第一篇：劉榜涉嫌合同詐騙案(從輕處罰)之 一審辯護(hù)詞

劉榜涉嫌合同詐騙案（從輕處罰）之

一審辯護(hù)詞

尊敬的審判長(zhǎng)、陪審員:

我們接受劉榜委托和廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所指派，在劉榜涉嫌合同詐騙一案中擔(dān)任劉榜的一審辯護(hù)人，出席庭審。首先我們對(duì)審判長(zhǎng)的公正主持以及給予控辯雙方充分發(fā)言的機(jī)會(huì)表示由衷的敬佩和感謝！

介入此案后，本著對(duì)法律和當(dāng)事人高度負(fù)責(zé)的態(tài)度，為徹底弄清案情，我們多次會(huì)見(jiàn)了劉榜, 聽(tīng)取其陳述，并有針對(duì)性地詢問(wèn)了本案的相關(guān)問(wèn)題；我們對(duì)本案作了深入的了解和分析，收集了大量的證據(jù)，還到貴院詳盡閱卷并復(fù)印卷宗材料進(jìn)行認(rèn)真研究；又經(jīng)過(guò)今天的庭審活動(dòng),我們對(duì)本案的事實(shí)已十分清楚，我們堅(jiān)定地認(rèn)為，本案不構(gòu)成合同詐騙，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第224條、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第12條和第162條規(guī)定,劉榜應(yīng)屬無(wú)罪。

這是一起典型的經(jīng)濟(jì)糾紛案而不是合同詐騙案，控方分別指控劉榜與廣州市桃園里建筑工程公司的承包合同、劉榜與曉喬的融資合同構(gòu)成合同詐騙，但辯護(hù)人認(rèn)為控方對(duì)劉榜這兩起指控是有失偏頗的，我們?cè)谏钊肓私獗景傅倪^(guò)程中發(fā)現(xiàn)，劉榜并不構(gòu)成犯罪。在發(fā)表具體辯護(hù)意見(jiàn)前，請(qǐng)?jiān)试S辯護(hù)人介紹一下本案的來(lái)龍去脈：

首先，我們來(lái)了解一下劉榜的廣東桃園房地產(chǎn)投資有限公司、中國(guó)陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司的具體情況。

中國(guó)陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱桃園公司）于2002年8月2日在香港注冊(cè)，主營(yíng)代理融資業(yè)務(wù)；廣東桃園房地產(chǎn)投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱桃園公司）于2003年12月24日在廣東注冊(cè)，主營(yíng)房地產(chǎn)投資，上述兩間公司法定代表人均為劉榜，而且一直守法經(jīng)營(yíng)，資信良好。

下面我們?cè)賮?lái)看一下桃園公司的“文化中心”項(xiàng)目情況及桃園公司與桃園里建筑工程公司承包合同的簽訂過(guò)程。

2004年6月29日桃園公司與廣州百衲置業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱百衲公司）簽訂“合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)桃園花園會(huì)所協(xié)議書(shū)”（以下簡(jiǎn)稱合作開(kāi)發(fā)協(xié)議），雙方協(xié)議共同開(kāi)發(fā)桃園花園會(huì)所（后改名為桃園花園文化中心，以下簡(jiǎn)稱“文化中心”）。經(jīng)過(guò)磋商，雙方協(xié)議由桃園公司提供項(xiàng)目的全部開(kāi)發(fā)資金，百衲公司提供項(xiàng)目的建設(shè)用地并負(fù)責(zé)一切報(bào)建手續(xù)，雙方還約定桃園公司在協(xié)議有效期內(nèi)獨(dú)立享有項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)、管理、和收益權(quán)，并且在合作期內(nèi)桃園公司享有隨時(shí)提出將項(xiàng)目（包括相關(guān)物業(yè)）轉(zhuǎn)移至自己名下的權(quán)利。協(xié)議簽訂后，桃園公司遂向百衲公司支付50萬(wàn)的定金，“開(kāi)發(fā)協(xié)議”生效并開(kāi)始履行，后來(lái)雙方在土地出讓金問(wèn)題產(chǎn)生不同理解，但雙方都在尊重協(xié)議的基礎(chǔ)上不斷地協(xié)商，后來(lái)，桃園公司起訴百衲公司要求其按“開(kāi)發(fā)協(xié)議”約定為桃園公司辦理施工許可證，在訴訟過(guò)程中，百衲公司承諾辦好施工許可證，桃園公司遂撤訴。

雙方的協(xié)議仍然是合法有效的，而且桃園公司為履行“合作開(kāi)發(fā)協(xié)議”作了大量的前期準(zhǔn)備工作，包括尋找建筑商（2006年12月8日與廣州市桃園里建筑工程公司簽訂“桃園花園文化中心建筑施工總承包協(xié)議書(shū)”）和積極融資，就等百衲公司辦理好施工許可證就可以馬上進(jìn)場(chǎng)施工。

桃園公司在與廣州市桃園里建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱桃園里建筑公司）簽訂承包合同之前已把“文化中心”的具體情況跟李燈德交代清楚，包括“文化中心”由桃園公司和百衲公司共同開(kāi)發(fā)、施工許可證尚未辦理等事宜，李燈德表示沒(méi)有問(wèn)題，于是雙方簽訂合同約定等辦理好施工許可證后由桃園公司向桃園里建筑公司發(fā)出進(jìn)場(chǎng)通知，桃園里建筑公司進(jìn)場(chǎng)施工。之后，桃園里建筑公司繳納了38萬(wàn)履約金，但因種種原因，施工許可證一直沒(méi)有辦理辦下來(lái)，桃園里建筑公司也就一直沒(méi)有進(jìn)場(chǎng)施工，雖然桃園里建筑公司沒(méi)能進(jìn)場(chǎng)施工，但其從沒(méi)有向桃園公司提出任何退款要求，只是按照雙方簽訂的承包協(xié)議書(shū)耐心等候施工許可證辦理下來(lái)。

最后，我們來(lái)看一下桃園公司與曉喬簽訂融資合同的過(guò)程。

在展開(kāi)陳述之前，辯護(hù)人強(qiáng)調(diào)，曉喬與桃園公司簽訂的“文化中心”股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議和曉喬與桃園公司簽訂的融資合同是兩個(gè)不同的合同，兩者是獨(dú)立的。2007年8月，劉榜經(jīng)羅某介紹認(rèn)識(shí)曉喬，當(dāng)時(shí)廣州房地產(chǎn)正處于熱潮當(dāng)中，升值前景巨大，很有投資價(jià)值。當(dāng)曉喬得知桃園公司的“文化中心”項(xiàng)目時(shí)，其當(dāng)即表現(xiàn)出極大的興趣，并表示有意投資入股共同開(kāi)發(fā)“文化中心”項(xiàng)目。劉榜對(duì)其資金實(shí)力有所懷疑，于是婉言拒絕，后來(lái)雙方經(jīng)過(guò)多次談判，曉喬表示愿意以其名下的一切物業(yè)及資產(chǎn)（包括神X機(jī)械工程有限公司滅火工程煤礦的經(jīng)營(yíng)權(quán)和開(kāi)采權(quán)、準(zhǔn)格爾旗鱷而塔煤礦有限責(zé)任公司煤礦經(jīng)營(yíng)權(quán)及開(kāi)采權(quán)）作為付款擔(dān)保，劉榜才同意轉(zhuǎn)讓“文化中心”30%股權(quán)給她。

后來(lái)雙方在磋商的過(guò)程當(dāng)中，曉喬得知?jiǎng)袷侵袊?guó)陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司的總裁，具有強(qiáng)大的融資能力，于是曉喬向劉榜表示其因投資準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX煤炭項(xiàng)目，資金一時(shí)難以周轉(zhuǎn)，遂要求和劉榜洽談融資事宜。應(yīng)曉喬的要求，劉榜通過(guò)對(duì)煤炭項(xiàng)目進(jìn)行實(shí)地考察后，表示愿意幫助其融資，但必須有實(shí)物作為抵押，齊當(dāng)即表示愿意以準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX3600畝露天煤礦采礦權(quán)（采礦證號(hào)150000726XXX、采礦許可證號(hào)1500000720XXX）作為抵押，劉榜則表示其已經(jīng)將準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)鱷而塔煤礦作為購(gòu)買桃園公司“文化中心”項(xiàng)目股份的付款擔(dān)保，不能重復(fù)抵押，遂不同意。曉喬則表示準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)鱷而塔煤礦市值6億元，足夠抵押，如果劉榜不放心的話，可以再把購(gòu)得的“文化中心”30%股權(quán)及準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX煤炭有限責(zé)任公司27.14%股份抵押給桃園公司，劉榜才表示同意，雙方繼續(xù)洽談合同的其它具體細(xì)節(jié)。

2007年8月18日劉榜以中國(guó)陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱桃園公司）名義與中國(guó)天威控股集團(tuán)投資有限公司簽訂“（中金字第011號(hào)）借款合同書(shū)”，桃園公司向天威控股集團(tuán)投資有限公司借款3億元額度，為履行與曉喬的借款協(xié)議做好前期準(zhǔn)備。

2007年8月22日桃園公司與曉喬簽訂“XX字（070822號(hào)）股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)”（曉喬還向桃園公司出具擔(dān)保書(shū)，愿以其名下包括包括神X機(jī)械工程有限公司滅火工程煤礦的經(jīng)營(yíng)權(quán)和開(kāi)采權(quán)、準(zhǔn)格爾旗鱷而塔煤礦有限責(zé)任公司煤礦經(jīng)營(yíng)權(quán)及開(kāi)采權(quán)在內(nèi)的一切物業(yè)及資產(chǎn)作為2008年8月23日前付款擔(dān)?！斠?jiàn)辯方證據(jù)9），合同第二條約定“乙方（曉喬）已對(duì)桃園花園會(huì)所項(xiàng)目有充分的了解同意受讓甲方（桃園公司）轉(zhuǎn)讓的上訴股份（“文化中心”項(xiàng)目30%股份）的30%，轉(zhuǎn)讓價(jià)格為肆仟萬(wàn)人民幣（￥4000萬(wàn)元）。簽訂本協(xié)議書(shū)后乙方（曉喬）應(yīng)于2007年8月23日當(dāng)天付400萬(wàn)元人民幣給甲方作為定金，余款在2008年8月23日前付清給甲方（桃園公司）。定金支付完畢，本協(xié)議股份轉(zhuǎn)讓才生效。如有乙方違約，向?qū)Ψ街Ц?00萬(wàn)違約金”（詳見(jiàn)控方證據(jù)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)）。

雙方簽訂完股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)后，曉喬表示工作太忙，要回內(nèi)蒙古，遂要求一并簽訂與桃園公司的融資借款合同。劉榜表示理解，于是同日（即2007年8月23日）雙方還簽訂了“（中投抵押字第2007-21號(hào)）抵押合同”，合同第一條約定“抵押人（曉喬）提供的抵押物是：

1.準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX3600畝露天煤礦采礦權(quán)（采礦證號(hào)***

42、采礦許可證號(hào)***50）

2.準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX有限責(zé)任公司27.14％股份 3.廣州桃園花園會(huì)所文化中心30％股份”

抵押合同第六條還第約定“抵押人（曉喬）必須在合同簽字之日起5日內(nèi)辦妥抵押物登記及所抵押的股權(quán)托管手續(xù)，因抵押人（曉喬）的原因，致使無(wú)法在規(guī)定的期限內(nèi)辦妥抵押物登記及股權(quán)托管手續(xù)的，借款合同（中投字第2007-22號(hào)）的借款行為不生效，抵押權(quán)人（桃園公司）有權(quán)不借款給抵押人?！保ㄔ斠?jiàn)控方證據(jù)抵押合同）

同日（即2007年8月23日）曉喬還和桃園公司簽訂“（中投字第2007-22號(hào)）借款合同”，合同約定“桃園公司貸款3億元額度給曉喬用于露天煤礦開(kāi)采，年息為16％”，同時(shí)該借款合同還約定“借款人（曉喬）與貸款人（桃園公司）辦妥（中投抵押字第2007-21號(hào)）項(xiàng)下的抵押登記手續(xù)后及股權(quán)托管手續(xù)后5個(gè)銀行工作日內(nèi)，將貸款本金劃入借款人帳戶，如果因?yàn)榻杩钊说脑蛑率沟盅何锊荒苻k理抵押物登記及股權(quán)托管手續(xù)，導(dǎo)致合同無(wú)法履行，由借款人承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)責(zé)任，借款人與貸款人雙方辦妥抵押合同（中投抵押字2007-21號(hào)）項(xiàng)下抵押登記及股權(quán)托管手續(xù)后，借款合同才生效?！鞭q護(hù)人提醒審判長(zhǎng)，控方提交的借款合同并不完整，缺少了有利于劉榜的合同條款，辯方將提交完整的合同文本（詳見(jiàn)辯方證據(jù)11）。

后來(lái)曉喬與桃園公司簽訂了3份補(bǔ)充協(xié)議要求推遲給付400萬(wàn)，最后曉喬于2007年9月3日前履行“XX字（070822號(hào)）股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)”的約定給付定金400萬(wàn)元用于購(gòu)買“桃園花園文化中心”項(xiàng)目的30％股權(quán)，但之后曉喬再也沒(méi)有履行抵押合同約定辦理準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX3600畝露天煤礦采礦權(quán)、準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX有限責(zé)任公司27.14％股份、廣州桃園花園會(huì)所文化中心30％股份的抵押登記和股權(quán)托管手續(xù)，經(jīng)桃園公司及劉榜多次催促仍不履行，致使（中投字第2007-22號(hào)）借款合同不能生效，桃園公司未向曉喬發(fā)放貸款，雙方引起糾紛。

2007年9月28日，曉喬以劉榜合同詐騙為由向越秀區(qū)公案局報(bào)案，遂引發(fā)本案。

如前所述，本案是典型的經(jīng)濟(jì)糾紛，并未涉及刑事，曉喬未履行合同義務(wù)，本應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，可其卻為了逃避債務(wù)，惡意控告劉榜合同詐騙，這是典型的賊喊抓賊；而本是合同糾紛公安機(jī)關(guān)卻以合同詐騙迅速立案，繼而拘留，最后逮捕，也是在我們的辦案經(jīng)驗(yàn)當(dāng)中少見(jiàn)的；公訴機(jī)關(guān)提起公訴，更讓我們感到吃驚。劉榜才是最終的受害者，曉喬作為違約方逍遙法外，劉榜本無(wú)過(guò)錯(cuò)卻無(wú)辜受冤，法院是堅(jiān)守正義的最后一道防線，我深信尊敬的審判員和陪審員一定能明察秋毫，執(zhí)神之權(quán)柄，使劉榜的冤情得以大白于天下，我深信尊敬的審判員和陪審員一定能給劉榜一個(gè)公平、正義的判決?，F(xiàn)在，我們來(lái)看看劉榜到底有沒(méi)有構(gòu)成合同詐騙罪。合同詐騙罪規(guī)定在《刑法》第224條，即：

第二百二十四條有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：

（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；

（二）以偽造、變?cè)?、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；

（三）沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；

（四）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的；

（五）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。

從上述規(guī)定可以看出，合同詐騙罪作為詐騙類犯罪，有一個(gè)共通的、本質(zhì)的特征，就是“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”。長(zhǎng)期以來(lái)，法律界對(duì)合同詐騙罪這一本質(zhì)特征無(wú)任何爭(zhēng)議。

辯護(hù)人認(rèn)為，無(wú)論在與李燈德的合同還是與曉喬的合同，劉榜既沒(méi)有非法占有的故意，也沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，更沒(méi)有攜款逃匿，這兩個(gè)合同糾紛，完全是合作人之間的經(jīng)濟(jì)糾紛，劉榜不構(gòu)成犯罪。辯護(hù)人已將新取得的證據(jù)（這些證據(jù)均取自劉榜妻子李燈德處并經(jīng)劉榜本人同意提交給法院的）當(dāng)庭交給審判長(zhǎng)及控方，控、辯、審三方均對(duì)證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性特別是對(duì)劉榜履約能力部門證據(jù)均沒(méi)有異議。

下面辯護(hù)人分別就劉榜與李燈德（廣州市桃園里建筑工程公司）的建筑施工總承包協(xié)議書(shū)、劉榜與曉喬的融資合同發(fā)表以下辯護(hù)意見(jiàn)。首先，我們來(lái)看一下控方對(duì)劉榜的第一項(xiàng)指控——?jiǎng)衽c李燈德（廣州市桃園里建筑工程公司）的建筑施工總承包協(xié)議書(shū)。

劉榜與與廣州市桃園里建筑工程公司（以下簡(jiǎn)稱桃園里建筑公司）的“桃園花園文化中心建筑施工總承包協(xié)議書(shū)”是在公平自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的，因此是合法有效的，劉榜不構(gòu)成合同詐騙，理由如下。

一、“文化中心”項(xiàng)目是真實(shí)存在的，桃園公司享有獨(dú)家的開(kāi)發(fā)權(quán)、管理權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)。

1.百衲公司與桃園公司協(xié)商合作開(kāi)發(fā)“文化中心”項(xiàng)目，百衲公司曾就合作方式在法律上的可行性、風(fēng)險(xiǎn)性向廣東海XX律師事務(wù)所咨詢法律意見(jiàn)，廣東海XX律師事務(wù)所于2004年6月18日出具法律意見(jiàn)書(shū)，該協(xié)議書(shū)提到合作方式“貴司（百衲公司）提供項(xiàng)目用地，桃園公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)建設(shè)所需全部資金，桃園公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)建設(shè)所需全部資金，桃園公司先以貴司（百衲公司）的名義獨(dú)立進(jìn)行項(xiàng)目開(kāi)發(fā)建設(shè)，待項(xiàng)目竣工投入使用后，再給予桃園公司經(jīng)營(yíng)權(quán)”與后來(lái)雙方簽訂的“合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)桃園花園會(huì)所協(xié)議書(shū)”互相印證，桃園公司取得“文化中心”項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)權(quán)。（詳見(jiàn)2004年6月18 日法律意見(jiàn)書(shū)——辯方證據(jù)1）。

2.百衲公司與桃園公司于2004年6月29日簽訂“合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)桃園花園會(huì)所協(xié)議書(shū)”，該“協(xié)議”第二條規(guī)定由桃園公司提供“文化中心”項(xiàng)目的全部開(kāi)發(fā)資金，百衲公司提供“文化中心”項(xiàng)目的建設(shè)用地并負(fù)責(zé)一切報(bào)建手續(xù)，桃園公司在協(xié)議有效期內(nèi)獨(dú)立享有項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)、管理、和收益權(quán)，并且在合作期內(nèi)享有隨時(shí)提出將項(xiàng)目（包括相關(guān)物業(yè)）轉(zhuǎn)移至自己名下的權(quán)利。協(xié)議簽訂后，桃園公司于2004年7月14日向百衲公司支付50萬(wàn)的定金，取得了項(xiàng)目的獨(dú)家開(kāi)發(fā)權(quán)。（詳見(jiàn)控方證據(jù)“合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)桃園花園會(huì)所協(xié)議書(shū)）

3.2004年6月30日廣州白陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司（百衲公司是其屬下企業(yè)）舉行了黨政聯(lián)席辦公會(huì)議，會(huì)議同意百衲公司與桃園公司合作開(kāi)發(fā)文化中心項(xiàng)目。（詳見(jiàn)2004年6月30日廣州白陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司會(huì)議紀(jì)要——關(guān)于合作開(kāi)發(fā)桃園花園會(huì)所的黨政聯(lián)席辦公會(huì)議紀(jì)要——辯方證據(jù)3）4.雖然事后桃園公司與百衲公司對(duì)簽訂的“合作開(kāi)發(fā)協(xié)議”理解有所沖突，但雙方仍保持協(xié)商，桃園公司曾于2006年6月委托律師發(fā)函以及向廣州市白云區(qū)法院起訴要求百衲公司案“合作開(kāi)發(fā)”協(xié)議為桃園公司辦理施工許可證，在起訴工程中百衲公司表示愿意辦理，因此該協(xié)議并未解除，該“合作開(kāi)發(fā)協(xié)議”仍然是合法有效的。

5.控方以賴某某的證詞以及百衲公司單方面作出的證明作為證據(jù)證明桃園公司沒(méi)有取得“文化中心”項(xiàng)目的開(kāi)發(fā)權(quán)是不能讓人信服的。辯方認(rèn)為，恰恰從賴某某的證詞以及雙方往來(lái)的函件可以看出，雖然桃園公司與百衲公司對(duì)“合作協(xié)議”產(chǎn)生不同的理解，但雙方仍在不斷地進(jìn)行協(xié)商談判，以期達(dá)成共識(shí)，“合作協(xié)議”仍然是合法有效，桃園公司仍然享有“文化中心”的開(kāi)發(fā)權(quán)。百衲公司于2005年2月23日的來(lái)函提出“若貴司不能按時(shí)繳納合同項(xiàng)目的土地出讓金，則該項(xiàng)目會(huì)被政府依法收回，則我司將視為貴司方面違約，有關(guān)合作項(xiàng)目的合作協(xié)議自動(dòng)終止”，該函告是違反法律及雙方“合作協(xié)議”規(guī)定的，應(yīng)屬無(wú)效，理由如下：

①桃園公司與白潤(rùn)公司簽訂的“合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)桃園花園會(huì)所協(xié)議書(shū)”并沒(méi)有約定協(xié)議解除的條件，換言之，如果要使桃園公司喪失合同約定對(duì)“文化中心”享有的權(quán)利，必須由法院或有權(quán)部門作出相關(guān)處理決定，但到目前為止，除了百衲公司單方的證明（百衲公司作為厲害關(guān)系人，其作出的證明沒(méi)有任何證據(jù)效力），并沒(méi)有任何有權(quán)部門對(duì)此作出處理，因此，桃園公司對(duì)“文化中心”仍然享有權(quán)利。

②從該函中可以看出，百衲公司要解除“合作協(xié)議”是有條件的，即該項(xiàng)目要被政府收回，但如今該項(xiàng)目仍然存在，因此，解除條件未能成就。③繳納土地出讓金是百衲公司的義務(wù)，桃園公司無(wú)預(yù)先繳納土地出讓金的義務(wù)，因此，百衲公司沒(méi)有單方解除協(xié)議的權(quán)利。桃園公司于2005年3月2日就百衲公司2005年2月23日來(lái)函答復(fù)如下：“根據(jù)協(xié)議的約定，桃園公司只負(fù)責(zé)項(xiàng)目的建設(shè)開(kāi)發(fā)資金，而百衲公司則以提供土地并辦好各項(xiàng)手續(xù)，土地仍在百衲公司名下，所有權(quán)歸百衲公司，而且報(bào)建手續(xù)應(yīng)由百衲公司負(fù)責(zé)，因此土地出讓金應(yīng)該由百衲公司先行支付，待所有權(quán)過(guò)戶到桃園公司，再由桃園公司補(bǔ)償百衲公司（詳見(jiàn)控方證據(jù)4）”，因此，百衲公司單方認(rèn)為“合作協(xié)議”終止，沒(méi)有任何的法律效力。④劉榜一直堅(jiān)持認(rèn)為雙方的“合作協(xié)議”是合法有效的，桃園公司享有“文化中心”的開(kāi)發(fā)權(quán)，只要百衲公司辦理好施工許可證就可以投入資金，進(jìn)場(chǎng)施工。但百衲公司卻遲遲不肯履約，經(jīng)多次談判無(wú)果后，桃園公司于2006年6月23日委托廣東威X律師事務(wù)所向百衲公司發(fā)出律師函，要求百衲公司按“合作協(xié)議”規(guī)定履行義務(wù)，可是百衲公司遲遲不予以答復(fù)，桃園公司于是委托廣東威X律師事務(wù)所明興平律師向白云區(qū)法院起訴百衲公司，要求履行雙方簽訂的“合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)桃園花園會(huì)所協(xié)議書(shū)”，后來(lái)經(jīng)雙方協(xié)商，當(dāng)時(shí)百衲公司并沒(méi)有說(shuō)“合作協(xié)議”終止，而是主動(dòng)提出和解，百衲公司老總賴某某在開(kāi)庭時(shí)表示可以6個(gè)月內(nèi)辦好施工許可證，桃園公司才于2006年7月31日向法院提出撤訴。

因此，劉榜一直認(rèn)為桃園公司享有對(duì)“文化中心”項(xiàng)目的獨(dú)家開(kāi)發(fā)權(quán)，即便雙方對(duì)“合作協(xié)議”產(chǎn)生不同理解，在沒(méi)有法律或相關(guān)部門作出處理決定，“合作協(xié)議”仍然是合法有效的，因此“文化中心”項(xiàng)目是確實(shí)存在的。

二、桃園里建筑公司的簽約代表人李燈德已經(jīng)清楚了解桃園公司對(duì)“文化中心’項(xiàng)目的具體情況。

桃園公司也把桃園公司與百衲公司簽訂的“合作開(kāi)發(fā)協(xié)議”等文件材料交給李燈德過(guò)目，當(dāng)時(shí)就只剩下施工許可證沒(méi)有辦好，而李燈德也承認(rèn)已經(jīng)完全了解“文化中心”項(xiàng)目的具體情況，是其自愿與桃園公司簽訂承包協(xié)議的（這一點(diǎn)從公安機(jī)關(guān)對(duì)李燈德的詢問(wèn)筆錄可以得知）。

三、雙方約定辦好施工許可證之后桃園里建筑公司才能進(jìn)場(chǎng)施工。經(jīng)過(guò)雙方多次協(xié)商，桃園里建筑公司與桃園公司達(dá)成共識(shí)，于2006年12月8日簽訂“XX字第061130號(hào)桃園花園文化中心建筑施工總承包協(xié)議書(shū)”，雙方約定由桃園里建筑公司支付38萬(wàn)元作為協(xié)議的履約金，待施工許可證辦好后由桃園公司向其發(fā)出進(jìn)場(chǎng)通知書(shū)進(jìn)場(chǎng)施工，后由于種種原因施工許可證辦不下來(lái)，桃園里建筑公司才沒(méi)有進(jìn)場(chǎng)施工。因此，桃園里建筑公司未能進(jìn)場(chǎng)施工是合同約定，是可預(yù)計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)，桃園公司并沒(méi)有違反承包協(xié)議的規(guī)定。

四、廣州市桃園里建筑工程公司從來(lái)沒(méi)有向桃園公司提出異議。雙方簽訂“XX字第061130號(hào)桃園花園文化中心建筑施工總承包協(xié)議書(shū)”后，桃園公司一直在為盡快辦理施工許可證作努力，而桃園里建筑公司也一直在耐性等候，期間并沒(méi)有異議，也從來(lái)沒(méi)有要求桃園公司退款。

五、劉榜并沒(méi)有逃跑。

李燈德于2007年10月15日到桃園公司原辦公地點(diǎn)越秀區(qū)環(huán)市東路371-375號(hào)廣州世貿(mào)中心南塔1802房，是因?yàn)榕c廣東中汽進(jìn)出口有限公司的房屋租賃合同到期，且廣東中汽進(jìn)出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上調(diào)25%，劉榜覺(jué)得太貴了，成本太高，于是決定搬回劉榜自購(gòu)別墅辦公（詳見(jiàn)辯方證據(jù)20），并不是要逃避李燈德，而且李燈德也知道該別墅的地址，也曾多次到該別墅做客，因此劉榜并不是要逃避李燈德。

六、桃園公司、桃園公司的資產(chǎn)還是按照正常運(yùn)作，劉榜并沒(méi)有轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，因此，劉榜并沒(méi)有合同詐騙的意思。綜上所述，劉榜并沒(méi)有合同詐騙桃園里工程公司，桃園里建筑公司之所以遲遲未能進(jìn)場(chǎng)施工，是因?yàn)槭┕ぴS可證沒(méi)有辦下來(lái)，而在雙方簽訂的合同中也明確約定桃園里建筑公司進(jìn)場(chǎng)施工是以辦下施工許可證為條件，雙方簽訂的是附條件合同，條件為成就，合同就不能履行，因此，雙方僅是合同糾紛，并不涉及刑事，劉榜不構(gòu)成合同詐騙罪。

下面我們來(lái)看一下控方的第二項(xiàng)指控，劉榜（桃園公司、桃園公司）與曉喬的合同。

無(wú)論是簽訂“文化中心”30%的股份轉(zhuǎn)讓（見(jiàn)“XX字070822號(hào)股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)”）還是貸款3個(gè)億額度的借貸合同（見(jiàn)中投字第2007-22號(hào)借款合同”），雙方都是在平等、自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的，雙方均清楚明白“文化中心”30%的股份轉(zhuǎn)讓合同和貸款3個(gè)億額度的借貸合同是兩個(gè)不同的合同。雙方先簽訂“文化中心”30%的股份轉(zhuǎn)讓合同，曉喬取得文化中心, 的30%股權(quán)，對(duì)股權(quán)享有處分權(quán)，然后曉喬因?yàn)樾枰谫Y，遂以股權(quán)作為借貸合同的抵押物抵押給桃園公司，桃園公司才為曉喬融資。因此，雙方實(shí)際上先后簽訂了三個(gè)合同，分別是“文化中心”股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、抵押合同、借款合同?！拔幕行摹?0%股權(quán)轉(zhuǎn)讓是獨(dú)立的，無(wú)論后面的融資是否成功，“文化中心”30%股權(quán)的轉(zhuǎn)讓都是合法有效的，而后來(lái)簽訂的抵押合同（中投抵押字第2007-21號(hào)）則是以文化中心30%股權(quán)作為抵押物之一，再后來(lái)簽訂的借款合同（中投字第2007-22號(hào)）則是以抵押合同（中投抵押字第2007-21號(hào)）為生效要件，只有曉喬按照抵押合同的規(guī)定辦理好抵押物登記和股權(quán)托管手續(xù)，借款合同才會(huì)生效。

因此，這三個(gè)合同雖然有緊密聯(lián)系，但卻不能混為一談，劉榜是否構(gòu)成合同詐騙，關(guān)鍵是他是否虛構(gòu)“文化中心”項(xiàng)目，但事實(shí)上，“文化中心”項(xiàng)目是真實(shí)存在（前面已論述，不再贅言），桃園公司對(duì)此享有開(kāi)發(fā)權(quán)以及建好之后的管理權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)以及可以隨時(shí)要求辦理過(guò)戶手續(xù)的權(quán)利。（詳見(jiàn)控方證據(jù)“合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)桃園花園會(huì)所協(xié)議書(shū)”第二條）劉榜與曉喬合同沒(méi)有構(gòu)成合同詐騙，辯護(hù)人理由如下：

一、劉榜沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。

二、劉榜沒(méi)有與梁謀、羅某密謀，主觀上沒(méi)有詐騙的故意。

三、與曉喬簽訂的合同，并不是以劉榜個(gè)人的名義，而是以桃園公司和桃園公司的名義，劉榜不具備詐騙主體身份資格。

四、“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”是桃園公司與曉喬簽訂的，“借款合同”是曉喬與桃園公司簽訂的，兩者不能混為一談，桃園公司不向曉喬發(fā)放貸款是因?yàn)闀詥踢`約，劉榜不是合同詐騙。

五、桃園公司擁有強(qiáng)大的融資能力，資信良好，且已為融資作了前期準(zhǔn)備工作，如果曉喬按照“借款合同”約定辦理好抵押物及股權(quán)托管手續(xù)，桃園公司完全有能力為其融資3億元。

六、劉榜沒(méi)有攜款潛逃，桃園公司有能力履行合同，且若繼續(xù)履行合同，桃園公司將獲得巨大的利潤(rùn)，劉榜沒(méi)有潛逃的必要。

七、曉喬尚未取得準(zhǔn)格爾旗鱷而塔煤礦經(jīng)營(yíng)權(quán)卻以此作為擔(dān)保誘騙劉榜跟其簽訂文化中心股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、抵押合同、借款協(xié)議，構(gòu)成合同詐騙，劉榜才是最終的受害者。

下面，辯護(hù)人將分別就以上七大點(diǎn)展開(kāi)具體論述：

一、劉榜沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相。

首先，文化中心項(xiàng)目是真實(shí)存在的，由桃園公司享有獨(dú)家開(kāi)發(fā)權(quán)（前文已論述，在此不再贅言）。

其次，曉喬購(gòu)買“文化中心”30%的股權(quán)，是對(duì)房地產(chǎn)感興趣，是想要投資增值，完全是曉喬主動(dòng)提出的，之后雙方簽訂的融資3億元的借款合同與“文化中心”30%股權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議是互相獨(dú)立的，并且曉喬已經(jīng)清晰了解桃園公司及“文化中心”項(xiàng)目的具體情況，理由如下：

1.曉喬想投資房地產(chǎn)，提出購(gòu)買“文化中心”的30%股權(quán)，在簽訂“股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)”前，其向桃園公司出具了擔(dān)保書(shū)，表示愿意以其名下的一切物業(yè)及資產(chǎn)（包括神X機(jī)械工程有限公司滅火工程煤礦經(jīng)營(yíng)權(quán)及開(kāi)采權(quán)、準(zhǔn)格爾旗鱷而塔煤礦有限責(zé)任公司煤礦經(jīng)營(yíng)權(quán)及開(kāi)采權(quán)）作為付款擔(dān)保；同時(shí)曉喬還出具承諾書(shū)，承諾將文化中心30%股份向桃園公司提供擔(dān)保，所有的證據(jù)都表明，購(gòu)買文化中心30％股權(quán)是曉喬出于自愿和主動(dòng)的。（詳見(jiàn)“擔(dān)保書(shū)”和“承諾書(shū)”——辯方證據(jù)10、11）

2.桃園公司已向曉喬清楚說(shuō)明桃園公司和“文化中心”項(xiàng)目的具體情況，桃園公司向其出示了與百衲公司簽訂的“合作開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)桃園花園會(huì)所協(xié)議書(shū)”、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等文件，曉喬一一詳盡閱讀，并簽收了“桃園花園文化中心項(xiàng)目資料清單”，可見(jiàn)，曉喬已經(jīng)非常清楚桃園公司及“文化中心”的具體情況，并愿意承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)（詳見(jiàn)曉喬簽收的桃園花園文化中心項(xiàng)目資料清單——辯方證據(jù)8）。

3.劉榜并沒(méi)有隱瞞自己的真實(shí)情況，自始自終劉榜在簽訂合同的過(guò)程當(dāng)中，始終使用自己的真實(shí)姓名，桃園公司和桃園公司都是合法注冊(cè)的公司，而且劉榜多次公開(kāi)其自購(gòu)別墅地址。

二、劉榜沒(méi)有與梁謀、羅某密謀，主觀上沒(méi)有詐騙的故意。

庭審過(guò)程當(dāng)中已經(jīng)調(diào)查得非常清楚，梁謀作為劉榜的員工，并沒(méi)有參與公司重大決策的權(quán)力，因此對(duì)公司決定并不知情，劉榜也沒(méi)有與梁謀密謀要共同詐騙曉喬；羅某并不是桃園公司或桃園公司的員工，而且曉喬更承諾事成之后將其所有的準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)鱷而塔煤礦股份的70%分給羅某，由此可見(jiàn)，羅某是非常想促進(jìn)交易的成功，因此羅某并沒(méi)有詐騙曉喬的故意，而從這一點(diǎn)恰好反證劉榜并沒(méi)有與羅某詐騙曉喬。

三、與曉喬簽訂的合同，并不是以劉榜個(gè)人的名義，而是以桃園公司和桃園公司的名義，劉榜不是簽訂合同的主體，因此劉榜并具備合同詐騙的主體資格，即便是要起訴，也應(yīng)該以單位或法人犯罪的名義起訴，控方以劉榜為主體提起控訴，明顯有違法律規(guī)定。

四、“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”是桃園公司與曉喬簽訂的，“借款合同”是曉喬與桃園公司簽訂的，兩者不能混為一談，桃園公司不向曉喬發(fā)放貸款是因?yàn)闀詥踢`約。

1.曉喬向桃園公司支付定金400萬(wàn)，雙方簽訂的文化中心“股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議”已經(jīng)生效，但該協(xié)議的生效并不必然導(dǎo)致“借款合同”生效，因?yàn)椤肮煞蒉D(zhuǎn)讓協(xié)議”與“借款合同”是兩個(gè)不同的合同。

2.曉喬未按照“借款合同”約定辦理好抵押物抵押，致使“借款合同”并未生效，是曉喬違約，桃園公司按照合同的約定有權(quán)不發(fā)放貸款。

根據(jù)曉喬與桃園公司簽訂的“借款合同”，該合同第六條約定：“借款人（曉喬）與貸款人（中國(guó)陶慈企業(yè)集團(tuán)有限公司）辦妥（中投抵押字第2007-21號(hào)）項(xiàng)下的抵押登記手續(xù)后及股權(quán)托管手續(xù)后五個(gè)銀行工作日內(nèi)，將貸款本金劃入借款人帳戶，如果因?yàn)榻杩钊说脑蛑率沟盅何锊荒苻k理抵押物登記及股權(quán)托管手續(xù)，導(dǎo)致合同無(wú)法履行，由借款人承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)責(zé)任，借款人與貸款人雙方辦妥抵押合同（中投抵押字2007-21號(hào)）項(xiàng)下抵押登記及股權(quán)托管手續(xù)后，借款合同才生效，任何一方違約向?qū)Ψ街Ц哆`約金叁千萬(wàn)元人民幣?！苯Y(jié)合曉喬詐騙劉榜妻子470萬(wàn)的事實(shí)、至今未辦理抵押物登記及單方撕毀合同的行為，辯護(hù)人認(rèn)為，曉喬之所以惡意控告劉榜合同詐騙，很有可能是因?yàn)橐颖芫揞~的違約金，因?yàn)楦鶕?jù)公安機(jī)關(guān)對(duì)曉喬2007年11月6日8時(shí)40分——11時(shí)40分的詢問(wèn)記錄（控方出示的曉喬第3份詢問(wèn)筆錄），其對(duì)準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)鱷而塔煤礦根本不享有股權(quán)，根本就不可能根據(jù)借款合同及抵押合共的規(guī)定辦理好抵押登記及股權(quán)托管。

“借款合同”是以辦理好“抵押合同”約定抵押物的抵押登記及股份托管手續(xù)才生效，而根據(jù)雙方簽訂的“抵押合同”，抵押物為三種，分別是：準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX3600畝露天煤礦采礦權(quán)、準(zhǔn)格爾旗川掌鎮(zhèn)XXX有限責(zé)任公司27.14％股份和廣州桃園花園會(huì)所文化中心30％股份。曉喬至今都沒(méi)有根據(jù)“借款合同”規(guī)定辦理上述三種抵押物的抵押登記及股權(quán)托管手續(xù)，且經(jīng)桃園公司和劉榜的多次要求仍不辦理，為避免投資風(fēng)險(xiǎn)，桃園公司只好按“借款合同”規(guī)定不予發(fā)放貸款，因此，不發(fā)放貸款，完全是因?yàn)闀詥踢`約。

五、桃園公司擁有強(qiáng)大的融資能力，資信良好，且已為融資作了前期準(zhǔn)備工作，如果曉喬按照“借款合同”約定辦理好抵押物及股權(quán)托管手續(xù)，桃園公司完全有能力為其融資3億元額度。

在展開(kāi)論述之前，辯護(hù)人首先要解釋什么叫額度，所謂額度是指借款人享有的信用額度，而信用額度則以借款人資產(chǎn)作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)，借款人要獲得貸款，必須具有符合信用額度的資產(chǎn)作為擔(dān)保，如果借款人的資產(chǎn)不符合信用額度要求則不能發(fā)生實(shí)際借款。因此，如果曉喬不能以3億元的資產(chǎn)作為擔(dān)保，就不能享有桃園公司的3億元借款額度的權(quán)利。桃園公司為履行融資合同已做了相應(yīng)的前期準(zhǔn)備，融資合同之所以不能履行，是因?yàn)闀詥涛窗础敖杩詈贤奔s定，是曉喬違約所致（控方提供的證據(jù)缺少對(duì)劉榜有利部分，辯方將出示完整的合同，見(jiàn)辯方證據(jù)11）。

其次辯護(hù)人想要解釋一下桃園公司作為融資公司的融資運(yùn)作方式，其實(shí)桃園公司融資的渠道相當(dāng)于中介公司，桃園公司要獲得資金源的信用額度也必須具有資產(chǎn)擔(dān)保，因此，桃園公司要成功融資，必須由借款方向桃園公司提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，資金源看到桃園公司有資產(chǎn)擔(dān)保才會(huì)發(fā)出借款，桃園公司實(shí)際上充當(dāng)中介其連同作用。

解釋完以上兩個(gè)概念之后，我們來(lái)看一下桃園公司的融資能力： 1.桃園公司于2007年8月18日跟中國(guó)天威控股集團(tuán)投資有限公司簽訂借款額為3億元的“借款合同書(shū)”，為曉喬融資事宜做好了前期準(zhǔn)備工作。（詳見(jiàn)桃園公司與中國(guó)天威控股集團(tuán)投資有限公司簽訂借款額為3億元的“借款合同書(shū)”——辯方證據(jù)12）

2.桃園公司于06年初已獲得珠海交通銀行金鼎支行授信8000萬(wàn)借款額度。3.桃園公司于03年12月與與廣州奧底投資有限公司借入10億人民幣額度，而且收到1000萬(wàn)額度信用金（詳見(jiàn)桃園公司與廣州奧底有限公司的協(xié)議書(shū)——辯方證據(jù)14）。

4.桃園公司于05年10月獲珠海渣X銀行1000萬(wàn)美元借款額度。5.桃園公司目前還是河北衡水全富公路發(fā)展中心的第一大股東，占52.5%的股權(quán)。

六、劉榜沒(méi)有攜款潛逃，桃園公司有能力履行合同，且若繼續(xù)履行合同，桃園公司將獲得巨大的利潤(rùn)，劉榜沒(méi)有潛逃的必要。

1.桃園公司搬離越秀區(qū)環(huán)市東路371-375號(hào)廣州世貿(mào)中心南塔1802辦公室，是因?yàn)榕c廣東中汽進(jìn)出口有限公司的房屋租賃合同到期，且廣東中汽進(jìn)出口有限公司于2007年8月17日通知房屋租金要上調(diào)25%，劉榜覺(jué)得太貴了，成本太高，于是決定搬回劉榜自購(gòu)別墅辦公，并不是要逃避，而且曉喬、李燈德等都知道地址，劉榜的手機(jī)也沒(méi)有換（至今也沒(méi)有更換手機(jī)號(hào)碼），劉榜一直也沒(méi)有逃避任何人（見(jiàn)桃園公司與廣東中汽進(jìn)出口有限公司的房屋租賃合同、廣東中汽進(jìn)出口有限公司通知——辯方證據(jù)20）。

2.劉榜沒(méi)有必要合同詐騙，因?yàn)槿绻^續(xù)要求履行合同，他將獲得更大的利潤(rùn)，據(jù)保守估計(jì)，如果雙方繼續(xù)履行合同，劉榜（桃園公司）將能獲益上千萬(wàn)，沒(méi)有人愿意為了撿芝麻而丟了西瓜的。3.劉榜沒(méi)有轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，桃園公司、桃園公司的資產(chǎn)還是按照正常運(yùn)作。如果劉榜有意詐騙的話，肯定會(huì)轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，而劉榜卻沒(méi)有這樣做，很顯然，劉榜沒(méi)有合同詐騙的意思。

七、曉喬尚未取得準(zhǔn)格爾旗鱷而塔煤礦經(jīng)營(yíng)權(quán)及股權(quán)卻以此作為擔(dān)保誘騙劉榜跟其簽訂“文化中心”股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、抵押合同、借款協(xié)議，而且至今仍然沒(méi)有履行合同約定，構(gòu)成合同詐騙，劉榜才是最終的受害者。根據(jù)公安機(jī)關(guān)對(duì)曉喬2007年11月6日8時(shí)40分——11時(shí)40分的詢問(wèn)記錄（控方出示的曉喬第3份詢問(wèn)筆錄），曉喬自己明確表示其尚未取得煤礦的開(kāi)發(fā)權(quán)，但其跟劉榜簽訂的“文化中心”股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、抵押合同、借款協(xié)議三個(gè)合同中均將煤礦開(kāi)發(fā)權(quán)重復(fù)用作抵押，因此按照控方的邏輯，構(gòu)成合同詐騙的應(yīng)該是曉喬而非劉榜。

如果處分了有瑕疵的權(quán)利就構(gòu)成刑事的話，那么經(jīng)濟(jì)交易風(fēng)險(xiǎn)將會(huì)大大增加，合同糾紛將隨時(shí)升級(jí)到刑事處理，極不利于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的有序進(jìn)行。事實(shí)上，《中華人民共和國(guó)合同法》第51條明確規(guī)定“無(wú)權(quán)處分的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人在事后取得處分權(quán)的，該合同有效”，因此，在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)交往過(guò)程當(dāng)中，往往允許人們進(jìn)行預(yù)先交易，雖然權(quán)利、手續(xù)等存在瑕疵，但卻在雙方可接受的范圍之內(nèi)，《中華人民共和國(guó)合同法》第51條通過(guò)可控的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)促進(jìn)商業(yè)活動(dòng)的有序健康發(fā)展。

即使劉榜的“文化中心”項(xiàng)目存在一定的瑕疵，但該瑕疵屬于可控的合理風(fēng)險(xiǎn)之內(nèi)，因此劉榜的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是符合法律規(guī)定的，現(xiàn)實(shí)中房地產(chǎn)領(lǐng)域這種現(xiàn)象非常普遍，開(kāi)放商先向銀行借款拿地，拿到地之后再抵押給銀行，實(shí)際上不用投資一分錢，投資方并非實(shí)際出資者，而且這種交易方式也為市場(chǎng)普遍接受，辯護(hù)人懇請(qǐng)審判長(zhǎng)充分考慮現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)交易中的規(guī)則，作出公正的判斷。

劉榜跟曉喬的糾紛是典型的經(jīng)濟(jì)糾紛、合同糾紛，而且是由于曉喬違約才導(dǎo)致合同爭(zhēng)議。經(jīng)濟(jì)貿(mào)易過(guò)程中是以營(yíng)利為目的的，但同時(shí)伴隨著相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，而本案當(dāng)中，無(wú)論是桃園公司與曉喬簽訂的合同，還是桃園公司與曉喬簽訂的合同，雙方都是在公平自愿、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成的，是合法有效的，雙方均受合同法的約束，享有權(quán)利的同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險(xiǎn)，但曉喬非但沒(méi)有按合同的約定履行義務(wù)，反而捏造事實(shí)，以劉榜合同詐騙為由蒙騙公安機(jī)關(guān)，明顯違反誠(chéng)實(shí)信用，甚至構(gòu)成誣告陷害罪。

另外，曉喬伙同其外甥邱某某利用劉榜妻子李燈德救夫心切，以只是合同糾紛為由，假借可以通過(guò)找關(guān)系把劉榜放出來(lái)，詐騙了劉榜妻子李燈德470萬(wàn)，扣除曉喬已支付的購(gòu)買“文化中心”項(xiàng)目30%股權(quán)的定金350萬(wàn)，還詐騙劉榜妻子李燈德120萬(wàn)。事實(shí)上，據(jù)辯方掌握的證據(jù)證實(shí)，本案之所以能夠啟動(dòng)，完全是因?yàn)闀詥虅?dòng)用了所謂的“關(guān)系”，而有關(guān)辦案人員與曉喬相互勾結(jié)，誣告陷害劉榜，使其蒙冤被抓，得逞之后他們又以可以“搞關(guān)系”把劉榜放出來(lái)為由取的劉榜妻子李燈德的信任，詐騙劉榜妻子李燈德共計(jì)470萬(wàn)，但他們自始自終都沒(méi)有幫過(guò)劉榜（詳見(jiàn)辯方證據(jù)10、11以及李燈德取得的錄音）。此事已經(jīng)由劉榜妻子李燈德反映到了越秀區(qū)人民檢察院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和辦案人員，該案正在處理當(dāng)中，曉喬詐騙劉榜妻子李燈德的事實(shí)有相應(yīng)的證據(jù)予以支持，請(qǐng)審判長(zhǎng)及陪審員予以重視。

控方以曉喬的陳述作為指控劉榜合同詐騙的理由是沒(méi)有任何說(shuō)服力的，首先曉喬作為本案的厲害關(guān)系人，其陳述明顯具有個(gè)人主觀傾向，不能作為證據(jù)使用，而且曉喬詐騙劉榜妻子李燈德、羅某（曉喬以尚未取得股權(quán)的準(zhǔn)格爾旗鱷而塔煤礦詐騙羅某，庭審已審理得非常清楚，詳見(jiàn)控方證據(jù)曉喬對(duì)羅某的“承諾書(shū)”），一個(gè)有重大詐騙嫌疑的人的陳述就更加不可信了。本案本來(lái)是經(jīng)濟(jì)糾紛卻鬧成刑事案件，始作俑者是曉喬，其完全違背商業(yè)道德，不愿承擔(dān)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中正常的投資風(fēng)險(xiǎn)，不履行合同義務(wù)不說(shuō)，還惡意控告劉榜合同詐騙，而且又詐騙了劉榜妻子470萬(wàn)，其行為令人發(fā)指，相關(guān)部門應(yīng)該追究其刑事責(zé)任，被曉喬詐騙了470萬(wàn)，又被推上了審判臺(tái)，劉榜才是本案當(dāng)中最終的受害人。

辯護(hù)人再次強(qiáng)調(diào)，本案是一起典型的經(jīng)濟(jì)糾紛，并不涉及刑事。在本案當(dāng)中，一共涉及三個(gè)合同（這三個(gè)合同均是平等自愿、協(xié)商一致簽訂的，合法有效），分別是“文化中心股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”、“抵押合同”、“借款合同”，其中“文化中心股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”已經(jīng)生效，“抵押合同”和“借款合同”因曉喬未履行借款合同規(guī)定的辦理抵押物登記及關(guān)全托管手續(xù)而未能生效，桃園公司未發(fā)放貸款是因?yàn)闀詥踢`約。以上事實(shí)均有相關(guān)的證據(jù)佐證，請(qǐng)本案的審判人員依法查證，我相信，尊敬的審判長(zhǎng)和陪審員一定能在尊重事實(shí)、尊重法律的基礎(chǔ)上查明真相，給劉榜一個(gè)公平的判決。結(jié)合辯護(hù)人上述的辯護(hù)意見(jiàn)，無(wú)論是劉榜（桃園公司）與廣州市桃園里建筑工程公司的合同還是劉榜（桃園公司、桃園公司）與曉喬的合同，都是雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，是合法有效的，劉榜并沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞情況，也沒(méi)有以非法占有為目的欺騙桃園里建筑公司和曉喬，更沒(méi)有攜款潛逃，因此他們之間的糾紛只是經(jīng)濟(jì)糾紛。

最后，辯護(hù)人懇請(qǐng)審判長(zhǎng)注意，曉喬與有關(guān)辦案人員相互勾結(jié)，誣告劉榜以謀求非法利益，我們配合劉榜妻子李燈德已將相關(guān)證據(jù)及具體情況反映到檢察院、紀(jì)委、市委、政法委等相關(guān)部門，此案正在進(jìn)一步處理當(dāng)中，因此，辯護(hù)人懇請(qǐng)審判長(zhǎng)將劉榜案延期審理，待曉喬案處理完畢之后再作出公正判決。

我們也知道，貴院審理的案件較多，工作量較大，但從庭審的過(guò)程來(lái)看，貴院的法官素質(zhì)是非常高的。我們?cè)谧鹬厥聦?shí)、尊重法律的基礎(chǔ)上為劉榜作無(wú)罪辯護(hù)，我們希望本案的審判長(zhǎng)及陪審員能本著以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，查清事實(shí)，還原真相，判決劉榜無(wú)罪。

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 律師

王思魯

二ＯＯ八年八月十四日

第二篇：律師對(duì)被告人從輕減輕處罰辯護(hù)詞

律師對(duì)被告人從輕減輕處罰辯護(hù)詞

尊敬的審判員：

北京盈科（**）律師事務(wù)所依法接受**市**區(qū)法律援助中心的指定，指派本律師擔(dān)任阿來(lái)涉嫌盜竊罪一案阿來(lái)的辯護(hù)人，參與今天的庭審。接到指派后，辯護(hù)人詳細(xì)查閱了相關(guān)的證據(jù)材料和訴訟文書(shū)，結(jié)合今天的庭審情況，辯護(hù)人發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)：

首先，鑒于被告人阿來(lái)已經(jīng)自行認(rèn)罪，而且態(tài)度誠(chéng)懇，辯護(hù)人對(duì)起訴書(shū)指控盜竊罪的定性沒(méi)有異議。

其次，辯護(hù)人認(rèn)為，被告人阿來(lái)有如下法定以及酌定從輕或減輕處罰的情節(jié)。

一、被告人阿來(lái)犯罪時(shí)已滿十六周歲不到十八周歲，系未成年人，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第十七條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

未成年人從法律上講是限制行為能力人，其社會(huì)經(jīng)驗(yàn)缺乏，辨別是非能力薄弱，辨認(rèn)與控制自己行為的能力差，思想不成熟，對(duì)其從輕或減輕處罰符合司法理性。

2、被告人阿來(lái)歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，能夠如實(shí)地供述自己的犯罪事實(shí)，具有強(qiáng)烈的悔罪表現(xiàn)，具有坦白情形，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第三款之規(guī)定，可以從輕處罰。

被告人阿來(lái)到案后能詳細(xì)交待所犯的罪行，在公安機(jī)關(guān)對(duì)被告人的多次訊問(wèn)中，對(duì)整個(gè)作案過(guò)程從一開(kāi)始就主動(dòng)做了詳細(xì)的供述，坦白交代自己的犯罪罪行。被告人在事發(fā)時(shí)由于年少無(wú)知，一時(shí)沖動(dòng)，才觸犯刑法。但因其事后向公安機(jī)關(guān)和檢察院如實(shí)交代事情經(jīng)過(guò)，認(rèn)罪態(tài)度較好，確有悔改之意，且社會(huì)危害程度不大，符合從輕或減輕處罰的條件。請(qǐng)合議庭在量刑時(shí)能夠考慮被告人的認(rèn)罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，在量刑時(shí)能予以酌情減輕處罰。

三、被告人阿來(lái)無(wú)前科，屬于初犯、偶犯，主觀惡性不深，造成的社會(huì)危害性相對(duì)較小，依法可以酌情減輕或從輕處罰。

四、本案被盜竊財(cái)物已被當(dāng)場(chǎng)追還，被害人的損失得到了挽回，依法可以酌定從輕或減輕處罰。

綜上所述，被告人阿來(lái)系未成年人犯，沒(méi)有前科，主觀惡性相對(duì)較小，到案后能如實(shí)交代案件經(jīng)過(guò)，確有悔改之意，被害人的損失也當(dāng)場(chǎng)予以追回，同時(shí)，根據(jù)《未成年人保護(hù)法》第54條規(guī)定"對(duì)違法犯罪的未成年人，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。因此辯護(hù)人懇請(qǐng)法庭本著懲罰與挽救并重的原則，在量刑時(shí)考慮被告人上述從輕、減輕處罰的法定情節(jié)和酌定情節(jié)，對(duì)被告人阿來(lái)從輕、減輕處罰，給她一次改過(guò)自新的機(jī)會(huì)。

辯護(hù)人：北京盈科（**）律師事務(wù)所

史錫剛律師

第三篇：陳力強(qiáng)、陳力燁涉嫌偷稅案(從輕處罰,緩刑釋放)之一審辯護(hù)詞(一)

王思魯辦理案件 涉及隱私，采用化名

陳力強(qiáng)、陳力燁涉嫌偷稅案（從輕處罰，緩刑釋放）之

一審辯護(hù)詞

（一）尊敬的審判長(zhǎng)、審判員: 我們分別接受陳力強(qiáng)、陳力燁委托，在陳力強(qiáng)、陳力燁涉嫌偷稅案中擔(dān)任各自的一審辯護(hù)人，出席今天的庭審。由于我們的辯護(hù)思路和辯護(hù)觀點(diǎn)基本一致，為了節(jié)省法庭的時(shí)間，在此一并發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)。

在具體發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)之前，我們首先對(duì)審判長(zhǎng)的公正主持以及給予控辯雙方充分發(fā)言的機(jī)會(huì)表示由衷的敬佩和感謝！

我們介入此案后，本著對(duì)法律和當(dāng)事人高度負(fù)責(zé)的態(tài)度，為徹底弄清案情，先后六次各自分別會(huì)見(jiàn)了陳力強(qiáng)、陳力燁，聽(tīng)取了他們的陳述，有針對(duì)性地詢問(wèn)了本案相關(guān)問(wèn)題，并作了適當(dāng)?shù)恼{(diào)查；特別是專門利用三天時(shí)間在貴院詳盡閱卷；現(xiàn)又經(jīng)過(guò)今天的法庭調(diào)查,對(duì)本案已十分清楚。我們堅(jiān)定地認(rèn)為，陳力強(qiáng)、陳力燁不構(gòu)成偷稅罪,應(yīng)屬無(wú)罪。

我們先來(lái)看看指控是不是符合案件事實(shí)和法律規(guī)定。

先了解檢察機(jī)關(guān)的指控。從《起訴書(shū)》看，檢察機(jī)關(guān)是認(rèn)為兩被告人于2000年1月1日至2003年2月28日期間，“采取隱匿銷售收入、擅自銷毀賬簿、進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)手段，從中少繳稅款進(jìn)行偷稅，經(jīng)增城市國(guó)家稅務(wù)局稽查認(rèn)定：……少納增值稅2928009．44元”，從而構(gòu)成偷稅罪。

針對(duì)指控，我們從三方面陳述辯護(hù)理由：

第一、從偷稅罪犯罪構(gòu)成要件角度考慮：在客觀上，陳力強(qiáng)、陳力燁不符合偷稅的客觀行為特征，在主觀上，陳力強(qiáng)、陳力燁不符合偷稅必須具備直接故意的條件。

其一、關(guān)于偷稅罪的具體法律規(guī)定。我們先來(lái)看一下偷稅罪的具體法律規(guī)定：

《刑法》第201條規(guī)定：“納稅人采取偽造、變?cè)?、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)的手段，不繳或者少繳應(yīng)納稅款……”?？梢?jiàn)，法條對(duì)偷稅罪作了詳盡、明確的敘明罪狀規(guī)定。何為偷稅，根據(jù)法律規(guī)定，只能從這刑法條文中尋找依據(jù)。從上述法律規(guī)定看，偷稅罪的客觀特征為：偽造、變?cè)?、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證；在賬簿上多列支出或者不列、少列收入；進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)或經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)；偷稅罪的主觀特征為：出于直接故意，即明知自己實(shí)施的是違反稅收法規(guī)、逃避繳納應(yīng)繳稅款義務(wù)的行為，這種行為會(huì)造成國(guó)家稅收流失的后果，而希望這種結(jié)果的發(fā)生。其

二、現(xiàn)在，我們來(lái)看看陳力強(qiáng)、陳力燁是否符合上述偷稅罪的具體法律規(guī)定。

相信大家都很清楚，陳力強(qiáng)、陳力燁是否構(gòu)成偷稅，首先必須正視“定期定額包稅”的客觀事實(shí)。

“定期定額包稅”的實(shí)際情況：國(guó)稅部門從2000年1月1日始至2002年12月期間，對(duì)被告人所在的南泉商行實(shí)行“定期定額包稅”征稅方式(定期是一年一定，定額是每年由稅務(wù)部門對(duì)商行當(dāng)年應(yīng)繳的稅額進(jìn)行核定),南泉商行每年都是按稅務(wù)部門核定的納稅額每月通過(guò)銀行劃扣方式繳稅。對(duì)“定期定額包稅”的方式，不僅是南泉商行，而且在整個(gè)增城地區(qū)普遍的經(jīng)營(yíng)者都認(rèn)為這是“包稅”，多年來(lái)也是按這種模式向稅務(wù)部門繳稅，“定期定額包稅”方式是增城地區(qū)稅務(wù)部門多年的特點(diǎn)。

“定期定額包稅”根本不需要建賬：“定期定額包稅”方式按規(guī)定不需要建賬,繳納稅款只是按稅務(wù)部門核定數(shù)額繳納。

“定期定額包稅”從根本上證明陳力強(qiáng)、陳力燁沒(méi)有偷稅的客觀事實(shí)和主觀故意。這還有權(quán)威判例支撐。

其次，陳力強(qiáng)、陳力燁沒(méi)有隱匿銷售收入、沒(méi)有銷毀賬簿（包稅期間刪除過(guò)期的電腦記錄不是銷毀賬簿行為）、沒(méi)有進(jìn)行虛假納稅申報(bào)等，從而在客觀上，陳力強(qiáng)、陳力燁不符合偷稅的客觀行為特征。

值得強(qiáng)調(diào)的是，連陳力強(qiáng)、陳力燁是否漏稅以及漏多少稅都無(wú)法證實(shí)。再次，陳力強(qiáng)、陳力燁沒(méi)有偷稅故意，特別從陳某某和陳某某主動(dòng)配合調(diào)查更可佐證：南泉商行在接受稅務(wù)機(jī)關(guān)的稽查時(shí),積極主動(dòng)配合,不僅把公司的所有財(cái)務(wù)等資料交給稅務(wù)稽查人員,還十分配合稽查人員的詢問(wèn)，稽查人員檢查后曾認(rèn)為沒(méi)什么問(wèn)題,主動(dòng)把資料返還給他們。

“定期定額包稅”取消后，在經(jīng)營(yíng)行業(yè)、經(jīng)營(yíng)范圍、規(guī)模沒(méi)有發(fā)生變化的情況下，每月繳納的稅款比包稅期間多了1000多元，更充分證明陳力強(qiáng)、陳力燁沒(méi)有偷稅的主觀故意。未及時(shí)完善財(cái)務(wù)制度也不符合偷稅罪必須具有直接故意的主觀特征。

第二、從是否具備充足有罪證據(jù)角度考慮，本案欠缺偷稅罪必備的 關(guān)健證據(jù)：《稅務(wù)鑒定報(bào)告》、《司法會(huì)計(jì)鑒定報(bào)告》、南泉商行銷售貨物憑證等（貨物銷售合同、買賣雙方交易的貨物及款項(xiàng)等會(huì)計(jì)及銀行記錄憑證、買賣雙方經(jīng)辦人證詞等）。

何為偷稅罪必備的關(guān)鍵證據(jù)。

在司法實(shí)務(wù)中,偷稅案件中的鑒定主要是《稅務(wù)鑒定》和《司法會(huì)計(jì)鑒定》。稅務(wù)鑒定是指刑事辦案機(jī)關(guān)在辦案過(guò)程中聘請(qǐng)有稅務(wù)專業(yè)知識(shí)的人員,依照國(guó)家稅收法律法規(guī)，根據(jù)偵查中提供的材料和證據(jù),對(duì)涉嫌偷稅的行為及有關(guān)問(wèn)題,違反哪些稅收法律法規(guī)的具體條款,以及涉嫌偷稅等數(shù)額計(jì)算的依據(jù)做出鑒定結(jié)論。

司法會(huì)計(jì)鑒定是指刑事辦案機(jī)關(guān)在辦案過(guò)程中聘請(qǐng)有會(huì)計(jì)專業(yè)知識(shí)的人員，依照財(cái)政的法律法規(guī)，根據(jù)偵查中提供的與偷稅案件有關(guān)的賬目、會(huì)計(jì)報(bào)表等財(cái)務(wù)資料,對(duì)涉嫌偷稅的行為所涉及到的賬證上的問(wèn)題,具體違反哪些財(cái)政法律法規(guī)的規(guī)定,違法的條款和數(shù)額等做出鑒定結(jié)論。

控方恰恰沒(méi)有掌握成立偷稅罪的關(guān)鍵證據(jù)。

你看：控方撐握的證據(jù)無(wú)非是《稅務(wù)檢查報(bào)告》、《電腦資料》、國(guó)稅部門取得的“證人證詞”及外調(diào)的其它資料，在行政程序中，國(guó)稅部門根據(jù)這些證據(jù)根本無(wú)法下處罰決定，更何況刑事證據(jù)更嚴(yán)格呢？司法介入后僅對(duì)“投案自首”的兩被告人錄了口供，沒(méi)有收集其它任何證據(jù)！從口供的內(nèi)容對(duì)兩被告人更有利，……。亦即是僅僅錄有被告人的口供??！

控方掌握的主要證據(jù)，亦即賴以支撐指控的主要證據(jù)能證明什么？ 從主體角度，國(guó)稅部門不能成為刑事證據(jù)收集的主體。從與相對(duì)人關(guān)系角度，雙方存在直接利害關(guān)系。

從實(shí)體內(nèi)容角度，《稅務(wù)稽查報(bào)告》的實(shí)質(zhì)為行政證據(jù)而非刑事證據(jù)，并且移送司法機(jī)關(guān)手續(xù)不齊備；《電腦資料》只能作為取證線索，欠缺刑事證據(jù)效力；國(guó)稅部門取得的“證人證詞”及外調(diào)的其它資料欠缺了銷售合同、買賣雙方交易的貨物及款項(xiàng)等記錄的會(huì)計(jì)及金融憑證、買賣雙方經(jīng)辦人證詞等關(guān)鍵證據(jù)。

因而上述證據(jù)不具有刑事證據(jù)效力。

特別是，根據(jù)案件事實(shí)，即使根據(jù)控方的邏輯，所謂“偷逃”稅額也難以確定：

沒(méi)有考慮自用、因霉變而報(bào)廢、運(yùn)輸中的損毀、因積壓而削價(jià)出售、退貨； 只有部分進(jìn)貨額證據(jù)，嚴(yán)重欠缺銷貨額的證據(jù)，增值稅征收的依據(jù)是銷貨額啊。在“偷逃稅額”認(rèn)定上，自相矛盾、邏輯非?；靵y：開(kāi)始時(shí)，欲落實(shí)南泉商行的具體銷售額，找了一些證據(jù)，但無(wú)法落實(shí)；進(jìn)而欲落實(shí)南泉商行的具體進(jìn)貨額，也找了一些證據(jù)，亦無(wú)法落實(shí)；我們都明顯感覺(jué)到，國(guó)稅及偵查部門一直想在被告人口供中落實(shí)進(jìn)貨額減去庫(kù)存額即銷售額，可是，令人意想不到的是，在最后“偷逃稅額”認(rèn)定時(shí)，卻莫名其妙地適用了“視同銷售”的公式。司法機(jī)關(guān)介入后僅僅對(duì)“投案自首”的兩被告人錄了口供，又能證明什么問(wèn)題？只能證明被告人沒(méi)有偷稅的故意和行為。

第三、從適用法律角度考慮，在本案中，指控明顯錯(cuò)誤適用了稅收征收以及行政處罰方面的相關(guān)法律法規(guī)。在本案中，必須正視本案的背景：有關(guān)國(guó)稅部門在違法行政處罰無(wú)法實(shí)現(xiàn)之后，再移送司法機(jī)關(guān)刑事介入。

首先，根據(jù)《稅收征收管理法》第37、第39條規(guī)定，關(guān)于納稅人未按規(guī)定的期限申報(bào)辦理稅務(wù)登記、辦理納稅申報(bào)的，必須由稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正的規(guī)定制作限期改正通知書(shū)、應(yīng)納稅款通知書(shū)、繳納稅款通知書(shū)等稅務(wù)文書(shū)，并送達(dá)當(dāng)事人，才能對(duì)其做出稅務(wù)處理及處罰決定，令人遺憾的是，有關(guān)國(guó)稅部門沒(méi)有做到。這顯屬違反法定程序。根據(jù)《行政處罰法》第2條第2款規(guī)定，“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”。

其次，在本案中，存在一事再罰的問(wèn)題，其于法無(wú)據(jù)。

國(guó)稅部門曾對(duì)南泉商行在2001年1月1日至2002年8月31日的繳稅情況進(jìn)行檢查，并同時(shí)于2003年1月17日作出增國(guó)稅罰告（03830002）號(hào)《稅務(wù)行政處罰告知書(shū)》，2003年1月21日一并作出增國(guó)稅稽處（03830002）號(hào)《稅務(wù)處理決定書(shū)》和增國(guó)稅罰（03830002）號(hào)《稅務(wù)行政處罰決定書(shū)》，南泉商行也已認(rèn)繳、認(rèn)罰，國(guó)稅部門卻違反《行政處罰法》第24條規(guī)定的“對(duì)當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上的行政處罰。”一事不再罰原則，欲第二次行政處罰。

特別是第二次行政處罰時(shí)，其程序和實(shí)體處理均存在行政違法。

還值得注意的是，國(guó)稅部門居然將增國(guó)稅罰告（03830015）《稅務(wù)行政處罰事項(xiàng)告知書(shū)》以及增國(guó)稅稽處（03830015）號(hào)《稅務(wù)處理決定書(shū)》于2004年2月11日同一日一并作出并送達(dá)兩被告人；兩被告人當(dāng)即要求聽(tīng)證，國(guó)稅部門于2004年2月24日舉行了聽(tīng)證，令人遺憾的是，國(guó)稅部門沒(méi)有作出處罰決定，實(shí)際上，也無(wú)法作出處罰決定而無(wú)理將之移送公安機(jī)關(guān)，啟動(dòng)刑事追訴程序。這也顯屬違法。

這還是有權(quán)威判例依據(jù)的。

再次，在本案中，無(wú)論是行政處罰，還是刑事追訴，都錯(cuò)誤理解“增值稅”的法定概念，并錯(cuò)誤適用“視同銷售貨物”公式計(jì)算所謂偷逃增值稅稅額?！对鲋刀悤盒袟l例》第1條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務(wù)以及進(jìn)口貨物的單位和個(gè)人，為增值稅的納稅義務(wù)人（以下簡(jiǎn)稱納稅人），應(yīng)當(dāng)依照本條例繳納增值稅?！?/p>

何為增值稅？

增值稅是對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位銷售貨物的增值額征收的并由消費(fèi)者或使用單位承擔(dān)的一種流轉(zhuǎn)稅，即生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者銷售貨物時(shí)，向消費(fèi)者或使用單位收取的銷項(xiàng)稅金與購(gòu)進(jìn)貨物時(shí)支付的進(jìn)項(xiàng)稅金之差為增值稅稅金。

什么樣的納稅人是增值稅納稅人？

在我國(guó)境內(nèi)銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務(wù)以及進(jìn)口貨物的單位和個(gè)人均是增值稅納稅人，都要依法繳納增值稅。視同銷售貨物的條件和計(jì)稅公式如何？

《增值稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第16條規(guī)定：“納稅人有條例第7條所稱價(jià)格明顯偏低并無(wú)不正當(dāng)理由或者有本細(xì)則第4條所列視同銷售貨物行為而無(wú)銷售額者，按下列順序確定銷售額：

（一）按納稅人當(dāng)月同類貨物的平均銷售價(jià)格確定；

（二）按納稅人最近時(shí)期同類貨物的平均銷售價(jià)格確定；

（三）按組成計(jì)稅價(jià)格確定。

組成計(jì)稅價(jià)格＝成本×（１＋成本利潤(rùn)率）……”

又見(jiàn)《增值稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第4條規(guī)定:“單位或個(gè)體經(jīng)營(yíng)者的下列行為，視同銷售貨物：

（一）將貨物交付他人代銷；

（二）銷售代銷貨物；

（三）設(shè)有兩個(gè)以上機(jī)構(gòu)并實(shí)行統(tǒng)一核算的納稅人，將貨物從一個(gè)機(jī)構(gòu)移送其他機(jī)構(gòu)用于銷售，但相關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)在同一縣（市）的除外；

（四）將自產(chǎn)或委托加工的貨物用于非應(yīng)稅項(xiàng)目；

（五）將自產(chǎn)、委托加工或購(gòu)買的貨物作為投資，提供給其他單位或個(gè)體經(jīng)營(yíng)者；

（六）將自產(chǎn)、委托加工或購(gòu)買的貨物分配給股東或投資者；

（七）將自產(chǎn)、委托加工的貨物用于集體福利或個(gè)人消費(fèi)；

（八）將自產(chǎn)、委托加工或購(gòu)買的貨物無(wú)償贈(zèng)送他人。” 在本案中是如何錯(cuò)誤認(rèn)定的？

南泉商行的經(jīng)營(yíng)情況不屬于《增值稅暫行條例》第7條所稱價(jià)格明顯偏低并無(wú)不正當(dāng)理由的情形，也不屬于上述《增值稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第4條規(guī)定的8種情形中任何一種，根本上不適用“視同銷售貨物”公式計(jì)算所謂偷逃增值稅稅額，所以控方指控的偷稅額顯屬錯(cuò)誤。

最后，關(guān)于本案處理涉及的法律法規(guī)和值得參考的判例等資料。我們熱誠(chéng)地期盼貴院能還當(dāng)事人一個(gè)公道，依法作出無(wú)罪判決！

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

律師 王思魯

第四篇：陳力強(qiáng)、陳力燁涉嫌偷稅案(從輕處罰,緩刑釋放)之一審辯護(hù)詞(二)

王思魯律師辦理案件

涉及隱私，采用化名

陳力強(qiáng)、陳力燁涉嫌偷稅案（從輕處罰，緩刑釋放）之

一審辯護(hù)詞

（二）尊敬的審判長(zhǎng)、審判員:

我們分別是陳力強(qiáng)、陳力燁的一審辯護(hù)律師，基于辯護(hù)觀點(diǎn)完全相同，我們一并出具辯護(hù)詞。為不占用合議庭太多時(shí)間，本案第一次提起公訴后貴院第一次開(kāi)庭審理時(shí)，我們所出具的辯護(hù)詞在此作為《陳力強(qiáng)、陳力燁偷稅案一審辯護(hù)詞之一》一并書(shū)面出具，也不作口頭重復(fù)。我們僅作如下補(bǔ)充：

首先，我們對(duì)國(guó)家公訴人朱先生在處理本案中表現(xiàn)出來(lái)的道德修養(yǎng)表示由衷的欽佩。但我們對(duì)此案的理解的確與控方恰恰完全相反！我們堅(jiān)定地認(rèn)為，被告人不構(gòu)成偷稅罪，應(yīng)屬無(wú)罪。

一、處理本案不能忽視這樣的事實(shí)：在本案貴院第一次開(kāi)庭審理后，控方撤回公訴補(bǔ)充偵查期間，控方?jīng)]有取得任何新證據(jù)，仍然再次強(qiáng)行提起公訴，從而出現(xiàn)了今天的第二次開(kāi)庭。

本案曾由于無(wú)證據(jù)證實(shí)被告人具有偷稅故意、無(wú)證據(jù)證實(shí)被告人具有偷稅行為和無(wú)證據(jù)證實(shí)具體“偷稅”數(shù)額的客觀事實(shí)，在貴院開(kāi)庭審理后，控方申請(qǐng)撤訴，結(jié)果貴院裁定準(zhǔn)許撤訴。令人意想不到的是，控方在補(bǔ)充偵查后，無(wú)取得任何新證據(jù)的情況下，仍然強(qiáng)行提起公訴。

關(guān)于這一點(diǎn)，相信貴院已經(jīng)十分清楚，在此不展開(kāi)。

二、在琳瑯滿目的各類“證據(jù)”中，本案唯一可作“刑事證據(jù)”的是被告人的一些口供和一些證人的證詞，但其也根本不能證實(shí)被告人具有偷稅的故意、偷稅的行為和具體偷稅的數(shù)額。

眾所周知，只有公安、檢察等刑事司法機(jī)關(guān)才能作為刑事證據(jù)收集的主體，非其直接收集或其委托取得的“證據(jù)”無(wú)效。在本案中，以公安、檢察等刑事司法機(jī)關(guān)作為證據(jù)收集主體取得的“刑事證據(jù)”僅僅是被告人的一些口供和一些證人的證詞。

但是，從被告人的這些口供和這些證人的證詞內(nèi)容看，無(wú)法證明被告人具有偷稅的故意、偷稅的行為和具體偷稅的數(shù)額（詳見(jiàn)法庭調(diào)查階段辯方質(zhì)證意見(jiàn)）。

本案的其它證據(jù)不是由公安、檢察等刑事司法機(jī)關(guān)收集或委托收集，不具有刑事證據(jù)效力。

因公訴人重點(diǎn)以這些國(guó)稅部門收集的“證據(jù)”支持其指控，我們還得看看這些“證據(jù)”中的關(guān)鍵“證據(jù)”——《稅務(wù)檢查報(bào)告》。

在本案第二次提起公訴的今天，我們已經(jīng)注意到，因憑藉所謂的《電腦記錄》、產(chǎn)品庫(kù)存量等“證據(jù)”的確無(wú)法計(jì)算出被告人所在南泉商行的銷售量，公訴人這次沒(méi)有提及這些“證據(jù)”（實(shí)際上，這些“證據(jù)”的確無(wú)以支撐指控，見(jiàn)《陳某某、陳某某偷稅案一審辯護(hù)詞之一》）。

法庭調(diào)查表明，就控方思維，其將《稅務(wù)檢查報(bào)告》作為入罪被告人的關(guān)鍵證據(jù)，控方這次明顯仍然把成敗握在了《稅務(wù)檢查報(bào)告》的證明價(jià)值。

《稅務(wù)檢查報(bào)告》真的能證實(shí)有偷稅事實(shí)嗎？這本在兩次開(kāi)庭的法庭調(diào)查階段辯方質(zhì)證意見(jiàn)及《陳力強(qiáng)、陳力燁偷稅案一審辯護(hù)詞之一》中已講得很清楚，但在這里還得強(qiáng)調(diào)：

《稅務(wù)檢查報(bào)告》是增城市國(guó)家稅務(wù)局根據(jù)其取得的“行政處罰證據(jù)”制作出的一個(gè)內(nèi)部意見(jiàn)，在實(shí)質(zhì)上，不是“行政處罰證據(jù)”本身，也不是《行政處罰決定》。可在本案中，控方居然將其作為關(guān)鍵的“刑事證據(jù)”。我們堅(jiān)定地認(rèn)為，無(wú)論從收集證據(jù)的主體看，還是從收集證據(jù)單位與本案被告人具有直接利害關(guān)系客觀事實(shí)看，甚至從其記載內(nèi)容看，都不具有刑事證據(jù)效力和不能證明被告人偷稅。

我們了解到，在退回補(bǔ)充偵查期間，控方首先是著手搞《稅務(wù)鑒定》，后來(lái)，由于有關(guān)鑒定部門明確憑現(xiàn)有的這些“材料”根本無(wú)法鑒定，使得控方一直刻意追求的《稅務(wù)鑒定》無(wú)法問(wèn)世，從而出現(xiàn)了上述控方仍然把成敗握在了《稅務(wù)檢查報(bào)告》證明價(jià)值上的滑稽局面。實(shí)際上，由于憑現(xiàn)有的“材料”的確無(wú)法鑒定，即使是什么時(shí)候搞出一個(gè)什么《稅務(wù)鑒定》，也無(wú)證據(jù)效力。

《稅務(wù)鑒定》是偷稅案必備的形式證據(jù)，有《稅務(wù)鑒定》都未必能定罪，沒(méi)有《稅務(wù)鑒定》必然不能定罪。任何一本偷稅罪專論都提及這個(gè)問(wèn)題。如：

“??通過(guò)鑒定獲取鑒定結(jié)論。為了獲取偷稅、漏稅的證據(jù)，組織司法會(huì)計(jì)鑒定和稅務(wù)鑒定是必要的手段。司法會(huì)計(jì)鑒定是運(yùn)用會(huì)計(jì)學(xué)專業(yè)知識(shí)對(duì)懷疑涉及經(jīng)濟(jì)犯罪行為的財(cái)務(wù)人員經(jīng)營(yíng)的財(cái)務(wù)賬目進(jìn)行的一種鑒定。它是依照財(cái)政法規(guī)和財(cái)政部門的有關(guān)文件、會(huì)計(jì)制度、會(huì)計(jì)紀(jì)律等，根據(jù)偵查人員提供的與偷稅有關(guān)的會(huì)計(jì)資料，對(duì)犯罪嫌疑人是否違反財(cái)政法規(guī)和財(cái)務(wù)管理制度、具體違反的條款和數(shù)額作出鑒定結(jié)論。

稅務(wù)鑒定是運(yùn)用稅務(wù)專業(yè)知識(shí)，依照國(guó)家稅收法規(guī)和稅收政策，根據(jù)偵查人員提供的材料和證據(jù)，對(duì)犯罪嫌疑人的行為是否違反稅收法規(guī)和政策，以及偷稅、抗稅的數(shù)額作出鑒定結(jié)論。

進(jìn)行司法會(huì)計(jì)鑒定和稅務(wù)鑒定，偵查機(jī)關(guān)要提供足夠的檢材并明確提出鑒定要求。偷稅案件常用的手段是經(jīng)營(yíng)收入不入賬或做假賬，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)在收集案發(fā)單位會(huì)計(jì)資料的同時(shí)，廣泛收集有關(guān)銀行存款對(duì)賬單、運(yùn)輸部門的托運(yùn)單、郵電部門的匯款單等單據(jù)和資料??”。（《稅收征管犯罪認(rèn)定與偵查》，魏東、唐磊主編，群眾出版社2001年版，P63—64）

三、被告人沒(méi)有偷稅的故意。

這同樣在兩次開(kāi)庭的法庭調(diào)查階段辯方質(zhì)證意見(jiàn)及《陳某某、陳某某偷稅案一審辯護(hù)詞之一》中已講得很清楚，但在這里還得概括、補(bǔ)充幾點(diǎn)。

其一、“定期定額包稅”的實(shí)際情況決定著被告人欠缺偷稅的故意。

其二、“定期定額包稅”方式是增城地區(qū)稅務(wù)部門多年的特點(diǎn)，這決定著作為非稅收專業(yè)人士出身的被告人不知道還要交什么“稅”外“稅”。

其三、從被告人一直主動(dòng)配合調(diào)查也可佐證被告人欠缺偷稅的故意。

其四、在2003年“定期定額包稅”取消后，在經(jīng)營(yíng)規(guī)模縮小的情況下，被告人每月繳納的稅款比包稅期間還多了1000多元，也可佐證被告人沒(méi)有偷稅的主觀故意。

成立偷稅罪必須具有直接故意。在本案中，無(wú)證據(jù)證明2003年“定期定額包稅”取消后，被告人有欠繳（多少）稅款。實(shí)際上，這一兩個(gè)月，即使欠稅，也不是偷稅，更無(wú)證據(jù)證實(shí)什么具體數(shù)額。

我們熱誠(chéng)地期盼貴院能還被告人一個(gè)公道，依法作出無(wú)罪判決！

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

律師 王思魯

第五篇：《劉某涉嫌挪用公款罪辯護(hù)詞》 韋國(guó)

《劉某涉嫌挪用公款罪辯護(hù)詞》

韋國(guó)

案情簡(jiǎn)介：被告人錢某原系甘肅省武威浙江村實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)，2006年六七月份，錢某在擔(dān)任武威浙江村實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理期間，武威市地稅局稽查分局進(jìn)入該公司進(jìn)行稽查前，其指使該公司財(cái)務(wù)人員將2001年至2006年6月的真實(shí)財(cái)務(wù)資料全部轉(zhuǎn)移隱匿，稅務(wù)部門多次要求提供真實(shí)的財(cái)務(wù)資料，錢某拒不提供；2007年5月份，錢某在擔(dān)任浙江村實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司董事期間，涼州區(qū)公安局對(duì)錢小挺以涉嫌犯罪立案?jìng)刹楹?，錢某再次指使財(cái)務(wù)人員將公司2001年至2007年5月的真實(shí)財(cái)務(wù)資料全部轉(zhuǎn)移隱匿，涼州區(qū)公安局于2008年6月19日向武威市浙江村實(shí)業(yè)公司下達(dá)調(diào)取證據(jù)通知書(shū)后，錢某仍然拒不提供，2008年11月10日涼州區(qū)公安局根據(jù)偵查線索，將錢某隱匿的財(cái)務(wù)資料全部查獲。起訴書(shū)還指控錢某在任公司董事長(zhǎng)期間，侵占公司財(cái)產(chǎn)272萬(wàn)元。

涼州區(qū)法院一審判決錢某犯隱匿會(huì)計(jì)憑證罪，判處有期徒刑2年，宣告緩刑3年，并處罰金人民幣10萬(wàn)元。二審法院改判單處罰金人民幣10萬(wàn)元。

《錢某涉嫌職務(wù)侵占、隱匿會(huì)計(jì)憑證罪辯護(hù)詞》 尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

起訴書(shū)指控被告人錢某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占、隱匿會(huì)計(jì)憑證罪。我們對(duì)于隱匿會(huì)計(jì)憑證罪的定性沒(méi)有異議，但我們認(rèn)為錢某的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪?，F(xiàn)就本案提出以下辯護(hù)意見(jiàn)：

一、錢某的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪

補(bǔ)充起訴書(shū)認(rèn)為，被告人錢某在武威市浙江村實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱浙江村公司）任董事長(zhǎng)、總經(jīng)理等職務(wù)期間，共計(jì)支出公司資金6457335.2元，因有2726854元不能說(shuō)明合理用途，進(jìn)而指控被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。關(guān)于指控犯罪的數(shù)額，公訴人剛才出示的證據(jù)所證明的數(shù)字與起訴書(shū)指控的數(shù)字不一致，且無(wú)說(shuō)明。我們認(rèn)為，起訴書(shū)的這一指控不能成立。

（一）從這些資金支出的情況看，被告人的行為不構(gòu)成犯罪

1、借條、欠條的本質(zhì)屬性。

借條屬于便條式的借據(jù)，而借據(jù)是借用他人的財(cái)物所立的字據(jù)；欠條的詞典解釋是?欠別人財(cái)物所立的字據(jù)?。從借條和欠條的概念出發(fā)并根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，我們可以肯定：借條和欠條都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的反映，是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的憑證之一。由于借條和欠條都是債務(wù)人出具、債權(quán)人保管的，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以憑借條或欠條向債務(wù)人主張權(quán)利。我們之所以闡釋借條、欠條的屬性，是因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)將借條、欠條所反映的數(shù)額作為犯罪事實(shí)進(jìn)行指控。我們認(rèn)為，起訴書(shū)指控的被告人錢某職務(wù)侵占的事實(shí)中，將有關(guān)借條和欠條所涉及的資金指控為犯罪，混淆了刑、民關(guān)系的界限。即把本來(lái)由民事法律規(guī)范調(diào)整的內(nèi)容，納入了刑事法律規(guī)范調(diào)整的范圍，屬于刑民不分或以刑代民，屬于認(rèn)定事實(shí)上的錯(cuò)誤。

起訴書(shū)指控的2726854元的職務(wù)侵占的事實(shí)中，有617000元（即2007年1月27日的300000元、2008年的128000元、2006年的39000元、2007年的148000元）屬于借條或欠條所確認(rèn)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。換言之，浙江村公司根據(jù)錢小挺所出具的借條、欠條，可以實(shí)現(xiàn)公司的權(quán)利。即借條和欠條所反映的資金617000元不屬于犯罪。

2、股東簽字證明或認(rèn)可的支出部分不屬于犯罪事實(shí)

在起訴書(shū)指控的犯罪數(shù)額中，錢某從浙江村公司支取的資金，不論是領(lǐng)款還是借款、欠款的部分，只要有其他股東簽字認(rèn)可的部分，都不能認(rèn)定為被告人犯罪的事實(shí)。證人陳賽豐證實(shí)，?公司允許至少兩個(gè)股東簽字可以支出資金?；被告人錢某在當(dāng)庭的供述亦如此；浙江村公司的財(cái)務(wù)制度規(guī)定，經(jīng)總經(jīng)理簽字就可以報(bào)銷或支出資金。上述三方面的證據(jù)共同證明了一個(gè)事實(shí)，且是互相印證的。在這種情況下，因?yàn)橛衅渌蓶|或負(fù)責(zé)人的簽字認(rèn)可，屬于履行了資金支出的正常手續(xù)，不能以犯罪論。這是公司、企業(yè)自治內(nèi)容的一部分，也是公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一部分，公權(quán)力不能過(guò)度干預(yù)，更不能把正當(dāng)或正常的民事活動(dòng)當(dāng)成犯罪對(duì)待。

根據(jù)案卷中的證據(jù)材料統(tǒng)計(jì)，起訴書(shū)指控的被告人職務(wù)侵占的數(shù)額中，經(jīng)股東陳某簽字證明支出的部分為1685854元（馮某簽字的128000元已經(jīng)在前面計(jì)算借條時(shí)已經(jīng)計(jì)算，此處不重復(fù)計(jì)算）。我們認(rèn)為，對(duì)于上述體現(xiàn)公司意志的合理支出，不能認(rèn)定為被告人的犯罪行為。

3、關(guān)于其他幾筆款的性質(zhì)判斷

起訴書(shū)指控的除了前面的支出外，還包括錢某以領(lǐng)條方式支取的部分資金。主要有：2005年3月10日領(lǐng)取的100000元、2006年1月25日領(lǐng)取的43000元、2007年1月25日領(lǐng)取的300000元。以上三項(xiàng)支出合計(jì)為543000元。我們把這幾筆資金支出的情況作進(jìn)一步的梳理，看看這幾筆開(kāi)支是否有根據(jù)或是否有合理用途。

（1）關(guān)于2005年3月10日的100000元（領(lǐng)條）。這筆100000元的支出是有根據(jù)的。浙江村公司在2005年1月27日董事會(huì)上研究決定，2005年福利費(fèi)的開(kāi)支為100000元。關(guān)于福利費(fèi)的概念問(wèn)題，證人張某在當(dāng)庭作證時(shí)已經(jīng)說(shuō)得很清楚，這個(gè)福利費(fèi)就是公司對(duì)外聯(lián)絡(luò)的費(fèi)用，并不是給公司內(nèi)部職工高福利的費(fèi)用。錢某正是憑這個(gè)會(huì)議決定才支取資金的。且這一筆支出的用途清楚，用于浙江村公司向有關(guān)單位的有關(guān)人員請(qǐng)客送禮。公訴人認(rèn)為這筆100000元福利費(fèi)與本案的100000元?業(yè)務(wù)費(fèi)?是兩筆支出，不是一回事。我們認(rèn)為，在公司會(huì)議記錄中有記載、證人宜證實(shí)的情況下，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。況且，2005年浙江村公司的支出中，再?zèng)]有同樣的100000元的福利費(fèi)的支出，應(yīng)當(dāng)作出同一認(rèn)定。在這種情況下，我們姑且不論這種請(qǐng)客送禮是否適當(dāng)，但對(duì)于錢某履行公司職務(wù)的行為、確實(shí)把錢送出去的行為，指控為個(gè)人侵占，實(shí)屬定性不準(zhǔn)。

（2）關(guān)于2006年1月25日的43000元（領(lǐng)條）。這43000元中，有28000元是用于單位驗(yàn)收過(guò)程支出的費(fèi)用。作為犯罪指控時(shí)，應(yīng)當(dāng)排除其他任何可能性。據(jù)了解，浙江村公司在財(cái)務(wù)支出項(xiàng)目中，并沒(méi)有驗(yàn)收工程的費(fèi)用。被告人的辯解這28000元就是驗(yàn)收費(fèi)用，在沒(méi)有確鑿證據(jù)否定被告人辯解的情況下，憑什么否定這28000元沒(méi)有用于工程驗(yàn)收？其余為單位用于拜年了，不能認(rèn)定系個(gè)人占有。我們注意到，錢某經(jīng)手的開(kāi)支達(dá)七、八百萬(wàn)元，其中就有因?yàn)檎?qǐng)客送禮的支出。但是，起訴書(shū)的指控?cái)?shù)額中并不包括其他請(qǐng)客送禮的支出。這就存在同樣的事實(shí)沒(méi)有做出同樣的評(píng)價(jià)的矛盾。同樣的事實(shí)應(yīng)當(dāng)做同樣的定性，同樣的犯罪應(yīng)當(dāng)受到同樣的處罰，這是刑事訴訟中認(rèn)定事實(shí)、適用法律的一項(xiàng)原則。但從起訴書(shū)對(duì)本案的指控情況看并沒(méi)有遵循這一原則。因此，對(duì)于確實(shí)用于給其他單位請(qǐng)客送禮了，就不能認(rèn)定被告人侵占；退一步說(shuō)，即便現(xiàn)有證據(jù)不能肯定被告人是否用于請(qǐng)客送禮了，仍然屬于控方舉證不充分，不能排除請(qǐng)客送禮的可能性。在不能排除這種可能性的情況下，同樣不能認(rèn)定被告人有罪。這是排除合理懷疑原則在刑事訴訟中的具體實(shí)踐。

（3）關(guān)于2007年1月25日的300000元（領(lǐng)條），這是錢某從浙江村公司退股所領(lǐng)取的現(xiàn)金，只是在領(lǐng)條上沒(méi)有注明而已。但公司其他股東知道此事，馬某得書(shū)面證明已經(jīng)證實(shí)。不僅如此，浙江村公司股東一致同意委托甘肅金升會(huì)計(jì)師有限公司所做的（2009）039號(hào)《審計(jì)報(bào)告》和公安機(jī)關(guān)委托甘肅武威恒信會(huì)計(jì)師事務(wù)有限公司所做的（2008）088號(hào)《審計(jì)報(bào)告》均反映，錢某所領(lǐng)的30萬(wàn)元現(xiàn)金，屬于錢某退股；浙江村公司的賬面上反映，錢小挺的股金由2200000元變更為1900000元。甘肅武威恒信會(huì)計(jì)師事務(wù)有限公司所做的（2008）088號(hào)《審計(jì)報(bào)告》確認(rèn)，錢小挺?領(lǐng)取現(xiàn)金沖減‘實(shí)收資本’300000元?。可以肯定，多個(gè)有效證據(jù)證明的事實(shí)為：這300000元是錢某領(lǐng)取的退股的資金，是屬于錢某自己的錢，不是公司資金。既然資金不屬于公司所有，指控其侵占公司資金當(dāng)然就成了無(wú)源之水，無(wú)本之木。

通過(guò)對(duì)以上393000元支出情況的逐筆梳理，可以肯定每筆支出都是有根據(jù)的，不存在被告人將公司資金占為己有的事實(shí)。

（二）、被告人沒(méi)有非法占有的目的

職務(wù)侵占罪屬于財(cái)產(chǎn)犯罪，是目的犯。該罪的成立必須以行為人具有非法占有的目的為條件。起訴書(shū)以部分資金支出?不能說(shuō)明合理用途?為由，認(rèn)為被告人將單位資金非法占為已有。需要指出的是，被告人錢某在當(dāng)庭供述中否認(rèn)自己具有侵占公司財(cái)產(chǎn)的目的。在沒(méi)有直接證據(jù)證明的情況下，起訴書(shū)采用了推定的方法，證明被告人具有非法占有的目的。我們不否認(rèn)推定在刑事訴訟活動(dòng)中的作用，但我們同時(shí)認(rèn)為，起訴書(shū)的這種推定方法不符合推定的規(guī)則，不能證明被告人具有非法占有的目的。

從一個(gè)事實(shí)推定出一個(gè)結(jié)論，必須具備四個(gè)基本條件：一是基礎(chǔ)事實(shí)必須真實(shí)、可靠；二是沒(méi)有明顯的否定性解釋；三是允許反駁；四是禁止二次推定?，F(xiàn)根據(jù)刑事推定的上述規(guī)則，我們從三個(gè)方面分析控方的推定是否成立。首先看基礎(chǔ)事實(shí)是否真實(shí)、可靠。我們否認(rèn)，錢某在浙江村公司任職期間，確有大量資金支出。但支出的資金并不是?不能說(shuō)明合理用途?：一方面，?不能說(shuō)明合理用途?不是證明行為人職務(wù)侵占的方法；另一方面，所謂的?不能說(shuō)明合理用途?只是控方的一種認(rèn)識(shí)。被告人能說(shuō)明用途、浙江村公司董事會(huì)可以說(shuō)明用途、其他股東也能說(shuō)明用途。經(jīng)如經(jīng)陳某簽字證明的部分，如果不能說(shuō)明用途，陳某是不可能簽字的。因此，?不能說(shuō)明合理用途?的事實(shí)是無(wú)法確定的。既然基礎(chǔ)事實(shí)不確定，就不能作為刑事推定的前提條件；其次，是否存在有明顯的否定性解釋？沒(méi)有明顯的否定性解釋實(shí)際上就等于排除了其他合理懷疑。但是，僅從被告人錢某在支取資金時(shí)出具的領(lǐng)條、證明等憑據(jù)所反映的內(nèi)容看，這些憑據(jù)中記載的內(nèi)容就是?業(yè)務(wù)費(fèi)?、?手續(xù)費(fèi)?、?開(kāi)辦費(fèi)?等等。在沒(méi)有進(jìn)一步調(diào)查、審查的情況下，怎么能認(rèn)為已經(jīng)排除了所有的合理懷疑呢？顯然，就控方出示的這些憑據(jù)，已經(jīng)向法庭提出了明顯的否定性解釋，已經(jīng)有了合理懷疑，而這些合理懷疑就目前已有的證據(jù)來(lái)說(shuō)，實(shí)際上根本無(wú)法排除；第三，對(duì)于被告人和辯護(hù)人在質(zhì)證階段提出的質(zhì)證意見(jiàn)，控方無(wú)法進(jìn)一步提供證據(jù)加以反駁。

因此，起訴書(shū)關(guān)于被告人具有非法占有目的的推定不能成立。

（三）控方指控犯罪或沒(méi)有證據(jù)或證據(jù)不足

檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)犯罪提起公訴，同時(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，舉證證明的標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到?確實(shí)、充分?的程度。被告人及辯護(hù)人有權(quán)否認(rèn)或反駁，但只要提出質(zhì)疑或舉證證明存在合理懷疑即可。即控方有罪起訴舉證標(biāo)準(zhǔn)是絕對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)，辯方無(wú)罪辯護(hù)舉證標(biāo)準(zhǔn)是相對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)。在辯方提出反駁或證明的情況下，控方還必須進(jìn)一步證明辯方的觀點(diǎn)或證據(jù)不成立，才能給被告人定罪。如果控方不能有效反駁辯方觀點(diǎn)或證據(jù)，則屬于指控犯罪的證據(jù)不足，法院應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法第162條的規(guī)定，做出被告人無(wú)罪的判決。

從這個(gè)角度看，本案的情況正是如此。檢察機(jī)關(guān)以被告人錢小挺構(gòu)成職務(wù)侵占罪提起公訴，但所舉證據(jù)卻無(wú)法證明其控訴觀點(diǎn)。我們認(rèn)為：在無(wú)法證明被告人具有非法占有的目的、無(wú)法證明被告人實(shí)施了侵占行為、無(wú)法排除被告人將資金用于公司事務(wù)的可能的情況下，都應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定起訴書(shū)指控的罪名不成立！

因此，我們認(rèn)為，無(wú)論從哪個(gè)角度分析、判斷，都無(wú)法得出被告人非法侵占公司財(cái)物的結(jié)論！起訴書(shū)關(guān)于被告人錢某職務(wù)侵占的指控不能成立！

二、錢某具備的從輕處罰的條件

浙江村公司為了掩蓋逃稅行為被查處，實(shí)施了隱匿會(huì)計(jì)憑證的行為。該行為構(gòu)成犯罪。但被告人參與實(shí)施的行為是公司絕大多數(shù)股東知道、并一同組織實(shí)施的行為。我們認(rèn)為，這種為了掩蓋單位逃稅的問(wèn)題可能被查處所實(shí)施的手段行為，屬于單位行為，也屬于牽連行為。雖然被告人錢某作為直接責(zé)任人員亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但在量刑時(shí)必須考慮到單位犯罪的實(shí)際情況（根據(jù)最高人民法院的意見(jiàn)，檢察機(jī)關(guān)為起訴單位的，法院可以根據(jù)情況只對(duì)個(gè)人作出判決），不能把為了單位利益而實(shí)施的行為的責(zé)任由被告人一人承擔(dān)。鑒于本案的實(shí)際情況（隱匿的會(huì)計(jì)憑證已交出、稅務(wù)機(jī)關(guān)已罰款），對(duì)被告人判處緩刑或單處罰金是適當(dāng)?shù)?。以上辯護(hù)意見(jiàn)，供法庭參考。