2008年4月17日，第6版。

作者：文永康，湖南湘晉律師事務(wù)所合伙人，律所主任，市政府重大行政決策法律顧問專家成員，湘潭市中小企業(yè)法律服務(wù)中心（湖南省中小企業(yè)核心服務(wù)機(jī)構(gòu)）主任，湘潭仲裁委員會(huì)首席仲裁員，湖南省律師協(xié)會(huì)法律顧問委員會(huì)委員，湘潭市律師協(xié)會(huì)常務(wù)理事，湘潭市律師協(xié)會(huì)公司法律事務(wù)及非訴訟法律事務(wù)專業(yè)委員會(huì)主任，中國貿(mào)促會(huì)湖南調(diào)解中心調(diào)解員，湘潭市工商聯(lián)（總商會(huì)）副會(huì)長。

戴 靜，湖南湘晉律師事務(wù)所專職律師。

第三篇：哪些房產(chǎn)不具備申請?zhí)旖蚍慨a(chǎn)抵押貸款資質(zhì)

針對較為常見的房產(chǎn)抵押貸款，也并非所有房產(chǎn)均可以順利進(jìn)行抵押，到底哪些房產(chǎn)不具備申請房產(chǎn)抵押貸款資質(zhì)?

哪些房產(chǎn)是不能抵押貸款的？

第一類：沒有還清貸款的房子。

應(yīng)當(dāng)注意，如果該房產(chǎn)還處于按揭的狀態(tài)，那么，這套房產(chǎn)的抵押他項(xiàng)權(quán)其實(shí)是在銀行的手中，等于將產(chǎn)權(quán)暫時(shí)移交，借款人雖然享有使用權(quán)，但并不具備完全產(chǎn)權(quán)，所以并不具備對這套房產(chǎn)的支配抵押權(quán)，不能另行用它申請貸款;

第二類：房齡太久、戶型太小的二手房。

大多數(shù)銀行對于抵押的房產(chǎn)有較為嚴(yán)格的規(guī)格要求，綜合來看，面積≤50平米，房齡≥20年的房產(chǎn)，銀行會(huì)認(rèn)為較難變現(xiàn)，較難進(jìn)行抵押貸款。當(dāng)然，如若該房產(chǎn)在較為主要的城市功能區(qū)域，也有部分房產(chǎn)可另當(dāng)別論申請獲得貸款;

第三類：尚未達(dá)到五年期的經(jīng)濟(jì)適用房。

在經(jīng)濟(jì)適用房的規(guī)定章程里，主管單位明確指出，只有期滿5年，經(jīng)濟(jì)適用房(或限價(jià)房)才具備上市交易資格，產(chǎn)權(quán)才能完全實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移。若經(jīng)適房房東在5年內(nèi)出售房屋，將違背相關(guān)條例，無法實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)交接，更不要提抵押貸款資質(zhì)了;

第四類：小產(chǎn)權(quán)房。

名為小產(chǎn)權(quán)(或鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán))，實(shí)為無產(chǎn)權(quán)，這就是該類房產(chǎn)存在的尷尬，沒有產(chǎn)權(quán)證明，僅有一紙銷售方的出售合同，并未受到房管單位的認(rèn)同。而這類房屋，如若遇到政策性用地規(guī)劃等情況，就面臨灰飛煙滅的風(fēng)險(xiǎn)，故金融機(jī)構(gòu)不予對該類房產(chǎn)抵押放貸;

第五類：部分已購公房。

雖然已購公房多已轉(zhuǎn)為個(gè)人獨(dú)立產(chǎn)權(quán)，但仍有少數(shù)較為特殊。例如，部分不能提供購房合同、協(xié)議的房產(chǎn);以及不能提供央產(chǎn)房上市相關(guān)證明的央產(chǎn)房。由于此類房產(chǎn)權(quán)屬尚屬于較為模煳的狀態(tài)，故出于信貸風(fēng)險(xiǎn)及變現(xiàn)能力考慮，所以無法抵押房產(chǎn)申請貸款。

第四篇：企業(yè)能否與個(gè)人簽訂勞務(wù)合同

篇一：個(gè)人與公司之間能否形成勞務(wù)關(guān)系

勞動(dòng)關(guān)系概念：是指在運(yùn)用勞動(dòng)能力、實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程中，勞動(dòng)者與用人單位（勞動(dòng)使用者）之間的社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系。

并不是所有與勞動(dòng)有關(guān)的社會(huì)關(guān)系均由勞動(dòng)法調(diào)整，有些與勞動(dòng)有關(guān)的社會(huì)關(guān)系由其他法律調(diào)整。由勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系是和勞動(dòng)有著直接關(guān)系的，勞動(dòng)是這種關(guān)系的基礎(chǔ)和實(shí)質(zhì)。因此勞動(dòng)法調(diào)整的是狹義上的勞動(dòng)關(guān)系。

勞動(dòng)關(guān)系的特征：

1、勞動(dòng)關(guān)系是在社會(huì)勞動(dòng)過程中發(fā)生的關(guān)系。

2、勞動(dòng)關(guān)系的主體雙方，一方是勞動(dòng)者，一方是勞動(dòng)使用者（或用人單位）。

3、勞動(dòng)關(guān)系主體在維護(hù)各自經(jīng)濟(jì)利益的過程中，雙主的地位是平等的。

4、勞動(dòng)關(guān)系主體雙方存在管理和被管理關(guān)系，即勞動(dòng)關(guān)系建立后，勞動(dòng)者要依法服從經(jīng)營者的管理，遵守規(guī)章、制度。這種雙方之間的從屬關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)。

勞務(wù)關(guān)系是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體之間就勞務(wù)事項(xiàng)進(jìn)行等價(jià)交換過程中形成的一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。其主體是不確定的，可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。其內(nèi)容和表現(xiàn)形式是多樣化的。

勞務(wù)關(guān)系是由兩個(gè)或兩個(gè)以上的平等主體，通過勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。該合同可以是書面形式，也可以是口頭形式和其它形式。其適用的法律主要是《中華人民共和國合同法》。

三、勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別

當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的平等主體是兩個(gè)，而且一方是用人單位，另一方是自然人時(shí)，它的情形與勞動(dòng)關(guān)系很相近，從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動(dòng)力，另一方支付勞動(dòng)報(bào)酬，因此兩者很容易混淆。還有一種派遣勞務(wù)人員或借用人員的情形，致使兩個(gè)單位之間的勞務(wù)關(guān)系與派出或借出單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系緊密地交叉在一起。這是它們相聯(lián)系的一面。

在勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整工作中，時(shí)常遇到勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系并存的情況，弄清兩者的區(qū)別，對于做好勞動(dòng)人事工作，正確適用法律、妥善處理各類糾紛，顯得特別重要。從整體上看，勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要有五點(diǎn)：

（一）主體不同。勞動(dòng)關(guān)系的主體是確定的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動(dòng)者。而勞務(wù)關(guān)系的主體是不確定的，可能是兩個(gè)平等主體，也可能是兩個(gè)以上的平等主體；可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。

（二）關(guān)系不同。勞動(dòng)關(guān)系兩個(gè)主體之間不僅存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。也就是說，勞動(dòng)者除提供勞動(dòng)之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度等。勞動(dòng)關(guān)系雙方當(dāng)事人，雖然法律地位是平等的，但實(shí)際生活中的地位是不平等的。這就是我們常說的用人單位是強(qiáng)者，勞動(dòng)者是弱者。而與勞動(dòng)關(guān)系相近的勞務(wù)關(guān)系兩個(gè)主體之間只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，或者說是經(jīng)濟(jì)關(guān)系。即勞動(dòng)者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報(bào)酬。彼此之間不存在行政隸屬關(guān)系，而是一種相對于勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人，主體地位更加平等的關(guān)系。

（三）勞動(dòng)主體的待遇不同。勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者除獲得工資報(bào)酬外，還有保險(xiǎn)、福利待遇等；而勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動(dòng)報(bào)酬。

一般來講，常年性崗位上的勞動(dòng)者，用人單位必須與之建立勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同。一次性或臨時(shí)性的非常年性工作，或可發(fā)包的勞務(wù)事項(xiàng)，用人單位可使用勞務(wù)人員，并與之簽訂勞務(wù)合同。

法人與個(gè)人之間能否形成勞務(wù)關(guān)系? 作者：薛芬 發(fā)布時(shí)間：2013-04-01 14:34:20 【案情】

2010年10月，原告徐平（化名）經(jīng)人介紹，到某建筑公司工地伐樹，每天100元報(bào)酬。在伐樹時(shí)，原告徐平不慎從十余米高的樹上墜落地面，摔傷后被送往醫(yī)院住院治療。出院后，原告提起訴訟，請求依法判令被告賠償原告各項(xiàng)費(fèi)用及案件訴訟費(fèi)?！痉治觥?/p>

在《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之前，此類案件我們通常按照雇員受害責(zé)任糾紛處理，適用的相關(guān)法律條文為《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》 編輯：王輝

文章出處：富縣法院

《勞動(dòng)爭議司法解釋三》第七條 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

杭州日報(bào)

如何判斷企業(yè)和員工之間是勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān) 系？

2012-12-30 案件：2012年9月，某培訓(xùn)學(xué)校（以下簡稱學(xué)校）被其聘請的兼職教師（以下簡稱a）訴上勞動(dòng)仲裁委，要求與學(xué)校確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。原來，該學(xué)校是一所自考培訓(xùn)學(xué)校，專門招收高中畢業(yè)考不上大學(xué)的學(xué)生進(jìn)行培訓(xùn)教學(xué)，然后統(tǒng)一參加自學(xué)考試。他們的老師有一部分是學(xué)校專職員工，簽訂有正式的勞動(dòng)合同，另一部分是外面聘請的兼職教師，這部分人員很復(fù)雜：有高校的在職教師，有高校的在讀研究生、博士生，也有高校退休教師、退休人員，還有沒有正式工作但是又能勝任教師工作的人員等。

在本案中，a要求確認(rèn)與學(xué)校有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，a以前曾為某學(xué)校教師，后來由于某種原因不再繼續(xù)本職工作，因此專門為各種培訓(xùn)學(xué)校從事兼職教師工作，a同時(shí)在多個(gè)學(xué)校從事兼職教師工作。仲裁

仲裁過程中，本律師提出a不是學(xué)校的正式員工，不接受學(xué)校的管理，沒有正式的工資收入，其勞務(wù)報(bào)酬是以課時(shí)為計(jì)費(fèi)單位，不上課時(shí)沒有收入，同時(shí)不上課時(shí)a的時(shí)間也可以自由安排，因此不屬于勞動(dòng)關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系，同時(shí)向仲裁委提供了相應(yīng)的證據(jù)。仲裁結(jié)果認(rèn)定學(xué)校與a沒有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。辨析

勞動(dòng)合同法出臺(tái)后，企業(yè)用工形式呈現(xiàn)多樣化，如果沒有正式的合同約定，很難說清楚具體用工形式的法律性質(zhì)。本案中，由于學(xué)校與a沒有具體簽訂合同，所以在一般情況下，a與學(xué)校都很難證明雙方具體的關(guān)系，因此就要根據(jù)相應(yīng)的證據(jù)來確認(rèn)雙方的關(guān)系了。具體到本案當(dāng)中，就涉及到勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的法律區(qū)分問題。具體來講，勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系可以從以下方面來把握：

1、勞務(wù)（雇傭）合同的形式

一般來講，以下幾種個(gè)人之間形成的關(guān)系可確認(rèn)為勞務(wù)關(guān)系：如家庭幫工、農(nóng)村幫工，又如單位請人臨時(shí)搬運(yùn)貨物、看門、掃地等，還有承包人雇工形式，主要是在農(nóng)村及鄉(xiāng)鎮(zhèn)建筑工程中，承包人（自然人）與總承包人、分包人簽訂勞務(wù)分包合同后，由該承包人招聘雇工從事該勞務(wù)作業(yè)；另外還有其他一些個(gè)人之間的雇工。

2、在用工主體為單位的情形下，勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系就比較難以區(qū)分了，要區(qū)分得從以下幾個(gè)方面把握：

（1）用工者有無接受單位規(guī)章制度的管理和領(lǐng)導(dǎo)。

在勞動(dòng)合同關(guān)系中，勞動(dòng)者要遵守用人單位的所有規(guī)章制度，包括接受單位及單位領(lǐng)導(dǎo)的指揮、領(lǐng)導(dǎo)與安排，按照單位的規(guī)定上下班、作息時(shí)間，單位領(lǐng)導(dǎo)可以根據(jù)工作需要決定員工勞動(dòng)崗位和內(nèi)容，員工接受用人單位獎(jiǎng)勵(lì)懲罰措施，在一般情況下，用人單位只允許勞動(dòng)者在其一家單位上班。

勞務(wù)（雇傭）合同中，受雇者只要按照雙方約定要求完成雙方約定的工作，工作的質(zhì)量、時(shí)間等都是特別約定的，跟一般的工作時(shí)間、工作要求有比較大的區(qū)別。在約定以外的時(shí)間，受雇者可以自由安排自己的時(shí)間，同時(shí)也可以自由從事其他活動(dòng)，一般不用遵守用工單位的內(nèi)部規(guī)章制度，而只是完成自己份內(nèi)的工作就行，受雇者一般可以在一家或者幾家單位上班。（2）工資性質(zhì)的收入。

在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者一般在勞動(dòng)期內(nèi)有長期穩(wěn)定的收入，而且該收入是穩(wěn)定的，用人單位為勞動(dòng)者提供工資、福利等待遇，其待遇不僅與其工作業(yè)績有關(guān)，而且一般與企業(yè)的效益掛鉤，勞動(dòng)者在經(jīng)濟(jì)上完全依附于用工單位，用工單位要解聘勞動(dòng)者，需要提前通知。

勞務(wù)（雇傭）合同中，用人單位不必為受雇者提供有關(guān)養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等福利待遇，所給的報(bào)酬只是受雇者提供的勞務(wù)的對價(jià)，與企業(yè)的效益無關(guān)，只與受雇者提供的勞務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量有關(guān)。用人單位根據(jù)企業(yè)的情況和受雇者簽訂合同，如果要解聘受雇者，不需要提前通知，如果該勞務(wù)（雇傭）合同沒有到期，單位只需承擔(dān)違約責(zé)任。（3）其他參考因素。

一般來說，如具備工作時(shí)間短且為臨時(shí)性工作、工作場所不固定、按工作次數(shù)即提供勞務(wù)次數(shù)支付報(bào)酬、用工單位對提供勞務(wù)者沒有一般的管理指揮監(jiān)督權(quán)、所提供的勞務(wù)可替代性強(qiáng)等因素可以作為區(qū)別勞務(wù)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)。但是，不能反過來推斷，具備工作時(shí)間長期、工作場所固定、非按勞務(wù)次數(shù)支付報(bào)酬、用工單位對提供勞務(wù)者有一定程度的管理指揮監(jiān)督權(quán)、所提供的勞務(wù)可替代性弱等因素就是勞動(dòng)關(guān)系，因?yàn)楹饬縿趧?dòng)者與用工單位之間的關(guān)系，主要還是從是否接受管理、指揮、領(lǐng)導(dǎo)及工資等實(shí)質(zhì)因素考慮，而以上所述的工作時(shí)間長短等只是參考因素。篇二：勞務(wù)合同的簽訂與爭議 勞務(wù)合同的簽訂與爭議

一、專題界定

這一專題主要從勞務(wù)合同與勞動(dòng)合同相區(qū)別的角度，說明了勞務(wù)關(guān)系的特點(diǎn)，勞動(dòng)者與企業(yè)建立勞務(wù)關(guān)系雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及針對企業(yè)規(guī)避責(zé)任建立勞務(wù)合同時(shí)，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)等問題。

二、名詞解釋

1.勞務(wù)合同 有廣義與狹義之分。廣義的勞務(wù)合同是指一切與提供活勞動(dòng)服務(wù)（即勞務(wù)）有關(guān)的協(xié)議。狹義的勞務(wù)合同僅指一般的雇傭合同。它是確立雇主和勞務(wù)人員相互間法律關(guān)系、各自的權(quán)利、義務(wù)和職責(zé)的重要文件,是受到法律保護(hù)的。

三、案例分析

案例1 不能用勞務(wù)合同逃避責(zé)任

【案例】上海某公司以勞務(wù)工名義錄用了失業(yè)人員南某，雙方未簽訂書面合同。南某根據(jù)公司的安排正常上班，公司則按該勞務(wù)工待遇按日計(jì)算工資，其他待遇比正式員工低，也沒有繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。一年后，南某因病住院。開始公司尚派人去探望，一個(gè)月后，公司通知南某30天后辦理終止勞務(wù)關(guān)系手續(xù)，并承諾給予南某一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，南某不同意，雙方由此發(fā)生爭議。

南某認(rèn)為，自己與公司已建立了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)規(guī)定，自己生病正在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，公司不能終止勞動(dòng)關(guān)系。至于雙方未簽勞動(dòng)合同，責(zé)任在公司方。因此，他要求公司補(bǔ)發(fā)工資與福利待遇差額、報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)及補(bǔ)繳工作期間的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。公司認(rèn)為，南某與公司建立的是勞務(wù)關(guān)系；未簽合同，雙方都有責(zé)任；在未約定期限的情況下，公司可以提前一個(gè)月通知南某終止勞務(wù)關(guān)系。

【評析】上海市勞動(dòng)管理部門規(guī)定：用人單位因季節(jié)性、臨時(shí)性、突擊性用工需要，或因單位原因造成難以與所使用的勞動(dòng)者直接簽訂勞動(dòng)合同的用工需要，確需使用本市戶籍勞動(dòng)者為勞務(wù)工的，可以通過勞務(wù)型公司輸入勞務(wù)工，或直接招聘協(xié)議保留社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系人員、停薪留職人員和企業(yè)內(nèi)部退養(yǎng)、退休人員等五類人員。南先生是本市失業(yè)人員，不符合勞務(wù)工的規(guī)定。即使公司沒有與他簽訂任何合同，從他們之間的實(shí)際關(guān)系看，完全符合勞動(dòng)關(guān)系的特征。

《上海市勞動(dòng)合同條例》規(guī)定，“書面勞動(dòng)合同而未訂立，但勞動(dòng)者按照用人單位要求履行了勞動(dòng)義務(wù)的，當(dāng)事人的勞動(dòng)合同關(guān)系成立”，上述公司招聘失業(yè)人員南某從事生產(chǎn)性工作，屬于應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同而未訂立的情況，同樣作為勞動(dòng)合同關(guān)系對待，受勞動(dòng)法律的保護(hù)。同時(shí)，該條例規(guī)定了合同應(yīng)訂未訂對勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件的確認(rèn)原則：“〈一〉勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件高于用人單位規(guī)章制度、集體合同規(guī)定或者法定勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)內(nèi)容的，按照實(shí)際已經(jīng)履行的內(nèi)容確認(rèn)；〈二〉勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件低于用人單位規(guī)章制度、集體合同或者法定勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的，按照有利于勞動(dòng)者的原則確認(rèn)?！备鶕?jù)規(guī)定，南某要求公司補(bǔ)發(fā)工資差額、補(bǔ)發(fā)福利待遇差額、報(bào)銷醫(yī)療費(fèi)及補(bǔ)繳工作期間的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等均為合法合理的要求。

南某與公司未訂立勞動(dòng)合同，根據(jù)《上海市勞動(dòng)合同條例》的規(guī)定，南某可以隨時(shí)終止與公司的勞動(dòng)關(guān)系，公司也可以提前30日通知南某終止勞動(dòng)關(guān)系，但南某正處在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，公司按規(guī)定應(yīng)當(dāng)順延勞動(dòng)關(guān)系至該情形消失，因此，公司在終止勞動(dòng)關(guān)系前應(yīng)當(dāng)繼續(xù)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。案例2 錯(cuò)把勞務(wù)合同當(dāng)勞動(dòng)合同

【案例】袁某，某市一村民。1997年1月，袁某所在村（以下稱乙方）與該市某國有企業(yè)（以下稱甲方）簽訂了為期一年的“勞務(wù)協(xié)議書”。該協(xié)議書約定，乙方派務(wù)工人員30名（袁某列在其中）到甲方從事裝卸、搬運(yùn)、綠化等工作；甲方按乙方各工人員的實(shí)際出勤天數(shù)計(jì)發(fā)工資（男工每天6.50元）并于當(dāng)月將務(wù)工人員工資匯至乙方，由乙方發(fā)放；還以務(wù)工人員月工資總30%的比例，當(dāng)月付給乙方作為勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)用、包括工具費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、病傷假工資、傷殘工資、死亡撫恤金及善后處理等有關(guān)全部費(fèi)用；甲方不再承擔(dān)任何費(fèi)用和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。1997年11月，袁某在甲方某車間配合車間加工部件的搬運(yùn)過程中受重傷。事后甲方為治療袁某的傷，在隨后的9個(gè)月中支付醫(yī)療費(fèi)5萬余元。1998年10月，袁某要求甲方落實(shí)工傷保險(xiǎn)待遇時(shí)與企業(yè)發(fā)生爭議，提請仲裁。

【評析】 勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)裁決駁回袁某的申訴請求。本案中甲方與乙方所簽訂的為期一年的“勞動(dòng)協(xié)議書”系勞務(wù)合同而非勞動(dòng)合同。袁某作為乙方輸出到甲方的務(wù)工人員，袁某與甲方之間并無勞動(dòng)關(guān)系，而是平等的一般民事主體。因此，袁某在甲方務(wù)工期間發(fā)生工作，其待遇應(yīng)由勞務(wù)合同當(dāng)事人按照“勞務(wù)協(xié)議書”約定的內(nèi)容協(xié)商解決。如果協(xié)商不成，可直接訴于人民法院。

案例

3、終止勞動(dòng)關(guān)系可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

【案例】1997年8月，申訴人陽萍、劉寧情被招聘到被申訴人中國人壽平安保險(xiǎn)股份有限公司寧鄉(xiāng)支公司工作，于2001年開始簽訂了《勞務(wù)協(xié)議書》。約定從事內(nèi)勤工作，并按月支付不低于當(dāng)?shù)厣鐣?huì)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資。從2002年7月份開始，被申訴人沒有征得申訴人同意，單方面將工資降至每月1000元。2004年3月31日用工合同期滿，被申訴人向申訴人發(fā)出了《終止用工合同通知書》。申訴人提出，在工作的幾年時(shí)間內(nèi)，均有法定節(jié)假日加班沒有給予相應(yīng)報(bào)酬的情況，并提交了節(jié)假日值班表。要求給予解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和補(bǔ)發(fā)被申訴人降低的工資以及加班工資。被申訴人認(rèn)為，勞務(wù)合同到期終止，被申訴人無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。被申訴人支付給申訴人報(bào)酬只要不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)即為合法，同時(shí)也沒有違反雙方簽訂的勞務(wù)協(xié)議的約定，不存在補(bǔ)發(fā)工資的問題。爭議無果，提起仲裁。

【評析】仲裁委經(jīng)審理認(rèn)為，申訴人在被申訴人在被申訴人從事內(nèi)勤工作時(shí)，簽訂了《勞動(dòng)協(xié)議書》，雙方簽訂勞動(dòng)合同時(shí)候約定按月發(fā)放不低于本地區(qū)最低工資水平的勞動(dòng)報(bào)酬，但沒有約定每月發(fā)放固定工資?！秳趧?dòng)法》還規(guī)定，用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主確定本單位的工資分配和工資水平。被申訴人根據(jù)單位經(jīng)營狀況調(diào)整申訴人的工資，且不違反雙方《勞動(dòng)協(xié)議書》的約定，應(yīng)予以支持。申訴人的勞動(dòng)合同至2004年3月31日終止，勞動(dòng)合同并沒有明確合同到期終止必須提前30天通知。申訴人的勞動(dòng)合同到期自然終止，依《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》規(guī)定，被申訴人可以不給予申訴人解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。申訴人與被申訴人存在勞動(dòng)關(guān)系，按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者要依法繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。申訴人在法定節(jié)假日加班應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)法規(guī)定發(fā)放加班工資。

案例4 雙層勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)依法得到保護(hù)

【案例】2001年某鎮(zhèn)環(huán)衛(wèi)站聘請孫麗當(dāng)清潔工，每天早上5點(diǎn)至7點(diǎn)打掃街道衛(wèi)生，月工資500元，沒有簽訂勞動(dòng)合同。2003年6月6日孫麗又到該鎮(zhèn)昆山醫(yī)院任清潔工，工作時(shí)間為每天上午9點(diǎn)至下午1點(diǎn)，下午又從6點(diǎn)到7點(diǎn)，雙方約定月工資290元，同樣沒有簽訂勞動(dòng)合同。2004年6月，昆山醫(yī)院辭退孫麗，沒有支付任何補(bǔ)償金，為此，孫麗于2004年7月將昆山醫(yī)院訴至勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)，要求昆山醫(yī)院支付辭退補(bǔ)償金，最低工資差額和按200%、300%發(fā)放節(jié)假日、法定假日加班工資。院方卻以孫麗已與環(huán)衛(wèi)站建立了勞動(dòng)關(guān)系，在該院僅是鐘點(diǎn)工為由不予支付。孫麗認(rèn)為，昆山醫(yī)院聘請申訴人時(shí)表明是臨時(shí)工，并非是鐘點(diǎn)工，同時(shí)，申訴人按昆山醫(yī)院的要求盡職盡責(zé)完成了工作任務(wù)，從未安排申訴人休息、休假。因此，昆山醫(yī)院嚴(yán)重違反了勞動(dòng)法律法規(guī)。

【評析】 昆山醫(yī)院聘請孫麗時(shí)應(yīng)按照《勞動(dòng)法》的規(guī)定與孫麗簽訂勞動(dòng)合同。同時(shí)，根據(jù)勞動(dòng)法規(guī)有關(guān)規(guī)定，昆山醫(yī)院也可以根據(jù)其工作性質(zhì)的特殊性可以與孫麗簽訂鐘點(diǎn)工勞務(wù)合同書。本案昆山醫(yī)院沒有以書面的形式明確雙方的關(guān)系，因此，孫麗應(yīng)視為昆山醫(yī)院臨時(shí)用工，雙方存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)社會(huì)用工形式的多樣化，雙層勞動(dòng)關(guān)系同樣能得到《勞動(dòng)法》的保護(hù)。但申訴人每天工作約5小時(shí)，每周工作綜合時(shí)間不超過40小時(shí)，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定問題解答》之規(guī)定，申訴人要求按200%、300%的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)發(fā)節(jié)假日、法定假日的加班工資本會(huì)不予支持。裁決：

1、昆山醫(yī)院應(yīng)支付孫麗最低工資差額360元[（320元-290元）×12月]；

2、昆山醫(yī)院應(yīng)支付孫麗辭退補(bǔ)償金320元；

3、昆山醫(yī)院應(yīng)支付孫麗一個(gè)月工資320元（辭退職工應(yīng)提前30天通知）。案例5 錯(cuò)簽勞務(wù)合同，也可維護(hù)正當(dāng)權(quán)益

【案例】2002年1月，職工張某從市屬企業(yè)辦理內(nèi)退手續(xù)后，次月被市某局聘用為傳達(dá)員，負(fù)責(zé)門衛(wèi)、收發(fā)報(bào)刊信件工作，每月報(bào)酬為280元。該局傳達(dá)室聘用了兩名工作人員，工作時(shí)間實(shí)行對班倒，沒有休息日。2003年2月，張某向該局提出要求享受最低工資待遇，并按超工時(shí)部分、節(jié)假日未休息的天數(shù)計(jì)發(fā)加班工資。該局以其是勞務(wù)工為由予以拒絕。2003年2月12日，張某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁。

【評析】審理過程中，出現(xiàn)兩種處理意見。其一：張某與新聘用單位不存在勞動(dòng)合同關(guān)系，而是勞務(wù)合同關(guān)系。理由是：張某是市屬企業(yè)內(nèi)退職工，與原單位存在勞動(dòng)合同關(guān)系，存在權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，原單位發(fā)給其內(nèi)退工資，給其繳納社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)、社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)。張某內(nèi)退后受聘于新單位，屬于勞務(wù)合同性質(zhì)的用工關(guān)系，新單位只發(fā)給其勞務(wù)報(bào)酬，不須為其繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。因此張某不能享受《勞動(dòng)法》有關(guān)規(guī)定的待遇，其勞務(wù)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)需與用工單位協(xié)商確定。

仲裁庭并不這樣認(rèn)為，而采納了第二種意見。即：雙方存在勞動(dòng)合同關(guān)系，應(yīng)享受有關(guān)待遇。理由是：一是勞務(wù)合同關(guān)系一般是用人單位為完成某項(xiàng)工作（如承攬、運(yùn)送、加工等）而臨時(shí)雇請勞動(dòng)者形成的，具有“臨時(shí)性、短期性、一次性”的特點(diǎn)。而張某受聘于單位任傳達(dá)員，具有長期性。二是張某與原單位形式上存在勞動(dòng)合同關(guān)系，實(shí)質(zhì)上履行勞動(dòng)的義務(wù)已經(jīng)終止，而與新單位的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中，其勞動(dòng)義務(wù)正在履行。三是張某與原單位存在勞動(dòng)合同關(guān)系并不能否認(rèn)與新單位存在的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。在當(dāng)前，要正確處理雙重勞動(dòng)關(guān)系，原則上對不是競業(yè)禁止的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)肯定其合法性。領(lǐng)取280元工資，低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，且每天工作超過8小時(shí)，沒有節(jié)假日休息，未發(fā)加班工資，其合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害。因而，對張某的申訴請求應(yīng)予以支持。

四、操作實(shí)務(wù)

1.勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同主體資格和相互關(guān)系的區(qū)別：

勞動(dòng)合同的主體只能一方是法人或組織，即用人單位，另一方則必須是勞動(dòng)者個(gè)人，勞動(dòng)合同的主體不能同時(shí)都是自然人。雙方主體間不僅存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動(dòng)者除提供勞動(dòng)之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度等，成為用人單位的內(nèi)部職工；勞務(wù)合同的主體雙方當(dāng)事人可以同時(shí)都是法人、組織、公民，也可以是公民于法人、組織。雙方主體之間只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟(jì)關(guān)系彼，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，勞動(dòng)者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報(bào)酬，各自獨(dú)立、地位平等。

2.勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同主體待遇和報(bào)酬確定原則的區(qū)別

勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者除獲得工資報(bào)酬外，還有保險(xiǎn)、福利待遇等；而勞務(wù)關(guān)系中的自然人一般只獲得勞動(dòng)報(bào)酬。關(guān)于確定報(bào)酬的原則，在勞動(dòng)合同中，用人單位按照勞動(dòng)的數(shù)量和質(zhì)量及國家的有關(guān)規(guī)定給付勞動(dòng)報(bào)酬，體現(xiàn)按勞分配的原則，而勞務(wù)合同中的勞務(wù)價(jià)格是按等價(jià)有償?shù)氖袌鲈瓌t支付，完全由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。3.勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同內(nèi)容和雇主的義務(wù)區(qū)別

勞動(dòng)合同的主要條款則由法律明確規(guī)定，不能由當(dāng)事人協(xié)商，如用人單位要為勞動(dòng)者提供符合國家規(guī)定的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)用品等。但勞務(wù)合同由合同雙方當(dāng)事人在不違背強(qiáng)行法規(guī)定情況下自由協(xié)商，任意性很強(qiáng)。勞動(dòng)合同履行貫穿著國家的干預(yù)，為了保護(hù)勞動(dòng)者，《勞動(dòng)法》給用人單位強(qiáng)制性地規(guī)定了許多義務(wù)，如必須為勞動(dòng)者交納養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)、用人單位支付勞動(dòng)者工資不得低于政府規(guī)定的當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等，這些必須履行的法定義務(wù)，不得協(xié)商變更。勞務(wù)合同的雇主一般沒有上述義務(wù)，當(dāng)然雙方可以約定上述內(nèi)容，也可以不存在上述內(nèi)容。

4.勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同的法律調(diào)整和國家干預(yù)程度的區(qū)別

勞務(wù)合同主要由民法、經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，而勞動(dòng)法則由社會(huì)法中的勞動(dòng)法來規(guī)范調(diào)整。勞動(dòng)合同的條款及內(nèi)容，國家常以強(qiáng)制性法律規(guī)范來規(guī)定。如用人單位的強(qiáng)制性義務(wù)及合同篇三：案例-單位hr可以給自己簽訂勞動(dòng)合同嗎 單位hr可以給自己簽訂勞動(dòng)合同嗎？

經(jīng)典案例：

魏女士去年9月3日應(yīng)聘進(jìn)入一家公司，崗位是人力資源部文員，負(fù)責(zé)勞動(dòng)合同與社會(huì)保險(xiǎn)兩方面工作。公司與她簽了一份為期一年的勞動(dòng)合同，即從2012年9月3日至2013年9月2日，工資為每月稅前3500元。

今年6月，魏女士被公司提拔為人力資源部門經(jīng)理。8月上旬，醫(yī)院檢查發(fā)現(xiàn)她已懷孕。8月下旬，魏女士發(fā)現(xiàn)自己勞動(dòng)合同即將到期，于是在公司領(lǐng)導(dǎo)并沒有向其表態(tài)是否續(xù)簽的情況下，自己為自己續(xù)簽了一年的勞動(dòng)合同。

今年九月初單位得知情況后以懷孕為由將魏女士辭退，要求其立刻交接工作，被魏女士拒絕。今年9月10日，公司安排別人接管了魏女士的工作。魏女士不服，向區(qū)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請勞動(dòng)仲裁，區(qū)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)依法審查后受理此案。

爭議焦點(diǎn)&仲裁意見：

本案爭議焦點(diǎn)是：單位hr能否自己給自己續(xù)簽勞動(dòng)合同？女職工“三期”期間單位能否將女職工辭退？

魏女士認(rèn)為：自己的崗位是人力資源部文員，當(dāng)然有權(quán)利為自己續(xù)簽勞動(dòng)合同；后公司將自己升職為人事部經(jīng)理，表明公司肯定了自己的價(jià)值，愿意與自己繼續(xù)合作。而自己懷孕之后公司也不能單方面將自己調(diào)崗降薪甚至辭退，要求區(qū)仲裁委認(rèn)定自己續(xù)簽的勞動(dòng)合同有效，“三期”之后恢復(fù)原職。

公司則認(rèn)為：魏女士的續(xù)簽行為是其單方的意思表示，公司并沒有同意與魏女士續(xù)簽，魏女士續(xù)簽的勞動(dòng)合同無效。魏女士8月份懷孕后無法勝任原崗位工作，所以安排了其他人頂替魏女士的職位，如果魏女士不愿離職的話，單位可以安排魏女士調(diào)崗，在公司做普通職員，但要降薪。

仲裁庭經(jīng)審理認(rèn)為：魏女士利用職務(wù)之便，沒有征得公司方同意，自己為自己續(xù)簽勞動(dòng)合同，是勞動(dòng)者的單方行為，缺乏公司的意思表示，故其續(xù)簽的勞動(dòng)合同未成立，不產(chǎn)生任何法律效力；魏女士2013年8月份確認(rèn)懷孕，合同期限2013年9月2日才終止，公司不能單方將魏女士辭退，合同屆滿期限應(yīng)當(dāng)順延至魏女士哺乳期結(jié)束后。魏女士“三期”內(nèi)公司可以適當(dāng)調(diào)整魏女士的工作崗位改善工作條件，但是不得降低魏女士的薪資待遇。

案例評析： 在本案中，魏女士的身份比較特殊：一方面她是公司的人事經(jīng)理，經(jīng)公司授權(quán)管理人事工作，代表公司與員工簽訂書面勞動(dòng)合同，加蓋人事部門勞動(dòng)合同專用印章；另一方面魏女士自己是公司的一名員工，即她同時(shí)具有勞動(dòng)者的身份。在這種情況下，我們要明確：魏女士的職務(wù)是與員工簽訂書面勞動(dòng)合同，但是其根本屬性是“代表企業(yè)”與員工簽署勞動(dòng)合同，即其行為反映的其實(shí)是“公司意志”。換句話說，即使魏女士在員工的勞動(dòng)合同上“廠方代表欄”簽自己的名字，也仍然只是代表企業(yè)行使權(quán)利而已。因此，魏女士自己為自己續(xù)簽的勞動(dòng)合同的效力認(rèn)定，主要關(guān)注該合同是否同時(shí)反映了公司的真實(shí)意思表示。合同的訂立是雙務(wù)法律行為，需要合同雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，作出一致的意思表示，合同才能成立。本案中魏女士自己單方續(xù)簽的勞動(dòng)合同因缺乏公司方的意思表示而并未成立，因而不發(fā)生任何法律效力，對公司不產(chǎn)生任何約束力。

此外，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期“三期”內(nèi)，公司一般不能隨意解除其勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)順延至相應(yīng)情形消失時(shí)才能終止。所以本案中公司需要等到魏女士哺乳期結(jié)束（孩子滿一周歲之時(shí)）方可終止勞動(dòng)合同。如果公司在魏女士“三期”期間調(diào)整其工作崗位以改善魏女士的工作條件的，根據(jù)《上海市實(shí)施中華人民共和國婦女權(quán)益保障法辦法》的規(guī)定，不得降低魏女士原工資性收入。

第五篇：淺談如何有效全面落實(shí)企業(yè)安全生產(chǎn)主體責(zé)任

淺談如何有效全面落實(shí)企業(yè)安全生產(chǎn)主體責(zé)任

總書記曾多次強(qiáng)調(diào)：要抓緊建立健全“黨政同責(zé)、一崗雙責(zé)、齊抓共管”的安全生產(chǎn)責(zé)任體系，把安全生產(chǎn)責(zé)任落實(shí)到崗位、落實(shí)到人頭。

在全國人大五次會(huì)議中，國務(wù)院總理李克強(qiáng)尤其強(qiáng)調(diào)了安全生產(chǎn)責(zé)任的落實(shí)。2017年6月全國安全生產(chǎn)月活動(dòng)主題為:全面落實(shí)企業(yè)安全生產(chǎn)主體責(zé)任。那么，什么是企業(yè)安全生產(chǎn)主體責(zé)任？企業(yè)安全生產(chǎn)主體責(zé)任主要包括以下8個(gè)方面的內(nèi)容：

1、物質(zhì)保障責(zé)任；

2、資金投入責(zé)任；

3、機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員配備責(zé)任；

4、規(guī)章制度制定責(zé)任；

5、教育培訓(xùn)責(zé)任；

6、安全管理責(zé)任；

7、事故報(bào)告和應(yīng)急救援的責(zé)任；

8、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他安全生產(chǎn)責(zé)任。

我記得國家安監(jiān)局局長曾說過：責(zé)任是安全生產(chǎn)的靈魂。靈魂是什么？人沒有靈魂，就不能稱其為生命。安全生產(chǎn)管理也是一樣，沒有安全生產(chǎn)責(zé)任就談不上安全管理。

那么我們?nèi)绾斡行У穆鋵?shí)安全生產(chǎn)主體責(zé)任呢？我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面做起：

第一、切實(shí)提高全員的安全生產(chǎn)責(zé)任意識(shí)和法制觀念。

只有全員的安全責(zé)任意識(shí)增強(qiáng)了，對安全生產(chǎn)法律、法規(guī)充分了解了，才能把安全生產(chǎn)工作作為一項(xiàng)重要工作來做；才能確保各項(xiàng)安全管理制度的嚴(yán)格執(zhí)行；才能真正的在思想上形成從“要我安全”到“我要安全”的轉(zhuǎn)變；才能實(shí)現(xiàn)由被動(dòng)承擔(dān)到主動(dòng)承擔(dān)安全生產(chǎn)責(zé)任的轉(zhuǎn)變，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)的安全發(fā)展。

第二、提高各級管理人員的主體責(zé)任意識(shí)，增強(qiáng)責(zé)任心。

什么叫做責(zé)任？字典上解釋是：完成份內(nèi)應(yīng)做的事情，比如家長撫養(yǎng)孩子，老師教育學(xué)生，子女贍養(yǎng)老人等，都是我們應(yīng)盡的責(zé)任，應(yīng)盡的義務(wù)。落實(shí)安全生產(chǎn)責(zé)任也是在做分內(nèi)工作，決不是額外負(fù)擔(dān)，我們不應(yīng)該講條件、講代價(jià)，要做到在其位，謀其政，盡其職，負(fù)其責(zé)。也就是說你是這個(gè)部門的領(lǐng)導(dǎo)，就必須負(fù)起這個(gè)部門生產(chǎn)、設(shè)備、人員的全部安全生產(chǎn)責(zé)任，切實(shí)的落實(shí)好誰主管、誰負(fù)責(zé)。各級管理人員是企業(yè)各項(xiàng)安全工作的執(zhí)行者，起著承上啟下的作用，責(zé)任心的好壞，工作能力的高低，將直接影響企業(yè)的安全管理水平。因此，作為管理人員，要不斷加強(qiáng)自身的學(xué)習(xí)，不斷的增強(qiáng)責(zé)任感、使命感；不斷提高自身素質(zhì)，提升管理水平，從而推動(dòng)企業(yè)的安全管理水平向更高層次發(fā)展。

第三、提高職工安全生產(chǎn)責(zé)任意識(shí)。

職工是企業(yè)的生產(chǎn)者，設(shè)備的操作者，能夠在第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)并排除安全隱患，及時(shí)把事故消除在萌芽狀態(tài)。因此，培養(yǎng)職工的安全生產(chǎn)責(zé)任意識(shí)顯得尤為重要。

通過開展教育、培訓(xùn)、演練等活動(dòng)，不斷的增強(qiáng)職工的安全意識(shí)，讓職工時(shí)時(shí)刻刻繃緊安全生產(chǎn)這根弦，牢記安全第一的工作原則。

通過開展教育、培訓(xùn)、演練等活動(dòng)，讓職工充分了解所在崗位的危險(xiǎn)因素、危害程度、預(yù)防措施及處置方法，使職工真正的感受到嚴(yán)格遵守操作規(guī)程、規(guī)章制度和正確使用勞動(dòng)防護(hù)用品的重要性。

通過開展教育、培訓(xùn)、演練等活動(dòng)，切實(shí)的把安全生產(chǎn)責(zé)任融入到每一個(gè)崗位，落實(shí)到每一名職工。使職工真正的做到“我不傷害自己、我不傷害他人、我不被他人傷害、我保護(hù)他人不受傷害”。

全面落實(shí)企業(yè)安全生產(chǎn)主體責(zé)任人人有責(zé)、從我做起！從大家做起！