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      合同審查要點(diǎn)及方法（5篇模版）
      
        
       時(shí)間：2019-05-14 13:05:01下載本文作者：會(huì)員上傳
      
      
      
      
      
簡(jiǎn)介：寫(xiě)寫(xiě)幫文庫(kù)小編為你整理了多篇相關(guān)的《合同審查要點(diǎn)及方法》，但愿對(duì)你工作學(xué)習(xí)有幫助，當(dāng)然你在寫(xiě)寫(xiě)幫文庫(kù)還可以找到更多《合同審查要點(diǎn)及方法》。

      
	
      

      第一篇：合同審查要點(diǎn)及方法
      

      合同審查要點(diǎn)及方法
      作為一名從事法律業(yè)務(wù)的工作人員，起草或?qū)徍撕贤哪芰?yīng)當(dāng)說(shuō)是一項(xiàng)最基本、最重要的素質(zhì)，也是一項(xiàng)反映其所掌握的法律知識(shí)水平高低和將其運(yùn)用于法律實(shí)踐能力大小的綜合測(cè)評(píng)指標(biāo)。
      第一方面：決策審查過(guò)程
      含義：依據(jù)組織的長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃、戰(zhàn)略目標(biāo)、近期工作計(jì)劃，對(duì)相關(guān)項(xiàng)目進(jìn)行市場(chǎng)、政策、方向等方面的評(píng)估，進(jìn)而對(duì)合同締約目的、預(yù)期效果進(jìn)行決策性分析，形成合同起草指導(dǎo)意見(jiàn)，并對(duì)合同草稿進(jìn)行立意審查的過(guò)程。
      該項(xiàng)審查實(shí)質(zhì)上是前合同事務(wù)，但對(duì)合同的起草修改起至關(guān)重要的作用。其責(zé)任部門(mén)為組織的最高決策機(jī)構(gòu)。法律事務(wù)機(jī)構(gòu)以及相關(guān)職能機(jī)構(gòu)可以提供咨詢建議。
      該階段，合同審查者注意事項(xiàng)：
      1、把握合同的締約目的，圍繞締約目的設(shè)定權(quán)利義務(wù)。
      締約目的是合同的靈魂，沒(méi)有締約目的也就不存在合同。所以，理解并具體化締約目的是起草合同的首要任務(wù)，如果目的都搞錯(cuò)了，就算權(quán)利義務(wù)設(shè)定的再完美，操作流程再嚴(yán)密都不會(huì)達(dá)到預(yù)期的效果，也會(huì)使得合同完全失去原有的意義。
      在搞清締約目的的基礎(chǔ)上，要把握好指導(dǎo)思想，設(shè)定正確的權(quán)利義務(wù)走向和平衡，綜合考慮對(duì)合同操作有影響的市場(chǎng)條件、政策環(huán)境等因素，使合同的內(nèi)容和操作圍繞締約目的發(fā)揮作用，否則將使合同產(chǎn)生“先天缺陷”，引發(fā)“后天不足”。
      2、考慮合同訂立后的可變更可能。
      當(dāng)今社會(huì)，瞬息萬(wàn)變，且不說(shuō)自然事件和社會(huì)因素非我們自然人或單個(gè)組織能力所能抗拒的不可抗力外，就連市場(chǎng)主體自身的變革或變化有時(shí)也是讓人意想不到的，并且無(wú)法預(yù)測(cè)。所以，我們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)，必須要考慮到合同訂立后履約過(guò)程中所可能發(fā)生的一些影響合同正常履行的因素。如自然事件中的臺(tái)風(fēng)、洪水等不可抗力事件，社會(huì)因素中的國(guó)家法律政策調(diào)整、市場(chǎng)價(jià)格重大波動(dòng)等重大情勢(shì)變更事項(xiàng)，微觀方面可能遇到的合同一方當(dāng)事人死亡、企業(yè)終止清算、破產(chǎn)倒閉或重組并購(gòu)等事項(xiàng)。
      未雨綢繆，起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)，對(duì)影響合同變動(dòng)的因素考慮得越周密細(xì)致，就越能避免糾紛，當(dāng)事人的合同權(quán)益也就越容易得到保障。
      第二方面：主體審查過(guò)程
      含義：依據(jù)相關(guān)政策法規(guī)、合同締約要求、相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)簽約雙方進(jìn)行主體資格、項(xiàng)目資質(zhì)、締約信譽(yù)、資信能力、人員構(gòu)成等方面的審查過(guò)程。
      該項(xiàng)審查實(shí)際上是從合同衍生出來(lái)的相關(guān)審查項(xiàng)目，其責(zé)任部門(mén)為組織的職能機(jī)構(gòu)、法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。
      該過(guò)程中，審查者注意事項(xiàng)：
      1、注意合同主體的合法和真實(shí)。
      市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)締約自由，為了追求利潤(rùn)，許多組織采取各種欺詐的手法，制造主體合法、真實(shí)的假相，達(dá)到簽約（欺詐）的目的，嚴(yán)重干擾了市場(chǎng)秩序。雖然，從法律上講，因該種動(dòng)機(jī)簽訂的合同無(wú)效，而且可以依照相關(guān)救濟(jì)條款進(jìn)行責(zé)任追究。但是同樣會(huì)給組織帶來(lái)人力、物力、財(cái)力上的重大損失。所以合同主體的合法真實(shí)是合同審查的重要項(xiàng)目之一，是關(guān)系合同目的能否實(shí)現(xiàn)的前提之一。
      另外，還要注意審核或確認(rèn)負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個(gè)人是否已取得相應(yīng)的合法授權(quán)，以防止無(wú)權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同的情形存在。當(dāng)然，自已一方的主體是否適格（例如不是獨(dú)立法人、法人名稱不對(duì)、印章和名稱不一致等），也要進(jìn)行審查，防止所簽訂的合同無(wú)效。
      2、注意合同主體是否具備相關(guān)的資質(zhì)或許可。
      對(duì)某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域，按照相關(guān)的法律或法規(guī)規(guī)定，需要合同一方或雙方主體必須具備相應(yīng)的資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)許可才可從事。如建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同需要國(guó)家建設(shè)部門(mén)核發(fā)的設(shè)計(jì)資質(zhì)、建設(shè)施工合同要求業(yè)主有“報(bào)建”的整套資料、物業(yè)服務(wù)管理合同需要物業(yè)管理資質(zhì)、部分外貿(mào)或進(jìn)出口合同需要的行業(yè)特殊代理權(quán)資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)許可、從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)業(yè)務(wù)需要開(kāi)發(fā)資質(zhì)、從事藥品生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)需要藥品批號(hào)、生產(chǎn)或衛(wèi)生許可等。
      對(duì)實(shí)行資質(zhì)管理或特殊許可的業(yè)務(wù)，若簽約一方不具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)許可，由此所訂立的合同一般屬于違反國(guó)家法律法規(guī)的合同。一旦糾紛產(chǎn)生，容易被確認(rèn)為無(wú)效合同。
      另外采用假的資質(zhì)進(jìn)行欺詐也是很常見(jiàn)的。審查相關(guān)資質(zhì)和許可要求審查者深入了解相關(guān)專業(yè)知識(shí)。
      3、注意對(duì)資信能力、業(yè)績(jī)、人員等進(jìn)行審查。
      一個(gè)組織的資信能力是影響其履約能力的重要因素，一個(gè)規(guī)模較大、信譽(yù)良好、業(yè)績(jī)出色的組織同樣有可能因?yàn)橘Y金周轉(zhuǎn)的問(wèn)題而影響其具體項(xiàng)目的操作，從而可能造成締約方的損失，輕則延誤履行期限，重則違約不能履行。因此，重大工程項(xiàng)目、重要項(xiàng)目或者較大額度的采購(gòu)等合同要求對(duì)方出具履約保證金函，這樣才能從資信上促進(jìn)對(duì)方積極履約。另外在后期質(zhì)量保證期內(nèi)，要求對(duì)方出具質(zhì)保金、保函是當(dāng)前普遍的、可行的方法。
      另外，過(guò)往業(yè)績(jī)和人員素質(zhì)也是締約目的實(shí)現(xiàn)的保障之一，對(duì)業(yè)績(jī)和人員的資料審查應(yīng)該列入合同關(guān)鍵審查項(xiàng)目之一。
      第三方面：可行性審查過(guò)程。
      含義：依據(jù)法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)定、締約目的，綜合考慮組織所處環(huán)境、軟硬件條件、操作習(xí)慣等，對(duì)合同標(biāo)的、設(shè)定履行方式、技術(shù)要求等內(nèi)容，進(jìn)行可操作性審查，確保合同履行能實(shí)際履行的過(guò)程。
      該項(xiàng)審查責(zé)任部門(mén)為企業(yè)職能機(jī)構(gòu)和法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。
      該過(guò)程中，審查者注意事項(xiàng)：
      1、合同標(biāo)的約定要求詳細(xì)、明確，做到指向?qū)ο缶唧w。
      合同的標(biāo)的是最能體現(xiàn)締約目的、合同性質(zhì)的核心內(nèi)容，相當(dāng)于我們寫(xiě)文章時(shí)所表述的文章中心思想。所以，我們?cè)谄鸩莺贤瑫r(shí)，最好要單獨(dú)寫(xiě)明“合同標(biāo)的”這樣一條內(nèi)容，以便讓人一看便知合同的大概內(nèi)容。
      從法律功用角度講，通過(guò)“合同標(biāo)的”條款還能夠更好地界定合同的性質(zhì)。對(duì)“合同標(biāo)的”的描述務(wù)必要達(dá)到“準(zhǔn)確、簡(jiǎn)練、清晰”的標(biāo)準(zhǔn)要求，切忌含混不清。如對(duì)合同標(biāo)的為貨物買(mǎi)賣(mài)的，一定要寫(xiě)明貨物的名稱、品牌、計(jì)量單位和價(jià)格，切忌只寫(xiě)“購(gòu)買(mǎi)沙子一車(chē)”之類的含糊描述；如對(duì)合同標(biāo)的是提供服務(wù)的，一定要寫(xiě)明服務(wù)的質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)或效果要求等，切忌只寫(xiě)“按照行業(yè)的通常標(biāo)準(zhǔn)提供服務(wù)或達(dá)到行業(yè)通常的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)要求等”之類的描述。否則，一旦糾紛產(chǎn)生，往往就造成“合同約定不明”的狀況。
      2、合同的履行方式一定要具有可操作性。
      圍繞締約目的設(shè)定的合同雙方的履行方式、操作流程是合同標(biāo)的實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵，不同性質(zhì)、類別的合同在履行上有不同的方式，如采購(gòu)合同的貨物轉(zhuǎn)移；工程施工合同的進(jìn)度施工；技術(shù)開(kāi)發(fā)合同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移；安裝合同的設(shè)備交付使用等，但各類合同的履行也有其共同的地方，根據(jù)合同雙方履行的一般過(guò)程，主要涉及以下幾個(gè)方面內(nèi)容：履行期限、履行地點(diǎn)、標(biāo)的完成（運(yùn)輸）方式、保險(xiǎn)、付款方式、質(zhì)量保證等等，這些內(nèi)容的設(shè)定一定要結(jié)合組織的實(shí)際來(lái)進(jìn)行，如期限要和相關(guān)項(xiàng)目緊密配合、地點(diǎn)設(shè)定要遵循便利原則、付款要以促進(jìn)標(biāo)的完成為目標(biāo)、質(zhì)保期和質(zhì)保金要合理有效等。
      3、對(duì)合同相關(guān)事項(xiàng)內(nèi)容要有相應(yīng)約定。
      相對(duì)于合同主體、標(biāo)的、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等重要合同內(nèi)容來(lái)說(shuō)，有些合同內(nèi)容很容易被忽視，甚至在合同中完全沒(méi)有體現(xiàn)，如不可抗力、合同保密、技術(shù)開(kāi)發(fā)、質(zhì)量保證等等，其實(shí)從合同履行的可行性上來(lái)說(shuō)，這些也是極其重要的，例如在工程建設(shè)合同中，不可抗力發(fā)生的機(jī)率就非常之高，而因此損失的承擔(dān)是一個(gè)需要嚴(yán)格界定，而又沒(méi)有相關(guān)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的，容易產(chǎn)生糾紛的內(nèi)容之一，因此對(duì)其進(jìn)行周密的預(yù)計(jì)，和詳細(xì)的規(guī)定也就成為提高合同可行性的需要了。同樣道理合同保密、質(zhì)量保證、技術(shù)開(kāi)發(fā)等內(nèi)容雖然不和合同標(biāo)的直接發(fā)生聯(lián)系，但是卻是有違締約目的的內(nèi)容，需要從締約目的和后期利益的角度對(duì)其相關(guān)條款加以重視和完善。
      第四方面：合法性審查過(guò)程
      含義：依據(jù)相關(guān)法規(guī)、規(guī)定、締約項(xiàng)目性質(zhì)、行業(yè)操作規(guī)定，對(duì)合同標(biāo)的、條款內(nèi)容、法律術(shù)語(yǔ)、簽訂方式、履行條件、要否登記等相關(guān)事項(xiàng)是否與之沖突，致使合同無(wú)效的情況進(jìn)行審查的過(guò)程。
      該項(xiàng)審查責(zé)任部門(mén)為企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。
      該過(guò)程中，審查者注意事項(xiàng)：
      1、不同合同性質(zhì)類別具有各種特殊性。
      依據(jù)締約目的的性質(zhì)，合同法把合同分成了15個(gè)大類，并進(jìn)行了相關(guān)內(nèi)容的具體規(guī)定，對(duì)合同起草者或?qū)彶檎邅?lái)說(shuō)，這是法定依據(jù)。其實(shí)在日常合同具體事務(wù)中，我們還可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)合同進(jìn)行更加具體的分類，便于事務(wù)操作。合同的類別不同，合同的性質(zhì)自然也就不同。對(duì)合同進(jìn)行分類的意義就在于能夠充分認(rèn)識(shí)到不同類別合同的特殊性，從而在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)提醒我們需要特別注意的某些合同內(nèi)容或要素，如合同的主體資格、生效要件、付款方式、售后服務(wù)及保密事項(xiàng)等條款內(nèi)容。另外，針對(duì)合同的特殊性，當(dāng)事人還可以就各方的權(quán)利或義務(wù)作出一些特別的約定。對(duì)這些特殊的約定一定要盡可能地表述完整準(zhǔn)確，要注意其合法性問(wèn)題，避免與現(xiàn)行法律規(guī)定相抵觸或沖突。
      2、法律用語(yǔ)的準(zhǔn)確是合法性審查的重要內(nèi)容。
      當(dāng)事人之間訂立的書(shū)面合同屬于非常嚴(yán)肅的法律文件，其中許多內(nèi)容需要以法律術(shù)語(yǔ)加以界定和規(guī)范，使合同的內(nèi)容明確、清晰，不會(huì)產(chǎn)生歧義、異議，另外對(duì)有些容易產(chǎn)生糾紛的地方，相關(guān)法律法規(guī)、行業(yè)規(guī)定用法律語(yǔ)言都作出了明確細(xì)致的規(guī)定。所以，在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)應(yīng)當(dāng)按照法律文件的一些書(shū)寫(xiě)標(biāo)準(zhǔn)或要求去做，其中包括盡可能地使用或推廣大家共同認(rèn)可的一些規(guī)范性法律用語(yǔ)，以避免大家在理解合同時(shí)產(chǎn)生不應(yīng)有的歧義。如在審核合同時(shí)，發(fā)現(xiàn)一些常見(jiàn)的法律用語(yǔ)錯(cuò)誤像“定金”與“訂金”不分、“權(quán)利”與“權(quán)力”混淆、“抵押”與“質(zhì)押”混用的情形等。另外，還發(fā)現(xiàn)不少合同中出現(xiàn)類似“一方對(duì)另一方罰款”等明顯違反“合同各方法律主體地位平等”的用語(yǔ)或表述。其實(shí)，上述每個(gè)法律用語(yǔ)都是有其特別含義的，隨意濫用可能要鬧笑話，甚至直接影響到合同內(nèi)容的有效性和當(dāng)事人需承擔(dān)的法律責(zé)任之大小。
      第五方面：風(fēng)險(xiǎn)性審查過(guò)程
      含義：依據(jù)締約性質(zhì)、類型、習(xí)慣以及市場(chǎng)情況，對(duì)締約目的、合同履行、不可抗力等方面進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)評(píng)估，并作出相關(guān)調(diào)整修改的過(guò)程。
      該項(xiàng)審查責(zé)任部門(mén)為企業(yè)最高決策機(jī)構(gòu)，法律事務(wù)機(jī)構(gòu)以及相關(guān)職能機(jī)構(gòu)提供咨詢建議。
      該過(guò)程中，審查者注意事項(xiàng)：
      1、注意各方責(zé)任分擔(dān)的合理。
      誠(chéng)實(shí)信用、等價(jià)有償、買(mǎi)賣(mài)公平是市場(chǎng)交易的基本法則，在合同的具體內(nèi)容中必須能夠體現(xiàn)這些法則。我們?cè)谄鸩莼驅(qū)徍撕贤瑫r(shí)，切忌只片面強(qiáng)調(diào)一方當(dāng)事人的權(quán)利而忽略其義務(wù)或片面強(qiáng)調(diào)一方當(dāng)事人的義務(wù)而忽略其權(quán)利的情形。因?yàn)榘凑蘸贤P(guān)于“合同對(duì)價(jià)”的基本要求，一方當(dāng)事人享有權(quán)利必須以承擔(dān)一定的義務(wù)為前提，反之就是一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)必須以享有一定的權(quán)利為基礎(chǔ)。法律禁止以強(qiáng)凌弱的“不平等條約”存在；對(duì)責(zé)任分擔(dān)顯失公平的合同，合同法賦予受不公平條款約束的一方當(dāng)事人一定期限內(nèi)的合同撤銷權(quán)。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”時(shí)，一定要注意各方責(zé)任分擔(dān)的合理性，切忌侵害多數(shù)人利益的“霸王條款”出現(xiàn)。因?yàn)樵诤贤s定中，若各方責(zé)任分擔(dān)不合理，不僅有違基本的商業(yè)道德，而且一旦產(chǎn)生糾紛，此類條款很容易成為眾矢之的，從而毀壞商家的信譽(yù)，且容易被法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)為無(wú)效條款。
      2、注意交易實(shí)施的安全。
      當(dāng)事人之間訂立書(shū)面合同的目的就是明確交易各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更好地保證交易實(shí)施的安全。所以，在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)應(yīng)特別注意能夠保障交易順利實(shí)現(xiàn)的條款內(nèi)容。如當(dāng)事人選擇的付款期限和付款方式條款、合同履行的擔(dān)保條款等是否存在不符合實(shí)際或無(wú)法保證交易安全的情形。尤其是在大宗貨物買(mǎi)賣(mài)、不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)和國(guó)際貿(mào)易類的合同中，這些條款內(nèi)容顯得尤為重要。另外，有關(guān)合同的簽訂地、履行地（如交貨地點(diǎn)等）、標(biāo)的物所在地及合同糾紛的管轄地、解決方式等條款內(nèi)容如何約定也直接關(guān)系到交易的能否順利實(shí)現(xiàn)或交易的安全，在給當(dāng)事人起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)同樣不要忽視此類條款內(nèi)容。
      3、注意考慮合同糾紛發(fā)生的可能。
      當(dāng)事人之間通過(guò)訂立合同所建立的是一種動(dòng)態(tài)的債權(quán)或債務(wù)關(guān)系，一方權(quán)利之實(shí)現(xiàn)有賴于另一方義務(wù)之履行；換句話說(shuō)，合同之債僅是一種信用上的法律關(guān)系，若合同一方當(dāng)事人違反“誠(chéng)實(shí)信用”原則，則另一方當(dāng)事人的權(quán)利就存在滅失的可能性，盡管其可以通過(guò)法律上的救濟(jì)途徑來(lái)保障其權(quán)利實(shí)現(xiàn)。但由于合同之權(quán)利是一種私權(quán)利，法律對(duì)私權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的主要依據(jù)就是當(dāng)事人之間訂立的合同。所以，要求起草或?qū)徍撕贤娜藛T必須具備“法律的頭腦”和“商業(yè)的意識(shí)”，在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)一定要充分考慮到發(fā)生合同糾紛的法律風(fēng)險(xiǎn)，在合同中盡可能的將雙方的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任條款約定清楚。這樣，即便將來(lái)真地發(fā)生糾紛，依據(jù)合同約定的內(nèi)容也比較容易確定各方所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，盡可能地避免法官濫用司法上的自由裁量權(quán)。
      第六方面：完整性審查過(guò)程。
      含義：依據(jù)合同法、合同范本、行業(yè)規(guī)定、交易習(xí)慣以及雙方締約目的，就合同條款的完整、內(nèi)容的全面、權(quán)利義務(wù)的一致等方面，進(jìn)行審查的過(guò)程。
      該項(xiàng)審查責(zé)任部門(mén)為企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。
      該過(guò)程中，審查者注意事項(xiàng)：
      1、注意合同內(nèi)容的前后一致性。
      合同作為對(duì)當(dāng)事人各方都非常重要的一項(xiàng)法律文件，在內(nèi)容上必須講求邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、前后一致，不能前后內(nèi)容相互矛盾不
      一、主合同內(nèi)容和附件內(nèi)容相互抵觸沖突。如果存在合同內(nèi)容的前后不一致情形，一旦產(chǎn)生糾紛，就會(huì)讓人無(wú)所適從。所以，在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)一定要注意合同內(nèi)容的前后一致性，注意對(duì)合同前后內(nèi)容產(chǎn)生矛盾或沖突時(shí)的處理原則作出約定，如“是以主合同內(nèi)容為準(zhǔn)，還是以合同附件內(nèi)容為準(zhǔn)”等必須在主合同中約定清楚。
      第二篇：施工合同審查要點(diǎn)
      篇一：建筑工程施工合同審核審查要點(diǎn) 建筑工程施工合同審核審查要點(diǎn)（主要針對(duì)99版、相對(duì)重點(diǎn)）
      1、注意審查合同招投標(biāo)要求、承包方主體資格
      （1）對(duì)于：國(guó)家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國(guó)有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國(guó)際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過(guò)招投標(biāo)。
      （2）2004第14號(hào)《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》：將五種合同依法認(rèn)定為無(wú)效：
      （一）承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；
      （二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
      （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；
      （四）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；
      （五）承包人違法分包建設(shè)工程的。因此，對(duì)于承包主體的資質(zhì)審查可以防止合同最終效力問(wèn)題。實(shí)務(wù)操作中，律師修改施工合同時(shí)，合同雙方在前期大多經(jīng)過(guò)了相互摸底階段，但仍需要從具體合同特點(diǎn)角度予以分析。
      2、注意工程承包范圍的審查
      整體比較簡(jiǎn)潔；注明與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致；
      包括：土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。
      3、注意標(biāo)明開(kāi)工日期的成立標(biāo)志
      項(xiàng)目開(kāi)工日期的明確對(duì)工期的認(rèn)定，具有重要意義。
      一般標(biāo)明：開(kāi)工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開(kāi)工通知日期為準(zhǔn)。實(shí)際開(kāi)工日期與約定日期不一致：實(shí)際開(kāi)工日期為準(zhǔn)（開(kāi)工令等證實(shí)）； 施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致：以施工許可證日期為準(zhǔn)。
      4、注意審查組成合同文件的順序 首先需標(biāo)注：在前者優(yōu)先；
      其次，對(duì)于有補(bǔ)充協(xié)議的，要注明與合同正文效力一致。
      5、注意審查對(duì)監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置
      對(duì)于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過(guò)發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。
      一、明確工程師授權(quán)范圍；
      二、對(duì)于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。
      6、注意審查對(duì)安全文明施工的約定
      一般約定由承包方承擔(dān)，但為保護(hù)承包方利益時(shí)，可以約定一個(gè)兜底條款，如：因?yàn)榘l(fā)包方原因造成的安全文明施工問(wèn)題，由發(fā)包方承擔(dān)一切損失。
      7、注意審查對(duì)于工期順延的約定
      一、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對(duì)于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計(jì)變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，約定標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；
      二、工期順延的程序性約定：承包方在一定時(shí)間內(nèi)，書(shū)面報(bào)發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān)理認(rèn)可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可。）
      8、注意約定對(duì)于隱蔽工程和中間驗(yàn)收的條件和程序（1）程序：“按照國(guó)家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗(yàn)收前小時(shí)，以書(shū)面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理驗(yàn)收后方可進(jìn)行施工?！钡?。
      （2）通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負(fù)零、封頂”等主要節(jié)點(diǎn)的驗(yàn)收要求。
      9、注意審查合同價(jià)款的確定方式 一般有三種方式：（1）采用固定價(jià)格合同，注意約定合同價(jià)款中包括的風(fēng)險(xiǎn)范圍，如： “鋼材價(jià)格的市場(chǎng)變化（8%）”
      注意風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法：
      （如：合同約定工程總價(jià)款包含全部工程量?jī)?nèi)容，承包人無(wú)論何種原因沒(méi)有列入單價(jià)或總價(jià)款中的工程，發(fā)包人都沒(méi)有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該項(xiàng)目已包含在總承包價(jià)款中。本工程竣工結(jié)算時(shí)，只計(jì)算變更部分和材料價(jià)差調(diào)整部分，不再對(duì)報(bào)價(jià)書(shū)、標(biāo)底價(jià)及中標(biāo)價(jià)進(jìn)行重新核對(duì)。）
      （2）采用可調(diào)價(jià)格合同，合同價(jià)款調(diào)整方法：招標(biāo)范圍以內(nèi)的工程量按實(shí)計(jì)算，定額計(jì)價(jià)，稅前總價(jià)下浮。設(shè)計(jì)變更及現(xiàn)場(chǎng)簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場(chǎng)工程師共同認(rèn)可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項(xiàng) 元以內(nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更或簽證于竣工決算時(shí)調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項(xiàng)條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。（3）采用成本加酬金合同。采用不多
      10、注意審查工程進(jìn)度款支付方式
      （1）方式：節(jié)點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例；工程量，按比例。（2）按照節(jié)點(diǎn)付款的約定，承發(fā)包雙方會(huì)根據(jù)合同特點(diǎn)加以約定。律師審查的是綜合工程進(jìn)度和款項(xiàng)支付的配套，前期墊資比例墊資壓力、工程過(guò)程中的資金投入的持續(xù)和科學(xué)等。
      11、注意審查關(guān)于工程變更的約定 未經(jīng)過(guò)規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)變更；承包方原則不作變更；但實(shí)務(wù)上需做變更。確認(rèn)流程：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后日內(nèi)，承包人須向工程師提交書(shū)面報(bào)告，工程師審批通過(guò)書(shū)面報(bào)告后報(bào)發(fā)包人核準(zhǔn)，書(shū)面報(bào)告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價(jià)款的有效簽證,在工程結(jié)算時(shí)支付。承包人逾期不報(bào)，視為不涉及工程造價(jià)增加。設(shè)計(jì)變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書(shū)，否則不視為設(shè)計(jì)變更。施工期間變更調(diào)整單項(xiàng)元以內(nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更于竣工決算時(shí)調(diào)整。
      12、注意審查關(guān)于竣工驗(yàn)收和結(jié)算的約定 此階段的程序設(shè)置：（1）驗(yàn)收過(guò)程；（四主體加質(zhì)檢站）（2）工程交付；（3）資料交付；（視為條款、移交資料明細(xì)）（4）竣工結(jié)算。（時(shí)間、視為條款）
      重點(diǎn)是關(guān)于驗(yàn)收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時(shí)間和補(bǔ)充要求。注意作為承包方不要忘記增加：結(jié)算文件提交后，在約定時(shí)間內(nèi)發(fā)包方不予以審計(jì)的，視為認(rèn)可結(jié)算資料。
      13、在對(duì)于施工合同違約責(zé)任約定的審查過(guò)程中的注意點(diǎn)（1）對(duì)于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定；
      （2）對(duì)于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。
      （3）對(duì)于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。違約金：可與延期通比例的約定。（4）對(duì)于優(yōu)先受償權(quán)的約定；
      （5）對(duì)于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過(guò)仲裁或者訴訟解決，但是無(wú)論是否發(fā)生或者爭(zhēng)議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭(zhēng)議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過(guò)錯(cuò)的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（留置權(quán)）（6）對(duì)于質(zhì)量爭(zhēng)議的約定：質(zhì)量問(wèn)題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門(mén)。
      （7）對(duì)于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長(zhǎng)短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問(wèn)題。（8）對(duì)于安全文明施工過(guò)程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。符合性審查部分
      ? 未采用2013版合同范本（gf-2013-0201），主要合同條款的完整性、內(nèi)容的 詳盡及準(zhǔn)確性不符合招標(biāo)文件和中標(biāo)通知書(shū)的要求； ? 備案合同不一致，合同中存在手寫(xiě)修改的地方，需經(jīng)合同雙方加蓋公章確認(rèn) ? 合同主體不是獨(dú)立法人，合同上單位名稱和印章不一致；雙方未具備獨(dú)立法
      人資格；雙方代表為非法定代表人，若為委托代理人，委托代理人不具備權(quán)限及資格，雙方所加蓋公章為掃描件或傳真件；聯(lián)合招標(biāo)或聯(lián)合體投標(biāo)的，聯(lián)合各方未同時(shí)與另一方簽訂合同；
      ? 專用合同條款及其附件未經(jīng)合同當(dāng)事人簽字或蓋章； 合同協(xié)議書(shū)部分
      ? 工程名稱、工程地點(diǎn)、工程立項(xiàng)批準(zhǔn)文號(hào)、資金來(lái)源、工程內(nèi)容、工程承包 范圍等與招標(biāo)文件不一致；
      ? 質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、項(xiàng)目經(jīng)理等與招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)不一致
      ? 簽約合同價(jià)與合同價(jià)格形式與招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)不一致；簽約合同價(jià)大 小寫(xiě)不一致，合同價(jià)格形式與專用條款12.1條中約定的價(jià)格形式不一致，安全文明施工費(fèi)金額不符合招標(biāo)文件或相關(guān)規(guī)范性文件的要求
      ? 合同工期與招標(biāo)文件、中標(biāo)通知書(shū)不一致，未填寫(xiě)具體的開(kāi)、竣工時(shí)間，計(jì) 劃開(kāi)、竣工日期計(jì)算的工期與工期總?cè)諝v天數(shù)不一致； ? 未填寫(xiě)合同生效條件 專用合同條款部分
      ? 未明確施工圖紙名稱、工程號(hào)、版本、出圖日期、目錄等；
      ? 項(xiàng)目經(jīng)理與中標(biāo)通知書(shū)不一致，承包人對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的授權(quán)范圍超過(guò)項(xiàng)目經(jīng)理 執(zhí)業(yè)范圍；
      ? 允許分包的專業(yè)工程未滿足法律法規(guī)的要求，存在違法分包和肢解法寶的約 定；
      ? 特殊質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和要求低于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)中的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；
      ? 安全文明施工費(fèi)的預(yù)付款最低比例、支付期限與招標(biāo)文件不一致 ? 工期延誤的約定 ? 因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的罰款與7.9.2條提前竣工的獎(jiǎng)罰未對(duì)等； ? 變更估價(jià)原則約定與招標(biāo)文件不一致，工程量清單數(shù)量有誤差以及無(wú)相同項(xiàng) 目及類似項(xiàng)目單價(jià)的計(jì)價(jià)原則、計(jì)價(jià)方法未明確；
      ? 市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)引起的調(diào)整方式、內(nèi)容與招標(biāo)文件不一致，基準(zhǔn)價(jià)格的約定未 包括人工、材料、機(jī)械價(jià)格，且未明確其風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容和幅度；
      ? 價(jià)格調(diào)整相關(guān)約定與招標(biāo)文件不一致，在選擇合同價(jià)格形式后，當(dāng)事人雙方
      未根據(jù)招標(biāo)文件的相關(guān)規(guī)定填寫(xiě)風(fēng)險(xiǎn)范圍、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用計(jì)算方法以及風(fēng)險(xiǎn)以外合同價(jià)格調(diào)整方法。采用無(wú)限風(fēng)險(xiǎn)、所有風(fēng)險(xiǎn)或類似語(yǔ)句規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容及其范圍（幅度）；
      ? 預(yù)付款的支付約定與招標(biāo)文件不一致，預(yù)付款的支付比例或金額、支付期限、預(yù)付款扣回方式等與招標(biāo)文件不一致；
      ? 計(jì)量原則約定與招標(biāo)文件不一致，工程量計(jì)算規(guī)則未進(jìn)行填寫(xiě)，并與招標(biāo)文
      件不一致；? 進(jìn)度款支付約定與招標(biāo)文件不一致，未明確工程款支付過(guò)程中辦里的工程 量、價(jià)格簽字在工程結(jié)算中的效力； ? 缺陷責(zé)任期自實(shí)際竣工日期起計(jì)算，期限最長(zhǎng)超過(guò)24個(gè)月，未區(qū)分工程保 修期，缺陷責(zé)任期滿后發(fā)包人未退還質(zhì)量保證金 ? 工程保修期約定低于法定最低年限：
      《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條 在正常使用條件下，建設(shè)工程 的最低保修期限為：
      1)基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為 設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；
      2)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻的防滲漏，為5年
      3)供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期；
      4)電氣管線、給排水管理、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。
      ? 合同中違約責(zé)任條款不符合法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，未明確違約金的計(jì)算方
      法，包括計(jì)算基數(shù)、利率以及計(jì)息日的約定等。專用條款16.2.2條承包人違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計(jì)算方法的約定與其他通用條款和專用條款中相應(yīng)違約責(zé)任包括違約金的計(jì)算方法不一致；
      ?篇三：建筑工程施工合同審核審查要點(diǎn) 施工總承包合同條款審查技巧
      施工總承包合同的糾紛來(lái)源于合同條款，合同條款的約定需要準(zhǔn)確、清晰的描述，合同條款的約定需要盡可能覆蓋所有履行過(guò)程中的問(wèn)題。本文通過(guò)以房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的角度，總結(jié)部分易引起糾紛的合同條款，供甲乙雙方參考，并在今后的工作中加強(qiáng)合同評(píng)審的力度、重視性和嚴(yán)肅性，提高合同條款精度。
      施工總承包合同是施工結(jié)算的最終依據(jù)，也是工程糾紛的源頭，合同不規(guī)范或者合同文字性描述的含義存在分歧都是導(dǎo)致合同履行過(guò)程中的糾紛的原因。另外，中國(guó)文字的一字多義性，甚至語(yǔ)氣不同表達(dá)意思就截然不同的性質(zhì)，使我們?cè)诤贤喠⑦^(guò)程中應(yīng)該從不同方面推敲合同的每一句話、每一個(gè)條款，才能有效控制糾紛的風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)，從某些項(xiàng)目業(yè)主對(duì)合同要求也能從側(cè)面感覺(jué)到他們對(duì)此的深刻體會(huì)，也就是通常他們要求合同越厚越好的道理。同樣對(duì)于我們的施工單位更為重要。雖然從法律角度，甲乙雙方是平等的，但是在實(shí)際上乙方往往處于不利的角色，如果合同存在分歧，乙方受損失的幾率要大得多。此外，合同風(fēng)險(xiǎn)往往來(lái)源于合同的約定，合同的約定的疏忽往往來(lái)源于我們?cè)谟喠⒑贤臅r(shí)候的疏忽大意及礙于面子的妥協(xié)，也包含部分懶惰心理以及對(duì)合同評(píng)審的不重視性和不嚴(yán)肅性。實(shí)際上，甲乙雙方都希望能夠把施工過(guò)程中可能存在的問(wèn)題的處理方式都約定好，避免將來(lái)的糾紛，它是一把雙刃劍，很難預(yù)測(cè)對(duì)哪一方的傷害。
      在此，我僅以房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的角度，在定額取費(fèi)結(jié)算前提下總結(jié)了部分條款，以供大家參考，使我們有所啟示。
      一、措施費(fèi)方面
      1、合同條款必須明確甲方分包項(xiàng)目隊(duì)伍水電費(fèi)問(wèn)題等費(fèi)用的計(jì)取方式，以及甲方的四通一平的標(biāo)準(zhǔn)。
      2、現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理、甲方辦公區(qū)以及分包單位的臨設(shè)辦公費(fèi)用及地點(diǎn)的提供和費(fèi)用計(jì)取方式。
      3、措施費(fèi)的規(guī)定：馬蹬筋的分布及形式，模板支設(shè)方式、塔吊、腳手架等措施費(fèi)的計(jì)取必須依據(jù)相應(yīng)經(jīng)甲方認(rèn)可的措施方案，且方案與實(shí)際發(fā)生一致，此方案才生效。避免施工方上報(bào)一套，實(shí)際操作另一套，給甲方造成的不合理成本?；蛘呓ㄗh根據(jù)投標(biāo)方案一次性包死，施工過(guò)程中無(wú)論何種原因造成的措施費(fèi)的增減均不得調(diào)整?？傊祟愘M(fèi)用最好落實(shí)到能精確計(jì)算的地步。
      4、明確由于為避免不可抗力所采取的預(yù)防措施的提前發(fā)生費(fèi)用的計(jì)取。
      5、明確甲方分包項(xiàng)目的成品保護(hù)措施及費(fèi)用計(jì)取方式。
      二、配合費(fèi)方面
      1、合同條款應(yīng)規(guī)定總包方不得再收取甲方分包項(xiàng)目分包方的不合理費(fèi)用及違約責(zé)任。原因?yàn)槭┕ぶ杏蓸I(yè)主方分包的項(xiàng)目，通常都是甲方在招標(biāo)完后確定的，并給予總包方一定的總包管理配合費(fèi)。但是在總包管理中若總包方惡意再收取分包方費(fèi)用時(shí)，由于分包方的合同價(jià)款為競(jìng)爭(zhēng)價(jià)，因此會(huì)造成分包方偷工減料，降低質(zhì)量。
      2、合同條款必須明確總包配合管理費(fèi)的內(nèi)容。應(yīng)在招投標(biāo)時(shí)施工單位列明項(xiàng)目及費(fèi)用。
      3、關(guān)于電梯等大型項(xiàng)目的配合費(fèi)的計(jì)算問(wèn)題和所包含的服務(wù)內(nèi)容，以及對(duì)外政府部門(mén)上繳的保險(xiǎn)、招標(biāo)交易費(fèi)等的問(wèn)題的由誰(shuí)承擔(dān)的問(wèn)題。
      三、材料調(diào)差方面
      1、明確信息價(jià)的最終調(diào)差依據(jù)。是以投標(biāo)時(shí)季度信息價(jià)為結(jié)算依據(jù)還是以施工過(guò)程中加權(quán)季度信息價(jià)為結(jié)算依據(jù)。以及由于雙方原因造成工期拖延時(shí)該調(diào)差部分的處理方式。
      2、應(yīng)明確材料認(rèn)價(jià)的界限，避免定額低的項(xiàng)目乙方也要求認(rèn)價(jià)，盡量避免認(rèn)價(jià)的材料發(fā)生，最好是把信息價(jià)與市場(chǎng)價(jià)的差額體現(xiàn)在讓利上。
      四、變更簽證方面
      1、合同條款應(yīng)規(guī)定現(xiàn)場(chǎng)簽證、洽商等文件的具體人員簽字并蓋章有效，明確應(yīng)由經(jīng)辦人、主管、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人共同簽字后才能生效。這樣規(guī)范后有利于管理，有利于結(jié)算。避免因甲方個(gè)別人員給公司造成的損失。
      2、合同條款必須明確土方、商砼運(yùn)距應(yīng)有簽證，無(wú)簽證視同未發(fā)生，且必須在事前經(jīng)甲方確認(rèn)，事后的責(zé)任由施工方承擔(dān)。
      3、明確簽證零星用工的計(jì)算方法，變更、拆除工程等應(yīng)按規(guī)定執(zhí)行定額。避免乙方因定額價(jià)格低而出現(xiàn)雙方的分歧，并規(guī)定違約責(zé)任。
      4、明確簽證變更的項(xiàng)目為合同的工程內(nèi)容的一部分，乙方不得拒絕工程內(nèi)容中的變更簽證項(xiàng)目。
      5、應(yīng)規(guī)定發(fā)生增加工程變更簽證時(shí)承包人高估冒算的責(zé)任。
      五、工期方面
      1、明確總包單位對(duì)總工期負(fù)全責(zé)，因甲方分包項(xiàng)目延誤工期的處理方法。
      2、明確合同工期嚴(yán)格規(guī)定最終項(xiàng)目工期為整體工期，不分單體、單專業(yè)工期。工期拖延違約責(zé)任以最后一個(gè)單位單項(xiàng)工程完開(kāi)始計(jì)取。
      3、因簽證變更或甲方原因引起的工期拖延必須是關(guān)鍵工期上的延誤，必須經(jīng)監(jiān)理甲方認(rèn)可的書(shū)面簽證方可作為索賠依據(jù)。
      4、因工期延誤外的索賠（如材料漲價(jià)等）的處理方式，應(yīng)由責(zé)任方承擔(dān)。
      5、明確變更、簽證引起工期的延誤對(duì)對(duì)方造成的損失的費(fèi)用計(jì)取問(wèn)題。
      六、質(zhì)保金方面
      1、明確質(zhì)保金返還的年限，質(zhì)保金的結(jié)算方式。質(zhì)保金在質(zhì)保期滿無(wú)息返還，質(zhì)保期間發(fā)生的甲方維修費(fèi)用的規(guī)定。
      2、質(zhì)保期均從最后一項(xiàng)單位單項(xiàng)工程工期竣工合格日開(kāi)始計(jì)算。
      3、大型設(shè)備的各配件質(zhì)保期的規(guī)定。
      4、質(zhì)量保證期中的維修項(xiàng)目的再次的保修期限和保修金的問(wèn)題。
      七、不可抗力方面
      1、關(guān)于現(xiàn)場(chǎng)一周連續(xù)停電不超過(guò)及超過(guò)8小時(shí)的停電問(wèn)題所涉及的費(fèi)用及損失計(jì)取方式。
      2、應(yīng)明確不可抗力發(fā)生后施工方應(yīng)積極采取措施進(jìn)行把損失降到最低的責(zé)任。
      3、因甲方的原因（圖紙等）盡量在合同談判時(shí)以讓利的方式予以不計(jì)。
      4、不可抗力的范圍界限，比如火災(zāi)等人為因素的是否屬于不可抗力。
      5、為了避免此類風(fēng)險(xiǎn)，須明確工程一切險(xiǎn)所涉及的范圍及雙方關(guān)于此費(fèi)用的計(jì)取。若不計(jì)取發(fā)生的損失由甲方承擔(dān)，若甲方給予計(jì)取后乙方未上險(xiǎn)損失由乙方承擔(dān)。此類問(wèn)題都應(yīng)在合同中加以明確。
      八、其他方面
      1、必須表明給物業(yè)公司移交的有關(guān)事宜，比如最好明確施工單位必須配合甲方順利移交給物業(yè)公司的義務(wù)。
      2、對(duì)外備案合同可以簽訂價(jià)格相對(duì)低的平米包干固定價(jià)形式，避免陰陽(yáng)合同引起的糾紛后處于被動(dòng)。
      3、注意優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題及仲裁機(jī)構(gòu)的確定，盡量規(guī)定到公司熟悉的所在地處理。
      4、違約費(fèi)用的利息問(wèn)題計(jì)取方法。
      5、規(guī)定上報(bào)預(yù)算的偏差大的問(wèn)題的處理方式。必須能達(dá)到工程量計(jì)算與預(yù)算一一對(duì)應(yīng)的程度。
      6、應(yīng)明確結(jié)算審核由甲方出具的還是審核機(jī)構(gòu)出具的為準(zhǔn)。
      7、合同終止時(shí)承包人的索賠僅限于直接損失，由于間接損失無(wú)法估量，可大可小，所以盡量避免此類間接索賠的發(fā)生。在合同中最好明確不計(jì)取此類間接費(fèi)用?？傊?，對(duì)合同條款的不斷深入了解，提高合同條款的精度
      建筑工程施工合同審核審查要點(diǎn)（主要針對(duì)99版、相對(duì)重點(diǎn)）
      1、注意審查合同招投標(biāo)要求、承包方主體資格
      （1）對(duì)于：國(guó)家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國(guó)有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國(guó)際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過(guò)招投標(biāo)。
      （2）2004第14號(hào)《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》：將五種合同依法認(rèn)定為無(wú)效：
      （一）承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；
      （二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
      （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；
      （四）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；
      （五）承包人違法分包建設(shè)工程的。
      第三篇：合同審查要點(diǎn)及其注意事項(xiàng)
      合同審查要點(diǎn)及其注意事項(xiàng)
      對(duì)企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動(dòng)。合同審查應(yīng)盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應(yīng)樹(shù)立以下立約觀念：“事先防范、過(guò)程跟蹤、事后補(bǔ)救”。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動(dòng)力，通過(guò)法律來(lái)規(guī)范企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為同樣也能贏得可觀的效益。
      本人總結(jié)審查合同工作中的常見(jiàn)問(wèn)題和注意事項(xiàng)如下，和大家一同交流學(xué)習(xí)。第一節(jié)、第二節(jié)簡(jiǎn)單引出合同審查目的和合同文本通用條款，第三節(jié)重點(diǎn)闡述合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查。我司為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨(dú)列出建筑工程施工合同審查要點(diǎn)，并在第五節(jié)中結(jié)合實(shí)踐，對(duì)建筑工程施工合同簽訂過(guò)程中的幾個(gè)問(wèn)題做一些歸納總結(jié)，并提出初步探討意見(jiàn)。
      第一節(jié)
      合同審查的目的一、二、第二節(jié)
      合同文本通用條款
      一、鑒于條款
      二、合同目的和范圍
      三、合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約條款
      四、結(jié)算、支付條款
      五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款
      六、保密條款
      七、違約責(zé)任條款
      八、不可抗力條款、免責(zé)條款
      九、爭(zhēng)議解決條款
      十、法律適用條款
      十一、合同期限條款 達(dá)到交易目的
      有效保障當(dāng)事人的權(quán)益
      十二、合同的變更、解除條款
      十三、通知送達(dá)條款
      十四、合同附件條款
      十五、生效條款
      十六、合同文本條款
      第三節(jié)
      合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)
      一、形式審查要點(diǎn)
      1、形式及審批流程是否符合公司規(guī)定
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      （1）會(huì)簽表基本信息填寫(xiě)不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。（2）未按公司要求使用公司制定的范本。
      （3）缺乏立項(xiàng)審批、超標(biāo)審批；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。（4）合同相對(duì)方的選擇方式不符合規(guī)定（如：應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項(xiàng)目，沒(méi)有進(jìn)行招投標(biāo)）。
      （5）流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。（6）缺乏合法有效的授權(quán)委托書(shū)。
      （提示：審查授權(quán)委托書(shū)，可盡量避免與無(wú)權(quán)代理、越權(quán)代理、無(wú)權(quán)處分的主體簽訂合同，避免可能導(dǎo)致的合同被變更、被撤銷或無(wú)效的后果。）
      2、報(bào)審資料完整性、一致性 常見(jiàn)問(wèn)題：
      （1）審查報(bào)審資料不完整，缺少合同附件、立項(xiàng)審批文件、招投標(biāo)評(píng)審結(jié)果文件、對(duì)方資質(zhì)證明等。
      （2）合同的標(biāo)的種類、數(shù)量與審批文件有偏差；中標(biāo)單位與合同相對(duì)方主體不一致等。
      （3）未按要求提供資料原件；合同相對(duì)方營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未加蓋公章等。
      3、合同文本形式要文字準(zhǔn)確；表述嚴(yán)謹(jǐn)；格式規(guī)范；前后邏輯一致。常見(jiàn)問(wèn)題：
      2（1）合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開(kāi)頭、正文、結(jié)尾）；
      （2）合同各方當(dāng)事人信息不正確（如當(dāng)事人名稱與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當(dāng)事人銀行賬號(hào)、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。（3）合同名稱與內(nèi)容不符（如：把租賃寫(xiě)成承包；把借款寫(xiě)成投資）。（4）法律用語(yǔ)不準(zhǔn)確（如“定金”錯(cuò)寫(xiě)成“訂金”，“權(quán)利”寫(xiě)成“權(quán)力”，使用“大約”、“相當(dāng)”等模糊詞。）（5）前后邏輯不一致
      ①稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買(mǎi)方賣(mài)方均出現(xiàn)，且沒(méi)有指代關(guān)系）； ②金額大小寫(xiě)不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；
      ③期限表述不一（如：“期限一年”與“2009年3月至2010年4月”）； ④序號(hào)、附件指代矛盾； ⑤簽訂日期前后不一致；
      ⑥印章上的公司名稱與合同中書(shū)寫(xiě)的單位名稱不一致； ⑦所蓋章非公章或合同專用章（如：合同上蓋財(cái)務(wù)專用章）。
      二、實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)
      1、審查合同主體資格、履約能力
      常見(jiàn)問(wèn)題: 合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。
      如：（1）不具備營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)；
      （2）未成年人、精神病人；（3）營(yíng)業(yè)執(zhí)照過(guò)期或未通過(guò)年檢；
      （4）連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；
      （5）對(duì)于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項(xiàng)下行為的資格，（建筑承包資質(zhì)共四級(jí)，只能承包與其級(jí)別相符的工程，通信類、供電類還要經(jīng)過(guò)特定審批）
      展開(kāi)說(shuō)明企業(yè)分支機(jī)構(gòu)對(duì)外簽約問(wèn)題：  由于法人分支機(jī)構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)。如果法人的分支機(jī)構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則屬于《民事訴訟法意見(jiàn)》 3 中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支機(jī)構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對(duì)于金額特別巨大或存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)的合同，從安全考慮，最好要求該分支機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)法人對(duì)其簽署合同的授權(quán)文件。如果是法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對(duì)外簽訂的合同一般會(huì)被確認(rèn)無(wú)效。如其事后經(jīng)法人追認(rèn)，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。
      2、審查合同效力、合同條款效力
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      （1）存在《合同法》第52條規(guī)定的5種導(dǎo)致合同無(wú)效的情形；
      ①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國(guó)家利益的；
      ②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；
      ③以合法形式掩蓋非法目的的；
      ④損害社會(huì)公共利益的；
      ⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。（2）存在《合同法》第53條規(guī)定的無(wú)效免責(zé)條款。
      ①造成對(duì)方人身?yè)p害的
      ②因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的
      （3）需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的或約定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)或登記備案
      （4）涉外合同約定公證生效的，沒(méi)有實(shí)際辦理公證。（5）約定的生效條件、期限不合法。
      提示：需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。
      3、審查合同條款是否完備
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      （1）缺少《合同法》要求的基本條款；
      ①當(dāng)事人的名稱或姓名和住所，②標(biāo)的，4 ③數(shù)量，④質(zhì)量，⑤價(jià)款或者報(bào)酬，⑥履行期限、地點(diǎn)和方式，⑦違約責(zé)任，⑧解決爭(zhēng)議的方法。
      （2）缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款
      如：①知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款，②保密條款，③對(duì)方使用我方商標(biāo)的合同，沒(méi)有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍。
      4、合同付款條款
      （1）原則：把價(jià)款的支付和合同履行過(guò)程中對(duì)方合同義務(wù)的履行和防控對(duì)方違約風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合起來(lái)，把價(jià)款的支付條件和對(duì)方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過(guò)設(shè)定價(jià)款支付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來(lái)促使合同對(duì)方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險(xiǎn)控制作用。
      付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對(duì)于保證合同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有重要意義。
      （2）常見(jiàn)問(wèn)題：
      ①不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；
      ②分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過(guò)高； ③付款條件未與制約對(duì)方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。（3）不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式：
      一次性付款：通常用于合同期限較短且對(duì)方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問(wèn)題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購(gòu)合同等），可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的采購(gòu)合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。
      分期付款：對(duì)于設(shè)備采購(gòu)（涉及安裝、調(diào)試、試運(yùn)行、初檢終檢等）、技術(shù)開(kāi)發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護(hù)服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長(zhǎng)的持續(xù)性，合同對(duì)方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。
      5（4）付款節(jié)點(diǎn)：①合同生效時(shí)間；
      ②合同經(jīng)相關(guān)管理部門(mén)批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有）；
      ③交付時(shí)間；
      ④驗(yàn)收合格時(shí)間；
      ⑤質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間。
      （5）注意：補(bǔ)簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險(xiǎn)。
      5、審查違約責(zé)任
      盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。
      約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補(bǔ)償（如對(duì)于可預(yù)期利益的范圍的界定）。
      （1）違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任、定金責(zé)任。
      （2）如果合同對(duì)公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，而存在對(duì)方單方違約解除合同的可能時(shí)，可視情況采用加重對(duì)方的違約成本，制約對(duì)方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同，保護(hù)守約方締約目的的實(shí)現(xiàn)。
      （3）對(duì)違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況： 如：①約定“按照《合同法》解決爭(zhēng)議”，②約定“按照《合同法》有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”。
      （4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計(jì)算方式，如以合同總金額的一定比例計(jì)算違約金，或按中國(guó)人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計(jì)算日違約金。如未實(shí)現(xiàn)約定具體計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭(zhēng)議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。
      （5）如何判斷違約金過(guò)高的問(wèn)題?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過(guò)分高于實(shí)際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少。”《合同法解釋二》第29條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過(guò)分高于造成的損失”。6
      6、審查管轄約定
      常見(jiàn)問(wèn)題：對(duì)管轄權(quán)的選擇不符合專屬管轄、級(jí)別管轄的規(guī)定，仲裁條款無(wú)效。
      如：①不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛，約定了不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法院管轄；
      ②知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒(méi)有管轄權(quán)的基層人民法院管轄； ③約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱錯(cuò)誤； ④同時(shí)約定仲裁和法院管轄； ⑤同時(shí)約定了兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)。
      7、審查合同條款是否明確具有可操作性
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      （1）引用已失效的法律法規(guī)（如：“本合同依據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂”）
      （2）約定一方嚴(yán)重違約時(shí)對(duì)方可以解除合同，但沒(méi)有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約。
      （3）約定了構(gòu)成違約的條件，但沒(méi)有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。（4）約定的檢驗(yàn)、考核周期過(guò)短，實(shí)際不可能做到。（5）標(biāo)的條款缺少名稱、規(guī)格、型號(hào)、性能等信息。
      （6）未對(duì)可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對(duì)廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問(wèn)題明確約定）。
      8、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款
      （1）應(yīng)當(dāng)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、委托設(shè)計(jì)制作類合同。
      視具體情況設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購(gòu)類合同、咨詢服務(wù)類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。
      無(wú)須設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。
      （2）對(duì)于設(shè)計(jì)制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：
      ①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書(shū)面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；
      ②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績(jī)需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；
      ③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對(duì)方同意；
      ④歸受托方所有，但受托方對(duì)該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。
      9、不可抗力條款
      （1）對(duì)于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來(lái)具體分析。
      如合同中的主要義務(wù)由相對(duì)方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價(jià)款，而相對(duì)方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時(shí)合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則，列舉情況較少，則相對(duì)方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護(hù)。
      但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對(duì)不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對(duì)公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生此類情況時(shí)，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。
      (2)援引不可抗力條款的程序。
      如公司義務(wù)相對(duì)較輕的，可規(guī)定較為嚴(yán)格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當(dāng)?shù)卣蛘吖C機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對(duì)方主張不可抗力。反之，可規(guī)定較為寬松的程序和要求。
      （3）另外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不可抗力。
      第四節(jié) 建設(shè)工程施工合同審查
      建設(shè)工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見(jiàn)的合同類型，數(shù)量多、金 8 額巨大、涉及專業(yè)問(wèn)題較多。
      一、合同主體的審查
      需具備相應(yīng)的資質(zhì)。審核資質(zhì)時(shí)應(yīng)注意審核其資質(zhì)證書(shū)的資質(zhì)等級(jí)、有效期限等是否符合工程建設(shè)項(xiàng)目的要求，持證單位名稱是否與承包單位名稱一致等。
      相關(guān)法條：《建筑法》第13條“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)?！钡?6條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
      二、合同效力審查
      2004第14號(hào)《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》：將五種合同依法認(rèn)定為無(wú)效：
      1、承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；
      2、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
      3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；
      4、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；
      5、承包人違法分包建設(shè)工程的。
      三、施工合同第一部分協(xié)議書(shū)的內(nèi)容審查
      施工合同第一部分為協(xié)議書(shū)，概括約定施工合同的主要內(nèi)容如工程概況（工程名稱、地點(diǎn)、內(nèi)容）、承包范圍、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款，該部分屬于合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的主要內(nèi)容，審查時(shí)應(yīng)注意核對(duì)是否與項(xiàng)目審批文件一致（如屬招投標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)核對(duì)承包人名稱、承包條件是否與中標(biāo)結(jié)果一致），約定內(nèi)容是否具體、9 準(zhǔn)確，如有不一致應(yīng)進(jìn)行修改。
      1、審查工程承包范圍，包括土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。注意與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。
      2、開(kāi)工日期的審查，項(xiàng)目開(kāi)工日期的明確對(duì)工期的認(rèn)定，具有重要意義。一般標(biāo)明：開(kāi)工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開(kāi)工通知日期為準(zhǔn)。實(shí)際開(kāi)工日期與約定日期不一致，以實(shí)際開(kāi)工日期為準(zhǔn)（開(kāi)工通知書(shū)等證實(shí)）。施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致，以施工許可證日期為準(zhǔn)。
      四、合同內(nèi)容合法性的審查
      根據(jù)《合同法》、《建筑法》等相關(guān)法律規(guī)定，工程合同不得有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容，審查時(shí)如有違反內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行刪改。
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      1、將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程直接成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人；
      2、同意承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；
      3、同意承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；
      4、同意分包單位將其承包的工程再分包；
      5、同意建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工非由承包人自行完成；
      6、合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位制定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者制定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商；
      7、將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的；
      8、與非中標(biāo)人簽訂合同（也包括中標(biāo)人向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目的情況）；
      9、不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同，或再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議；
      10、其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容。
      五、合同價(jià)款、計(jì)價(jià)方式 計(jì)價(jià)方式一般有三種：
      1、采用固定價(jià)格合同。（如：合同約定工程總價(jià)款包含全部工程量?jī)?nèi)容，承包人無(wú)論何種原因沒(méi)有列入單價(jià)或總價(jià)款中的工程，發(fā)包人都沒(méi)有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該項(xiàng)目已包含在總承包價(jià)款中。本工程竣工結(jié)算時(shí)，只計(jì)算變更部分和材料價(jià)差調(diào)整部分，不再對(duì)報(bào)價(jià)書(shū)、標(biāo)底價(jià)及中標(biāo)價(jià)進(jìn)行重新核對(duì)。）
      2、采用可調(diào)價(jià)格合同。（如：合同價(jià)款調(diào)整方法，招標(biāo)范圍以內(nèi)的工程量按實(shí)計(jì)算，定額計(jì)價(jià)，稅前總價(jià)下浮。設(shè)計(jì)變更及現(xiàn)場(chǎng)簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場(chǎng)工程師共同認(rèn)可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項(xiàng)
      元以內(nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更或簽證于竣工決算時(shí)調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項(xiàng)條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。）
      3、采用成本加酬金合同。（此種方式采用不多。）
      應(yīng)當(dāng)約定：
      1、預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時(shí)限及抵扣方式；
      2、工程進(jìn)度款的支付方式、數(shù)額及時(shí)限；
      3、工程施工中發(fā)生變更時(shí)，工程價(jià)款的調(diào)整方法、索賠方式、時(shí)限要求及金額支付方式；
      4、發(fā)生工程價(jià)款糾紛的解決方法；
      5、約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；
      6、工程竣工價(jià)款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時(shí)限；
      7、工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時(shí)限；
      8、安全措施和意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)用；
      9、工期及工期提前或延后的獎(jiǎng)懲辦法；
      10、與履行合同、支付價(jià)款相關(guān)的擔(dān)保事項(xiàng)。
      提示：審核計(jì)價(jià)方式的約定內(nèi)容應(yīng)注意審核是否清楚明確地約定了計(jì)價(jià)方式及價(jià)格調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)范圍和調(diào)整方法、上下文約定的計(jì)價(jià)方式是否一致等（常見(jiàn)問(wèn)題如:前面約定“包干造價(jià)，固定不變價(jià)”，后面又約定“按實(shí)結(jié)算”）。
      六、關(guān)于合同價(jià)款支付條件、期限的約定
      1、方式：節(jié)點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根據(jù)工程進(jìn)度約定相應(yīng)價(jià)款支付比例外，還需視公司審批流程所需期限等相關(guān)因素約定合理的付款期限。
      如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后”補(bǔ)充具體期限“XX個(gè)工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。
      2、通用條款中關(guān)于合同價(jià)款變更、工程量確認(rèn)、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、索賠報(bào)告等均約定了確認(rèn)期限，如超過(guò)約定期限未予答復(fù)將被視為認(rèn)可。因此如果通用條款約定的各個(gè)確認(rèn)期限根據(jù)各公司實(shí)際履行需要不夠長(zhǎng)，應(yīng)在專用條款中進(jìn)行變更，延長(zhǎng)相應(yīng)期限，以免因公司審核流程較長(zhǎng)在未答復(fù)前已被視為認(rèn)可的情況發(fā)生。提示注意：
      常有承包方要求發(fā)包方將其應(yīng)收的合同款支付給其自行制定的分包單位或包工頭，發(fā)票的開(kāi)具也由分包單位或包工頭自己解決。承包人試圖通過(guò)轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過(guò)程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至連發(fā)票開(kāi)具的合同義務(wù)也同時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。對(duì)于承包人的這種要求應(yīng)予拒絕，并應(yīng)注意在施工合同中明確約定工程款的收款賬戶、發(fā)票開(kāi)具的方式等。
      七、審查對(duì)監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置
      1、明確工程師授權(quán)范圍；
      2、對(duì)于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。
      提示注意：對(duì)于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過(guò)發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。
      八、審查對(duì)于工期順延的約定
      1、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對(duì)于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計(jì)變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好約定標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；
      2、工期順延的程序性約定：承包方在一定時(shí)間內(nèi)，書(shū)面報(bào)發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān)理認(rèn)可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，12 視為認(rèn)可。）
      九、對(duì)于隱蔽工程和中間驗(yàn)收的條件和程序的審查
      1、程序：“按照國(guó)家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗(yàn)收前
      小時(shí)，以書(shū)面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理驗(yàn)收后方可進(jìn)行施工?！钡?。
      2、通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負(fù)零、封頂”等主要節(jié)點(diǎn)的驗(yàn)收要求。
      十、審查關(guān)于工程變更的約定
      未經(jīng)過(guò)規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)變更；承包方原則不作變更；但實(shí)務(wù)上需做變更。
      （此類約定 舉例如：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后
      日內(nèi)，承包人須向工程師提交書(shū)面報(bào)告，工程師審批通過(guò)書(shū)面報(bào)告后報(bào)發(fā)包人核準(zhǔn)，書(shū)面報(bào)告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價(jià)款的有效簽證,在工程結(jié)算時(shí)支付。承包人逾期不報(bào)，視為不涉及工程造價(jià)增加。設(shè)計(jì)變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書(shū)，否則不視為設(shè)計(jì)變更。施工期間變更調(diào)整單項(xiàng)
      元以內(nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更于竣工決算時(shí)調(diào)整。）
      十一、審查關(guān)于竣工驗(yàn)收和結(jié)算的約定
      重點(diǎn)注意：驗(yàn)收過(guò)程、工程交付、資料交付、竣工結(jié)算等方面的約定；關(guān)于驗(yàn)收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時(shí)間和補(bǔ)充要求。
      提示注意“視為條款“的約定：作為發(fā)包方，可約定“承包方不按時(shí)與發(fā)包方共同結(jié)算的，已發(fā)包方審定的結(jié)算金額為準(zhǔn)；作為承包方可約定“結(jié)算文件提交后，在約定時(shí)間內(nèi)發(fā)包方不予以審計(jì)的，視為認(rèn)可結(jié)算資料”。
      十二、農(nóng)民工工資問(wèn)題的約定
      實(shí)踐中曾發(fā)生此類糾紛：公司將工程施工任務(wù)承包給某施工單位進(jìn)行，由于施工單位拖欠農(nóng)民工工資，導(dǎo)致農(nóng)民工向建設(shè)單位討薪或向建設(shè)行政部門(mén)上訪，很多地方政府要求建設(shè)單位承擔(dān)墊付責(zé)任。
      為解決此問(wèn)題，可在施工合同中增加關(guān)于對(duì)方不按時(shí)發(fā)放農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民工到公司或有關(guān)部門(mén)上訪給公司造成影響及算是的違約責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的約定，以約束對(duì)方合法用工并及時(shí)支付農(nóng)民工工資。也可要求施工方提供銀行出具的支付農(nóng)民工工資的保函。
      十三、違約責(zé)任
      通用條款中的違約責(zé)任約定比較泛泛。詳細(xì)的約定可參照如下條款：
      1、對(duì)于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定；
      2、對(duì)于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。
      3、對(duì)于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。
      4、對(duì)于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過(guò)仲裁或者訴訟解決，但是無(wú)論是否發(fā)生或者爭(zhēng)議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭(zhēng)議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過(guò)錯(cuò)的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（留置權(quán)）
      5、對(duì)于質(zhì)量爭(zhēng)議的約定：質(zhì)量問(wèn)題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門(mén)。
      6、對(duì)于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長(zhǎng)短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問(wèn)題。
      7、于安全文明施工過(guò)程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。
      8、關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價(jià)10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷售信譽(yù)受損帶來(lái)的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)賠償責(zé) 14 任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。
      9、對(duì)于工程保修責(zé)任的認(rèn)定：承包方不保修情況下的處理和費(fèi)用承擔(dān)。（如：“承包方應(yīng)在規(guī)定時(shí)限內(nèi)通過(guò)修理、重作等補(bǔ)救措施使工程質(zhì)量合格，并應(yīng)支付工程總價(jià)款 %的違約金，如超過(guò)規(guī)定改正期限工程質(zhì)量仍未驗(yàn)收合格的，發(fā)包方有權(quán)單方解除本合同，并要求承包方賠償相應(yīng)的損失。承包方違約除應(yīng)按照上述約定支付違約金外，當(dāng)約定的違約金不足以彌補(bǔ)發(fā)包方所受到的損失時(shí)，還應(yīng)賠償發(fā)包方損失”。）
      十四、安全責(zé)任
      1、通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過(guò)程中發(fā)生的安全責(zé)任”。實(shí)踐中，常有受害人將建設(shè)單位一并作為共同被告起訴，導(dǎo)致建設(shè)單位花費(fèi)大量人力物力處理糾紛。
      為有效約束承包方嚴(yán)格履行安全施工責(zé)任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過(guò)投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應(yīng)承擔(dān)發(fā)包方因此支出的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)等合理費(fèi)用，并可約定每發(fā)生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價(jià)款 %的違約金，可在工程款中直接扣除?！?/p>
      2、實(shí)踐中，建筑工地發(fā)生人身傷亡事故后，有些地方行政管理部門(mén)或受害人要求公司作為業(yè)主單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于該問(wèn)題，分析如下：
      一般情況下，建設(shè)單位對(duì)承包方在施工過(guò)程中造成他人損害是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，更無(wú)法律依據(jù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（《建筑法》第45條規(guī)定：“施工現(xiàn)場(chǎng)安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)管理?！保?/p>
      關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《民法通則》第130條、《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒(méi)有共同侵權(quán)，無(wú)須因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
      特殊情況下，依據(jù)《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條，承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng) 15 的賠償責(zé)任。此種情況下，如果建設(shè)單位發(fā)出錯(cuò)誤甚至違法違規(guī)的只是，或選擇沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)承包建設(shè)工程的，則可能因此過(guò)錯(cuò)責(zé)任而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
      為減少此類爭(zhēng)議，可采用的做法是：除要求承包方投保意外傷害保險(xiǎn)外，同時(shí)要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險(xiǎn)，一定程度上減少了建設(shè)單位的風(fēng)險(xiǎn)。
      十五、保修責(zé)任條款
      建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書(shū)。質(zhì)量保修書(shū)中應(yīng)明確建設(shè)工程的質(zhì)量保修項(xiàng)目?jī)?nèi)容及范圍、質(zhì)量保修期限、質(zhì)量保修責(zé)任、質(zhì)量保修金的支付方法等。此外，還需明確工程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)對(duì)方的反應(yīng)機(jī)制問(wèn)題，反映時(shí)限問(wèn)題，工程維修的費(fèi)用承擔(dān)問(wèn)題等。
      第五節(jié) 建設(shè)工程施工合同相關(guān)問(wèn)題分析
      選擇以下幾個(gè)問(wèn)題探討：
      一、根據(jù)我國(guó)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)法》及國(guó)有計(jì)委頒發(fā)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，國(guó)家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國(guó)有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國(guó)際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過(guò)招投標(biāo)。商品住宅項(xiàng)目屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公共事業(yè)項(xiàng)目的范圍，應(yīng)該依法采取公開(kāi)招標(biāo)的方式確定施工企業(yè)。按照上述法律規(guī)定，在招投標(biāo)前發(fā)包方不得與施工方進(jìn)行任何有關(guān)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過(guò)招投標(biāo)后不得改變合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。
      例:在進(jìn)行招投標(biāo)前,施工方已經(jīng)按照其與發(fā)包方的口頭約定進(jìn)行了實(shí)際施工。為滿足行政機(jī)關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進(jìn)行了公開(kāi)招標(biāo)、投標(biāo)、開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)一系列的程序，實(shí)際施工方成為本項(xiàng)目的中標(biāo)人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。簽訂合同以后，雙方又對(duì)工程量等進(jìn)行了補(bǔ)充約定，相應(yīng)的對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了調(diào)整。
      此例中的建設(shè)工程合同和補(bǔ)充協(xié)議的效力如何？ 施工合同的簽訂與招投標(biāo)的關(guān)系及效力
      雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標(biāo)前進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的溝通，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但由于后來(lái)雙方通過(guò)招投標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)后中標(biāo)者即為實(shí)際施工人，根據(jù)我國(guó)理論界中合同效力補(bǔ)正的理論，該施工合同應(yīng)為有效合同。在補(bǔ)充協(xié)議中雙方對(duì)工程量和相應(yīng)的工程款進(jìn)行調(diào)整，應(yīng)認(rèn)定為有效。
      二、施工合同簽訂主體及其效力
      目前，建設(shè)工程承包活動(dòng)中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開(kāi)發(fā)、合作開(kāi)發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來(lái)借用資質(zhì)。那么如何來(lái)確定在這些情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力呢？
      簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真正的項(xiàng)目所有人，如在委托開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而真正的項(xiàng)目所有人卻時(shí)委托人；在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能只是負(fù)責(zé)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而另一方可能時(shí)出地方。根據(jù)合同相對(duì)性原理，合同只對(duì)簽訂合同的發(fā)包人有效，對(duì)另外的委托方或合作方是沒(méi)有法律效力的。
      對(duì)于承包方?jīng)]有資質(zhì)時(shí)借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱來(lái)承包企業(yè)，我們國(guó)家已明令禁止，且在建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無(wú)效合同。但有些個(gè)體施工隊(duì)沒(méi)有資質(zhì)，但他們可能會(huì)成為某一個(gè)有資質(zhì)單位的項(xiàng)目部，成為該單位的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進(jìn)行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問(wèn)題，與合同效力沒(méi)有關(guān)系。此種情形應(yīng)認(rèn)定為合同有效。
      三、違法工程與建設(shè)工程施工合同的效力
      某些工程在進(jìn)行建設(shè)施工發(fā)包時(shí)，其工程沒(méi)有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？
      一種意見(jiàn)認(rèn)為，違反工程所簽訂的施工合同應(yīng)屬無(wú)效。理由：任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目都要經(jīng)歷從立項(xiàng)、規(guī)劃、用地、施工、銷售指導(dǎo)竣工驗(yàn)收的審批登記手續(xù)。17 這些審批程序既相互獨(dú)立又相互聯(lián)系，而且有著嚴(yán)格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無(wú)法完成，而任何一個(gè)程序的審批手續(xù)沒(méi)有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行了實(shí)際的開(kāi)發(fā)建設(shè)，致使工程項(xiàng)目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標(biāo)的物違法，其建設(shè)行為有可能被認(rèn)定違法，所建建筑物則是違法建筑。對(duì)于以這樣的建設(shè)內(nèi)容為標(biāo)的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)是合同內(nèi)容違法，當(dāng)然也是違法的，無(wú)效的。就像買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂合同買(mǎi)賣(mài)國(guó)家文物一樣，因?yàn)楹贤瑯?biāo)的物是國(guó)家禁止的，所以合同無(wú)效。雖然施工合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但這種真實(shí)意思表示所指向的內(nèi)容或標(biāo)的應(yīng)當(dāng)合法，否則便無(wú)效。
      另一種意見(jiàn)認(rèn)為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的合同，其標(biāo)的物是經(jīng)過(guò)有關(guān)政法部門(mén)批準(zhǔn)的準(zhǔn)備建設(shè)的工程項(xiàng)目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對(duì)項(xiàng)目施工中權(quán)利義務(wù)的約定，并不是對(duì)項(xiàng)目本身進(jìn)行約定，項(xiàng)目是否違法與合同本身是否有效沒(méi)有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當(dāng)事人約定的標(biāo)的違法并不等于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容違法，因而不能作為認(rèn)定合同無(wú)效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒(méi)有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時(shí)是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來(lái)判斷其法律效力，不能因?yàn)楹贤男羞^(guò)程而導(dǎo)致合同的效力發(fā)生變化?，F(xiàn)實(shí)生活中，有很多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目是采取合作開(kāi)發(fā)，委托開(kāi)發(fā)的名義進(jìn)行，項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項(xiàng)目在沒(méi)有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時(shí)就簽訂了建設(shè)工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒(méi)有施工許可的情況下進(jìn)行的施工同樣是違法的。本人認(rèn)為，上述情形都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無(wú)效合同。存在上述情形時(shí)導(dǎo)致工程違法的，一方有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)其相應(yīng)的違約責(zé)任，并受到相應(yīng)的行政處罰。
      四、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力問(wèn)題
      為解決工程欠款問(wèn)題，保障社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同法第286條確定了工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位，2002年6月27日，又出臺(tái)了 18 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，對(duì)建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級(jí)及范圍、行使條件及期限等作出了進(jìn)一步的規(guī)定。為了保障資金安全，各大銀行隨即針對(duì)法律規(guī)定采取措施，即在對(duì)開(kāi)發(fā)商貸款時(shí)要求承包人承諾放棄建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。為取得貸款，在建設(shè)工程施工合同的補(bǔ)充協(xié)議中，開(kāi)發(fā)商作為發(fā)包人就會(huì)設(shè)立要求承包人承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。對(duì)于采取該約定的做法，該約定有效嗎？
      從我國(guó)合同法的起草過(guò)程分析，合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)從設(shè)計(jì)、起草、討論、修改、審議直至正式通過(guò)，始終是指法定抵押權(quán)。而法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點(diǎn)：首先，它是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的，不需要當(dāng)事人事先約定，因此通常不需要進(jìn)行登記，符合法律規(guī)定的條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當(dāng)事人不能自行變更。有人認(rèn)為，我國(guó)的合同法主要是任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以通過(guò)約定來(lái)變更或放棄該法律賦予給當(dāng)事人的權(quán)利，這恰恰是合同自由的最好體現(xiàn)。本人認(rèn)為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護(hù)承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當(dāng)是人權(quán)原則的最基本要求，對(duì)其的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是最大限度的，應(yīng)當(dāng)大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無(wú)效的。從另一個(gè)角度分析，根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過(guò)登記后不會(huì)因一方承諾放棄抵押權(quán)就會(huì)使抵押不存在，至少需要到登記部門(mén)解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進(jìn)行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。綜上所述，筆者認(rèn)為在建設(shè)工程施工合同中承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)是無(wú)效條款，得不到法律支持。
      在司法實(shí)踐中，為避免承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無(wú)效條款，有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用后，承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)。由此一來(lái)，這種條件下的放棄即可能已經(jīng)符合立法原意，達(dá)到了立法目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。一方面，這個(gè)條款即使有這種設(shè)計(jì)依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無(wú)效條款。另一方面，即使有效，這個(gè)條款操作性不強(qiáng)，所 19 附條件實(shí)際已涵蓋了法律規(guī)定優(yōu)先受償建筑工程價(jià)款的全部?jī)?nèi)容，其所謂的放棄的條件中本身就已經(jīng)確認(rèn)了承包人的優(yōu)先權(quán)，沒(méi)有實(shí)際意義。
      五、關(guān)于合同價(jià)款結(jié)算的約定
      按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第二十條的規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。實(shí)踐中下列情形，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討：
      在發(fā)包方和承包方的建設(shè)工程施工合同中，雙方約定，承包方應(yīng)按照合同約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)答復(fù)，否則視為認(rèn)可該結(jié)算文件。在該合同履行過(guò)程中，承包方未按雙方約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款，而是按照其他方法計(jì)算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認(rèn)為該文件不是按雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，未予答復(fù)。為此，承包方以發(fā)包方在收到結(jié)算報(bào)告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該結(jié)算報(bào)告付款。
      對(duì)于此案，一種意見(jiàn)認(rèn)為，結(jié)算報(bào)告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該結(jié)算報(bào)告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對(duì)該文件進(jìn)行回復(fù)，因此承包方以此要求付款沒(méi)有法律依據(jù)；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，基于建設(shè)工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價(jià)，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在承包人提供的結(jié)算報(bào)告結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定的情況下，作為發(fā)包方更應(yīng)該及時(shí)提出異議，否則應(yīng)當(dāng)視為發(fā)包方同意結(jié)算報(bào)告的標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果，放棄提出異議的權(quán)利。本人同意后一種意見(jiàn)。
      結(jié)語(yǔ)：
      以上問(wèn)題與大家共同討論交流，希望能夠拋磚引玉，引發(fā)大家更多的思考、更深的分析，促進(jìn)我公司法律團(tuán)隊(duì)的共同成長(zhǎng)。謝謝。
      第四篇：合同審查要點(diǎn)及其注意事項(xiàng)
      合同審查要點(diǎn)及其注意事項(xiàng)
      對(duì)企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動(dòng)。合同審查應(yīng)盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應(yīng)樹(shù)立以下立約觀念：“事先防范、過(guò)程跟蹤、事后補(bǔ)救”。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動(dòng)力，通過(guò)法律來(lái)規(guī)范企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為同樣也能贏得可觀的效益。
      本人總結(jié)審查合同工作中的常見(jiàn)問(wèn)題和注意事項(xiàng)如下，和大家一同交流學(xué)習(xí)。第一節(jié)、第二節(jié)簡(jiǎn)單引出合同審查目的和合同文本通用條款，第三節(jié)重點(diǎn)闡述合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查。我司為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨(dú)列出建筑工程施工合同審查要點(diǎn)，并在第五節(jié)中結(jié)合實(shí)踐，對(duì)建筑工程施工合同簽訂過(guò)程中的幾個(gè)問(wèn)題做一些歸納總結(jié)，并提出初步探討意見(jiàn)。
      第一節(jié)
      合同審查的目的一、達(dá)到交易目的二、有效保障當(dāng)事人的權(quán)益
      第二節(jié)
      合同文本通用條款
      一、鑒于條款
      二、合同目的和范圍
      三、合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約條款
      四、結(jié)算、支付條款
      五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款
      六、保密條款
      七、違約責(zé)任條款
      八、不可抗力條款、免責(zé)條款
      九、爭(zhēng)議解決條款
      十、法律適用條款
      十一、合同期限條款
      十二、合同的變更、解除條款
      十三、通知送達(dá)條款
      十四、合同附件條款
      十五、生效條款
      十六、合同文本條款
      第三節(jié)
      合同的形式審查與實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)
      一、形式審查要點(diǎn)
      1、形式及審批流程是否符合公司規(guī)定
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      （1）
      會(huì)簽表基本信息填寫(xiě)不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。
      （2）
      未按公司要求使用公司制定的范本。
      （3）
      缺乏立項(xiàng)審批、超標(biāo)審批；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。
      （4）
      合同相對(duì)方的選擇方式不符合規(guī)定（如：應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項(xiàng)目，沒(méi)有進(jìn)行招投標(biāo)）。
      （5）
      流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。
      （6）
      缺乏合法有效的授權(quán)委托書(shū)。
      （提示：審查授權(quán)委托書(shū)，可盡量避免與無(wú)權(quán)代理、越權(quán)代理、無(wú)權(quán)處分的主體簽訂合同，避免可能導(dǎo)致的合同被變更、被撤銷或無(wú)效的后果。）
      2、報(bào)審資料完整性、一致性
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      （1）
      審查報(bào)審資料不完整，缺少合同附件、立項(xiàng)審批文件、招投標(biāo)評(píng)審結(jié)果文件、對(duì)方資質(zhì)證明等。
      （2）
      合同的標(biāo)的種類、數(shù)量與審批文件有偏差；中標(biāo)單位與合同相對(duì)方主體不一致等。
      （3）未按要求提供資料原件；合同相對(duì)方營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未加蓋公章等。
      3、合同文本形式要文字準(zhǔn)確；表述嚴(yán)謹(jǐn)；格式規(guī)范；前后邏輯一致。
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      （1）合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開(kāi)頭、正文、結(jié)尾）；
      （2）合同各方當(dāng)事人信息不正確（如當(dāng)事人名稱與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當(dāng)事人銀行賬號(hào)、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。
      （3）合同名稱與內(nèi)容不符（如：把租賃寫(xiě)成承包；把借款寫(xiě)成投資）。
      （4）法律用語(yǔ)不準(zhǔn)確（如“定金”錯(cuò)寫(xiě)成“訂金”，“權(quán)利”寫(xiě)成“權(quán)力”，使用“大約”、“相當(dāng)”等模糊詞。）
      （5）前后邏輯不一致
      ①稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買(mǎi)方賣(mài)方均出現(xiàn)，且沒(méi)有指代關(guān)系）；
      ②金額大小寫(xiě)不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；
      ③期限表述不一（如：“期限一年”與“2009年3月至2010年4月”）；
      ④序號(hào)、附件指代矛盾；
      ⑤簽訂日期前后不一致；
      ⑥印章上的公司名稱與合同中書(shū)寫(xiě)的單位名稱不一致；
      ⑦所蓋章非公章或合同專用章（如：合同上蓋財(cái)務(wù)專用章）。
      二、實(shí)質(zhì)審查要點(diǎn)
      1、審查合同主體資格、履約能力
      常見(jiàn)問(wèn)題:
      合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。
      如：
      （1）不具備營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)；
      （2）未成年人、精神病人；
      （3）營(yíng)業(yè)執(zhí)照過(guò)期或未通過(guò)年檢；
      （4）連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；
      （5）對(duì)于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項(xiàng)下行為的資格，（建筑承包資質(zhì)共四級(jí)，只能承包與其級(jí)別相符的工程，通信類、供電類還要經(jīng)過(guò)特定審批）
      展開(kāi)說(shuō)明企業(yè)分支機(jī)構(gòu)對(duì)外簽約問(wèn)題：
      由于法人分支機(jī)構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)。
      如果法人的分支機(jī)構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則屬于《民事訴訟法意見(jiàn)》中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支機(jī)構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對(duì)于金額特別巨大或存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)的合同，從安全考慮，最好要求該分支機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)法人對(duì)其簽署合同的授權(quán)文件。
      如果是法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對(duì)外簽訂的合同一般會(huì)被確認(rèn)無(wú)效。如其事后經(jīng)法人追認(rèn)，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。
      2、審查合同效力、合同條款效力
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      （1）存在《合同法》第52條規(guī)定的5種導(dǎo)致合同無(wú)效的情形；
      ①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國(guó)家利益的；
      ②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；
      ③以合法形式掩蓋非法目的的；
      ④損害社會(huì)公共利益的；
      ⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。
      （2）存在《合同法》第53條規(guī)定的無(wú)效免責(zé)條款。
      ①造成對(duì)方人身?yè)p害的②因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的（3）需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的或約定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)或登記備案
      （4）涉外合同約定公證生效的，沒(méi)有實(shí)際辦理公證。
      （5）約定的生效條件、期限不合法。
      提示：需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。
      3、審查合同條款是否完備
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      （1）
      缺少《合同法》要求的基本條款；
      ①當(dāng)事人的名稱或姓名和住所，②標(biāo)的，③數(shù)量，④質(zhì)量，⑤價(jià)款或者報(bào)酬，⑥履行期限、地點(diǎn)和方式，⑦違約責(zé)任，⑧解決爭(zhēng)議的方法。
      （2）缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款
      如：①知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款，②保密條款，③對(duì)方使用我方商標(biāo)的合同，沒(méi)有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍。
      4、合同付款條款
      （1）原則：把價(jià)款的支付和合同履行過(guò)程中對(duì)方合同義務(wù)的履行和防控對(duì)方違約風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合起來(lái)，把價(jià)款的支付條件和對(duì)方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過(guò)設(shè)定價(jià)款支付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來(lái)促使合同對(duì)方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險(xiǎn)控制作用。
      付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對(duì)于保證合同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有重要意義。
      （2）
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      ①不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；
      ②分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過(guò)高；
      ③付款條件未與制約對(duì)方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。
      （3）不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式：
      一次性付款：通常用于合同期限較短且對(duì)方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問(wèn)題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購(gòu)合同等），可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的采購(gòu)合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。
      分期付款：對(duì)于設(shè)備采購(gòu)（涉及安裝、調(diào)試、試運(yùn)行、初檢終檢等）、技術(shù)開(kāi)發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護(hù)服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長(zhǎng)的持續(xù)性，合同對(duì)方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。
      （4）付款節(jié)點(diǎn)：①合同生效時(shí)間；
      ②合同經(jīng)相關(guān)管理部門(mén)批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有）；
      ③交付時(shí)間；
      ④驗(yàn)收合格時(shí)間；
      ⑤質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間。
      （5）注意：補(bǔ)簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險(xiǎn)。
      5、審查違約責(zé)任
      盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。
      約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補(bǔ)償（如對(duì)于可預(yù)期利益的范圍的界定）。
      （1）違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任、定金責(zé)任。
      （2）如果合同對(duì)公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，而存在對(duì)方單方違約解除合同的可能時(shí)，可視情況采用加重對(duì)方的違約成本，制約對(duì)方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同，保護(hù)守約方締約目的的實(shí)現(xiàn)。
      （3）對(duì)違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況：
      如：①約定“按照《合同法》解決爭(zhēng)議”，②約定“按照《合同法》有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”。
      （4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計(jì)算方式，如以合同總金額的一定比例計(jì)算違約金，或按中國(guó)人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計(jì)算日違約金。如未實(shí)現(xiàn)約定具體計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭(zhēng)議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。
      （5）如何判斷違約金過(guò)高的問(wèn)題?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過(guò)分高于實(shí)際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少?！薄逗贤ń忉尪返?9條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過(guò)分高于造成的損失”。
      6、審查管轄約定
      常見(jiàn)問(wèn)題：對(duì)管轄權(quán)的選擇不符合專屬管轄、級(jí)別管轄的規(guī)定，仲裁條款無(wú)效。
      如：①不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛，約定了不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法院管轄；
      ②知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒(méi)有管轄權(quán)的基層人民法院管轄；
      ③約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱錯(cuò)誤；
      ④同時(shí)約定仲裁和法院管轄；
      ⑤同時(shí)約定了兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)。
      7、審查合同條款是否明確具有可操作性
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      （1）引用已失效的法律法規(guī)（如：“本合同依據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂”）
      （2）約定一方嚴(yán)重違約時(shí)對(duì)方可以解除合同，但沒(méi)有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約。
      （3）約定了構(gòu)成違約的條件，但沒(méi)有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。
      （4）約定的檢驗(yàn)、考核周期過(guò)短，實(shí)際不可能做到。
      （5）標(biāo)的條款缺少名稱、規(guī)格、型號(hào)、性能等信息。
      （6）未對(duì)可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對(duì)廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問(wèn)題明確約定）。
      8、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款
      （1）應(yīng)當(dāng)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、委托設(shè)計(jì)制作類合同。
      視具體情況設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購(gòu)類合同、咨詢服務(wù)類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。
      無(wú)須設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。
      （2）對(duì)于設(shè)計(jì)制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：
      ①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書(shū)面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；
      ②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績(jī)需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；
      ③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對(duì)方同意；
      ④歸受托方所有，但受托方對(duì)該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。
      9、不可抗力條款
      （1）對(duì)于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來(lái)具體分析。
      如合同中的主要義務(wù)由相對(duì)方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價(jià)款，而相對(duì)方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時(shí)合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則，列舉情況較少，則相對(duì)方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護(hù)。
      但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對(duì)不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對(duì)公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生此類情況時(shí)，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。
      (2)援引不可抗力條款的程序。
      如公司義務(wù)相對(duì)較輕的，可規(guī)定較為嚴(yán)格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當(dāng)?shù)卣蛘吖C機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對(duì)方主張不可抗力。反之，可規(guī)定較為寬松的程序和要求。
      （3）另外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不可抗力。
      第四節(jié)
      建設(shè)工程施工合同審查
      建設(shè)工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見(jiàn)的合同類型，數(shù)量多、金額巨大、涉及專業(yè)問(wèn)題較多。
      一、合同主體的審查
      需具備相應(yīng)的資質(zhì)。審核資質(zhì)時(shí)應(yīng)注意審核其資質(zhì)證書(shū)的資質(zhì)等級(jí)、有效期限等是否符合工程建設(shè)項(xiàng)目的要求，持證單位名稱是否與承包單位名稱一致等。
      相關(guān)法條：《建筑法》第13條“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。”第26條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
      二、合同效力審查
      2004第14號(hào)《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》：將五種合同依法認(rèn)定為無(wú)效：
      1、承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)的；
      2、沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
      3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的；
      4、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；
      5、承包人違法分包建設(shè)工程的。
      三、施工合同第一部分協(xié)議書(shū)的內(nèi)容審查
      施工合同第一部分為協(xié)議書(shū)，概括約定施工合同的主要內(nèi)容如工程概況（工程名稱、地點(diǎn)、內(nèi)容）、承包范圍、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款，該部分屬于合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的主要內(nèi)容，審查時(shí)應(yīng)注意核對(duì)是否與項(xiàng)目審批文件一致（如屬招投標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)核對(duì)承包人名稱、承包條件是否與中標(biāo)結(jié)果一致），約定內(nèi)容是否具體、準(zhǔn)確，如有不一致應(yīng)進(jìn)行修改。
      1、審查工程承包范圍，包括土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。注意與招投標(biāo)文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。
      2、開(kāi)工日期的審查，項(xiàng)目開(kāi)工日期的明確對(duì)工期的認(rèn)定，具有重要意義。一般標(biāo)明：開(kāi)工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開(kāi)工通知日期為準(zhǔn)。實(shí)際開(kāi)工日期與約定日期不一致，以實(shí)際開(kāi)工日期為準(zhǔn)（開(kāi)工通知書(shū)等證實(shí)）。施工許可證日期和實(shí)際施工日期不一致，以施工許可證日期為準(zhǔn)。
      四、合同內(nèi)容合法性的審查
      根據(jù)《合同法》、《建筑法》等相關(guān)法律規(guī)定，工程合同不得有違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容，審查時(shí)如有違反內(nèi)容應(yīng)進(jìn)行刪改。
      常見(jiàn)問(wèn)題：
      1、將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程直接成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人；
      2、同意承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；
      3、同意承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；
      4、同意分包單位將其承包的工程再分包；
      5、同意建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工非由承包人自行完成；
      6、合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位制定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者制定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商；
      7、將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的；
      8、與非中標(biāo)人簽訂合同（也包括中標(biāo)人向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目的情況）；
      9、不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書(shū)面合同，或再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議；
      10、其他違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容。
      五、合同價(jià)款、計(jì)價(jià)方式
      計(jì)價(jià)方式一般有三種：
      1、采用固定價(jià)格合同。（如：合同約定工程總價(jià)款包含全部工程量?jī)?nèi)容，承包人無(wú)論何種原因沒(méi)有列入單價(jià)或總價(jià)款中的工程，發(fā)包人都沒(méi)有增加支付的義務(wù)，并認(rèn)為該項(xiàng)目已包含在總承包價(jià)款中。本工程竣工結(jié)算時(shí)，只計(jì)算變更部分和材料價(jià)差調(diào)整部分，不再對(duì)報(bào)價(jià)書(shū)、標(biāo)底價(jià)及中標(biāo)價(jià)進(jìn)行重新核對(duì)。）
      2、采用可調(diào)價(jià)格合同。（如：合同價(jià)款調(diào)整方法，招標(biāo)范圍以內(nèi)的工程量按實(shí)計(jì)算，定額計(jì)價(jià)，稅前總價(jià)下浮。設(shè)計(jì)變更及現(xiàn)場(chǎng)簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場(chǎng)工程師共同認(rèn)可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項(xiàng)
      元以內(nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更或簽證于竣工決算時(shí)調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項(xiàng)條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。）
      3、采用成本加酬金合同。（此種方式采用不多。）
      應(yīng)當(dāng)約定：
      1、預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時(shí)限及抵扣方式；
      2、工程進(jìn)度款的支付方式、數(shù)額及時(shí)限；
      3、工程施工中發(fā)生變更時(shí)，工程價(jià)款的調(diào)整方法、索賠方式、時(shí)限要求及金額支付方式；
      4、發(fā)生工程價(jià)款糾紛的解決方法；
      5、約定承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；
      6、工程竣工價(jià)款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時(shí)限；
      7、工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時(shí)限；
      8、安全措施和意外傷害保險(xiǎn)費(fèi)用；
      9、工期及工期提前或延后的獎(jiǎng)懲辦法；
      10、與履行合同、支付價(jià)款相關(guān)的擔(dān)保事項(xiàng)。
      提示：審核計(jì)價(jià)方式的約定內(nèi)容應(yīng)注意審核是否清楚明確地約定了計(jì)價(jià)方式及價(jià)格調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)范圍和調(diào)整方法、上下文約定的計(jì)價(jià)方式是否一致等（常見(jiàn)問(wèn)題如:前面約定“包干造價(jià)，固定不變價(jià)”，后面又約定“按實(shí)結(jié)算”）。
      六、關(guān)于合同價(jià)款支付條件、期限的約定
      1、方式：節(jié)點(diǎn)形象進(jìn)度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根據(jù)工程進(jìn)度約定相應(yīng)價(jià)款支付比例外，還需視公司審批流程所需期限等相關(guān)因素約定合理的付款期限。
      如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后”補(bǔ)充具體期限“XX個(gè)工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。
      2、通用條款中關(guān)于合同價(jià)款變更、工程量確認(rèn)、竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、索賠報(bào)告等均約定了確認(rèn)期限，如超過(guò)約定期限未予答復(fù)將被視為認(rèn)可。因此如果通用條款約定的各個(gè)確認(rèn)期限根據(jù)各公司實(shí)際履行需要不夠長(zhǎng)，應(yīng)在專用條款中進(jìn)行變更，延長(zhǎng)相應(yīng)期限，以免因公司審核流程較長(zhǎng)在未答復(fù)前已被視為認(rèn)可的情況發(fā)生。提示注意：
      常有承包方要求發(fā)包方將其應(yīng)收的合同款支付給其自行制定的分包單位或包工頭，發(fā)票的開(kāi)具也由分包單位或包工頭自己解決。承包人試圖通過(guò)轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過(guò)程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至連發(fā)票開(kāi)具的合同義務(wù)也同時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。對(duì)于承包人的這種要求應(yīng)予拒絕，并應(yīng)注意在施工合同中明確約定工程款的收款賬戶、發(fā)票開(kāi)具的方式等。
      七、審查對(duì)監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置
      1、明確工程師授權(quán)范圍；
      2、對(duì)于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認(rèn)。
      提示注意：對(duì)于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過(guò)發(fā)包人或承包人認(rèn)可后生效。
      八、審查對(duì)于工期順延的約定
      1、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對(duì)于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計(jì)變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好約定標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；
      2、工期順延的程序性約定：承包方在一定時(shí)間內(nèi)，書(shū)面報(bào)發(fā)包方認(rèn)可、監(jiān)理認(rèn)可。可以增加“視為”條款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認(rèn)可。）
      九、對(duì)于隱蔽工程和中間驗(yàn)收的條件和程序的審查
      1、程序：“按照國(guó)家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗(yàn)收前
      小時(shí)，以書(shū)面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理驗(yàn)收后方可進(jìn)行施工?！钡取?/p>
      2、通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負(fù)零、封頂”等主要節(jié)點(diǎn)的驗(yàn)收要求。
      十、審查關(guān)于工程變更的約定
      未經(jīng)過(guò)規(guī)劃的批準(zhǔn)、設(shè)計(jì)的批準(zhǔn)的規(guī)劃設(shè)計(jì)變更；承包方原則不作變更；但實(shí)務(wù)上需做變更。
      （此類約定
      舉例如：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后
      日內(nèi)，承包人須向工程師提交書(shū)面報(bào)告，工程師審批通過(guò)書(shū)面報(bào)告后報(bào)發(fā)包人核準(zhǔn)，書(shū)面報(bào)告經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價(jià)款的有效簽證,在工程結(jié)算時(shí)支付。承包人逾期不報(bào)，視為不涉及工程造價(jià)增加。設(shè)計(jì)變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書(shū)，否則不視為設(shè)計(jì)變更。施工期間變更調(diào)整單項(xiàng)
      元以內(nèi)不予計(jì)取，元以上單項(xiàng)的變更于竣工決算時(shí)調(diào)整。）
      十一、審查關(guān)于竣工驗(yàn)收和結(jié)算的約定
      重點(diǎn)注意：驗(yàn)收過(guò)程、工程交付、資料交付、竣工結(jié)算等方面的約定；關(guān)于驗(yàn)收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時(shí)間和補(bǔ)充要求。
      提示注意“視為條款“的約定：作為發(fā)包方，可約定“承包方不按時(shí)與發(fā)包方共同結(jié)算的，已發(fā)包方審定的結(jié)算金額為準(zhǔn)；作為承包方可約定“結(jié)算文件提交后，在約定時(shí)間內(nèi)發(fā)包方不予以審計(jì)的，視為認(rèn)可結(jié)算資料”。
      十二、農(nóng)民工工資問(wèn)題的約定
      實(shí)踐中曾發(fā)生此類糾紛：公司將工程施工任務(wù)承包給某施工單位進(jìn)行，由于施工單位拖欠農(nóng)民工工資，導(dǎo)致農(nóng)民工向建設(shè)單位討薪或向建設(shè)行政部門(mén)上訪，很多地方政府要求建設(shè)單位承擔(dān)墊付責(zé)任。
      為解決此問(wèn)題，可在施工合同中增加關(guān)于對(duì)方不按時(shí)發(fā)放農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民工到公司或有關(guān)部門(mén)上訪給公司造成影響及算是的違約責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題的約定，以約束對(duì)方合法用工并及時(shí)支付農(nóng)民工工資。也可要求施工方提供銀行出具的支付農(nóng)民工工資的保函。
      十三、違約責(zé)任
      通用條款中的違約責(zé)任約定比較泛泛。
      詳細(xì)的約定可參照如下條款：
      1、對(duì)于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時(shí)間、保證金退還的時(shí)間及利息約定；
      2、對(duì)于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價(jià)款的違約金。
      3、對(duì)于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時(shí)支付工程款的，自逾期之日起按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。
      4、對(duì)于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過(guò)仲裁或者訴訟解決，但是無(wú)論是否發(fā)生或者爭(zhēng)議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭(zhēng)議被確認(rèn)屬于發(fā)包人過(guò)錯(cuò)的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（留置權(quán)）
      5、對(duì)于質(zhì)量爭(zhēng)議的約定：質(zhì)量問(wèn)題認(rèn)定的中間機(jī)構(gòu)設(shè)置和認(rèn)定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序。可約定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門(mén)。
      6、對(duì)于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長(zhǎng)短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問(wèn)題。7、于安全文明施工過(guò)程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。
      8、關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程總標(biāo)價(jià)10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標(biāo)引起的房屋銷售信譽(yù)受損帶來(lái)的直接、間接經(jīng)濟(jì)、名譽(yù)賠償責(zé)任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。
      9、對(duì)于工程保修責(zé)任的認(rèn)定：承包方不保修情況下的處理和費(fèi)用承擔(dān)。（如：“承包方應(yīng)在規(guī)定時(shí)限內(nèi)通過(guò)修理、重作等補(bǔ)救措施使工程質(zhì)量合格，并應(yīng)支付工程總價(jià)款
      %的違約金，如超過(guò)規(guī)定改正期限工程質(zhì)量仍未驗(yàn)收合格的，發(fā)包方有權(quán)單方解除本合同，并要求承包方賠償相應(yīng)的損失。承包方違約除應(yīng)按照上述約定支付違約金外，當(dāng)約定的違約金不足以彌補(bǔ)發(fā)包方所受到的損失時(shí)，還應(yīng)賠償發(fā)包方損失”。）
      十四、安全責(zé)任
      1、通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過(guò)程中發(fā)生的安全責(zé)任”。
      實(shí)踐中，常有受害人將建設(shè)單位一并作為共同被告起訴，導(dǎo)致建設(shè)單位花費(fèi)大量人力物力處理糾紛。
      為有效約束承包方嚴(yán)格履行安全施工責(zé)任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過(guò)投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應(yīng)承擔(dān)發(fā)包方因此支出的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)等合理費(fèi)用，并可約定每發(fā)生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價(jià)款
      %的違約金，可在工程款中直接扣除?！?/p>
      2、實(shí)踐中，建筑工地發(fā)生人身傷亡事故后，有些地方行政管理部門(mén)或受害人要求公司作為業(yè)主單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于該問(wèn)題，分析如下：
      一般情況下，建設(shè)單位對(duì)承包方在施工過(guò)程中造成他人損害是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，更無(wú)法律依據(jù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（《建筑法》第45條規(guī)定：“施工現(xiàn)場(chǎng)安全由建筑施工企業(yè)負(fù)責(zé)。實(shí)行施工總承包的，由總承包單位負(fù)責(zé)。分包單位向總承包單位負(fù)責(zé)，服從總承包單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全生產(chǎn)管理?！保?/p>
      關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《民法通則》第130條、《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒(méi)有共同侵權(quán)，無(wú)須因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
      特殊情況下，依據(jù)《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條，承攬人在完成工作過(guò)程中對(duì)第三人造成損害或者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對(duì)定作、指示或者選任有過(guò)失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。此種情況下，如果建設(shè)單位發(fā)出錯(cuò)誤甚至違法違規(guī)的只是，或選擇沒(méi)有資質(zhì)的施工企業(yè)承包建設(shè)工程的，則可能因此過(guò)錯(cuò)責(zé)任而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
      為減少此類爭(zhēng)議，可采用的做法是：除要求承包方投保意外傷害保險(xiǎn)外，同時(shí)要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險(xiǎn)，一定程度上減少了建設(shè)單位的風(fēng)險(xiǎn)。
      十五、保修責(zé)任條款
      建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告時(shí)，應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書(shū)。質(zhì)量保修書(shū)中應(yīng)明確建設(shè)工程的質(zhì)量保修項(xiàng)目?jī)?nèi)容及范圍、質(zhì)量保修期限、質(zhì)量保修責(zé)任、質(zhì)量保修金的支付方法等。此外，還需明確工程質(zhì)量出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)對(duì)方的反應(yīng)機(jī)制問(wèn)題，反映時(shí)限問(wèn)題，工程維修的費(fèi)用承擔(dān)問(wèn)題等。
      第五節(jié)
      建設(shè)工程施工合同相關(guān)問(wèn)題分析
      選擇以下幾個(gè)問(wèn)題探討：
      一、施工合同的簽訂與招投標(biāo)的關(guān)系及效力
      根據(jù)我國(guó)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)標(biāo)法》及國(guó)有計(jì)委頒發(fā)的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，國(guó)家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國(guó)有資金投資、政府投資項(xiàng)目、國(guó)際組織如世行貸款項(xiàng)目，必須通過(guò)招投標(biāo)。商品住宅項(xiàng)目屬于關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公共事業(yè)項(xiàng)目的范圍，應(yīng)該依法采取公開(kāi)招標(biāo)的方式確定施工企業(yè)。按照上述法律規(guī)定，在招投標(biāo)前發(fā)包方不得與施工方進(jìn)行任何有關(guān)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過(guò)招投標(biāo)后不得改變合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。
      例:在進(jìn)行招投標(biāo)前,施工方已經(jīng)按照其與發(fā)包方的口頭約定進(jìn)行了實(shí)際施工。為滿足行政機(jī)關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進(jìn)行了公開(kāi)招標(biāo)、投標(biāo)、開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)和中標(biāo)一系列的程序，實(shí)際施工方成為本項(xiàng)目的中標(biāo)人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。簽訂合同以后，雙方又對(duì)工程量等進(jìn)行了補(bǔ)充約定，相應(yīng)的對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了調(diào)整。
      此例中的建設(shè)工程合同和補(bǔ)充協(xié)議的效力如何？
      雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標(biāo)前進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的溝通，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但由于后來(lái)雙方通過(guò)招投標(biāo)方式進(jìn)行招標(biāo)后中標(biāo)者即為實(shí)際施工人，根據(jù)我國(guó)理論界中合同效力補(bǔ)正的理論，該施工合同應(yīng)為有效合同。在補(bǔ)充協(xié)議中雙方對(duì)工程量和相應(yīng)的工程款進(jìn)行調(diào)整，應(yīng)認(rèn)定為有效。
      二、施工合同簽訂主體及其效力
      目前，建設(shè)工程承包活動(dòng)中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開(kāi)發(fā)、合作開(kāi)發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來(lái)借用資質(zhì)。那么如何來(lái)確定在這些情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力呢？
      簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真正的項(xiàng)目所有人，如在委托開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而真正的項(xiàng)目所有人卻時(shí)委托人；在合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，發(fā)包人可能只是負(fù)責(zé)項(xiàng)目開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)，而另一方可能時(shí)出地方。根據(jù)合同相對(duì)性原理，合同只對(duì)簽訂合同的發(fā)包人有效，對(duì)另外的委托方或合作方是沒(méi)有法律效力的。
      對(duì)于承包方?jīng)]有資質(zhì)時(shí)借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱來(lái)承包企業(yè)，我們國(guó)家已明令禁止，且在建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無(wú)效合同。但有些個(gè)體施工隊(duì)沒(méi)有資質(zhì)，但他們可能會(huì)成為某一個(gè)有資質(zhì)單位的項(xiàng)目部，成為該單位的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進(jìn)行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問(wèn)題，與合同效力沒(méi)有關(guān)系。此種情形應(yīng)認(rèn)定為合同有效。
      三、違法工程與建設(shè)工程施工合同的效力
      某些工程在進(jìn)行建設(shè)施工發(fā)包時(shí)，其工程沒(méi)有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？
      一種意見(jiàn)認(rèn)為，違反工程所簽訂的施工合同應(yīng)屬無(wú)效。理由：任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目都要經(jīng)歷從立項(xiàng)、規(guī)劃、用地、施工、銷售指導(dǎo)竣工驗(yàn)收的審批登記手續(xù)。這些審批程序既相互獨(dú)立又相互聯(lián)系，而且有著嚴(yán)格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無(wú)法完成，而任何一個(gè)程序的審批手續(xù)沒(méi)有完成之前，當(dāng)事人就進(jìn)行了實(shí)際的開(kāi)發(fā)建設(shè)，致使工程項(xiàng)目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標(biāo)的物違法，其建設(shè)行為有可能被認(rèn)定違法，所建建筑物則是違法建筑。對(duì)于以這樣的建設(shè)內(nèi)容為標(biāo)的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)是合同內(nèi)容違法，當(dāng)然也是違法的，無(wú)效的。就像買(mǎi)賣(mài)雙方簽訂合同買(mǎi)賣(mài)國(guó)家文物一樣，因?yàn)楹贤瑯?biāo)的物是國(guó)家禁止的，所以合同無(wú)效。雖然施工合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但這種真實(shí)意思表示所指向的內(nèi)容或標(biāo)的應(yīng)當(dāng)合法，否則便無(wú)效。
      另一種意見(jiàn)認(rèn)為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的合同，其標(biāo)的物是經(jīng)過(guò)有關(guān)政法部門(mén)批準(zhǔn)的準(zhǔn)備建設(shè)的工程項(xiàng)目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對(duì)項(xiàng)目施工中權(quán)利義務(wù)的約定，并不是對(duì)項(xiàng)目本身進(jìn)行約定，項(xiàng)目是否違法與合同本身是否有效沒(méi)有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當(dāng)事人約定的標(biāo)的違法并不等于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容違法，因而不能作為認(rèn)定合同無(wú)效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒(méi)有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時(shí)是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來(lái)判斷其法律效力，不能因?yàn)楹贤男羞^(guò)程而導(dǎo)致合同的效力發(fā)生變化?，F(xiàn)實(shí)生活中，有很多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目是采取合作開(kāi)發(fā)，委托開(kāi)發(fā)的名義進(jìn)行，項(xiàng)目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項(xiàng)目在沒(méi)有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時(shí)就簽訂了建設(shè)工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒(méi)有施工許可的情況下進(jìn)行的施工同樣是違法的。本人認(rèn)為，上述情形都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認(rèn)定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無(wú)效合同。存在上述情形時(shí)導(dǎo)致工程違法的，一方有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)其相應(yīng)的違約責(zé)任，并受到相應(yīng)的行政處罰。
      四、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力問(wèn)題
      為解決工程欠款問(wèn)題，保障社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同法第286條確定了工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位，2002年6月27日，又出臺(tái)了最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，對(duì)建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級(jí)及范圍、行使條件及期限等作出了進(jìn)一步的規(guī)定。為了保障資金安全，各大銀行隨即針對(duì)法律規(guī)定采取措施，即在對(duì)開(kāi)發(fā)商貸款時(shí)要求承包人承諾放棄建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。為取得貸款，在建設(shè)工程施工合同的補(bǔ)充協(xié)議中，開(kāi)發(fā)商作為發(fā)包人就會(huì)設(shè)立要求承包人承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。對(duì)于采取該約定的做法，該約定有效嗎？
      從我國(guó)合同法的起草過(guò)程分析，合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)從設(shè)計(jì)、起草、討論、修改、審議直至正式通過(guò)，始終是指法定抵押權(quán)。而法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點(diǎn)：首先，它是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的，不需要當(dāng)事人事先約定，因此通常不需要進(jìn)行登記，符合法律規(guī)定的條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當(dāng)事人不能自行變更。有人認(rèn)為，我國(guó)的合同法主要是任意性規(guī)定，當(dāng)事人可以通過(guò)約定來(lái)變更或放棄該法律賦予給當(dāng)事人的權(quán)利，這恰恰是合同自由的最好體現(xiàn)。本人認(rèn)為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護(hù)承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當(dāng)是人權(quán)原則的最基本要求，對(duì)其的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是最大限度的，應(yīng)當(dāng)大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無(wú)效的。從另一個(gè)角度分析，根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過(guò)登記后不會(huì)因一方承諾放棄抵押權(quán)就會(huì)使抵押不存在，至少需要到登記部門(mén)解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進(jìn)行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。綜上所述，筆者認(rèn)為在建設(shè)工程施工合同中承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)是無(wú)效條款，得不到法律支持。
      在司法實(shí)踐中，為避免承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無(wú)效條款，有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用后，承包人放棄對(duì)工程的優(yōu)先受償權(quán)。由此一來(lái)，這種條件下的放棄即可能已經(jīng)符合立法原意，達(dá)到了立法目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。一方面，這個(gè)條款即使有這種設(shè)計(jì)依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無(wú)效條款。另一方面，即使有效，這個(gè)條款操作性不強(qiáng)，所附條件實(shí)際已涵蓋了法律規(guī)定優(yōu)先受償建筑工程價(jià)款的全部?jī)?nèi)容，其所謂的放棄的條件中本身就已經(jīng)確認(rèn)了承包人的優(yōu)先權(quán)，沒(méi)有實(shí)際意義。
      五、關(guān)于合同價(jià)款結(jié)算的約定
      按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第二十條的規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。實(shí)踐中下列情形，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討：
      在發(fā)包方和承包方的建設(shè)工程施工合同中，雙方約定，承包方應(yīng)按照合同約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款，發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)答復(fù)，否則視為認(rèn)可該結(jié)算文件。在該合同履行過(guò)程中，承包方未按雙方約定標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程價(jià)款，而是按照其他方法計(jì)算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認(rèn)為該文件不是按雙方約定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，未予答復(fù)。為此，承包方以發(fā)包方在收到結(jié)算報(bào)告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該結(jié)算報(bào)告付款。
      對(duì)于此案，一種意見(jiàn)認(rèn)為，結(jié)算報(bào)告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該結(jié)算報(bào)告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對(duì)該文件進(jìn)行回復(fù)，因此承包方以此要求付款沒(méi)有法律依據(jù)；另一種意見(jiàn)認(rèn)為，基于建設(shè)工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價(jià)，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在承包人提供的結(jié)算報(bào)告結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定的情況下，作為發(fā)包方更應(yīng)該及時(shí)提出異議，否則應(yīng)當(dāng)視為發(fā)包方同意結(jié)算報(bào)告的標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果，放棄提出異議的權(quán)利。本人同意后一種意見(jiàn)。
      結(jié)語(yǔ)：
      以上問(wèn)題與大家共同討論交流，希望能夠拋磚引玉，引發(fā)大家更多的思考、更深的分析，促進(jìn)我公司法律團(tuán)隊(duì)的共同成長(zhǎng)。謝謝。
      僅供參考
      第五篇：合同審查的方法(修訂版)
      第一章 合同審查的基本分類
      一、依據(jù)審查內(nèi)容性質(zhì)的不同，合同審查可分為形式審查與實(shí)質(zhì)審查
      形式審查，是指對(duì)合同審查內(nèi)容中非法律問(wèn)題部分的審查。主要包括對(duì)合同資料的完整性、文字表述的準(zhǔn)確性、格式的規(guī)范性等形式方面的內(nèi)容進(jìn)行的審查，目的是保證合同的規(guī)范性、嚴(yán)謹(jǐn)性。
      實(shí)質(zhì)審查，即狹義上的合同法律審查，主要是對(duì)合同文本內(nèi)容的合法性、完整性等進(jìn)行的審查，是合同審查的核心內(nèi)容，對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的控制、合同目的的實(shí)現(xiàn)具有關(guān)鍵性作用。
      形式審查與實(shí)質(zhì)審查是合同審查的兩個(gè)方面，兩者相輔相成，缺一不可，審查中應(yīng)該將兩者結(jié)合起來(lái)，才能充分達(dá)到合同審查的目的。
      二、合同內(nèi)容依構(gòu)成條款性質(zhì)的不同，大致可分為法律條款、商務(wù)條款及技術(shù)條款三類內(nèi)容。
      1、法律條款：是為了保障合同順利履行、嚴(yán)格約束當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)并提供明確有效的糾紛解決及救濟(jì)方式的合同條款。包括但不限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)、適用法律、爭(zhēng)議解決、違約責(zé)任、不可抗力等條款。
      2、商務(wù)條款：是對(duì)雙方當(dāng)事人之間相關(guān)合同交易的具體商務(wù)安排作出約定的條款，包括但不限于標(biāo)的內(nèi)容、交付時(shí)間與方式、價(jià)格、支付或結(jié)算方式、期限、運(yùn)輸、保險(xiǎn)等條款。
      3、技術(shù)條款：是對(duì)合同標(biāo)的物的物理化學(xué)性能、技術(shù)等級(jí)和規(guī)范、質(zhì)量、規(guī)格等特征加以約定，使得合同標(biāo)的物能夠與種類物相區(qū)別和特定化的合同條款，包括但不限于商品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)、包裝、工藝、使用、驗(yàn)收、維護(hù)等條款。
      第二章  形式審查
      第一節(jié) 形式審查概述
      一、形式審查的概念及目的
      形式審查，主要是指依據(jù)公司的管理制度及流程規(guī)定，對(duì)合同前置審批流程、合同資料、文本表述、邏輯結(jié)構(gòu)等內(nèi)容的審查，該項(xiàng)審查一般不涉及具體的法律實(shí)體問(wèn)題。
      形式審查是合同管理的基礎(chǔ)性工作，其目的是利用規(guī)范的管理手段事前防范合同風(fēng)險(xiǎn)。
      二、形式審查的內(nèi)容
      結(jié)合審查工作的實(shí)際，可以考慮將如下幾方面的內(nèi)容納入形式審查的范疇：
      第一，前置審批流程審查
      主要審查合同項(xiàng)目的開(kāi)展是否履行了簽約前的相關(guān)手續(xù)，具備了合同簽訂的基本依據(jù)。一般審查兩方面的內(nèi)容：一方面審查項(xiàng)目的開(kāi)展是否通過(guò)了公司的立項(xiàng)審批，有特殊要求的項(xiàng)目還需要審查是否按規(guī)定履行了相關(guān)手續(xù)，如前期調(diào)研、可行性研究等；另一方面審查供應(yīng)商的選擇是否符合公司采購(gòu)管理規(guī)定，是否按規(guī)定履行了招投標(biāo)、供應(yīng)商評(píng)審、商務(wù)談判等相關(guān)手續(xù)。
      第二，報(bào)審資料完整性、一致性審查
      主要審查合同報(bào)審資料是否符合合同審批管理的要求，資料種類是否齊全，是否有缺漏，資料內(nèi)容是否與合同相符等。經(jīng)辦部門(mén)應(yīng)及時(shí)將合同書(shū)、合同附件、合同審批表、呈報(bào)表、談判記錄等文件，合同對(duì)方當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、法定代表人證明書(shū)、授權(quán)委托書(shū)等資料一并作為報(bào)審資料送審。
      第三，合同文本的形式審查
      主要審查文字的準(zhǔn)確性、表述的嚴(yán)謹(jǐn)性、格式的規(guī)范性及前后邏輯的一致性等方面，確保合同內(nèi)容的準(zhǔn)確、規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)。
      第二節(jié) 形式審查的要點(diǎn)
      合同形式審查的要點(diǎn)依據(jù)內(nèi)容分類列舉如下：
      一、前置審批流程審查要點(diǎn)
      要點(diǎn)1：審查合同審批表的填寫(xiě)是否規(guī)范準(zhǔn)確？
      常見(jiàn)問(wèn)題：合同審批表的基本信息填寫(xiě)不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。要點(diǎn)2：審查合同的形式選擇是否合規(guī)？
      常見(jiàn)問(wèn)題：沒(méi)有按照要求使用公司已經(jīng)制定的標(biāo)準(zhǔn)合同范本或充分利用之前已修改定稿的同類或近似合同文本。
      要點(diǎn)3：審查合同項(xiàng)目是否具備簽約的依據(jù)，即是否通過(guò)公司立項(xiàng)審批或具備上級(jí)公司文件？
      常見(jiàn)問(wèn)題：缺乏立項(xiàng)審批或其他依據(jù)；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。
      要點(diǎn)4：審查供應(yīng)商的選擇方式是否符合公司的管理規(guī)定？
      常見(jiàn)問(wèn)題：供應(yīng)商的選擇方式不符合規(guī)定。應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項(xiàng)目，沒(méi)有進(jìn)行招投標(biāo)；應(yīng)當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)性談判的項(xiàng)目，采用了獨(dú)家談判等。
      要點(diǎn)5：審查合同選擇的審批流程是否正確？
      常見(jiàn)問(wèn)題：對(duì)于實(shí)行合同分級(jí)管理的公司，下屬公司沒(méi)有按照規(guī)定申請(qǐng)公司本部審批。要點(diǎn)6：審查授權(quán)委托手續(xù)是否完備？
      常見(jiàn)問(wèn)題：合同簽約主體非法定代表人時(shí)，缺乏合法有效的授權(quán)委托手續(xù)。對(duì)于無(wú)權(quán)代理、越權(quán)大力、無(wú)權(quán)處分的主體簽訂的合同，可能導(dǎo)致合同被變更、被撤消或無(wú)效的法律后果，因此，涉及授權(quán)代為簽訂合同的應(yīng)當(dāng)對(duì)委托授權(quán)書(shū)的授權(quán)范圍、授權(quán)期限、授權(quán)雙方進(jìn)行審查、核實(shí)并將其作為主合同必備附件。
      二、報(bào)審資料完整性、符合性審查要點(diǎn)
      要點(diǎn)1：審查報(bào)審資料的種類是否完整齊全？
      常見(jiàn)問(wèn)題：資料不完整，如缺少合同附件、立項(xiàng)審批文件、供應(yīng)商評(píng)審結(jié)果文件、談判記錄、對(duì)方的資質(zhì)證明、授權(quán)委托證明等。
      要點(diǎn)2：審查合同背景資料的內(nèi)容是否與合同內(nèi)容相符？
      常見(jiàn)問(wèn)題：立項(xiàng)審批文件的內(nèi)容與合同內(nèi)容不一致，如合同的標(biāo)的種類、數(shù)量與審批文件有偏差，中標(biāo)供應(yīng)商與合同對(duì)方主體不一致等。
      要點(diǎn)3：審查報(bào)審資料形式是否完整？
      常見(jiàn)問(wèn)題：沒(méi)有按要求提供資料的原件；提供復(fù)印件的資料，沒(méi)有按要求蓋章，如對(duì)方的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件應(yīng)該加蓋對(duì)方公章，授權(quán)性文件應(yīng)提供蓋章的原件等。
      三、合同文本形式審查要點(diǎn)
      要點(diǎn)1：審查合同文本結(jié)構(gòu)是否完備？
      常見(jiàn)問(wèn)題：合同的開(kāi)頭、正文及結(jié)尾三部分不完整。要點(diǎn)2：審查合同當(dāng)事人的基本信息是否正確？
      常見(jiàn)問(wèn)題：當(dāng)事人名稱與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致，當(dāng)事人的銀行賬號(hào)、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等重要信息缺漏，當(dāng)事人法定代表人、地址等信息與營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記信息不一致等。
      要點(diǎn)3：審查合同當(dāng)事人在文本中的稱謂是否前后不一致？
      常見(jiàn)問(wèn)題：稱謂不一致，如買(mǎi)賣(mài)合同中，同時(shí)存在“買(mǎi)方、賣(mài)方”與“甲方、乙方”兩種稱謂，且沒(méi)有指代關(guān)系。
      要點(diǎn)4：審查合同金額是否準(zhǔn)確一致？ 常見(jiàn)問(wèn)題：金額只有小寫(xiě)沒(méi)有大寫(xiě)、金額大小寫(xiě)不一致、數(shù)字計(jì)算錯(cuò)誤、數(shù)量級(jí)錯(cuò)誤、單位錯(cuò)誤、分期付款總額與合同總金額不一致、合同金額前后不一致等。
      要點(diǎn)5：審查合同期限的表述是否準(zhǔn)確且前后一致？
      常見(jiàn)問(wèn)題：如合同上文表述為“期限一年”，下文表述卻為“自2008年1月1日起至2009年2月”，表述前后矛盾
      要點(diǎn)6：審查文本行文邏輯是否前后一致、約定是否明確？
      常見(jiàn)問(wèn)題：合同中存在前后邏輯混亂、表述矛盾、詞義含糊不清、約定不明確等情況。如合同中出現(xiàn)類似“......相關(guān)事項(xiàng)由雙方另行商定”的表述，該表述缺乏實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，等于沒(méi)有約定。
      要點(diǎn)7：審查合同條款序號(hào)是否連續(xù)，合同條款指代是否準(zhǔn)確？
      常見(jiàn)問(wèn)題：在合同擬定過(guò)程中增加或刪除一些條款，沒(méi)有修改相應(yīng)的條款編號(hào)，而合同中往往出現(xiàn)“參照本合同第XX條”或“若出現(xiàn)本合同第XX條約定的情形”等具有指代內(nèi)容的條款，條款序號(hào)出錯(cuò)，隨之導(dǎo)致指代錯(cuò)誤，產(chǎn)生混亂。
      要點(diǎn)8：審查格式是否規(guī)范、整齊、美觀？
      常見(jiàn)問(wèn)題：層級(jí)條款的序號(hào)不符合使用規(guī)范、字體大小不
      一、頁(yè)碼不連續(xù)、段落縮進(jìn)及行高不統(tǒng)一等。
      要點(diǎn)9：審查數(shù)字區(qū)間的表述是否明確？
      常見(jiàn)問(wèn)題：數(shù)字區(qū)間存在重疊或缺漏導(dǎo)致約定不明，如區(qū)間的臨界值重疊或遺漏，全用“≤、≥”，或全用“<、>”等。再如設(shè)置四個(gè)分檔并支付不同比例的合同款時(shí)，四個(gè)分檔約定為70分以下，70—80分，80—90分，90分以上。上列各分檔之間存在重疊，且以上、以下未標(biāo)明是否含本數(shù)，如恰巧考核得分為重疊的分?jǐn)?shù)時(shí)，則可以按不同比例付款，極易導(dǎo)致?tīng)?zhēng)議。
      要點(diǎn)10：參考范本或慣用文本起草合同時(shí)，審查相關(guān)信息是否前后一致？
      常見(jiàn)問(wèn)題：合同信息前后矛盾、邏輯錯(cuò)誤、格式混亂等情形。如直接對(duì)模板的條款進(jìn)行刪改，常存在增刪之后未響應(yīng)調(diào)整條款序號(hào)的情況；未依合同文本增刪附件，存在附件指向與附件內(nèi)容表述不一致的問(wèn)題；變更合同的條款序號(hào)，存在原有引用條款與調(diào)整后的條款內(nèi)容不一致的問(wèn)題，如原來(lái)引用第23條作為付款條件，序號(hào)調(diào)整后，第23條并非付款條件的規(guī)定。
      要點(diǎn)11：對(duì)于使用范本起草的合同，審查文中空白項(xiàng)是否填寫(xiě)清楚完整？
      常見(jiàn)問(wèn)題：部分空白項(xiàng)填寫(xiě)不清楚或沒(méi)有填寫(xiě)內(nèi)容，也沒(méi)有劃線標(biāo)示刪除。不填寫(xiě)或填 寫(xiě)不清，容易造成合同相關(guān)內(nèi)容不明確、權(quán)利義務(wù)不細(xì)致、違約責(zé)任難以追究等一系列問(wèn)題。
      要點(diǎn)12：審查合同是否列明了附件清單且與實(shí)際送審附件內(nèi)容一致？
      常見(jiàn)問(wèn)題：合同設(shè)有附件，但沒(méi)有清楚、完整地列明所有附件，或附件清單與實(shí)際送審的附件不一致，或者附件的序號(hào)與合同正文中的引用序號(hào)不一致。
      要點(diǎn)13：審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章？
      常見(jiàn)問(wèn)題：簽字、蓋章不全；合同要求簽字并蓋章的，缺少其中之一。要點(diǎn)14：審查簽字人是否法定代表人或其授權(quán)代表人？ 常見(jiàn)問(wèn)題：簽字非法定代表人或授權(quán)代表人。
      要點(diǎn)15：審查對(duì)方單位的法定代表人或負(fù)責(zé)人簽字是否與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名字一致？ 常見(jiàn)問(wèn)題：簽字不一致、簽字潦草無(wú)法辨認(rèn)（應(yīng)要求其加蓋法人章）等。要點(diǎn)16：審查自然人對(duì)方的簽字是否與身份證上的名字一致？ 常見(jiàn)問(wèn)題：簽字不一致、簽字潦草無(wú)法辨認(rèn)（應(yīng)要求其摁指?。┑取Ｒc(diǎn)17：審查合同簽署部分對(duì)方當(dāng)事人的蓋章是否正確？
      常見(jiàn)問(wèn)題：印章上的公司名稱與合同中書(shū)寫(xiě)的單位名稱不一致、所蓋章非公章或合同專用章為部門(mén)章等不能對(duì)外簽約使用的印章的。
      要點(diǎn)18：審查授權(quán)代表的簽字是否與授權(quán)書(shū)上受托人的名字一致？ 常見(jiàn)問(wèn)題：簽字不一致、簽字潦草無(wú)法辨認(rèn)（應(yīng)要求其摁指?。?。要點(diǎn)19：簽署部分的簽章及日期是否有缺漏、日期是否前后一致？
      常見(jiàn)問(wèn)題：文本及附件中需要蓋章的地方不只一處時(shí)，出現(xiàn)簽章缺漏的情況，如保密協(xié)議等附件沒(méi)有簽章；合同的簽訂日期沒(méi)有填寫(xiě)，或雖填寫(xiě)但與正文中約定的日期前后不一致。
      要點(diǎn)20：審查合同文本及附件是否頁(yè)簽或加蓋騎縫章？ 常見(jiàn)問(wèn)題：沒(méi)有按規(guī)定頁(yè)簽或加蓋騎縫章。
      第三章 實(shí)質(zhì)審查
      第一節(jié) 實(shí)質(zhì)審查概述
      一、實(shí)質(zhì)審查的概念及目的
      實(shí)質(zhì)審查，即狹義上的合同法律審查，是指依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)合同內(nèi)容的合法性、合規(guī)性、完備性、明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性等方面的審查。該項(xiàng)審查是合同審查工作的核心內(nèi)容，它對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)的控制、合同目的的實(shí)現(xiàn)具有至關(guān)重要的作用。實(shí)質(zhì)審查的根本目的是保證合同內(nèi)容合規(guī)、明確有效，有利于合同風(fēng)險(xiǎn)的事前控制。
      二、實(shí)質(zhì)審查的主要內(nèi)容
      一般來(lái)講，實(shí)質(zhì)審查主要包括如下三個(gè)方面的內(nèi)容：合同主體審查、合同內(nèi)容（具休條款）審查、合同訂立程序?qū)彶椤?/p>
      （一）合同主體審查
      合同主體審查的主要目的是保證合同主體簽約資格的合法性。
      1、主體資格合法性審查
      合同主體是指依據(jù)合同享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的人，又稱合同當(dāng)事人。享有權(quán)利的人稱權(quán)利人或債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人稱為義務(wù)人或債務(wù)人。
      依法律規(guī)定，具備合同主體資格的自然人包括：完全民事行為能力人，限制民事行為能力人（可簽訂與其年齡、智力、健康狀況相適應(yīng)的合同），以及既非法人又非其他組織、主體資格類似自然人的個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶等。
      法人的主體資格審查，主要是看其是否依法設(shè)立并領(lǐng)取企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照并在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)簽訂合同。對(duì)于特殊行業(yè)的主體，要審查其是否具有從事合同項(xiàng)下行為的行政許可和資質(zhì)，如果合同主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可證、相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)，有可能導(dǎo)致合同無(wú)效。
      外國(guó)法人依其所在國(guó)的法律，具有權(quán)利能力和行為能力的，則其能夠作為獨(dú)立的合同主體簽署合同。外國(guó)法人設(shè)在中國(guó)的代表處，依據(jù)中國(guó)法律規(guī)定，其不能獨(dú)立開(kāi)展經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，只能簽署非經(jīng)營(yíng)性質(zhì)的合同。
      2、經(jīng)營(yíng)資格合法性及有效性審查（1）合同主體經(jīng)營(yíng)資格的合法性審查
      審查合同的主體，還要審查其經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)資格。對(duì)于一般的合同主體，可以通過(guò)審核其營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營(yíng)范圍來(lái)判斷。對(duì)于超范圍經(jīng)營(yíng)的，在實(shí)際中，為了避免不必要的爭(zhēng)議和麻煩，建議最好與具備經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的主體簽訂合同。對(duì)于國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，在審查合同主體資格合法性時(shí)，除了審查營(yíng)業(yè)執(zhí)照之外，還須審查是否具備了相應(yīng)的行政許可證、特殊資質(zhì)證書(shū)。（2）合同主體經(jīng)營(yíng)資格的有效性審查
      營(yíng)業(yè)執(zhí)照、許可證、資質(zhì)證書(shū)的經(jīng)營(yíng)（有效）期限和年檢問(wèn)題也是審查的重點(diǎn)，只有在經(jīng)營(yíng)（有效）期限內(nèi)且通過(guò)年檢才具備有效經(jīng)營(yíng)的資格。實(shí)踐中，為了保證交易安全，應(yīng)盡量避免與未經(jīng)過(guò)年檢或超過(guò)經(jīng)營(yíng)期限的主體交易。
      3、非企業(yè)法人主體資格審查（1）機(jī)關(guān)法人
      機(jī)關(guān)法人是指從中央到地方的具備法人條件的各級(jí)各類國(guó)家機(jī)關(guān)。與機(jī)關(guān)法人簽訂合同，需要審查對(duì)方是否提供了合法有效的《組織機(jī)構(gòu)代碼證》。
      （2）事業(yè)單位法人
      事業(yè)單位法人是指依法設(shè)立，具備法人條件的，從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、科學(xué)技術(shù)等公益事業(yè)的社會(huì)組織，比如學(xué)校、醫(yī)院、科學(xué)院、文藝團(tuán)體等。與事業(yè)單位法人簽訂合同，需要審查對(duì)方是否提供了合法有效的《事業(yè)單位法人證人》
      （3）社會(huì)團(tuán)體法人
      社會(huì)團(tuán)體法人是指人民群眾依照法定程序自愿組織起來(lái)進(jìn)行非生產(chǎn)性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一種社會(huì)組織，如工會(huì)，、婦聯(lián)、學(xué)聯(lián)、各種學(xué)會(huì)及研究團(tuán)體。與社會(huì)團(tuán)體法人簽訂合同，需要審查對(duì)方是否提交了合法有效的《社會(huì)團(tuán)體法人登記證書(shū)》。另，還需注意，根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第4條第2款的規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體不得從事?tīng)I(yíng)利性經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因?yàn)槿绻九c其簽訂委托咨詢服務(wù)、技術(shù)服務(wù)等有償合同，屬于營(yíng)利性質(zhì)的，那么這些合同的效力可能存在缺陷。
      （二）合同內(nèi)容（具體條款）審查
      合同條款是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，合同內(nèi)容的表現(xiàn)形式，是確定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的根據(jù)。當(dāng)事人通過(guò)文字將訂立合同的合意條理化、體系化、固定化，是合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)確定的依據(jù)。合同條款可分為必要條款和一般條款。
      合同內(nèi)容（具體條款）審查的主要目的是保證條款的完備性、明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性。法律人員應(yīng)當(dāng)按照合同的性質(zhì)，依據(jù)相應(yīng)的法律、法規(guī)對(duì)合同條款進(jìn)行認(rèn)真審查，確認(rèn)合同主要條款有無(wú)遺漏，各條款內(nèi)容是否具體、明確、切實(shí)可行，避免因合同條款不全或條款過(guò)于簡(jiǎn)單、抽象、原則，導(dǎo)致合同無(wú)效，或雖然不會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，但將影響合同的履行，造成合同糾紛。尤其是注意合同中權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免因權(quán)利義務(wù)約定不明而喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。
      依據(jù)《合同法》總則的規(guī)定，合同一般應(yīng)具備的條款內(nèi)容如下： 1）雙方當(dāng)事人的名稱（姓名）住所 2）標(biāo)的
      標(biāo)的是合同必須有明確約定的條款，它是任何合同成立的必備要件。若為動(dòng)產(chǎn)，則應(yīng)明確名稱、規(guī)格、型號(hào)、性能及相關(guān)參數(shù)等； 若為不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)注明名稱和坐落地點(diǎn)（權(quán)屬證明、有無(wú)權(quán)利負(fù)擔(dān)等）；
      若為行為，諸如服務(wù)、勞務(wù)、施工、咨詢等，則應(yīng)明確行為的名稱、性質(zhì)、范圍及履行方式等；
      若為知識(shí)產(chǎn)權(quán)，則應(yīng)明確性質(zhì)、名稱、權(quán)利狀況、性能用途及有形載體等。3）數(shù)量
      應(yīng)審查標(biāo)的數(shù)量的計(jì)量單位、計(jì)量方法、數(shù)目等是否確定且約定明確。4）質(zhì)量
      對(duì)于國(guó)家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，要明確標(biāo)準(zhǔn)代號(hào)全稱?？赡苡卸喾N可適用標(biāo)準(zhǔn)的，要在合同中明確適用哪一種，并明確質(zhì)量檢驗(yàn)的方法、責(zé)任期限和條件、質(zhì)量異議期限和條件等。
      5）價(jià)款或者報(bào)酬
      該條款一般應(yīng)明確支付貨幣的幣種（人民幣或外幣），合同金額是否含稅，金額是結(jié)算金額還是估算金額，支付方式是現(xiàn)金、匯款、轉(zhuǎn)帳、支票等方式中的哪一種，付款的條件、時(shí)間等。對(duì)該條款而言，可以從商業(yè)角度和法律角度兩方面進(jìn)行審查：從商業(yè)角度而言，審查支付的價(jià)款與合同標(biāo)的的比例是否適當(dāng)、是否存在財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)等‘從法律角度而言，審查是否明確約定價(jià)款的數(shù)額、單位以及支付條件、方式、時(shí)間、對(duì)象是否清楚明確等。此外，按照公司財(cái)務(wù)流程，該條款還應(yīng)也別明確：價(jià)款或報(bào)酬支付前對(duì)方應(yīng)當(dāng)先行以合法有效的等額發(fā)票為依據(jù)
      6）履行期限、地點(diǎn)和方式
      應(yīng)注意審查履行期限、地點(diǎn)、方式的約定是否清楚明確，是否有利于維護(hù)企業(yè)的交易安全、便于企業(yè)行使權(quán)利。
      7）違約責(zé)任
      審查該條款時(shí)，應(yīng)注意承擔(dān)違約責(zé)任的條件、時(shí)間、方式是否明確、有利。對(duì)于對(duì)方提供合同的文本，還應(yīng)注意審查違約責(zé)任條款的規(guī)定有無(wú)不公平或加重我方責(zé)任情形。
      8）爭(zhēng)議解決方法
      審查該條款是，應(yīng)注意仲裁條款的有效性及訴訟法院的管轄問(wèn)題，應(yīng)盡量選擇對(duì)我方有利的方式。
      缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款；保密條款；商標(biāo)使用方式及范圍。
      （三）合同訂立程序?qū)彶?/p>
      合同訂立程序?qū)彶榈闹饕康氖潜ＷC訂立程序的合法性（略）
      第二節(jié) 實(shí)質(zhì)審查的要點(diǎn)
      一、合法合規(guī)性審查要點(diǎn)
      要點(diǎn)1：審查合同主體是否合法？
      常見(jiàn)問(wèn)題：合同主體不具有簽約、履行合同的權(quán)利能力和行為能力。如①主體為非法人，且不屬于具有簽約資格的其他組織，常見(jiàn)的有不具備營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)、法人的下設(shè)機(jī)構(gòu)等；②主體為不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人，如未成年人或精神病人；③營(yíng)業(yè)執(zhí)照已經(jīng)過(guò)期或沒(méi)有通過(guò)年檢；④合同內(nèi)容超出了營(yíng)業(yè)執(zhí)照注明的經(jīng)營(yíng)范圍；⑤屬于特許經(jīng)營(yíng)或限制經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目以及特殊行業(yè)的主體，缺乏相應(yīng)的行政許可證明及行為資質(zhì)的；對(duì)于涉及從業(yè)人員專業(yè)資格的交易，應(yīng)具體審核是否具備相應(yīng)的專業(yè)資格。
      要點(diǎn)2：審查合同名稱是否正確？
      常見(jiàn)問(wèn)題：合同名稱詞不達(dá)意，不能反映真正的合同法律關(guān)系，或無(wú)名合同使用有名合同的名稱等。如把代銷寫(xiě)成買(mǎi)賣(mài)、把租賃寫(xiě)成承包、把借款寫(xiě)成投資、把雇傭?qū)懗沙袛埖?/p>
      要點(diǎn)3：審查所用合同范本或慣用文本依據(jù)的規(guī)范或引用的法律法規(guī)等內(nèi)容是否過(guò)期？ 常見(jiàn)問(wèn)題：范本中存在已經(jīng)淘汰的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范或引用已經(jīng)失效的法律法規(guī)。如在工程建設(shè)及采購(gòu)合同中，使用的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范內(nèi)容陳舊，但合同經(jīng)辦人員在起草合同時(shí)，不加修正，導(dǎo)致合同技術(shù)或商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)指向不明導(dǎo)致驗(yàn)收不合格。再如，以已經(jīng)廢止的法律法規(guī)作為簽約依據(jù)。某些合同常出現(xiàn)諸如“本合同依據(jù)《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂”等表述，顯然不合法。
      要點(diǎn)4：審查合同的內(nèi)容是否合法？
      常見(jiàn)問(wèn)題：合同內(nèi)容不符合法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，存在《合同法》第52條規(guī)定的五種導(dǎo)致合同無(wú)效的情形：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國(guó)家利益的；②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；③以合法形式掩蓋非法目的的；④損害社會(huì)公共利益的；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。
      要點(diǎn)5：審查合同的內(nèi)容是否顯示公平？
      常見(jiàn)問(wèn)題：我方處于強(qiáng)勢(shì)單位的合同，存在加重對(duì)方責(zé)任的規(guī)定；對(duì)方處于強(qiáng)勢(shì)地位的合同，加重我方責(zé)任的規(guī)定。
      要點(diǎn)6：審查格式條款的規(guī)定是否符合法律的規(guī)定？ 常見(jiàn)問(wèn)題：存在違反《合同法》第39條、第40條的情形。要點(diǎn)7：審查合同中的免責(zé)條款是否合法？
      常見(jiàn)問(wèn)題：存在《合同法》第53條規(guī)定的無(wú)效免責(zé)條款的情形：①造成對(duì)方人身?yè)p害的；②因故意或重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。
      要點(diǎn)8：審查法律使用的選擇是否符合國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)定？ 常見(jiàn)問(wèn)題：涉外合同中，沒(méi)有按規(guī)定選擇適用中國(guó)法律
      要點(diǎn)9：審查合同中對(duì)管轄權(quán)的選擇是否符合專屬、級(jí)別管轄規(guī)定及仲裁條款效力？
      常見(jiàn)問(wèn)題：當(dāng)事人對(duì)管轄法院的選擇違背了專屬管轄、級(jí)別管轄的規(guī)定。如①不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛，約定了不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法院管轄；②知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定爭(zhēng)議由沒(méi)有管轄權(quán)的基層法院管轄；③約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱錯(cuò)誤；④同時(shí)約定仲裁和法院管轄；⑤同時(shí)約定了兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)。
      要點(diǎn)10：審查合同的內(nèi)容是否合規(guī)？
      常見(jiàn)問(wèn)題：合同的內(nèi)容不符合上級(jí)公司或本公司的規(guī)章制度規(guī)定等 要點(diǎn)11：審查補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容是否符合公司立項(xiàng)審批規(guī)定？
      常見(jiàn)問(wèn)題：補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容超出了原合同立項(xiàng)審批的范圍，且沒(méi)有提供新的審批文件。要點(diǎn)12：如果補(bǔ)充協(xié)議延長(zhǎng)了原合同有效期，審查是否符合有關(guān)合同續(xù)簽的規(guī)定？ 常見(jiàn)問(wèn)題：簽訂補(bǔ)充協(xié)議延長(zhǎng)了原合同有效期，規(guī)避公司合同續(xù)簽審批規(guī)定
      要點(diǎn)13：如果補(bǔ)充協(xié)議增加了項(xiàng)目的費(fèi)用支出，審查是否符合公司的預(yù)算管理規(guī)定？ 常見(jiàn)問(wèn)題：補(bǔ)充協(xié)議大大增加了項(xiàng)目的費(fèi)用支出，違反公司的預(yù)算管理規(guī)定。
      二、條款完備性、明確性、嚴(yán)謹(jǐn)性審查要點(diǎn)
      要點(diǎn)1：審查合同條款是否完備？
      常見(jiàn)問(wèn)題：缺少合同法要求的基本條款；缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款、保密條款等。
      要點(diǎn)2：審查合同條款是否充分考慮了合同履行中可能發(fā)生的問(wèn)題？
      常見(jiàn)問(wèn)題：合同條款沒(méi)有從實(shí)際出發(fā)，充分考慮履行過(guò)程中可能發(fā)生的各種情況，并事先在合同中做出規(guī)定，從而導(dǎo)致處置條款未對(duì)某些可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，并因此而造成權(quán)利義務(wù)的不明確。如廣告發(fā)布合同中，未對(duì)廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問(wèn)題做出明確約定。
      要點(diǎn)3：審查合同條款是否明確、具體、可識(shí)別？
      常見(jiàn)問(wèn)題：條款約定不具體，表述沒(méi)有實(shí)際意義或不具可操作性，尤其以合同爭(zhēng)議解決及違約責(zé)任承擔(dān)條款的約定不明問(wèn)題比較突出，如”合同約定按照合同法解決爭(zhēng)議”、“按合同法有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”、“由違約者承擔(dān)違約責(zé)任”等。此外，驗(yàn)收、維修等條款也可 能存在同樣的問(wèn)題。
      要點(diǎn)4：審查交易程序是否明確且約定有時(shí)限、責(zé)任方？
      常見(jiàn)問(wèn)題：交貨或驗(yàn)收條款沒(méi)有明確繳獲或驗(yàn)收的時(shí)間、地點(diǎn)及交貨方式。要點(diǎn)5：審查條款之間是否由于配合問(wèn)題而存在權(quán)利義務(wù)不明確的缺陷？
      常見(jiàn)問(wèn)題：約定一方享有的某項(xiàng)權(quán)利，但沒(méi)有相應(yīng)約定另一方應(yīng)履行的義務(wù)，導(dǎo)致權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)等。
      要點(diǎn)6：審查是否由于表述不嚴(yán)謹(jǐn)而存在權(quán)利義務(wù)不明確？
      常見(jiàn)問(wèn)題：如服務(wù)質(zhì)量考核條款規(guī)定了“60<得分<70，70<得分<80”等區(qū)間對(duì)應(yīng)的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，但對(duì)處于臨界值的“60、70、80”等分值的結(jié)算沒(méi)有約定。
      要點(diǎn)7：審查權(quán)利義務(wù)及違約條款是否明確可操作？
      常見(jiàn)問(wèn)題：①約定一方嚴(yán)重違約則對(duì)方可解除合同，但沒(méi)有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約，致使該條款的實(shí)用性不強(qiáng)。②約定了構(gòu)成違約的條件，但沒(méi)有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。③約定的檢驗(yàn)、考核周期過(guò)短，實(shí)際不可能做到。④未對(duì)可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對(duì)廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問(wèn)題明確約定）。
      要點(diǎn)8：審查合同用語(yǔ)是否清楚、完整、準(zhǔn)確無(wú)誤，是否會(huì)產(chǎn)生歧義？
      常見(jiàn)問(wèn)題：法律用語(yǔ)不準(zhǔn)確，如“定金”錯(cuò)寫(xiě)為“訂金”；其他用語(yǔ)不準(zhǔn)確，如使用“巨大的”，“優(yōu)良的”等不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑~匯。
      要點(diǎn)9：審查附件、補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容是否與主合同的內(nèi)容一致？
      常見(jiàn)問(wèn)題：附件、補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容與主合同的主要內(nèi)容存在出入，且沒(méi)有明確沖突情況下的效力優(yōu)先順序。為最大限度避免歧義，建議最好在補(bǔ)充協(xié)議中增加一條“除本補(bǔ)充協(xié)議明確約定外，其他內(nèi)容仍按原合同執(zhí)行”等類似表述。
      要點(diǎn)10：審查合同是否明確正文與附件、補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容沖突的解釋順序？
      常見(jiàn)問(wèn)題：帶附件的合同，沒(méi)有明確正文與附件、補(bǔ)充協(xié)議的約定發(fā)生沖突時(shí)的解釋順序。
      要點(diǎn)11：審查合同的爭(zhēng)議解決方式是否切實(shí)可行？ 常見(jiàn)問(wèn)題：管轄法院選擇錯(cuò)誤，仲裁條款無(wú)效等。要點(diǎn)12：審查合同是否含有不具可操作性的條款？
      常見(jiàn)問(wèn)題：如考核條款約定的考核周期過(guò)短、考核頻率過(guò)高，而實(shí)際上不可能做到。要點(diǎn)13：審查是否對(duì)合同中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密等采取了相應(yīng)的保密或限制措施？ 常見(jiàn)問(wèn)題：對(duì)方使用我方商標(biāo)的合同，沒(méi)有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍；需要采取保密措施的合同，缺乏相應(yīng)的保密條款或保密協(xié)議等。
      要點(diǎn)14：審查合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量等基本條款是否明確
      常見(jiàn)問(wèn)題：標(biāo)的條款缺少名標(biāo)、規(guī)格、型號(hào)、性能等信息。如“采購(gòu)聯(lián)想電腦十臺(tái)”缺少相關(guān)的型號(hào)信息等。標(biāo)的數(shù)量的計(jì)量單位、計(jì)量方法、數(shù)目等缺漏，產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不明確，質(zhì)量檢驗(yàn)的有關(guān)規(guī)定及質(zhì)量保證期間的規(guī)定不明確等；付款支付的幣種、條件、方式、對(duì)象不明確，沒(méi)有明確憑發(fā)票付款的要求等。
      要點(diǎn)15：不可抗力條款約定是否符合法律規(guī)定及利于合同目的實(shí)現(xiàn)？ 常見(jiàn)問(wèn)題：約定的不可抗力過(guò)多，不利于目的實(shí)現(xiàn)。
      要點(diǎn)17：第三人提供保證的條款，保證人主體資格是否合法？
      常見(jiàn)問(wèn)題：保證人不具有民事行為能力；保證人不具有代為清償能力；保證人不符合法律關(guān)于保證人的禁止性規(guī)定的。
      要點(diǎn)18：合同條款是否存在可變更、可撤銷的情況？ 常見(jiàn)問(wèn)題：因合同可變更、可撤銷導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)。
      三、程序合法性審查要點(diǎn)
      要點(diǎn)1：需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，審查合同是否就向有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案做出明確的約定？
      常見(jiàn)問(wèn)題：沒(méi)有就批準(zhǔn)、登記問(wèn)題作出明確約定。如戶外廣告需要辦理登記，但在廣告發(fā)布合同中就沒(méi)有就登記問(wèn)題做出明確的約定。
      要點(diǎn)2：公證生效的合同，審查是否實(shí)際到公證機(jī)關(guān)辦理公證？ 常見(jiàn)問(wèn)題：涉外合同約定公證生效的，但沒(méi)有實(shí)際辦理公證等
      要點(diǎn)3：審查合同所附條件或期限的必要性、合理性和合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等？
      常見(jiàn)問(wèn)題：所附的生效條件、期限不合法。
      要點(diǎn)4：約定第三人為保證人的，審查是否有保證人的簽字或蓋章以及簽章是否有效 常見(jiàn)問(wèn)題：保證人的簽章缺漏或無(wú)效，保證期間的約定。
      要點(diǎn)5：采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理抵押物登記的，審查是否辦理了登記手續(xù)？
      常見(jiàn)問(wèn)題：沒(méi)有辦理相應(yīng)的抵押登記手續(xù)。
      要點(diǎn)6：采取質(zhì)押方式擔(dān)保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否履行 了質(zhì)物交付或質(zhì)押登記的約定？
      常見(jiàn)問(wèn)題：質(zhì)物沒(méi)有實(shí)際交付或辦理登記。
      第四章
      常見(jiàn)問(wèn)題分析及處理
      第一節(jié) 合同生效日期缺漏及與有效期相矛盾的問(wèn)題
      主要表現(xiàn)為合同生效日期空缺，導(dǎo)致履行出現(xiàn)問(wèn)題；倒簽合同，出現(xiàn)合同尚未生效但已經(jīng)履行完畢的矛盾。在合同中約定“合同經(jīng)雙方簽字蓋章之日起生效”是非常普遍的現(xiàn)象，但同時(shí)大量合同都是僅有簽字和蓋章，并沒(méi)有填寫(xiě)相應(yīng)的時(shí)間，這樣就意味著合同生效日期難以確定，如果合同生效日期難以確定，那么一旦合同履行中產(chǎn)生糾紛，很多問(wèn)題難以解決。
      例如，合同約定的供貨期是合同簽訂后15個(gè)工作日，但雙方在簽章時(shí)，都沒(méi)有在合同中填寫(xiě)簽訂日期，將導(dǎo)致合同的供貨日期不明確，影響合同的履行。
      合同期限并非必備條款之一，合同在權(quán)利義務(wù)履行完畢后一般將自然終止，所以一次性的業(yè)務(wù)合同（如普通的技術(shù)開(kāi)發(fā)、采購(gòu)、廣告合同）一般不約定合同期限。這類合同強(qiáng)加期限可能因驗(yàn)收時(shí)間難以確定導(dǎo)致合同有效期滿但質(zhì)保或其它義務(wù)尚未完成。倒簽合同出于合規(guī)管理、防止腐敗等方面考慮應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止。另外，沒(méi)填寫(xiě)簽字日期的合同也是不符合審計(jì)要求的。
      處理方式：
      1、明確在合同條款中列明合同生效日期；
      2、在己方簽字蓋章時(shí)注意填寫(xiě)日期。
      第二節(jié) 合同用語(yǔ)不準(zhǔn)確的問(wèn)題
      首先，應(yīng)注意審查法律用語(yǔ)的準(zhǔn)確性。在審核合同時(shí)，發(fā)現(xiàn)一些常見(jiàn)的法律用語(yǔ)錯(cuò)誤，像“定金”與“訂金”不分、“權(quán)利”與“權(quán)力”混淆、“抵押”與“質(zhì)押”混用的情形等。另外，還發(fā)現(xiàn)不少合同中出現(xiàn)類似“一方對(duì)另一方罰款”等明顯違反“合同各方法律主體地位平等”的用語(yǔ)或表述。其實(shí)，上述每個(gè)法律用語(yǔ)都是有其特別含義的，隨意濫用可能會(huì)鬧笑話，甚至直接影響到合同內(nèi)容的有效性和當(dāng)事人需承擔(dān)的法律責(zé)任之大小。
      其次，還應(yīng)注意審查合同其他用語(yǔ)的準(zhǔn)確性，避免使用不可量化或模棱兩可的詞語(yǔ)。合同的用詞不能使用諸如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”等形容詞；應(yīng)避免使用模棱兩可的詞語(yǔ)，如“大約”、“相當(dāng)”；涉及簡(jiǎn)稱時(shí)必須有解釋。此外，對(duì)容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語(yǔ)要定義，用詞要統(tǒng)一，對(duì)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)亦不可輕視。俗話說(shuō)：一字值千金，在合同文書(shū)中的表現(xiàn)尤為典型。合同用語(yǔ)不確切，不但使合同缺乏可操作性，而且還可能導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生。
      第三節(jié) 違約責(zé)任
      一、違約責(zé)任承擔(dān)方式的選擇適用問(wèn)題
      盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補(bǔ)償（如對(duì)于可預(yù)期利益的范圍的界定）。
      根據(jù)現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定，違約責(zé)任的承擔(dān)形式主要有五種：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任和定金責(zé)任。
      目前公司常用合同中的違約責(zé)任條款，通?？紤]到違約金責(zé)任方式簡(jiǎn)單明確、可操作性強(qiáng)，故一般約定支付違約金作為違約責(zé)任的承擔(dān)方式，此外，輔以賠償損失，而較少依據(jù)合同的目的對(duì)違約責(zé)任承擔(dān)方式加以細(xì)化、區(qū)分，易造成日后違約責(zé)任承擔(dān)方面的問(wèn)題
      實(shí)際上，由于五種違約責(zé)任追究方式對(duì)違約方的制約力度和效果有所不同，為了維護(hù)公司利益，應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)和目的選擇不同的違約責(zé)任承擔(dān)方式。尤其是當(dāng)合同對(duì)公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，且存在對(duì)方單方違約解除合同的可能時(shí)，建議在違約條款的設(shè)計(jì)上，采取多種違約責(zé)任承擔(dān)方式，加重對(duì)方的違約成本，制約對(duì)方的違約行為。合同中不宜直接約定對(duì)方違約達(dá)到一定程度時(shí)合同自行終止，而應(yīng)在約定違約方承擔(dān)支付違約金、賠償損失的違約責(zé)任以外，同時(shí)明確約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同。增加這種違約救濟(jì)方式更有助于實(shí)現(xiàn)守約方的締約目的。
      從違約責(zé)任承擔(dān)方式選擇上來(lái)看，為了保護(hù)利益不受損失，公司可以就合同具體情況約定多種責(zé)任形式，同時(shí)還應(yīng)注意五種方式之間選擇適用的問(wèn)題。如繼續(xù)履行的責(zé)任形式，可以與支付違約金、賠償損失責(zé)任并用，即要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，并不妨礙同時(shí)主張違約金、賠償損失。
      此外，從追究違約責(zé)任的難易程度上來(lái)看，違約金，定金責(zé)任兩種方式簡(jiǎn)單明確，可操作性強(qiáng)，且方便舉證。但違約金約定過(guò)高可能導(dǎo)致對(duì)方起訴要求法院予以減少。而賠償損失，如果未事先具體約定損失的計(jì)算方法，守約方須舉證實(shí)際損失的多少，而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭(zhēng)議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。繼續(xù)履行，盡管是實(shí)現(xiàn)簽約目的的首要救濟(jì)手段，但在合作關(guān)系破裂。喪失互信的情況下，除非合同對(duì)于公司具有特殊的利益，一般不宜采用。采取補(bǔ)救措施，操作簡(jiǎn)單，在某些合同中是首選的違約救濟(jì)手段。
      最后，審查違約責(zé)任條款，還應(yīng)注意審查責(zé)任數(shù)額的確定方式是否具體明確。在合同中最好明確約定數(shù)額，也可以通過(guò)約定數(shù)額的計(jì)算方式確定，如以合同總額的一定比例計(jì)算違約金或按中國(guó)人民銀行同期貸款利息或其計(jì)收逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算每日的違約金。但是該等約定不得違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，例如，在約定定金時(shí)，定金數(shù)額不能超過(guò)合同標(biāo)的總額的20%。同時(shí)對(duì)違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況：①約定“按照《合同法》解決爭(zhēng)議”，②約定“按照《合同法》有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”。
      二、違約金約定過(guò)高的判斷問(wèn)題
      違約金一般可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。無(wú)論是前者還是后者都是對(duì)因違約行為所產(chǎn)生損失的預(yù)先估算，因此約定的數(shù)額與實(shí)際損失可能有出入，只要不低于或過(guò)分高于實(shí)際損失，這種約定應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。反之，如果約定的違約金數(shù)額低于或過(guò)分高于實(shí)際損失，反而導(dǎo)致不公平的結(jié)果。為此，《合同法》第114條第2款規(guī)定了當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過(guò)分高于實(shí)際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可予以增加或適當(dāng)減少。
      最高人民法院在《合同法解釋二》第29條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的‘過(guò)分高于造成的損失’?！?/p>
      第四節(jié) 合同其他條款
      一、合同付款條款的審查問(wèn)題
      對(duì)付款條款的審核原則應(yīng)堅(jiān)持：把價(jià)款的支付與合同履行過(guò)程中對(duì)方合同義務(wù)的履行及防控對(duì)方違約風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合起來(lái)；把價(jià)款的支付條件和對(duì)方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過(guò)設(shè)定價(jià)款支付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來(lái)促使合同對(duì)方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險(xiǎn)控制作用。
      付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對(duì)于保證合同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有重要意義。
      付款方式條款看似簡(jiǎn)單的商務(wù)條款，但卻是對(duì)合同對(duì)方履約的有效牽制，是我方權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要保障，因此，應(yīng)對(duì)付款的比例及時(shí)間進(jìn)行恰當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)，選擇在權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行付款，切實(shí)控制合同風(fēng)險(xiǎn)。
      付款條款存在的主要問(wèn)題有：
      1）不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；
      2）分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過(guò)高； 3）付款條件未與制約對(duì)方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合。不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式，常見(jiàn)的有如下兩種：
      一次性付款：通常用于合同期限較短且對(duì)方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問(wèn)題的合同，如禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購(gòu)合同等，可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款，但一般設(shè)備或中小型的采購(gòu)合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。
      分期付款：對(duì)于設(shè)備采購(gòu)（涉及安裝、調(diào)試、試運(yùn)行、初驗(yàn)終驗(yàn)等）、技術(shù)開(kāi)發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護(hù)服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長(zhǎng)的持續(xù)性，合同對(duì)方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。
      審查付款條款時(shí)，可根據(jù)具體合同中對(duì)方應(yīng)履行的主要合同義務(wù)，最終確定若干個(gè)付款時(shí)間點(diǎn)，例如：
      A.合同生效時(shí)間；
      B.合同經(jīng)相關(guān)管理部門(mén)批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有）
      C.交付時(shí)間
      D.驗(yàn)收合格時(shí)間
      E.質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間
      注意：補(bǔ)簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險(xiǎn)。
      合同付款方式的選擇問(wèn)題，還與具體合同的性質(zhì)、對(duì)方的資質(zhì)、商業(yè)信用及履約能力等相關(guān)，實(shí)踐中應(yīng)在堅(jiān)持原則的基礎(chǔ)上，因“人”而異、因事而異，適當(dāng)約定付款條款，真正發(fā)揮付款條款的保障作用。
      二、不可抗力條款的約定問(wèn)題
      不可抗力是對(duì)損害后果法定的免責(zé)事由?！睹穹ㄍ▌t》第153條及《合同法》第117條第二款規(guī)定，不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)，不能避免并不能克服的客觀情況。
      除了法定的不可抗力事項(xiàng)之外，關(guān)于不可抗力條款的約定，實(shí)踐中，還應(yīng)根據(jù)合同的特點(diǎn)，將法律無(wú)規(guī)定但具有不可抗力性質(zhì)的事項(xiàng)約定為不可抗力，以減輕相應(yīng)的責(zé)任。從公司利益出發(fā)，目前各項(xiàng)合同類別中，一般均應(yīng)設(shè)置不可抗力條款，尤其是對(duì)于施工類合同、采購(gòu)和租賃類合同等合同類型而言。
      對(duì)于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同中的不同地位來(lái)具體分析。如合同中的主要義務(wù)由相對(duì)方履行的，則對(duì)于不可抗力條款，可以在合同中作較為原則性的規(guī)定，同時(shí)對(duì)于列舉的不可抗力事件則可以盡可能地少。例如：施工類合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價(jià)款，而相對(duì)方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時(shí)合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則，列舉情況較少，則相對(duì)方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護(hù)。
      但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對(duì)不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，即采取窮盡式、列舉式的方式，盡最大可能將對(duì)公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便在發(fā)生這些情況時(shí)，可以較為輕易地援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。
      同時(shí)，合同中還應(yīng)對(duì)援引不可抗力條款的程序加以考慮。如公司合同義務(wù)相對(duì)較輕的，則可以規(guī)定較為嚴(yán)格的援引不可抗力條款的程序和要求，以便從程序上盡可能地避免相對(duì)方主張不可抗力。例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當(dāng)?shù)卣蛘吖C機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對(duì)方主張不可抗力。而如果公司合同義務(wù)較重的，則可以規(guī)定較為寬松的程序和要求，借以減輕公司程序方面的義務(wù)。
      此外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不抗抗力。
      三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的約定
      （1）應(yīng)根據(jù)合同性質(zhì)及具體情況對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款加以約定：
      ①應(yīng)當(dāng)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、委托設(shè)計(jì)制作類合同。②視具體情況設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購(gòu)類合同、咨詢服務(wù)類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。
      ③無(wú)須設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。
      （2）對(duì)于設(shè)計(jì)制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：
      ①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書(shū)面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露； ②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績(jī)需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；
      ③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對(duì)方同意；
      ④歸受托方所有，但受托方對(duì)該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。
      第五章
      合同相關(guān)實(shí)務(wù)
      一、合同管理員在簽章之前，應(yīng)就紙質(zhì)合同進(jìn)行如下審查：
      1、審查對(duì)方代表的簽字：若為法定代表人簽字，則需要提供《法定代表人身份證明書(shū)》并核對(duì)與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上法定代表人是否一致；非法定代表人簽字，則需要提供相應(yīng)的《授權(quán)委托書(shū)》、代理人身份證明等。
      2、審查對(duì)方的蓋章：蓋章是否為對(duì)方的公章或合同專用章，加蓋的印章字跡是否清晰可辨，印章上的名稱是否與營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的名稱一致。
      3、對(duì)已經(jīng)審批完畢的原合同修改內(nèi)容，如直接在原有合同文本上進(jìn)行修改變更時(shí)，應(yīng)注意在改動(dòng)地方由雙方蓋章或簽字確認(rèn)。
      二、公章與合同專用章在合同簽訂中的使用問(wèn)題
      法律上，公章與合同專用章在合同簽署的效力方面沒(méi)有差異，之所以在公章之外，還另行刻制合同專用章，主要原因如下：
      首先是因?yàn)楣屡c合同專用章在使用與管理上存在區(qū)別
      第一，用途范圍及效力不同。合同專用章專用于合同的簽訂，其效力僅限于合同簽訂。公章則具有代表公司的功能，其效力可及于公司的一切事務(wù)，如文件、通知及證明等，具有行政管理作用。
      第二，管理部門(mén)不同。合同專用章的管理部門(mén)一般為法律部門(mén)，公章的管理部門(mén)一般為公司的綜合管理部門(mén)
      其次，是因?yàn)楹贤ぷ骶哂谐Ｒ?guī)性、專業(yè)性，使用合同專用章可以實(shí)現(xiàn)合同的專項(xiàng)管理，更好地控制合同風(fēng)險(xiǎn)。
      三、法定代表人或授權(quán)代表人私人印章能夠代替簽字的問(wèn)題
      目前合同的生效條款一般約定為“本合同自雙方簽字蓋章之日起生效”。即合同的生效，既要求蓋章同時(shí)還要求合同主體對(duì)應(yīng)的法定代表人或授權(quán)代表人在合同上簽字。但在實(shí)際中，由于簽字的局限性，衍生出一種用法定代表人或授權(quán)代表人的私人印章代替本人簽字的做法，這種做法目前還沒(méi)有明確的法律依據(jù)
      一般而言，由于此類私人印章沒(méi)有行政備案，發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)。難以確定其真實(shí)性，因?yàn)?，在審查合同?duì)方的簽字時(shí)，建議對(duì)方代表人最好親筆簽字，盡量避免加蓋私人印章。
      四、正確適用不安抗辯權(quán) 正確行使不安抗辯權(quán)，以最大限度的降低合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)：
      （一）什么是不安抗辯權(quán)
      是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據(jù)表明另一方喪失履行債務(wù)能力時(shí)，在對(duì)方?jīng)]有恢復(fù)履行能力或者沒(méi)有提供擔(dān)保之前，有權(quán)中止合同履行的權(quán)利。規(guī)定不安抗辯權(quán)是為了切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，防止借合同進(jìn)行欺詐，促使對(duì)方履行義務(wù)。
      通俗講，不安抗辯權(quán)就是合同一方在履行合同中，發(fā)現(xiàn)對(duì)方在自己履行合同后，難以或不能履行合同時(shí)，向?qū)Ψ教岢鲋兄购贤臋?quán)利。說(shuō)白了，就是感到險(xiǎn)情馬上叫“?！?。
      （二）《合同法》 第六十八條對(duì)當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的情形，作了如下規(guī)定： 1)對(duì)方的經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；
      2)對(duì)方有轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的行為； 3)對(duì)方喪失商業(yè)信譽(yù)；
      4)對(duì)方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。
      （三）對(duì)不安抗辯權(quán)的行使《合同法》第六十九條有明確規(guī)定：即當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng) 及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢 復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。例如，買(mǎi)賣(mài)合同履行中，雙方約訂貨到付款，如供方在發(fā)貨時(shí)，發(fā)現(xiàn)需方企業(yè)嚴(yán)重虧損，很多家的貨款都沒(méi)有給上，在拿到相關(guān)證據(jù)后，就可以提出中止合同。盡管合同簽了，也可先不發(fā)貨，待對(duì)方提供擔(dān)保后，再發(fā)貨，從而減少風(fēng)險(xiǎn)。
      五、分公司以自己作為簽約和履約主體
      分公司是與本公司相對(duì)的概念，是指從業(yè)務(wù)上、組織上接受本公司管轄的公司。分公司在法律上不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立的意思機(jī)關(guān)、獨(dú)立的名稱，不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，所以不具有法人資格。分公司不是獨(dú)立的公司，不具有公司的組織形式，也無(wú)須按公司設(shè)立的要件去設(shè)立。分公司沒(méi)有自己的股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，也沒(méi)有自己的法定代表人，只有本公司任命的經(jīng)理作為分公司的負(fù)責(zé)人。但分公司作為一種相對(duì)獨(dú)立的公司經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，仍具有經(jīng)營(yíng)的能力和資格。為此，分公司需要向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司可以以自己的名義獨(dú)立訂立合同，也可以以自己的名義獨(dú)立參加訴訟。雖然分公司不是民事主體，但卻可以成為簽約的主體和訴訟主體，分公司完全可以以自己的名義簽約并以自己的名義起訴和應(yīng)訴。只是分公司不能獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任，對(duì)分公司的債務(wù)，在其資不抵債或無(wú)力清償時(shí)，應(yīng)由其本公司承擔(dān)。分公司與子公司的區(qū)別表現(xiàn)為：
      其一，主體資格不同。子公司具有獨(dú)立的主體資格，享有獨(dú)立的法人地位；而分公司則不具有獨(dú)立的主體資格，僅僅是本公司的分支機(jī)構(gòu)，不具有法人資格。
      其二，稱謂不同。分公司不具有獨(dú)立的名稱，必須冠以某某分公司以提醒當(dāng)事人；而子公司有自己獨(dú)立的名稱。
      其三，意志關(guān)系不同。子公司作為獨(dú)立的法人，在法律上其意志是獨(dú)立的，母公司對(duì)子公司的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)不能進(jìn)行直接的命令指揮；而分公司作為本公司的分支機(jī)構(gòu)，其業(yè)務(wù)的執(zhí)行、資金的調(diào)動(dòng)完全受制于本公司，與恩公司之間是一種管理與被管理的關(guān)系。
      其四，財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同。在財(cái)產(chǎn)關(guān)系結(jié)構(gòu)上，子公司盡管有母公司的參與，但仍有屬于自己的財(cái)產(chǎn)；而分公司的財(cái)產(chǎn)則全屬于本公司，是本公司財(cái)產(chǎn)不可分割的組成部門(mén)。因?yàn)榉止静淮嬖讵?dú)立的法律財(cái)產(chǎn)，而子公司的財(cái)產(chǎn)則具有完全的獨(dú)立性。
      其五，財(cái)產(chǎn)責(zé)任不同。子公司作為獨(dú)立的法律主體，自主經(jīng)營(yíng)、獨(dú)立核算，其一切經(jīng)營(yíng)后果包括財(cái)產(chǎn)責(zé)任均完全由自己承受，而分公司作為非獨(dú)立主體，既沒(méi)有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，也沒(méi)有自己獨(dú)立的意志，因此，其經(jīng)營(yíng)后果應(yīng)當(dāng)歸屬本公司，由此而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)責(zé)任亦由本公司承擔(dān)。
       
      
    
      

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合同審核要點(diǎn)及方法
合同審查要點(diǎn)指引
合同審查要點(diǎn)表

      
    

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