第一篇:【方法】新勞動合同法應(yīng)對辦法-用人單位勞動用工現(xiàn)狀評估及操作建議
勞動合同法應(yīng)對辦法:
用人單位勞動用工現(xiàn)狀評估及操作建議
《勞動合同法》將于2008年1月1日實(shí)施,距現(xiàn)在只有5個月的時間。我們必須在這5個月的時間里,完成所有改動工作,以與《勞動合同法》相符合。
請貴司按以下順序?qū)ο嚓P(guān)內(nèi)容進(jìn)行評估,并根據(jù)按評估結(jié)果,參照操作建議對公司需要改動的地方進(jìn)行改動。
第一節(jié)、勞動合同簽訂評估及操作建議
一、勞動合同簽訂評估
1.公司是否與全部員工簽訂了勞動合同? 2.公司與員工之間的勞動合同何時到期?
3.勞動合同采用何版本?是自制版本,還是勞動局印制的版本? 4.勞動合同簽訂后,員工是否持有一份?員工有否簽收?
二、操作建議:
1.如果公司尚未與部分員工簽訂勞動合同,應(yīng)想盡一切辦法盡快簽訂勞動合同。簽訂勞動合同的最后期限為2008年1月31日,超過該期限仍未簽訂勞動合同的,員工有權(quán)要求公司支付2倍工資;到2009年1月1日仍未簽訂的,視為已簽訂無固定期限的勞動合同。
2.已經(jīng)與員工簽訂了無固定期限的勞動合同的,合同繼續(xù)履行。
3.與員工簽定了固定期限勞動合同的,有以下幾點(diǎn)需要注意:
(1)在2008年1月1日之后,還可以簽訂兩次有期限的勞動合同;
(2)如果在簽訂兩次有期限勞動合同時,員工的連續(xù)服務(wù)年限已達(dá)10年,公司可有三種選擇:第一,不再續(xù)簽勞動合同;第二,簽訂無固定期限勞動合同;第三,員工向公司提交《簽訂固定期限勞動合同申請書》,再簽訂固定期限勞動合同。
(3)有期限勞動合同的期限由雙方協(xié)商而定,因只能簽訂兩次固定期限的勞動合同,短期的勞動合同不提倡大范圍簽訂。
4.建議勞動合同的版本以自制為佳,與員工簽訂勞動合同后,要辦理員工簽收手續(xù)。
《人力資源方案大全》,7000多份方案,只需288元,貨到付款,QQ:523332713
第二節(jié)、工資系統(tǒng)評估及操作建議
一、工資系統(tǒng)評估
1.工資結(jié)構(gòu)是否合理?除了底薪之外,是否還有津貼、伙食補(bǔ)助、職務(wù)津貼、獎金等其他項(xiàng)目?
2.工資計(jì)算是否合法?加班費(fèi)計(jì)算的基數(shù)是否包含了底薪以外的其他項(xiàng)目?計(jì)算的倍數(shù)是否符合法律規(guī)定?
3.工資發(fā)放的時間是否符合法律規(guī)定?
二、操作建議
工資領(lǐng)域是勞資糾紛高發(fā)點(diǎn)之一。用人單位不足額發(fā)放即構(gòu)成克扣,用人單位不按時發(fā)放即構(gòu)成拖延,員工均可因此隨時提出解除勞動合同并要求賠償。因此,我們應(yīng)特別重視工資系統(tǒng)的合法建立。以下為操作建議:
1.加班費(fèi)計(jì)算的基數(shù)應(yīng)為每月固定發(fā)放的項(xiàng)目總和,不只是底薪。因此,建議盡量減少除底薪以外的其他固定項(xiàng)目,月獎金盡可能以季獎金來代替。
2.工資發(fā)放的時間,深圳市適用《深圳市工資支付條例》,應(yīng)在每月12日前發(fā)放上月工資,如經(jīng)營苦難,可在每月22日發(fā)放,但需取得本單位工會的或員工個人的書面同意。深圳市以外的其他廣東省地區(qū)適用《廣東省工資支付條例》,工資的發(fā)放時間由用人單位依法制定的工資支付制度加以確定。
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的發(fā)放日期,現(xiàn)行的規(guī)定是:深圳市為離職之日起3日內(nèi);深圳市以外的其他地方為離職的當(dāng)日;《勞動合同法》的規(guī)定是辦結(jié)工作交接時支付。此點(diǎn)對用人單位有利,不辦結(jié)交接工作的,用人單位則有權(quán)不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
3.員工的每月考勤卡必須由員工簽名確認(rèn),工資表也必須由員工簽收,簽收時要寫明時間。
4.員工簽名的工資表要設(shè)計(jì)一通知欄,告知員工除本工資表列明的工資數(shù)額外,公司將拒絕發(fā)放其他工資。
5.對新入職員工,在確定工資數(shù)額的時候,需考慮到用工實(shí)際成本的增加。
第三節(jié)、社會保險的購買評估及操作建議
一、社會保險的購買評估
《人力資源方案大全》,7000多份方案,只需288元,貨到付款,QQ:523332713 1.有無為全體員工購買醫(yī)療保險?
2.有無為全體員工購買養(yǎng)老保險?有無足額購買?
3.有無為全體員工購買工傷保險?
4.有無為全體員工購買失業(yè)保險?
5.有無為育齡女工購買生育保險?
二、操作建議
因《勞動合同法》第37條規(guī)定,如用人單位未依法為員工購買社會保險的,員工可以解除勞動合同并要求1年1個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此,用人單位要想回避該法律風(fēng)險,就只得為全體員工購買社會保險。依據(jù)《勞動法》的相關(guān)規(guī)定,社會保險包括醫(yī)療、工傷、養(yǎng)老、失業(yè)、生育五項(xiàng)內(nèi)容。目前在深圳地區(qū),只能購買前3項(xiàng)社會保險。后兩項(xiàng)何時能夠購買,需要等待政府部門相關(guān)政策的出臺。
《勞動合同法》第37條的規(guī)定,將極大地增加用人單位的成本。
第四節(jié)、解雇程序評估及操作建議
一、解雇程序評估
1.有無制定切實(shí)可行的解雇程序?
2.解雇前有無調(diào)查?有無確定書面證據(jù)?
3.解雇是否有明確的依據(jù)(包括法律依據(jù)及規(guī)章制度)?
二、操作建議
不當(dāng)解雇也是勞資糾紛高發(fā)區(qū)域之一。在司法實(shí)踐中,一旦因此發(fā)生糾紛,員工勝訴的比率為90%。原因有二,一是用人單位沒有固定好證據(jù),一旦開庭,用人單位面臨無合法有效證據(jù)可交;二是缺乏法律依據(jù),有時規(guī)章制度雖有相應(yīng)規(guī)定,也因規(guī)章制度沒有經(jīng)過有效程序制定而導(dǎo)致無效?!秳趧雍贤ā肥┬泻螅坏┕静划?dāng)解雇,則需支付1年2個月的賠償金,因此,在解雇員工方面,我們尤其需要慎重。有以下幾點(diǎn)建議:
1.員工發(fā)生違紀(jì)行為時,首先要進(jìn)行調(diào)查,固定違紀(jì)證據(jù); 2.根據(jù)違紀(jì)的嚴(yán)重程度,適用公司的規(guī)章制度進(jìn)行處理; 3.杜絕隨意解雇,慎用解雇措施;
4.將解雇的提出權(quán)歸于本部門,調(diào)查權(quán)及決定權(quán)統(tǒng)歸人力資源部門。
《人力資源方案大全》,7000多份方案,只需288元,貨到付款,QQ:523332713
第五節(jié)、規(guī)章制度評估及操作建議
一、規(guī)章制度評估
1.規(guī)章制度內(nèi)容有無違法?
2.規(guī)章制度的操作性是否足夠?
3.規(guī)章制度的制定有無經(jīng)過民主程序?
4.規(guī)章制度有無公示?
二、操作建議
《勞動合同法》不但刪除了《勞動法》中“員工嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律,用人單位可無償解雇”的相關(guān)規(guī)定,使得用人單位解雇員工只能依據(jù)法律、法規(guī)及規(guī)章制度的相關(guān)規(guī)定,同時還規(guī)定,如果“用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的”,勞動者還可以主動解除勞動合同,并要求支付1年1個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。由此可以看出,用人單位的規(guī)章制度則顯得尤其重要。
為制定合法有效的規(guī)章制度,本人的建議如下:
1.審核公司現(xiàn)有的所有規(guī)章制度,確保內(nèi)容不違反法律、法規(guī)的規(guī)定,并使得規(guī)章制度具有操作性;
2.成立員工代表大會,通過民主程序討論、修改并制定規(guī)章制度;永久保存所有的討論及表決記錄;
3.采用張貼、印制《員工手冊》、培訓(xùn)等方法讓員工知道規(guī)章制度,并加以遵守。
第六節(jié)、勞務(wù)派遣及非全日制用工
勞務(wù)派遣的適用范圍為臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位,勞務(wù)派遣的員工不與實(shí)際用工單位建立勞動合同關(guān)系,因此,在一定程度上可規(guī)避實(shí)際用工單位的法律責(zé)任;非全日制用工在時間上有限制,即每天工作4小時,每周工作不超過24小時的用工形式。非全日制用工人員可隨時聘用,隨時解雇,也不存在社會保險等福利方面的要求。
因此,建議用人單位在可能的情況下,可采用上述兩種的用工。
《人力資源方案大全》,7000多份方案,只需288元,貨到付款,QQ:523332713
第二篇:用人單位如何應(yīng)對新勞動合同法
用人單位如何應(yīng)對新勞動合同法
《勞動合同法》是我國勞動領(lǐng)域近十年來最重要的一次立法,對現(xiàn)行的勞動法以及地方政策的很多方面有了重大突破,距離實(shí)施只剩下兩個多月了,勞動保障行政部門、企業(yè)以及勞動者應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對,尤其是企業(yè),需要做得更多。
降龍十八掌與《勞動合同法》的十八面
此次辯論套用了金庸武俠小說降龍十八掌劇情,來自廣州各企業(yè)的100多名現(xiàn)場聆聽辯論,并提出自己的疑問。勞資雙方代表從立法目的、適用范圍、訂立勞動合同原則、企業(yè)規(guī)章制度、勞務(wù)派遣等十八個方面層層挖掘,淺顯易懂而又深刻、到位。中國人民大學(xué)勞動關(guān)系研究所副所長、曾擔(dān)任《勞動合同法》課題組核心成員的彭光華副教授現(xiàn)場點(diǎn)評。
彭光華表示,許多事情要等待企業(yè)的去做,核心的事情有兩件,一件是勞動關(guān)系的整理,本公司一共有多少員工,都是什么樣的合同形式;企業(yè)內(nèi)部的法務(wù)總監(jiān)應(yīng)該計(jì)算一些成本,包括違法的成本。另外一件是,企業(yè)規(guī)章制度要符合勞動合同法,不符合的要在今年及時修改,明年要再修改就有點(diǎn)晚了。應(yīng) 對
勞動保障行政部門
建筑、住宿、餐飲業(yè)簽合同三年計(jì)劃
廣東省勞動和社會保障廳副廳長陳華康表示,隨著《勞動合同法》的正式施行,勞動保障行政部門將逐步清理與《勞動合同法》不一致的政策法規(guī),出臺新的配套文件,修改《廣東省職工勞動合同》文本;通過多種途徑,準(zhǔn)確掌握企業(yè)戶數(shù)、職工人數(shù)和勞動合同簽訂情況,做好統(tǒng)計(jì)分析工作。目前,廣東省勞動保障廳網(wǎng)站已開通了《勞動合同法》宣傳專欄,提供《勞動合同法》視頻講座等相關(guān)資料給公眾下載。據(jù)透露,目前廣東省勞動保障廳已明確提出要全面完成勞動合同制度三年行動計(jì)劃,在建筑業(yè)、住宿和餐飲業(yè)開展勞動合同簽約行動,將在全省大力推行勞動合同備案辦法和勞動合同公示簽收辦法。
據(jù)悉,用人單位與勞動者每簽訂一份勞動合同,都需經(jīng)勞動行政部門備案。此外,用人單位還應(yīng)將訂立的勞動合同文本交一份給勞動者,在勞動者簽收后對勞動合同訂立和簽收情況在單位內(nèi)公示,以發(fā)揮職工和單位工會的監(jiān)督作用。
用人單位
實(shí)施前清理勞動關(guān)系
正如彭光華所言,用工單位目前最需要做的事情就是清理公司的勞動關(guān)系,以明確公司中都有哪些種類的勞動關(guān)系,明了是否符合如《勞動合同法》的規(guī)定,避免產(chǎn)生不必要的成本。
廣州一家公司的人力資源負(fù)責(zé)人Angel表示,如果不及時理清勞動關(guān)系,到2008年會出現(xiàn)很多問題。Angel說,之前勞動法的很多規(guī)定是很模糊的,《勞動合同法》有很多新的規(guī)定,所以現(xiàn)在就要開始著手理清理順勞動關(guān)系。比如,有員工擔(dān)心一旦簽訂勞動合同如提前離職要支付違約金,于是不簽訂勞動合同,Angel就需向這些人說明《勞動合同法》中沒有這項(xiàng)規(guī)定,除了專項(xiàng)培訓(xùn)和競業(yè)限制之外。他們知道后,就愿意簽了。
修訂規(guī)章制度時保留證據(jù)
除了理順勞動關(guān)系外,還要檢查公司的規(guī)章制度是否合法?!秳趧雍贤ā返谒臈l對規(guī)章制度以大篇幅進(jìn)行規(guī)定:用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中,工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?,有?quán)向用人單位提出,通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示,或者告知勞動者。
梁智律師表示,不合法的規(guī)章制度,在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。按照《勞動合同法》第八十條規(guī)定,規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的,由勞動行政部門責(zé)令改正,給予警告;給勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
廣東瀚宇律師事務(wù)所李迎春律師建議,企業(yè)規(guī)章制度制定修改應(yīng)履行民主程序,并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù),履行公示程序;企業(yè)對舊的規(guī)章制度進(jìn)行合法性審查,對不符合法律規(guī)定的條款進(jìn)行修訂或刪除。在公示規(guī)章制度時,專家提出要考慮到日后的舉證,保留證據(jù),比如可采取員工手冊發(fā)放法(保留簽收記錄)、規(guī)章制度培訓(xùn)法(保留培訓(xùn)簽到記錄)、規(guī)章制度考試法(保留試卷)等。
解 疑
關(guān)鍵詞:
不愿簽合同
有提問,如果勞動者不簽訂勞動合同,且老板又想留下這個人,這該怎么辦?易才集團(tuán)市場總監(jiān)翟繼滿表示,要考慮勞動者為什么不簽訂合同,第一,勞動合同文本有沒有不妥當(dāng)之處,格式條款是否有問題;第二,企業(yè)的文化是否有問題,員工是否愿意來干?!叭绻麊T工連勞動合同都不簽訂,可以考慮是否一定錄用這個員工。如果老板執(zhí)意要錄用的話,可以把有關(guān)的規(guī)定以及相應(yīng)的后果、違約的成本告知老板”。
關(guān)鍵詞:
2008年新勞動法婚假、產(chǎn)假
有提出,公司規(guī)定,員工進(jìn)入公司半年后才能享受婚假、產(chǎn)假,這樣規(guī)定是否符合《勞動合同法》?梁智律師表示,婚假和產(chǎn)假是法定的假期,不是勞動者的福利,如果規(guī)定必須工作了一段時間才能給他假期,那等于說是公司在賜予勞動者的福利,等于給公司做的貢獻(xiàn),這是不行的。
如何防止員工在進(jìn)入公司后很快結(jié)婚生子,翟繼滿說,這個沒有辦法控制,公司的規(guī)章制度不能和法律相沖突,但對于年休假等法律沒有規(guī)定的條款,公司可以做出相應(yīng)規(guī)定。彭光華表示,解決類似的問題不是勞動法的問題,需要靠行規(guī),如果公司員工出現(xiàn)了類似的問題,可以告訴同類行業(yè)此人的情況如何,這也是一種制約。
重 點(diǎn)
1.不簽書面合同會怎樣?
為了破解實(shí)踐中事實(shí)勞動關(guān)系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾,勞動合同法強(qiáng)調(diào)勞動合同的書面化,不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式?!秳趧雍贤ā返谑畻l規(guī)定,建立勞動關(guān)系,應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系,未同時訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。
按照《勞動合同法》規(guī)定,如果用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資。更為嚴(yán)重的是,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
用人單位該如何應(yīng)對?李迎春表示,首先,要革新用工觀念,建立先訂合同后用工的習(xí)慣,最遲必須在一個月內(nèi)訂立合同;其次,勞動合同終止后,勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的,拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念,也應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)訂立合同。對于勞動者拒不簽訂勞動合同的,李迎春建議保留相關(guān)證據(jù),比如向勞動者送達(dá)簽訂合同通知書證據(jù)等,用人單位將不承擔(dān)法律風(fēng)險。
2.應(yīng)對無固定期限勞動合同訂立陷阱
《勞動合同法》第十四條規(guī)定,有下列情形之一,勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同:(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;(二)用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。第八十二條第二款規(guī)定,用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的,自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
李迎春說,用工單位要防止兩種風(fēng)險:其一,在勞動者符合法定三種情形時,用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同,勞動者也默認(rèn)接受,但時隔數(shù)月或者數(shù)年,突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資,從法律規(guī)定看,其主張是可以成立的,因?yàn)閯趧诱卟]有提出過訂立固定期限勞動合同,用人單位本應(yīng)當(dāng)主動訂立無固定期限勞動合同。其二,勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同,用人單位依勞動者的意思訂立,但履行一段時間后,勞動者反悔,要求用人單位支付兩倍工資,如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同,則面臨支付兩倍工資的風(fēng)險。
李迎春說,勞動者符合上述情形的,訂立合同前,用人單位應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)證據(jù)意識,實(shí)踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同,如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的,用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù),避免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本增加的風(fēng)險。
第三篇:勞動合同法下用人單位用工風(fēng)險的規(guī)避
《勞動合同法》框架下用人單位用工風(fēng)險的防范
2007年以來,《中華人民共和國勞動合同法》及其實(shí)施條例、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》以及《就業(yè)促進(jìn)法》等一系列勞動法律法規(guī)的實(shí)施,是我國勞動立法乃至社會主義法制建設(shè)中的重要進(jìn)程,對完善勞動合同制度,構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系,完善社會保障體系,妥善解決勞動爭議具有重大的意義。但是,由于我國勞動法律側(cè)重對勞動者的保護(hù),為用人單位設(shè)定了較多的義務(wù),這就使用人單位的用人成本有了較大的提升,同時,勞動糾紛急劇涌現(xiàn),用人單位如果沒有完善的勞動法律風(fēng)險防控機(jī)制,很可能在勞動糾紛中失去主動權(quán),面臨不利局面。因此,《勞動合同法》甚至被代表資方的聲音稱為“善意的惡法”。以《勞動合同法》為代表的三法一條例,雖然較大地提高了用人單位的用工成本和用工風(fēng)險,但是如果嚴(yán)格遵守并合理利用相關(guān)法律法規(guī),尤其是其中對用人單位有利的、彈性較大的條款,規(guī)范用工,建立、完善勞動法律風(fēng)險防控機(jī)制,就能夠有效避免勞資矛盾,促進(jìn)企業(yè)高效、有序的運(yùn)轉(zhuǎn),避免不必要的損失。
一、試用期階段
針對實(shí)踐中用人單位隨意約定試用期,損害勞動者的利益,勞動合同法對此做出了多個規(guī)定?!秳趧雍贤ā?/p>
第十九條規(guī)定,勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個
月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上
固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。同一用人單位
與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同
或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。第二十條規(guī)定,勞動者
在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資 的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
針對以上勞動者入職階段的法律風(fēng)險,用人單位應(yīng)注意開展以下工作予以防范:
1、嚴(yán)格執(zhí)行試用期規(guī)定,不違法約定試用期;
2、合理設(shè)定試用期限:比如,三年期限的勞動合同,試用期可達(dá)六個月,但勞動合同期限為二年零三百五十四天時(不到三年),試用期不得超過
二個月,一天之差,試用期可相差四個月,用人單位可選擇適當(dāng)?shù)暮贤谙?,來決定符合企業(yè)利益的試用期。
3、慎重決定試用期內(nèi)是否提供專項(xiàng)費(fèi)用培訓(xùn),為避免風(fēng)險,提供專項(xiàng)培
訓(xùn)前可提前終止試用期。
二、勞動者履職階段:
用人單位在勞動者入職階段最主要的法律風(fēng)險有:因忽視簽訂書面勞動合同的重要性或書面勞動合同過于簡略,對許多重要條款如試用期、薪酬水平、服務(wù)期、商業(yè)秘密保護(hù)、競業(yè)禁止等沒有約定、約定不明或約定違法,導(dǎo)致在糾紛發(fā)生時陷入被動地位;用人單位的規(guī)章制度未依法通過民主程序制定并依法向勞動者公示,可能導(dǎo)致用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第二款的規(guī)定解除勞動合同時存在較大的風(fēng)險等。
針對以上勞動者入職階段的法律風(fēng)險,用人單位應(yīng)注意開展以下工作予以防范:
1、在勞動者入職后一個月內(nèi)與其簽訂書面勞動合同,如勞動者不同意簽訂書面勞動合同,應(yīng)當(dāng)將其解聘;
2、書面勞動合同的必備條款有:
(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人;(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼;(三)勞動合同期限;(四)工作內(nèi)容和工作地點(diǎn);(五)工作時間和休息休假;(六)勞動報酬;(七)社會保險;(八)勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù);(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。
4、對勞動者進(jìn)行必要的入職培訓(xùn),組織學(xué)習(xí)勞動者手冊尤其是其中有關(guān)勞動紀(jì)律方面的規(guī)章制度,并保存入職培訓(xùn)的內(nèi)容安排記錄、勞動者參加入職培訓(xùn)的簽到記錄以及勞動者領(lǐng)取勞動者手冊的記錄;
5、勞動者手冊或者公司的規(guī)章制度,不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,且應(yīng)當(dāng)通過民主程序制定,并向勞動者公示。同時,需要保留有關(guān)勞動者手冊或者規(guī)章制度的制定程序、已經(jīng)公示等書面證明材料;
6、為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用,對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期,并明確勞動者違反服務(wù)期約定的,應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用;
7、可以與勞動者在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng),并明確勞動者違反保守秘密約定的,應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金;
8、對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者,可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內(nèi)(不得超過兩年)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,明確勞動者違反競業(yè)限制約定的,應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。若用人單位未按照約定給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?,競業(yè)限制條款或協(xié)議對勞動者則沒有約束力;
9、除上述約定了服務(wù)期和競業(yè)限制等情形之外,不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金;
10、在書面勞動合同中,最好可以明確用人單位有依照規(guī)章制度對勞動者進(jìn)行調(diào)崗的權(quán)利,勞動者服從用人單位依照規(guī)章制度所作的安排。同時,在規(guī)章制度中就各崗位職責(zé)以及調(diào)崗、換崗等相關(guān)事宜作出詳細(xì)規(guī)定;
11、對入職人員進(jìn)行體檢,并妥善保存體檢報告。
三、勞動者離職階段:
用人單位在勞動者離職階段最主要的法律風(fēng)險有:用人單位隨意解除勞動合同或解除勞動合同未經(jīng)過法定的程序,可能導(dǎo)致勞動者依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定向用人單位主張賠償金;用人單位未保存勞動者的辭職文件或不同意續(xù)訂勞動合同的相關(guān)證據(jù)材料,可能導(dǎo)致勞動者依照《勞動合同法》第四十六條的相關(guān)規(guī)定向用人單位主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;在勞動爭議發(fā)生后,未及時向勞動仲裁部門提起仲裁,可能導(dǎo)致用人單位的合法請求因訴訟時效的經(jīng)過而無法得到支持等。
針對以上勞動者離職階段的法律風(fēng)險,用人單位應(yīng)注意開展以下工作予以防范:
1、在勞動合同因期限屆滿而終止的情況下,若用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的,需注意保管有關(guān)勞動者拒絕續(xù)訂勞動合同的書面材料;
2、若勞動者在勞動合同存續(xù)期間主動提出辭職的,應(yīng)要求其出具書面的辭職文書;
3、用人單位單方解除勞動合同的,盡可能征求工會的意見并取得其書面同意;
4、發(fā)現(xiàn)因可歸責(zé)于勞動者的原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效的,應(yīng)及時請求勞動爭議仲裁委員會或人民法院依法確認(rèn);
5、因可歸責(zé)于用人單位的原因產(chǎn)生勞動爭議的,盡可能與勞動者協(xié)商處理善后事宜,以有效控制損失;
6、出現(xiàn)勞動爭議且雙方無法協(xié)商解決的,需依法先向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁,申請仲裁的時效期間為一年,仲裁時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。對仲裁裁決不服的,可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟;
7、在與勞動者辦理工作交接手續(xù)時,注意回收公司的資料及文書,尤其是授權(quán)文書;
8、在勞動者離職時,應(yīng)與其結(jié)清工資,并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等費(fèi)用;
9、應(yīng)在解除或終止勞動合同后十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。
第四篇:用人單位勞動合同法操作實(shí)務(wù)精解與應(yīng)對
用人單位勞動合同法操作實(shí)務(wù)精解與應(yīng)對
一、規(guī)章制度相關(guān)操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧
1、規(guī)章制度制定風(fēng)險分析與應(yīng)對措施
規(guī)章制度是用人單位的內(nèi)部“法律”,貫穿于用人單位的整個用工過程,是用人單位行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的,用人單位可解除勞動合同,沒有規(guī)章制度,公司的管理將會陷于困境。《勞動合同法》第四條對規(guī)章制度以大篇幅進(jìn)行規(guī)定,用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示,或者告知勞動者。從法律規(guī)定看,規(guī)章制度的制定、修改流程為:職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。
【風(fēng)險分析】
◆ 不合法的規(guī)章制度,在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定,規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”,“公示”三個條件,才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
◆ 按照《勞動合同法》第八十條規(guī)定,規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的,由勞動行政部門責(zé)令改正,給予警告;給勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
◆ 根據(jù)《勞動合同法》第三十八條規(guī)定,用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的,勞動者可以解除勞動合同,用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
【應(yīng)對措施】
◆全面修訂規(guī)章制度:勞動合同法在2008年1月1日正式施行,因此,我們必須全面修訂公司的規(guī)章制度,在勞動合同法的框架下制作出符合本公司利益的規(guī)章制度。切記:違反勞動合同法的條款要全部進(jìn)行修訂,如果在2008年1月1日后還在使用老版本的制度,將給用人單位帶來很大的風(fēng)險,勞動合同法規(guī)定用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的,勞動者可以解除合同,用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,這和以往的法律相比對規(guī)章制度的合法性要求嚴(yán)格了許多。
◆ 勞動合同法施行后,規(guī)章制度的制定、修改履行法定程序。流程為:職工代表大會或者全體職工討論→提出方案和意見→與工會或者職工代表平等協(xié)商確定→公示告知。因此,考慮組建職工代表大會、工會。并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)。
2、規(guī)章制度的公示方法
◆ 規(guī)章制度公示的重要性
規(guī)章制度是否向勞動者公示可直接決定用人單位在勞動爭議案件中的勝敗,按照最高人民法院司法解釋及勞動合同法的規(guī)定,規(guī)章制度只有向勞動者公示才對勞動者產(chǎn)生約束力。司法實(shí)踐中勞動者往往以其不知道規(guī)章制度的內(nèi)容為由主張規(guī)章制度未公示,用人單位也往往無法提供已經(jīng)公示的證據(jù),很多企業(yè)本應(yīng)該勝訴的案件最終敗訴問題往往就出在這里,員工的違紀(jì)行為本已經(jīng)達(dá)到了規(guī)章制度中規(guī)定的解除勞動合同條件,但是員工稱不知道有這個制度,公司也無法證明曾向員工公示的證據(jù),最終導(dǎo)致案件敗訴。規(guī)章制度如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭舉證?
◆ 規(guī)章制度公示方法
1)員工手冊發(fā)放(要有員工簽領(lǐng)確認(rèn));
2)內(nèi)部培訓(xùn)法(注意一定要包括:培訓(xùn)時間、地點(diǎn)、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、與會人員簽到);
3)勞動合同約定法;
4)考試法(開卷或閉卷);
5)傳閱法;
6)入職登記表聲明條款;
7)意見征詢法;
盡量避免如下公示方法:
1)網(wǎng)站公布(舉證困難);
2)電子郵件告知(舉證困難);
3)公告欄,宣傳欄張貼(舉證困難)。
二、勞動者入職管理操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧
1、入職審查的導(dǎo)入和適用
實(shí)踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化,不注重入職審查,加上勞動合同法對雙重勞動關(guān)系的間接承認(rèn),輕視入職審查將對用人單位用工帶來很大風(fēng)險?!秳趧雍贤ā返诎藯l規(guī)定,用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況,勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。第二十六條規(guī)定,以欺詐手段使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規(guī)定,用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
【風(fēng)險分析】
◆ 如不進(jìn)行入職審查,勞動者以欺詐手段入職的,可導(dǎo)致勞動合同無效;
◆ 招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
【應(yīng)對措施】
◆ 招用勞動者時,要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明,并保留原件。如尚未解除勞動合同的,要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。
◆ 核實(shí)勞動者的個人資料的真實(shí)性,比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷,要求勞動者承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù),并向原單位進(jìn)行核實(shí),以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險。
2、關(guān)于用人單位與勞動者告知義務(wù)的新規(guī)定以及對勞動合同效力的影響
◆ 用人單位和勞動者的告知義務(wù)(知情權(quán))
用人單位招用勞動者時,應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況,勞動者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。我們注意到這里企業(yè)的告知內(nèi)容是比較廣泛的,基本上涵蓋了勞動關(guān)系的全部內(nèi)容,而勞動者的告知義務(wù)相對少很多,只限于與勞動合同直接相關(guān)的基本情況,實(shí)踐中不外乎就是年齡、家庭住址、教育背景、學(xué)歷、工作經(jīng)歷、是否與前單位解除合同等,而對于與勞動合同沒有直接關(guān)系的情況,勞動者可以不回答。
【風(fēng)險分析】
告知義務(wù)對合同效力也會產(chǎn)生影響,隱瞞真實(shí)情況,誘使對方作出錯誤的判斷而簽訂勞動合同,可認(rèn)定為欺詐,因欺詐手段而訂立的勞動合同可認(rèn)定為無效勞動合同。
勞動合同法草案和草案二審稿都只規(guī)定用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立的勞動合同無效,排除了勞動者以欺詐手段訂立合同也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效,當(dāng)時就引起了很多企業(yè)的反對,同樣是欺詐,企業(yè)欺詐合同就無效,員工欺詐合同卻有效,這是哪門子道理?實(shí)踐中恰恰相反,訂立勞動合同過程中往往是勞動者使用欺詐手段的居多,比如提供虛假文憑、編造工作經(jīng)歷、隱瞞與前單位仍存在勞動關(guān)系的事實(shí)等等,所以,立法機(jī)關(guān)在三審稿后就對該條款進(jìn)行了修訂,刪除了“用人單位”四個字,讓用人單位和勞動者享受“同等待遇”。
【應(yīng)對措施】
◆ 入職登記表中聲明:公司已經(jīng)告知本人工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬,其他情況,簽名確認(rèn)。
◆ 勞動合同中聲明。
◆ 勞動者聲明:本人保證提供的學(xué)歷證明、資格證明、工作經(jīng)歷等資料真實(shí),如有虛假,公司可立即解除勞動合同,并不予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
3、禁止要求員工提供擔(dān)保、禁止收取“風(fēng)險抵押金”對用人單位用工管理帶來的影響及應(yīng)對措施
◆ 法律的禁止性規(guī)定
勞動合同法規(guī)定,用人單位招用勞動者,不得要求勞動者提供擔(dān)?;蛘咭云渌x向勞動者收取財(cái)物,違反本法規(guī)定,以擔(dān)?;蛘咂渌x向勞動者收取財(cái)物的,由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人,并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款;給勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
◆ 對用人單位的影響
用人單位為了保護(hù)自身的利益,在招聘員工時,要求重要崗位(如財(cái)務(wù)人員)、或者是說掌握了用人單位財(cái)產(chǎn)的勞動者(如司機(jī))提供擔(dān)?;蝻L(fēng)險抵押金是實(shí)踐中的通常做法,勞動合同法規(guī)定用人單位招用勞動者不得要求勞動者提供擔(dān)?;蛘咭云渌x向勞動者收取財(cái)物,不可避免的對企業(yè)財(cái)產(chǎn)安全帶來一定影響,這令很多企業(yè)不安,也是企業(yè)最關(guān)注的一個問題之一。
◆ 對現(xiàn)有關(guān)于禁止擔(dān)保、禁止收取風(fēng)險抵押金規(guī)定的分析
(1)關(guān)于要求勞動者提供“人?!笔欠裼行?/p>
深圳的企業(yè)習(xí)慣于要求員工提供“深戶擔(dān)?!保瑢?shí)際上這種要求勞動者提供“人?!笔堑貌坏椒傻闹С值?,最高人民法院公布了一個案例《中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔(dān)保合同糾紛案》中認(rèn)為此種擔(dān)保不符合民法通則和擔(dān)保法的規(guī)定,以判例的形式宣告了要求勞動者提供人的擔(dān)保是無效的。
(2)關(guān)于收取“風(fēng)險抵押金”是否有效
經(jīng)過對以往勞動部針對該問題的作出的一些規(guī)定,以及勞動合同法針對該問題的規(guī)定的分析,禁止收取押金似乎也是有例外的,并非不分青紅皂白一律禁止。
勞動合同法第9條規(guī)定:用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔(dān)?;蛘咭云渌x向勞動者收取財(cái)物。該條處于“勞動合同的訂立”的章節(jié)下,根據(jù)法條的邏輯關(guān)系,可以理解為用人單位在訂立勞動合同時,不得以其他名義向勞動者收取財(cái)物。勞動部1995年8月4日頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》(勞部發(fā)
[1995]
309號)第24?條規(guī)定:用人單位在與勞動者訂立勞動合同時,不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金(物)。勞動部、公安部、全國總工會《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)和私營企業(yè)勞動管理,切實(shí)保障職工合法權(quán)益的通知》(勞部發(fā)
[1994]
118?號)規(guī)定:企業(yè)不得向職工收取貨幣、實(shí)物等作為“入廠押金”,《勞動部關(guān)于嚴(yán)禁用人單位錄用職工非法收費(fèi)的通知》規(guī)定用人單位不得在招工條件中規(guī)定個人繳費(fèi)內(nèi)容,從上述規(guī)定可以看出,法律禁止在新招聘員工時收取押金,時間點(diǎn)放在簽訂合同前或簽訂合同時。
勞動部辦公廳、國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳對“關(guān)于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應(yīng)否制止的請示”的復(fù)函中規(guī)定:“至于一些用人單位與職工建立勞動關(guān)系后,根據(jù)本單位經(jīng)營管理實(shí)際需要,按照職工本人自愿原則向職工收取“風(fēng)險抵押金”及要求職工全員入股等企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理行為,不屬上述規(guī)定調(diào)整范圍。但是,用人單位不能以解除勞動關(guān)系等為由強(qiáng)制職工繳納風(fēng)險抵押金及要求職工入股(實(shí)行內(nèi)部經(jīng)營承包的企業(yè)經(jīng)營管理人員、實(shí)行公司制企業(yè)的董事會成員除外)。否則,由此引發(fā)的勞動爭議,按照《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》規(guī)定處理。該規(guī)定意思很明確,國家對收取“風(fēng)險抵押金”并非一律禁止,在符合一定的條件下似乎是可以收取的。勞動合同法施行后,國家是否會在勞動合同法實(shí)施細(xì)則中進(jìn)一步明確,尚待觀望,但根據(jù)現(xiàn)有有效的規(guī)定,以下做法有一定參考價值,但不推薦使用。
【應(yīng)對策略】
◆ 注意避免在簽訂合同時收取“風(fēng)險抵押金”,先建立勞動關(guān)系;
◆ 本單位經(jīng)營管理確實(shí)需要收取“風(fēng)險抵押金”;
◆ 必須遵循自愿原則,不得強(qiáng)迫。從便于舉證角度考慮,應(yīng)當(dāng)與員工簽訂“協(xié)議書”予以明確,協(xié)議書中應(yīng)明確支付風(fēng)險抵押金系員工真實(shí)、自愿的意思表示。
【相關(guān)法條】
勞動合同法第九條 用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財(cái)物。
勞動部關(guān)于嚴(yán)禁用人單位錄用職工非法收費(fèi)的通知 有些用人單位在錄用職工時非法向勞動者收取費(fèi)用,把繳費(fèi)作為錄用的前提條件,其名目有集資、風(fēng)險基金、培訓(xùn)費(fèi)、抵押金、保證金等。更為嚴(yán)重的是,個別用人單位根本沒有新的工作崗位,而把錄用職工僅僅作為籌集資金的渠道,被錄用的職工長期不能上班,嚴(yán)重?fù)p害了這部分勞動者的合法權(quán)益。這種在錄用職工中非法收費(fèi)的行為必須予以糾正。為此,現(xiàn)通知如下:
二、用人單位不得在招工條件中規(guī)定個人繳費(fèi)內(nèi)容,勞動行政部門要加強(qiáng)對用人單位招工啟示、簡章的審查,對違反規(guī)定的,應(yīng)給予警告,并責(zé)令其改正。
勞動部辦公廳關(guān)于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復(fù)函
四、企業(yè)強(qiáng)制性要求職工繳納風(fēng)險金、股金等做法不符合國家的有關(guān)規(guī)定和國際通行的入股慣例。國有企業(yè)和集體所有制企業(yè)對職工予以除名和辭退處理,必須嚴(yán)格執(zhí)行《企業(yè)職工獎懲條例》、《國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定》。除名和辭退是企業(yè)對職工違反企業(yè)勞動紀(jì)律等而采取的行政處理形式,職工不繳納風(fēng)險金或股金不屬于違反勞動紀(jì)律等行為,因此,不能采用辭退和除名的處理方式。
勞動部辦公廳、國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳對“關(guān)于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應(yīng)否制止的請示”的復(fù)函 至于一些用人單位與職工建立勞動關(guān)系后,根據(jù)本單位經(jīng)營管理實(shí)際需要,按照職工本人自愿原則向職工收取“風(fēng)險抵押金”及要求職工全員入股等企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理行為,不屬上述規(guī)定調(diào)整范圍。但是,用人單位不能以解除勞動關(guān)系等為由強(qiáng)制職工繳納風(fēng)險抵押金及要求職工入股(實(shí)行內(nèi)部經(jīng)營承包的企業(yè)經(jīng)營管理人員、實(shí)行公司制企業(yè)的董事會成員除外)。否則,由此引發(fā)的勞動爭議,按照《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》規(guī)定處理。
最高人民法院公布案例《中國工商銀行哈爾濱市和平支行訴高延民擔(dān)保合同糾紛案》(略)
三、訂立勞動合同的形式和期限操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧
◆ 訂立勞動合同的形式、期限及法律后果
為了破解實(shí)踐中事實(shí)勞動關(guān)系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾,勞動合同法強(qiáng)調(diào)勞動合同的書面化,不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式?!秳趧雍贤ā返谑畻l規(guī)定,建立勞動關(guān)系,應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系,未同時訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。
【風(fēng)險分析】
1、工資成本的增加:《勞動合同法》第八十二條規(guī)定,用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。
2、無固定期限合同的成立:《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定,用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
【應(yīng)對策略】
1、革新用工觀念,建立先訂合同后用工的習(xí)慣,最遲必須在一個月內(nèi)訂立合同;
2、勞動合同終止后,勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的,拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念,也應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)訂立合同;
3、勞動者拒不簽訂勞動合同的,保留相關(guān)證據(jù),比如向勞動者送達(dá)簽訂合同通知書證據(jù)等。
4、對現(xiàn)在尚未簽訂書面勞動合同的盡快補(bǔ)簽合同。
【相關(guān)法條】
關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知(勞社部發(fā)〔2005〕12號)
三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的,用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補(bǔ)簽勞動合同,勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的,任何一方均可提出終止勞動關(guān)系,但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者,如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。
用人單位提出終止勞動關(guān)系的,應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
廣東省勞動和社會保障廳《關(guān)于解除事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題的復(fù)函》(2002 年10 月16 日省勞動和社會保障廳勞社廳函〔 2002 〕561 號)
中山市勞動和社會保障局:
你局《關(guān)于解除事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)否發(fā)放經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題的請示》(中勞社〔 2002 〕89 號)收悉。經(jīng)研究,答復(fù)如下:
用人單位與勞動者之間形成事實(shí)勞動關(guān)系后,因用人單位不與勞動者訂立勞動合同而解除事實(shí)勞動關(guān)系的,用人單位應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金;因勞動者不愿意訂立勞動合同而解除事實(shí)勞動關(guān)系的,用人單位可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
四、無固定期限勞動合同操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧
1、簽訂無固定期限勞動合同條件的變化
勞動法規(guī)定:勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上,當(dāng)事人雙方同意延續(xù)勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同。這里給簽訂無固定期限勞動合同設(shè)定了三個條件:“連續(xù)工作滿10年”、“雙方同意續(xù)延合同”、“勞動者提出要求”,實(shí)踐中往往只要勞動者一提出簽訂無固定期限勞動合同,用人單位就會立即表示不同意續(xù)延合同,導(dǎo)致簽訂無固定期限勞動合同無法達(dá)成。勞動合同法降低了簽訂無固定期限勞動合同的門檻,規(guī)定了三種情況下只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同,用人單位就得無條件同意,不得拒絕。
2、可簽訂無固定期限勞動合同的幾種情形
(1)雙方協(xié)商一致同意簽訂(實(shí)踐中較少);
(2)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的;
(3)用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的,即滿足“雙十“條件;
(4)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。
(5)特殊情形:用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
【風(fēng)險分析】
1、在勞動者符合法定三種情形時,用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同,勞動者也默認(rèn)接受,但時隔數(shù)月或者數(shù)年,突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資,從法律規(guī)定看,其主張是可以成立的,因?yàn)閯趧诱卟]有提出過訂立固定期限勞動合同,用人單位本應(yīng)當(dāng)主動訂立無固定期限勞動合同。
2、勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同,用人單位依勞動者的意思訂立,但履行一段時間后,勞動者反悔,要求用人單位支付兩倍工資,如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同,則面臨支付兩倍工資的風(fēng)險。
【應(yīng)對策略】
當(dāng)勞動者符合上述情形的,訂立合同前,用人單位應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)證據(jù)意識,實(shí)踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同,如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的,用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù),避免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本增加的風(fēng)險。
3、無固定期限勞動合同訂立的方法與思路
(1)靈活運(yùn)用合同續(xù)訂意向書或勞動者申請續(xù)訂書;
(2)靈活運(yùn)用“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”;
(3)靈活利用跨08年1月1日的合同不計(jì)入兩次的次數(shù)的規(guī)定;
五、試用期操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧
1、用人單位以其它形式或口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的問題
實(shí)踐中很多用人單位口頭或以其他形式(如在入職登記表或員工手冊中載明試用期)與勞動者約定三個月或六個月試用期,但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后,用人單位認(rèn)為該勞動者試用合格,就簽訂正式勞動合同,如果用人單位認(rèn)為不符合錄用條件,就解除勞動關(guān)系。該做法是違反法律規(guī)定的,在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導(dǎo)致敗訴。
勞動部在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規(guī)定,勞動者被用人單位錄用后,雙方可以在勞動合同中約定試用期,試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)?!秳趧雍贤ā返谑艞l第四款規(guī)定:試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。根據(jù)該規(guī)定,我們可以知道試用期存在的前提是勞資雙方簽訂了勞動合同,試用期存在于勞動合同期限中,雙方?jīng)]有訂立勞動合同,試用期當(dāng)然不可能存在,所謂皮之不附,毛將焉存?
2、用人單位只簽訂單獨(dú)的試用期合同的問題
司法實(shí)踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同,往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨(dú)的試用合同,期限一般為三個月到六個月不等,在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規(guī)避法律,在試用期使用廉價勞動力,方便解除勞動合同?!秳趧雍贤ā芬?guī)定:勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。
3、試用期內(nèi)是否需繳納社會保險
試用期內(nèi)不為員工繳納社會保險費(fèi),這是實(shí)踐中很多用人單位的習(xí)慣性做法,勞動者由于法律知識的缺乏,也常常錯誤認(rèn)為試用期內(nèi)用人單位可以不繳納社會保險費(fèi),導(dǎo)致自己的合法權(quán)益受到損害。
4、試用期工資如何確定
《勞動合同法》第二十條規(guī)定:勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。
5、用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同的限制
在試用期內(nèi),用人單位能否隨時解雇員工?試用期內(nèi)用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一:
1、在試用期間被證明不符合錄用條件的;
2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
3、嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
5、因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;
6、被依法追究刑事責(zé)任的。
7、勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
8、勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的。除上述情形外,用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。
6、試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同的程序
(1)用人單位在試用期解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由,這里的“說明理由”,法律并未規(guī)定一定得采取書面形式,但從舉證角度出發(fā),建議采用書面形式,并且要求勞動者簽收。
(2)用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同,也應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見,并將處理結(jié)果書面通知工會。
(3)用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達(dá)給勞動者,同時向勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。
7、用人單位違法約定試用期的法律責(zé)任
《勞動合同法》第八十三條規(guī)定:用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn),按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種:
1)用人單位約定的試用期超過法律規(guī)定的最長期限
2)同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期。
3)用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期。
4)用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的8、勞動者在試用期解除勞動合同相關(guān)法律問題
1)勞動合同法對勞動者在試用期解除勞動合同的新規(guī)定:需提前三天通知;
2)用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔(dān)違約金是否有效? 答案是無效。
3)試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費(fèi)用?無需賠償。
4)試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費(fèi)用?無需賠償。
【應(yīng)對策略】
(1)權(quán)衡利弊,選擇合適的合同期限;
(2)合同中避免超過法定試用期期限;
(3)不約定單獨(dú)的試用期合同;
(4)錄用條件具體化、公示化;
(5)細(xì)化崗位說明書;
(6)注意試用期解雇的程序要求。
六、違約金條款的限制操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧
1、可以約定服務(wù)期的情形
用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用,對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。注意這里的專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用的適用范圍。按照國家規(guī)定,用人單位必須按照本單位工資總額的一定比例提取培訓(xùn)費(fèi)用,用于對勞動者的職業(yè)培訓(xùn),這部分培訓(xùn)費(fèi)用的使用不能作為與勞動者約定服務(wù)期的條件。
2、專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用的范圍包括哪些?
一般可包括培訓(xùn)費(fèi)、差旅費(fèi)、住宿費(fèi)等
3、服務(wù)期的年限
勞動合同法未對服務(wù)期的年限做出具體規(guī)定。服務(wù)期的長短可以由勞動合同雙方當(dāng)事人協(xié)議確定,但是,用人單位在與勞動者協(xié)議確定服務(wù)期年限時要遵守兩點(diǎn):第一,要體現(xiàn)公平合理的原則,不得濫用權(quán)利。第二,用人單位與勞動者約定的服務(wù)期較長的,用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期間的勞動報酬。
4、服務(wù)期協(xié)議約定的服務(wù)期長于勞動合同期限,勞動合同到期,勞動者能否終止合同?
(1)勞動合同期限屆滿,勞動者提出終止勞動合同的意思表示,如用人單位放棄對勞動者履行剩余服務(wù)期要求的,則勞動合同可以終止,用人單位不得要求勞動者支付違約金。
(2)勞動合同期限屆滿,用人單位要求勞動者繼續(xù)履行剩余服務(wù)期的,則雙方應(yīng)當(dāng)續(xù)訂勞動合同,或者將原勞動合同期限變更為與服務(wù)期限一致。如勞動者不愿意續(xù)訂勞動合同或變更勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向用人單位承擔(dān)違約責(zé)任,但違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。
5、勞動者違反服務(wù)期約定的責(zé)任
勞動者違反服務(wù)期約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。
特別提醒:用人單位必須保留支付培訓(xùn)費(fèi)用的相關(guān)票據(jù),否則可能人財(cái)兩空。
6、勞動者的保密義務(wù)和競業(yè)限制
用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者,用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。
7、競業(yè)限制條款的適用
競業(yè)限制人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后,前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位,或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限,不得超過二年。
8、補(bǔ)償金和違約金如何約定?
特別提醒:法律沒有規(guī)定競業(yè)限制補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn),可由合同雙方進(jìn)行約定,但需注意合理性的問題;也沒有規(guī)定支付競業(yè)限制補(bǔ)償和履行競業(yè)限制義務(wù)的先后順序,這也可由雙方約定。
9、勞動合同中違約金條款的限制
勞動合同法第25條規(guī)定:除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。即勞動合同法以法律的形式確立了勞動合同違約金制度,明確了可設(shè)立違約金法定情形只有兩種:違反服務(wù)期約定和違反競業(yè)限制協(xié)議。
特別注意:勞動合同法對用人單位承擔(dān)違約金的情形沒有限制。
10、用人單位如何應(yīng)對?
1)訂立服務(wù)期協(xié)議,保留培訓(xùn)發(fā)票;
2)改造福利制度,變福利為債務(wù);
3)合理約定競業(yè)限制補(bǔ)償金和違約金標(biāo)準(zhǔn);
4)制作完善周密的競業(yè)限制協(xié)議,保護(hù)用人單位的利益;
七、勞動合同條款與勞動合同效力操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧
1、勞動合同法規(guī)定勞動合同的必備條款
勞動合同法規(guī)定勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下必備條款:用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人,勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼,勞動合同期限,工作內(nèi)容和工作地點(diǎn),工作時間和休息休假,勞動報酬,社會保險,勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù),法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。
2、與勞動法規(guī)定的勞動合同必備條款的變化
勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款與勞動法的規(guī)定相比,有較大變化:
一是增加了部分必備條款。(1)增加了用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人,勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼等條款。原因是這些內(nèi)容是勞動關(guān)系雙方主體的基本情況,應(yīng)當(dāng)在勞動合同中明確。(2)增加了工作地點(diǎn)條款。實(shí)踐中勞動者的工作地點(diǎn)可能與用人單位住所地不一致,或者用人單位常常單方面調(diào)整勞動者的工作地點(diǎn),導(dǎo)致勞動糾紛,有必要在訂立勞動合同時予以明確。(3)增加了工作時間和休息休假條款。(4)增加了社會保險條款。(5)增加了職業(yè)危害防護(hù)的條款。《職業(yè)病防治法》規(guī)定:用人單位與勞動者訂立勞動合同時,應(yīng)當(dāng)將工作過程中可能產(chǎn)生的職業(yè)病危害及其后果、職業(yè)病防護(hù)措施和待遇等如實(shí)告知勞動者,并在勞動合同中寫明,不得隱瞞或者欺騙。為了做好與《職業(yè)病防治法》以上規(guī)定的銜接,促進(jìn)該條款的落實(shí),勞動合同法中增加了職業(yè)危害防護(hù)的必備條款。
二是取消了部分必備條款。(1)取消了勞動紀(jì)律條款。原因是勞動紀(jì)律屬于用人單位規(guī)章制度,勞動合同法第四條已經(jīng)對用人單位制定、修改勞動紀(jì)律等規(guī)章制度的程序作出了規(guī)定,沒有必要在勞動合同中由用人單位與勞動者個別約定。(2)取消了勞動合同終止的條件條款。原因是為了防止用人單位規(guī)避勞動合同期限約束,隨意終止勞動合同,《勞動合同法》取消了《勞動法》中有關(guān)用人單位與勞動者可以約定終止勞動合同的規(guī)定,明確勞動合同終止是法定行為,只有符合法定情形的,勞動合同才能終止。(3)取消了違反勞動合同的責(zé)任條款。原因是為了防止用人單位濫用違約責(zé)任條款。
3、未載明必備條款的需承擔(dān)什么法律責(zé)任?
用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責(zé)令改正;給勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此,用人單位應(yīng)當(dāng)在過渡期內(nèi)制作好符合勞動合同法規(guī)定的勞動合同。
4、在必備條款外,還應(yīng)當(dāng)約定一些什么條款更有利于保護(hù)用人單位的利益?
(1)試用期、培訓(xùn)、保密、競業(yè)限制、違約金條款、離職工作交接條款;
(2)約定規(guī)章制度已經(jīng)向勞動者公示的條款;
(3)約定解除或終止勞動合同書面通知的送達(dá)條款;
(4)可約定因勞動者不能勝任工作被調(diào)整工作崗位的,工資會按照調(diào)整的崗位適當(dāng)?shù)恼{(diào)整,崗變薪變條款。
5、崗位任職資格錄用條件作為附件
5、哪些情況下勞動合同無效
勞動合同法第26條規(guī)定勞動合同無效或者部分無效的幾種情形:
(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;比如勞動者提供虛假學(xué)歷證明,合同可能因欺詐而無效;
(二)用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的;如勞動合同中約定“用人單位有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營變化及勞動者的工作情況調(diào)整其工作崗位,勞動者必須服從單位的安排”,此約定因排除勞動者權(quán)利無效。
(三)違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。與16歲以下未成年人簽訂合同,合同違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而無效。
6、無效勞動合同的法律后果
(1)勞動合同被確認(rèn)無效,勞動者已付出勞動的,用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額,參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
(2)勞動合同被確認(rèn)無效,給對方造成損害的,有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
八、勞動合同履行和變更操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧
◆ 應(yīng)對支付令的實(shí)務(wù)操作
勞動合同法規(guī)定用人單位拖欠或者未足額發(fā)放勞動報酬的,勞動者可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?;拒不?zhí)行支付令的,由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。用人單位收到法院的支付令應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對?
1、了解支付令
支付令,即督促程序。它是指人民法院根據(jù)債權(quán)人的給付金錢和有價證券的申請,以支付令的形式,催促債務(wù)人限期履行義務(wù)的一種特殊法律程序。
支付令的主要特征有:
(一)督促程序是一種訴前性質(zhì)的略式程序,具有非訴訟性和簡易,靈活的特點(diǎn)。它沒有對立雙方當(dāng)事人參加訴訟,也不必經(jīng)過辯論、調(diào)解和裁判等程序,而是經(jīng)過書面審查,以支付令的方式催促債務(wù)人履行義務(wù)。
(二)適用案件標(biāo)的物的特定性。督促程序僅適用于債權(quán)人請求給付金錢和有價證券的案件,這類案件不存在交叉的權(quán)利義務(wù)爭議。
(三)發(fā)出支付令和對支付令異議的期限性。債權(quán)人提出的債務(wù)關(guān)系明確、合法的支付令申請,人民法院應(yīng)在受理之日起15日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令,債務(wù)人應(yīng)在15日內(nèi)向人民法院提出書面異議,超過法定期限提出的異議無效。
(四)支付令的強(qiáng)制性。發(fā)生法律效力的支付令與人民法院生效判決、裁定具有同等強(qiáng)制力。
2、支付令的效力
(1)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù),或者向人民法院提出書面異議。債務(wù)人在規(guī)定的期間不提出異議又不履行支付令的,債權(quán)人可以向人民法院申請執(zhí)行。
(2)債務(wù)人在收到支付令后,不在法定期間提出書面異議,而向其他人民法院起訴的,不影響支付令的效力。
(3)債務(wù)人對債務(wù)本身沒有異議,只是提出缺乏清償能力的,不影響支付令的效力。債務(wù)人的口頭異議無效。
3、用人單位接到支付令如何應(yīng)對
(1)拖欠屬實(shí)的,可在支付期限內(nèi)(15日內(nèi))支付,避免進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序;
(2)提出書面異議:依照民事訴訟法的規(guī)定,債務(wù)人在法定期間提出書面異議的,人民法院無須審查異議是否有理由,應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序,支付令自行失效。
(3)提出異議的技巧:不能提諸如我公司目前經(jīng)濟(jì)困難、或者要求分期付款等異議,應(yīng)當(dāng)對支付的數(shù)額或者支付的理由提出異議,更不能提出口頭異議。
◆ 勞動合同變更的新規(guī)定對用人單位用工管理帶來的影響
1、勞動合同變更的程序
勞動合同的變更必須經(jīng)雙方協(xié)商一致,變更勞動合同,應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。
2、勞動合同可變更的法定情形
勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,用人單位可與勞動者協(xié)商,對勞動合同進(jìn)行變更,如果未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的,用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同。一般有如下情形:(1)訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改或者廢止。(2)用人單位方面的原因。用人單位經(jīng)上級主管部門批準(zhǔn)或者根據(jù)市場變化決定轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)或者生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目等。(3)勞動者方面的原因。如勞動者的身體健康狀況發(fā)生變化、勞動能力部分喪失、所在崗位與其職業(yè)技能不相適應(yīng)、職業(yè)技能提高了一定等級等,造成原勞動合同不能履行或者如果繼續(xù)履行原合同規(guī)定的義務(wù)對勞動者明顯不公平。(4)客觀方面的原因。這種客觀原因的出現(xiàn)使得當(dāng)事人原來在勞動合同中約定的權(quán)利義務(wù)的履行成為不必要或者不可能。這時應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人對勞動合同有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行變更。主要有:①由于不可抗力的發(fā)生,使得原來合同的履行成為不可能或者失去意義。不可抗力是指當(dāng)事人所不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況,如自然災(zāi)害、意外事故、戰(zhàn)爭等。②由于物價大幅度上升等客觀經(jīng)濟(jì)情況變化致使勞動合同的履行會花費(fèi)太大代價而失去經(jīng)濟(jì)上的價值。這是民法的情勢變更原則在勞動合同履行中的運(yùn)用。
3、勞動者不能勝任工作,調(diào)整其工作崗位需變更勞動合同嗎?
根據(jù)法律的規(guī)定,勞動者不能勝任工作的,用人單位可以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整其工作崗位,這種情形下崗位的變更可不經(jīng)勞動者同意,屬于用人單位的用工自主權(quán)。但崗位的調(diào)整是否可以降低工資?這個問題法律上沒有明確,因此,用人單位可以在規(guī)章制度或勞動合同中予以明確。
【相關(guān)法條】
勞動部辦公廳關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問題的復(fù)函
一、關(guān)于用人單位能否變更職工崗位問題。按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規(guī)定精神,因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同,須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致,若不能達(dá)成協(xié)議,則可按法定程序解除勞動合同;因勞動者不能勝任工作而變更、調(diào)整職工工作崗位,則屬于用人單位的自主權(quán)。對于因勞動者崗位變更引起的爭議應(yīng)依據(jù)上述規(guī)定精神處理。
九、勞動合同解除和終止操作實(shí)務(wù)及應(yīng)對技巧
1、勞動者可解除勞動合同的情形
(1)協(xié)商一致解除勞動合同
勞動者首先提出的,用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
(2)提前通知解除勞動合同
勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位,可以解除勞動合同。注意這里勞動者解除勞動合同用人單位是不能附加條件的,通知期滿后,即使用人單位不批準(zhǔn)勞動者也可以離職。
(3)被迫解除勞動合同
用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:
(一)未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;
(二)未及時足額支付勞動報酬的;
(三)未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的;
(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的;
(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。
勞動者被迫解除勞動合同的,用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
2、用人單位可解除勞動合同的情形
(1)協(xié)商一致解除勞動合同。需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
(2)過失性辭退,無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償
勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(三)嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;
(六)被依法追究刑事責(zé)任的。
(3)非過失辭退,需提前30天或支付代通知金。
有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
(一)勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;必須注意醫(yī)療期的期限,關(guān)于醫(yī)療期:(一)實(shí)際工作年限十年以下的,在本單位工作年限五年以下的為三個月,五年以上的為六個月;(二)實(shí)際工作年限十年以上的,在本單位工作年限五年以下的為六個月;五年以上十年以下的為九個月;十年以上十五年以下的為十二個月;十五年以上二十年以下的為十八個月;二十年以上的為二十四個月。
(二)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
(4)裁員
有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告,可以裁減人員:
(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;
(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;
(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整,經(jīng)變更勞動合同后,仍需裁減人員的;
(四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行的。
裁減人員時,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員:
(一)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;
(二)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;
(三)家庭無其他就業(yè)人員,有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。
用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員,在六個月內(nèi)重新招用人員的,應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員,并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。
實(shí)踐中用人單位90%以上是以勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度解除勞動合同,也是勞動糾紛的多發(fā)地帶,所以有必要對此進(jìn)行深入的分析。
3、如何解雇嚴(yán)重違紀(jì)員工?
(1)解雇依據(jù):
嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(2)關(guān)于“嚴(yán)重違反”以及“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)問題:
法律上并無明確的規(guī)定,因此,企業(yè)規(guī)章制度中應(yīng)當(dāng)對這兩個概念進(jìn)行量化,比如,合同期內(nèi)累計(jì)5次違反規(guī)章制度或勞動紀(jì)律的視為嚴(yán)重違紀(jì),嚴(yán)重失職,營私舞弊導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失10000元以上的,以利于解雇員工時有充分依據(jù)。雙重勞動關(guān)系是任何一個用人單位都無法忍受的事情,法律規(guī)定對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響的可解雇,但是怎么樣的算“嚴(yán)重影響”,這個難以操作,我們在解雇前還是先提出改正要求更保險,限令員工在三日內(nèi)提供解除勞動合同的書面證明,如果拒不提供的,予以解雇。
(3)程序要求:
必須收集員工嚴(yán)重違紀(jì)的證據(jù),且必須以書面形式通知員工,否則敗訴風(fēng)險極大,增加企業(yè)的用工成本。
(4)舉證要求:
司法實(shí)踐中由于解雇案件實(shí)行舉證責(zé)任倒置,通俗的說就是企業(yè)要舉證證明自己的解雇理由是充分的,是有確鑿證據(jù)的,所以在解雇嚴(yán)重違紀(jì)員工之前必須收集充分的證據(jù)。如何收集員工違紀(jì)證據(jù)呢?因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中此類案件情況千差萬別,因此違紀(jì)證據(jù)也各不相同,不可能公式般的套用。通常,在該類糾紛中,下列形式的資料可以作為證據(jù):1)違紀(jì)員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀(jì)情況說明,等等;2)有違紀(jì)員工本人簽字的違紀(jì)記錄、處罰通知書等;3)其他員工及知情者的證詞;4)有關(guān)事件涉及的物證(如被損壞的生產(chǎn)設(shè)備,如物證不方便保留,則拍攝清楚的照片,同時照片上還應(yīng)當(dāng)顯示時間年月日時);5)有關(guān)視聽資料(如當(dāng)事人陳述事件的錄音、錄像);6)政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等。書面證據(jù)是最有力的證據(jù),尤其是有違紀(jì)員工簽字的書面證據(jù),應(yīng)盡收集和保留。
(5)收集證據(jù)的方法:
1)建立日常書面行文制度和檔案保管制度;2)對于“大錯不犯,小錯不斷”的員工的違紀(jì)行為,應(yīng)注意平時記錄在案。每次違紀(jì)時,企業(yè)都作出相應(yīng)的書面處理材料,要求員工簽字。如員工不愿在處理材料上簽字,則可以扣罰工資的處罰方式,在工資單上注明處罰內(nèi)容,由員工在領(lǐng)取工資時一并簽字,并在工資單上注明對工資數(shù)額有異議的,應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)提出;3)對于有違法行為(如賭博、盜竊、打架、吸毒等)的員工,可以要求政府有關(guān)部門處理,政府有關(guān)部門的處理結(jié)論或者記錄,就可能是有力的證據(jù)。
4、如何制作解雇書(解除勞動合同通知書)?
司法實(shí)踐中很多企業(yè)在勞動爭議案件中敗訴往往是由于解雇書制作原因造成,如何制作一份有利于用人單位在應(yīng)訴時更好的舉證的解雇書?制作解雇書時有何技巧?
(1)關(guān)于用詞:很多企業(yè)習(xí)慣用“開除”這詞,建議大家今后不要使用該說法,而盡量用勞動法的規(guī)范說法“解除勞動合同”或“解除勞動關(guān)系”?!伴_除”是《企業(yè)職工獎懲條例》規(guī)定的對員工進(jìn)行行政處分的方式,其對事實(shí)的認(rèn)定、處理的程序要求都十分嚴(yán)格,按照該條例規(guī)定,對職工給予開除處分,須經(jīng)廠長(經(jīng)理)提出,由職工代表大會或職工大會討論決定,并報告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動或者人事部門備案。如果沒有按照上述程序處理,極有可能被法院判定為違法解雇行為,需支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
(2)應(yīng)當(dāng)正確填寫解雇書:解雇書的正確填寫非常非常重要。一旦打起官司來,法院只會審查企業(yè)的解雇理由是否成立,與解雇理由無關(guān)的違紀(jì)事實(shí)法官一概不管,如果解雇理由不能成立,按照勞動合同法的規(guī)定,將向員工支付相對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2倍的賠償金。根據(jù)多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),建議填寫解雇理由的原則是“宜粗不宜細(xì)”。
5、用人單位解除勞動合同的限制
勞動者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同:
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;
(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的;
(三)患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;
(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;
(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
6、用人單位解除勞動合同的程序
用人單位單方解除勞動合同,應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見,并將處理結(jié)果書面通知工會。
7、違反解除勞動合同的法律后果
用人單位違法解除勞動合同的,如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,用人單位應(yīng)當(dāng)支付賠償金,賠償金的標(biāo)準(zhǔn)為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的2倍。
8、勞動合同終止的法定情形
有下列情形之一的,勞動合同終止:
(一)勞動合同期滿的;這里包括固定期限勞動合同期滿和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同期滿。固定期限勞動合同終止,用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,這是對勞動法的一個很大的突破。
(二)勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的;特別注意:達(dá)到退休年齡勞動合同不一定終止,開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇才可終止。
(三)勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;
(四)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的;此情形勞動合同終止用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
(五)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;此情形勞動合同終止用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
9、勞動合同期滿并不終止,合同需順延的特別規(guī)定
勞動合同期滿,有如下情形,勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;
(二)患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;
(三)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;
(四)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
特別提醒:簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同,合同終止用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,終止非全日制用工用工,用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
10、解除或者終止勞動關(guān)系必須書面送達(dá)員工,否則對員工不產(chǎn)生法律效力,如員工拒絕簽收時企業(yè)如何應(yīng)對,如何送達(dá)?
解除和終止勞動關(guān)系必須出具書面通知且送達(dá)員工,否則,解除和終止勞動關(guān)系決定不生效,但是,實(shí)踐中很多情況是企業(yè)給員工出具書面通知時,員工卻拒不簽收,這時候很多企業(yè)束手無策,一方面法律要求企業(yè)必須證明已經(jīng)書面送達(dá)員工,一方面是員工不簽收,企業(yè)又沒辦法強(qiáng)迫員工簽收,怎么辦?
應(yīng)對方法一:制作員工入職登記表時,增加一欄,內(nèi)容為:“公司有關(guān)書面文件、通知無法直接送達(dá)給本人時,本人確認(rèn)本表中所填寫的家庭住址為郵寄送達(dá)地址。”
應(yīng)對方法二:《勞動合同》中增加一個條款:甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送達(dá)給乙方時,乙方確認(rèn)勞動合同中所填寫的家庭住址為郵寄送達(dá)地址。
11、用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆ǘㄇ樾?/p>
1、勞動者被迫解除勞動合同的,用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償
根據(jù)勞動合同法第38條之規(guī)定,勞動者被迫解除勞動合同有如下情形:
(1)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;比如強(qiáng)行給員工“放假”、“停工”,可視為未按照勞動合同約定提供勞動條件。
(2)未及時足額支付勞動報酬的;如超過工資發(fā)放日期仍未支付工資,少支付加班費(fèi)等。
(3)未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的;用人單位未繳納社會保險費(fèi)或者繳納標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)的,均為未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)。
(4)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的;比如在規(guī)章制度中規(guī)定加班不支付加班費(fèi),未經(jīng)公司批準(zhǔn)不得辭職等規(guī)定。
(5)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;主要是用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的;用人單位違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。
(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
注意:勞動者根據(jù)用人單位以上違法情形解除勞動合同的,應(yīng)當(dāng)通知用人單位。
(7)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。
2、協(xié)商解除勞動合同的,用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
注意:協(xié)商解除勞動合同用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那疤釛l件是解除勞動合同的動議系用人單位首先提出,如果是勞動者主動提出要求解除勞動合同,即勞動者主動要求辭職,此種情況下雙方協(xié)商解除勞動合同用人單位可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
3、非過失性辭退,用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
根據(jù)勞動合同法第40條之規(guī)定,有如下情形,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后可解除勞動合同:
(1)勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(2)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(3)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
4、用人單位依法裁員,需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
勞動合同法第41條之規(guī)定,有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告,可以裁減人員:
(1)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的;
(2)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的;
(3)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整,經(jīng)變更勞動合同后,仍需裁減人員的;
(4)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行的。
用人單位裁減人員時,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同和訂立無固定期限勞動合同的人員,以及家庭無其他就業(yè)人員,有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的人員,如在六個月內(nèi)重新招用人員的,應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員,并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。
5、固定期限勞動合同期滿終止時,用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
勞動合同法規(guī)定,除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的情形外,依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的,需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。適用本條規(guī)定時應(yīng)當(dāng)作如下理解:
(1)勞動合同期滿時,用人單位同意續(xù)訂勞動合同,且維持或者提高勞動合同約定條件,勞動者不同意續(xù)訂的,勞動合同終止,用人單位不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;
(2)如果用人單位同意續(xù)訂勞動合同,但降低勞動合同約定條件,勞動者不同意續(xù)訂的,勞動合同終止,用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;
(3)如果用人單位不同意續(xù)訂,無論勞動者是否同意續(xù)訂,勞動合同終止,用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
注意:這里僅限于固定期限勞動合同的終止,勞動合同法沒有規(guī)定以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同終止需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
6、特殊情形下勞動合同終止,用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
根據(jù)勞動合同法第44條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定,特殊情形下勞動合同終止是指:
(1)用人單位被依法宣告破產(chǎn)導(dǎo)致勞動合同終止的;
(2)用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散導(dǎo)致勞動合同終止的。
這兩種情形下導(dǎo)致勞動合同終止,勞動者無任何過錯,用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
7、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
這是勞動合同法的一個兜底條款,避免遺漏了其它法律法規(guī)中的有關(guān)規(guī)定,同時也為今后法律法規(guī)制定相應(yīng)規(guī)定預(yù)留接口。
12、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)
勞動合同法第47條規(guī)定:經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計(jì)算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。具體標(biāo)準(zhǔn)如下:
(1)年限計(jì)算標(biāo)準(zhǔn):按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn),六個月以上不滿一年的,按一年計(jì)算;不滿六個月的,支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
根據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》(勞部發(fā)〔1994〕481號)之規(guī)定,工作時間不滿一年的統(tǒng)一按一年的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,勞動合同法以六個月作為分界線作出不同的規(guī)定,六個月以上不滿一年的,按一年計(jì)算;不滿六個月的,支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
(2)不再限定補(bǔ)償年限:根據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》(勞部發(fā)〔1994〕481號)之規(guī)定,經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致,由用人單位解除勞動合同的,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金最多不超過十二個月;勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作,由用人單位解除勞動合同的,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金最多不超過十二個月。在新法下,此兩種情形經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償已經(jīng)沒有12個月的限制了。
(3)工資計(jì)算基數(shù):根據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》(勞部發(fā)〔1994〕481號)之規(guī)定,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資基數(shù)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。依據(jù)該辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時,勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的,按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付。勞動合同法簡化了工資的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn),規(guī)定工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。這里的工資是指勞動者的應(yīng)得工資,一般包括:計(jì)時工資、計(jì)件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼、加班加點(diǎn)工資、特殊情況下支付的工資,實(shí)踐中很多用人單位以勞動者的所謂“最低工資”或者“基本工資”作為工資計(jì)算基數(shù)是不對的。
(4)針對高工資收入者的計(jì)算封頂:勞動合同法規(guī)定,勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的,向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付,向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。這里勞動合同法僅對高收入者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作了補(bǔ)償年限和補(bǔ)償基數(shù)的限制,對普通勞動者是沒有限制的,只要勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資的三倍,就不存在“三倍”和“12年”的計(jì)算封頂。
13、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц稌r間
《勞動合同法》第50條第二款規(guī)定:勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定,辦理工作交接。用人單位依照本法有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模谵k結(jié)工作交接時支付。實(shí)踐中有很多勞動者勞動合同解除或終止后往往一走了之,不履行工作交接的義務(wù),這時候用人單位可暫不予支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動合同法對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц稌r間作出規(guī)定,一定程度上保障了用人單位的利益,司法實(shí)踐中這種案例也不少,勞動者不履行工作交接義務(wù),但要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,按照以往的司法實(shí)踐,支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和履行工作交接是兩個不同的法律關(guān)系,用人單位不能因勞動者未履行工作交接而拒絕支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,因此常常導(dǎo)致勞動仲裁機(jī)構(gòu)或法院判令用人單位支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,但勞動者最終也沒有履行工作交接的義務(wù)。
14、用人單位不按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?,是否需支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金?
《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》(勞部發(fā)〔1994〕481號)第10條規(guī)定:用人單位解除勞動合同后,未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?,除全額發(fā)給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外,還須按該經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動合同法沒有繼續(xù)沿襲之前的規(guī)定,針對用人單位不按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償做了新的規(guī)定,即用人單位逾期不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?,由勞動行政部門責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。根據(jù)新法的規(guī)定,勞動者無法通過勞動仲裁或訴訟程序主張賠償金,必須通過勞動監(jiān)察程序主張權(quán)利。
15、用人單位違法解除或終止勞動合同,是否需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?
《勞動合同法》第48條規(guī)定:用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金即依照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。注意這里是賠償金而非經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,如果用人單位拒不支付的,勞動者也無法主張百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)的加付賠償金。
十、勞動合同法四大過渡條款的操作與適用
勞動合同法第九十七條規(guī)定:“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同,繼續(xù)履行;本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數(shù),自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計(jì)算。本法施行前已建立勞動關(guān)系,尚未訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個月內(nèi)訂立。本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止,依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?,?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算;本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定,用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?,按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。本條是關(guān)于勞動合同法施行的過渡性條款規(guī)定,也即勞動合同法的溯及力條款,對跨越新舊法的有關(guān)勞動爭議的處理有重要意義。
過渡條款一:本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同,繼續(xù)履行。
第五篇:物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)對《勞動合同法》的幾點(diǎn)建議
物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)對《勞動合同法》的幾點(diǎn)建議
文/林德光
《勞動合同法》自2008年1月1日起施行,該法在保護(hù)勞動者就業(yè)權(quán)益、分類規(guī)范不同勞動用工形式、明確用人單位法律責(zé)任、保護(hù)用人單位的合法權(quán)益、健全勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制等五方面都有所突破,物業(yè)管理企業(yè)如何應(yīng)對新法實(shí)施產(chǎn)生的影響,筆者試從以下幾個方面進(jìn)行闡述:
用工不能不簽書面勞動合同
現(xiàn)狀1:
大多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)至今仍有一個錯誤認(rèn)識,認(rèn)為簽訂勞動合同就是將自己套牢,沒有書面勞動合同就與職工沒有勞動關(guān)系,可以規(guī)避法律的規(guī)定而自由處置員工的錄用與辭退,而且還可以不繳、少繳社會醫(yī)療保險。即使員工因此起訴,也會因缺乏證據(jù)而不了了之。
新法解讀:
用人單位自用工之日起不與勞動者訂立書面勞動合同的,將面臨許多懲罰措施:
1.用人單位自用工之日起超過1個月但不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資。
2.用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。一旦訂立無固定期限的勞動合同,又沒有法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形,用人單位無法辭退勞動者;否則,違法辭退要支付2倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
應(yīng)對措施:
用人單位必須轉(zhuǎn)變以前的觀念,牢固樹立起“用人就要簽訂書面勞動合同”的觀念,即使對流動性較大的安保、保潔人員試用合格的也應(yīng)在20-25天內(nèi)簽訂。
現(xiàn)狀2:
用人單位用工往往采取一年一簽勞動合同,原因主要是先前的法律規(guī)定勞動合同到期終止的,企業(yè)不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,因此,采取一年一簽勞動合同的方式,可以規(guī)避解除勞動合同支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險。但是,這一做法在新法實(shí)施后將行不通。
新法解讀:
1.《勞動合同法》第46條規(guī)定,除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的情形而依照本法第44條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的,用人單位均應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這就意味著,勞動合同期滿后,用人單位不與勞動者續(xù)簽勞動合同或者與勞動者續(xù)簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低,導(dǎo)致
勞動者不愿續(xù)簽勞動合同的,用人單位需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這一規(guī)定使勞動合同到期終止與勞動合同解除在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金上的區(qū)別縮小,一年一簽勞動合同的優(yōu)勢不復(fù)存在。
2.《勞動合同法》第14條規(guī)定,連續(xù)訂立兩次固定期限的勞動合同后,再次續(xù)簽勞動合同的,如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的,用人單位必須同意。這就意味著如果企業(yè)選擇一年一簽勞動合同,那么兩年后,企業(yè)只有兩種選擇,要么選擇不續(xù)簽合同,支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后,與勞動者分道揚(yáng)鑣;要么選擇續(xù)簽勞動合同。選擇分道揚(yáng)鑣,會使自己培養(yǎng)的骨干員工流失,等于為他人做嫁衣;選擇續(xù)簽,只要勞動者愿意,企業(yè)就得簽訂無固定期限勞動合同。
應(yīng)對措施:
物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)注意勞動合同期限的合理搭配,建議各類人員的前兩次勞動合同的期限為下表:
年限工種
次數(shù) 安保 工程 保潔 綠化 客服 管理 中高管
第一次 2年 2年 2年 2年 2年 2年 2年
第二次 1-2年 2年 1年 2年 1-2年 1-2年 2-3年
違約金不能再隨意設(shè)定
現(xiàn)狀:
勞動合同中能否為勞動者設(shè)定違約金條款,是一個有爭議的話題?!秳趧臃ā穼@一問題的規(guī)定不是很明確,各地的地方性立法對此規(guī)定也是大相徑庭,有的可以約定違約金,有的是限制違約金。物業(yè)服務(wù)行業(yè)人員流動量大,雖技術(shù)含量相對不高,但由于持證上崗的需要,培訓(xùn)費(fèi)用支出較多,一般都約定違約金。
新法解讀:
《勞動合同法》規(guī)定,只有在兩種情形下,用人單位可以約定由勞動者承擔(dān)違約金:
一是在培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議中約定違約金。用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用,對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的,可以與該勞動者訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的,應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用,用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。
二是在競業(yè)限制條款中約定違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。
應(yīng)對措施:
1.外出培訓(xùn)應(yīng)將差旅費(fèi)和培訓(xùn)期間的工資列入培訓(xùn)費(fèi)用。培訓(xùn)費(fèi)用支出可分為:全額報銷、半額報銷、帶薪不報銷、自費(fèi)不帶薪。
2.即使是一級資質(zhì)物業(yè)管理企業(yè),其競業(yè)限制對象也不宜過廣,只可將部分企業(yè)高管等涉及知識產(chǎn)權(quán)和保密義務(wù)的人員列為競業(yè)限制人員,否則在競業(yè)限制期(不超過兩年)應(yīng)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
3.服裝押金應(yīng)取消,但對客服管理層人員(量身定做且價值較高)可采取變通措施:一是試用期滿后配服裝;二是訂立專門協(xié)議,由員工以優(yōu)惠價(半價)到指定服裝企業(yè)購買統(tǒng)一服裝,公司按勞動合同期限每月發(fā)給服裝補(bǔ)貼費(fèi)。例如:一套西裝1200元,公司承擔(dān)600元,員工向公司借600元,再每月向該員工發(fā)放25元服裝費(fèi)(勞動合同期限為2年),逐月扣還借款。若該員工在10個月時辭職,他向公司歸還350元(1200÷2-25*10=350)的服裝費(fèi)借款后,可將該套西裝歸為己有。這樣避免了因員工辭職造成高檔制服浪費(fèi)的現(xiàn)象,安保人員配制的高檔皮鞋亦可比照處理。
辭退員工不再輕而易舉
現(xiàn)狀:
某些物業(yè)管理企業(yè)時常辭退員工,或施加壓力讓員工寫出書面辭職報告而不發(fā)補(bǔ)償金,更有甚者,還要借故克扣工資。
新法解讀:
《勞動合同法》將用人單位辭退勞動者情形分為三大類:即時通知解除、預(yù)告通知解除和經(jīng)濟(jì)性裁員。但對每一類辭退員工的情形中都有條件限制,如即時通知解除勞動合同的,用人單位需要承擔(dān)舉證責(zé)任:(1)勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件;(2)嚴(yán)重失職、營私舞弊給本單位造成重大損失;(3)員工兼職給完成本單位工作造成嚴(yán)重影響;(4)被追究刑事責(zé)任等。預(yù)告通知或經(jīng)濟(jì)性裁員解除勞動合同的,均需要符合法定情形、履行法定程序?!秳趧雍贤ā返?2條在規(guī)定可以辭退勞動者情形之外,還規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的六種情形。對于單位設(shè)有工會的,用人單位單方解除勞動合同,應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見,并將處理結(jié)果書面通知工會。
《勞動合同法》第48條規(guī)定用人單位承擔(dān)違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的,用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定支付賠償金,即應(yīng)當(dāng)依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍向勞動者支付賠償金。
綜上所述,新法實(shí)施后,用人單位辭退勞動者的條件更為嚴(yán)格、程序更為復(fù)雜、違法辭退的成本要翻倍。因此,辭退員工不再是“欲予辭退、何患無辭”。
應(yīng)對措施:
1.在“員工應(yīng)聘登記表”、“員工錄用審批表”、“員工轉(zhuǎn)正審批表”中應(yīng)設(shè)立條款注明以上填表情況屬實(shí),若有虛假之處,用人單位解除勞動合同時愿意放棄離職賠償金,由員工簽名。另外在招聘崗位要求時,應(yīng)設(shè)定學(xué)歷、職稱、工作經(jīng)歷的要求,并在錄用員工前后進(jìn)行背景調(diào)查,取得證據(jù)。
2.中小型物業(yè)管理企業(yè)一般不設(shè)立工會,否則在勞動合同的許多方面都要征求并研究工
會的意見,并將處理結(jié)果書面通知工會。
3.對勞動者在工作中有嚴(yán)重失職給用人單位造成重大損害的,要及時調(diào)查取證,必要時予以報案,為依法解除勞動合同做好準(zhǔn)備。