第一篇：律師辦理以收購股權方式收購房地產(chǎn)開發(fā)項目之業(yè)務操作指引
律師辦理以收購股權方式收購房地產(chǎn)開發(fā)項目之業(yè)務操作
指引
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引言：
房地產(chǎn)企業(yè)獲得房地產(chǎn)開發(fā)項目的途徑主要有三種，一是通過招拍掛方式直接從政府拿地，二是通過一二級聯(lián)動開發(fā)獲取土地（隨著《國有土地上房屋征收與補償條例》的出臺，此種方式已不具可操作性），三是通過項目收購方式獲取。第三種方式又分為直接收購土地使用權或在建工程（資產(chǎn)收購），和收購持有房地產(chǎn)項目的公司股權方式（股權收購）間接收購房地產(chǎn)項目兩種，此兩種方式相比較，因前者需要滿足《城市房地產(chǎn)管理法》第39條關于轉讓時必須完成開發(fā)投資總額25%的條件，且稅負相對比收購股權方式重，因此，以收購股權方式間接收購房地產(chǎn)開發(fā)項目更受歡迎并較多地被采用。
在以收購股權方式收購房地產(chǎn)項目事務中，對被收購方而言，其最關心的，以及主要風險所在只是能否按照預期節(jié)點獲得轉讓款項，而對收購方來講，有諸多潛在的風險，如項目存在隱性瑕疵、目標公司債權債務不清等，因此本操作指引更多站在收購方角度考慮問題，并為指導收購方律師協(xié)助收購方完成公司收購事務之目的設計和擬定。
一、定義
1.1目標項目：指收購方擬通過收購股權的方式收購的土地使用權或在建工程。
1.2以收購股權方式收購房地產(chǎn)項目：指收購方擬通過購買持有目標項目的公司的股權，和/或?qū)Τ钟心繕隧椖康墓具M行增資獲得股權，實現(xiàn)間接擁有該房地產(chǎn)開發(fā)項目的目的。
1.3目標公司：指擁有目標項目的公司。
1.4收購方：指擬收購目標公司股權的自然人或法人。
1.5被收購方：指持有目標公司股權的自然人或法人。
1.6意向書：指收購方和被收購方就以收購股權方式收購房地產(chǎn)項目事宜初步達成的收購意向書或框架協(xié)議。
1.7股權收購協(xié)議：指收購方和被收購方就以收購股權方式收購房地產(chǎn)項目事宜達成的正式合同。
1.8股權轉讓協(xié)議：指由收購方與被收購方專為辦理股權的工商登記變更之目的而簽訂的股權轉讓協(xié)議。
二、以收購股權方式收購房地產(chǎn)項目的基本程序
2.1向被收購方了解目標公司和目標項目情況；
2.2達成初步收購意向，簽訂意向書，視情況向被收購方支付一定數(shù)額的定金；
2.3對目標公司和目標項目進行盡職調(diào)查；
2.4根據(jù)調(diào)查情況決定是否繼續(xù)收購，若決定繼續(xù)收購則設計、論證收購方案；
2.5起草股權收購協(xié)議，就協(xié)議內(nèi)容進行協(xié)商、談判；
2.6簽署股權收購協(xié)議；
2.7履行股權收購協(xié)議（以下履行行為可能有先后之分，也可能同時履行）：
2.7.1按約定支付股權轉讓款；
2.7.2按約定更換公司董事、監(jiān)事、總經(jīng)理及其他高級管理人員；
2.7.3按約定進行公司印鑒、財務賬冊、賬戶等的交接；
2.7.4辦理工商登記變更手續(xù)，股權轉讓完成。
三、律師辦理收購意向階段事務的操作指引
收購意向階段，指完成第2.1、2.2條所述事務的期間。在該期間，律師可以按照本條流程和內(nèi)容為收購方提供服務。
3.1收購準備
3.1.1協(xié)助收購方與被收購方接洽，了解目標公司的設立時間、注冊資本、股權結構、資產(chǎn)負債狀況、開發(fā)資質(zhì)情況（何時取得、幾級資質(zhì)等）、經(jīng)營范圍，公司除目標項目外，是否還有其他經(jīng)營性資產(chǎn)，公司有無債權債務糾紛，有無已發(fā)生的或潛在的訴訟、仲裁或行政處理案件，擬轉讓的股權是否有權利負擔等情況；
3.1.2協(xié)助收購方與被收購方接洽，了解目標項目的來源、土地性質(zhì)、權屬情況、規(guī)劃情況、開發(fā)進展情況、已取得的開發(fā)建設手續(xù)、就該項目已簽訂的合同及履行情況、項目（實物或權利）有無瑕疵等。
3.1.3根據(jù)了解到的情況，對可能存在的法律問題、風險進行預判，并書面提示收購方，向收購方建議收購操作方案，根據(jù)目標公司和目標項目的具體情況設計、起草意向書。
3.2意向書
3.2.1意向書旨在為以收購股權方式收購房地產(chǎn)項目事務的完成做出綱領性的計劃和安排，為被收購方配合收購方進行盡職調(diào)查提出要求，為收購方根據(jù)盡職調(diào)查結果決定是否繼續(xù)進行收購設定條件，為收購方按照被收購方要求支付定金提供合同依據(jù)。
3.2.2意向書的主要條款
3.2.2.1當事人雙方
應當在該條款中明確當事人雙方的基本情況，包括法定代表人、注冊地、注冊地址等。
特別需要注意的是，在收購時，收購方可能基于某種考慮，不想或不能直接以自己的名義去收購，而是先設立一家殼公司，然后再以殼公司的名義去收購項目公司。所以，應注意在意向書中為收購方將來可能以其指定的其他公司收購目標公司股權做好鋪墊。
3.2.2.2由被收購方對目標公司和目標項目的重要信息進行批露，并由被收購方承諾所批露信息的真實性。
要求被收購方在意向書專條或以附件方式介紹第3.1.1和3.1.2項所述有關情況，以便在盡職調(diào)查結束后將盡職調(diào)查結果與被收購方批露的信息相比對。
3.2.2.3收購的綱領性計劃和安排，并設定自動終止日。
比如，設定完成盡職調(diào)查的時間、條件等，設定收購方根據(jù)調(diào)查結果做出是否繼續(xù)收購決定并通知被收購方的時間，如繼續(xù)收購應完成股權收購協(xié)議起草、談判和簽署的時間等。
自動終止日，也可稱為“排他期”，在該日前被收購方不得就目標公司股權和/或目標項目的轉讓事宜與第三方達成意向或協(xié)議，該日期屆至時雙方仍未能簽訂股權收購協(xié)議的，意向書自動終止。
3.2.2.4收購方支付一定數(shù)額定金，被收購方配合收購方進行盡職調(diào)查。
是否支付定金視被收購方的要求而定。若設定了定金，定金一般是用于擔保：被收購方積極配合收購方的盡職調(diào)查，提供目標公司和目標項目詳實的資料；被收購方介紹的情況與目標公司和目標項目實際情況一致；收購方能夠按期完成盡職調(diào)查并按意向書約定條件做出是否繼續(xù)收購的決定；被收購方遵守對其在排他期內(nèi)的限制性約定；雙方均將對收購事宜以及其獲取的對方的資料、信息、商業(yè)秘密進行保密，并在終止收購時返還從對方獲取的全部資料等。
應明確約定被收購方對收購方盡職調(diào)查的配合義務，避免因其隱瞞相關情況、信息或未提供詳實的資料，導致收購方調(diào)查了解到的情況不全面或調(diào)查結果與實際情況不符，做出錯誤決定遭受損失的風險。
3.2.3.5收購方繼續(xù)收購或不再收購的條件 通常，調(diào)查結果與被收購方批露的情況一致，收購方應當繼續(xù)收購，進入?yún)f(xié)議起草、談判、簽署階段，收購方拒絕繼續(xù)收購的，定金不予返還；若調(diào)查結果與被收購方批露的情況不一致（細微不一致在所難免，一般指重大不一致，但對何謂“重大不一致”，應當根據(jù)雙方意思在意向書中明確約定），收購方有權放棄收購，且被收購方應雙倍返還定金。
收購方與被收購方還可以在該條中具體約定進一步收購的條件或安排。如股權的價格或確定價格的方法，股權價款支付安排，工商登記變更的辦理條件和時間等。
3.2.3.6違約責任
違約責任應當根據(jù)當事人雙方期望的意向書能夠起到的約束程度設定。若當事人不希望意向書有較強的約束力，則前述“定金”可以約定為“意向金”，無論意向書因任何原因終止，意向金均應無息返還給收購方，雙方亦互不承擔其他違約責任；而若當事人希望意向書有較強約束力的，則除第3.2.3.5項約定的承擔定金責任的情形外，還應對應第3.2.2.4項所述情形，一一設定違約責任。
3.2.3.7各方為簽訂、履行意向書發(fā)生的費用的承擔。
簽訂、履行意向書發(fā)生的費用指：一方因就意向書談判、準備、簽署和履行發(fā)生的差旅費、聘請第三方中介機構的服務費（如會計師服務費、律師服務費）等費用。
一般情況下，應當由雙方各自承擔其為簽訂、履行意向書發(fā)生的各項費用。但若一方違約（如被收購方未按約定配合收購方的盡職調(diào)查、被收購方在意向書簽訂時披露的情況與實際情況不符，或收購方盡職調(diào)查的結果與被收購方披露的情況一致，但拒絕繼續(xù)收購的）導致收購不能繼續(xù)的情況下，違約方應當承擔對方為簽訂、履行意向書發(fā)生的費用。
3.2.3.8其他
其他還應包括意向書適用法律和管轄、不可抗力、通知、效力等條款，該等條款屬于合同通用條款，這里不贅。
四、律師辦理盡職調(diào)查階段事務的操作指引
4.1盡職調(diào)查的程序
4.2盡職調(diào)查的內(nèi)容
4.3盡職調(diào)查的方式
4.4盡職調(diào)查報告
4.5收購方案設計
五、律師辦理合同起草、簽訂、履行階段事務的操作指引
5.1股權收購協(xié)議的起草和談判
5.1.1當事人
5.1.2轉讓標的
5.1.3轉讓價款的確定和支
5.1.4工商登記變更手續(xù)的辦理主體及時間和/或條件
5.1.5股權交割（包括印鑒交割、控制權交割、財務交割等）
5.1.6陳述與保證
5.1.7稅費承擔
5.1.8違約責任
5.1.8股權收購協(xié)議的生效
5.1.9其他
5.1.10談判
5.2股權收購協(xié)議的簽訂、審批和履行
5.2.1股權收購協(xié)議的簽訂
5.2.2股權收購協(xié)議的政府審批
5.2.3股權收購協(xié)議的履行
六、附則
6.1聲明
6.2附件
附件一：《以收購股權方式收購房地產(chǎn)項目納稅說明》
附件二：《盡職調(diào)查具體內(nèi)容》
附件三：《國有股權轉讓程序》
附件一：
以收購股權方式收購房地產(chǎn)項目納稅說明
1、印花稅：收購方和被收購方應分別按股權轉讓價格的萬分之五繳納印花稅。
依據(jù)《中華人民共和國印花稅暫行條例》及其施行細則的相關規(guī)定，書立、領受產(chǎn)權轉移書據(jù)和權利、許可證照的單位和個人，應按規(guī)定繳納印花稅。股權轉讓合同屬于產(chǎn)權轉移書據(jù)，據(jù)此，采取股權轉讓方式來收購，收購方和被收購方應分別按股權轉讓價格的萬分之五繳納印花稅。
2、土地增值稅：
股權轉讓方式下，是否會產(chǎn)生土地增值稅問題，實踐中多有爭議。原因是國家稅務總局2000年9月就對類似問題做出過《關于以轉讓股權名義轉讓房地產(chǎn)行為征收土地增值稅問題的批復》（國稅函〔2000〕687號），根據(jù)該批復，如果一次性轉讓項目公司100%的股權或較大比例的股權，可能被稅務部門按土地增值稅的規(guī)定征稅。但實踐中，這一批復并沒有被很好的執(zhí)行。我們認為，股權轉讓不應當繳納土地增值稅。詳細分析見本工作室之前的文章《股權轉讓中的土地增值稅納稅疑云解析》
3、營業(yè)稅（增值稅）
根據(jù)財政部、國家稅務總局《關于股權轉讓有關營業(yè)稅問題的通知》（財稅[2002]191號），股權轉讓中涉及的無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)轉讓，不需要繳納營業(yè)稅。2006年5月1日房地產(chǎn)業(yè)營改增之后，尚沒有新的文件對股權轉讓的營業(yè)稅問題作出規(guī)定，但按照一般理解，應當延續(xù)191號文的意見，不征增值稅。
4、契稅
依據(jù)《財政部、國家稅務總局關于企業(yè)事業(yè)單位改制重組契稅政策的通知》（財稅[2012]4號）規(guī)定，在股權（股份）轉讓中，單位、個人承受公司股權（股份），公司土地、房屋權屬不發(fā)生轉移，不征收契稅。
5、企業(yè)所得稅股權轉讓方對股權轉讓的所得與原股權計稅基礎的差額，應繳納企業(yè)所得稅。
附件二：（略）
附件三：（略）
德衡房地產(chǎn)律師工作室2016年8月6日呂士威律師，德衡律師集團高級合伙人、房地產(chǎn)業(yè)務中心總監(jiān)，現(xiàn)擔任山東省律協(xié)土地與房產(chǎn)專業(yè)委員會副主任、山東省律師協(xié)會律師講師團講師、青島仲裁委員會仲裁員、百通集團公司獨立董事。榮獲青島市司法行政系統(tǒng)先進個人、青島市優(yōu)秀律師稱號。呂士威律師擅長重大、疑難房地產(chǎn)訴訟案件的代理，和房地產(chǎn)投融資、房地產(chǎn)項目并購/合作開發(fā)、城鎮(zhèn)化（城中村改造/農(nóng)村建設用地流轉）及商業(yè)地產(chǎn)項目運作等非訴訟法律服務。
第二篇：中華全國律師協(xié)會律師辦理有限責任公司收購業(yè)務操作指引
中華全國律師協(xié)會律師辦理有限責任公司收購業(yè)務操作指引
摘要：本指引所稱之有限責任公司收購，僅指收購人出于資源整合、財務稅收、提高企業(yè)市場競爭力等方面的考慮，通...目錄
第一章定義與概述 第二章收購程序概述 第三章收購預備
第四章對目標公司的盡職調(diào)查 第五章收購意向達成 第六章收購執(zhí)行 第七章收購合同的履行 第一章定義與概述 第1條 定義
本指引所稱之有限責任公司收購，僅指收購人出于資源整合、財務稅收、提高企業(yè)市場競爭力等方面的考慮，通過購買有限責任公司股東的股權或以其他合法途徑控制該出資進而取得該公司的控制權以及購買該公司的資產(chǎn)并得以自主運營該資產(chǎn)的行為。
本指引所稱目標公司指被收購的有限責任公司。第2條 有限責任公司收購方式
按照收購標的的不同來劃分，有限責任公司收購方式有： 2.1資產(chǎn)收購，以目標公司的全部或部分資產(chǎn)為收購標的的收購； 2.2股權收購，以目標公司股東的全部或部分股權為收購標的的收購。第3條 特別事項
3.1律師在辦理有限責任公司收購事務過程中，應注意在進行股權轉讓時尊重目標公司其他股東的優(yōu)先購買權，在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購買權之后收購方方可進行股權收購。
3.2律師應當注意到：股東在征求其他股東就股權轉讓事宜是否同意時，應采取書面形式；提示委托人法律推定其他股東同意轉讓的期限條件；兩個以上股東均主張優(yōu)先購買權時的解決程序和方法。
3.3辦理國有資產(chǎn)的收購和外資公司的收購時，應注意進行國有資產(chǎn)評估和履行相關審批手續(xù)。
3.4應特別注意提示收購方避免因收購行為而成為對目標公司的債務承擔連帶責任的出資人。第二章收購程序概述
第4條 一般有限責任公司收購程序
4.1收購方與目標公司或其股東進行洽談，初步了解情況，進而達成收購意向，簽訂收購意向書。
4.2收購方在目標公司的協(xié)助下對目標公司的資產(chǎn)、債權、債務進行清理，進行資產(chǎn)評估，對目標公司的管理構架進行詳盡調(diào)查,對職工情況進行造冊統(tǒng)計。4.3由收購雙方及目標公司組成工作小組，草擬并通過收購實施預案。如屬資產(chǎn)收購或債權收購的，律師應當提示委托人，根據(jù)收購項目開展的實際需要工作小組成員中可以有債權人代表。
4.4在資產(chǎn)收購或債權收購中，可以由債權人與被收購方達成債務重組協(xié)議，約定收購后的債務償還事宜。
4.5收購雙方正式談判，協(xié)商簽訂收購合同。
4.6雙方根據(jù)公司章程或《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）及相關配套法規(guī)的規(guī)定，履行各自內(nèi)部關于收購事宜的審批程序。4.7雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求，將收購合同交有關部門批準或備案。4.8收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉移、經(jīng)營管理權轉移手續(xù)，涉及債權收購的，依法履行對債務人的通知義務，并依法辦理包括股東變更登記在內(nèi)的工商、稅務登記變更手續(xù)。
4.8.1將受讓人姓名或者名稱，依據(jù)約定及受讓的股權額記載于目標公司的股東名冊。4.8.2自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)向工商行政管理部門申請工商變更登記。第5條 涉及國有獨資公司或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司收購時，還應注意： 5.1根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求對目標公司資產(chǎn)進行評估。5.2收購項目經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審查和批準。
5.3收購完成時根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求辦理資產(chǎn)產(chǎn)權變更登記手續(xù)。第6條 收購外商投資企業(yè)出資的，應當注意：
6.1如收購外方股東股權，應保證合營項目符合國務院《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的要求，作出新的可行性研究報告，并遵守法律、法規(guī)關于外商投資比例的規(guī)定。如因收購外方股東股權導致外資比例低于法定比例，應辦理相關審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)。
6.2涉及合營企業(yè)投資額、注冊資本、股東、經(jīng)營項目、股權比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。第三章收購預備
第7條 預備階段的信息收集
收購預備階段為收購方初步確定目標公司起至實施收購前的準備期間。律師在收購預備階段的法律事務有：
7.1協(xié)助收購方收集目標公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營能力等信息，在此基礎上進行信息整理和分析，從公司經(jīng)營的市場風險方面考查有無重大障礙影響收購活動的進行。
7.2綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律、法規(guī)，對收購的可行性進行法律論證，尋求收購項目的法律依據(jù)。
7.3就收購可能涉及的具體行政程序進行調(diào)查，例如收購行為是否違背我國收購政策和法律，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果，收購行為是否需要經(jīng)當?shù)卣鷾驶蜻M行事先報告，地方政策對同類收購有無傾向性態(tài)度，等等。第四章對目標公司的盡職調(diào)查
第8條 律師應就收購方擬收購的目標公司進行深入調(diào)查，核實預備階段獲取的相關信息，以備收購方在信息充分的情況下作出收購決策。律師可以根據(jù)實際情況，在符合法律、法規(guī)的情況下對于調(diào)查的具體內(nèi)容作適當增加和減少。第9條 對目標公司基本情況的調(diào)查核實，主要涉及： 9.1目標公司及其子公司、參股公司的經(jīng)營范圍。
9.2目標公司及其子公司、參股公司設立及變更的有關文件，包括工商登記材料及相關主管機關的批準文件，注意了解目標公司股東出資繳付情況。
9.3目標公司及其子公司、參股公司的公司章程，了解章程對收購的相關規(guī)定，有無設置包括超級多數(shù)條款在內(nèi)的限制收購或反收購條款。
9.4目標公司及其子公司股東名冊和持股情況，結合目標公司章程核實其股東認繳的出資份額和實際已繳出資額，以及出資期限和出資到位進度。9.5目標公司及其子公司歷次董事會和股東會決議。9.6目標公司及其子公司的法定代表人身份證明。9.7目標公司及其子公司的規(guī)章制度。
9.8目標公司及其子公司與他人簽訂收購合同。
9.9收購標的是否存在諸如設置擔保、訴訟保全等在內(nèi)的限制轉讓的情況。9.10目標公司股東的出資方式，非貨幣資產(chǎn)的評估作價情況。9.11目標公司對外投資情況。
9.12提示收購方注意目標公司是否存在隱名股東或其他實際控制人，其存在是否影響到對目標公司收購的進行。
9.13對目標公司的收購是否涉及《公司法》禁止的一個自然人設立多個一人公司的規(guī)定。
第10條 對目標公司相關附屬性文件的調(diào)查：
10.1政府有關主管部門對目標公司及其子公司的批準文件。10.2目標公司及其子公司土地、房屋產(chǎn)權及租賃文件。10.3目標公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同。10.4目標公司及其子公司簽訂的有關代理、許可合同。10.5目標公司股東的出資證明文件。第11條 對目標公司財產(chǎn)狀況的調(diào)查：
11.1公司的財務數(shù)據(jù)，包括各種財務報表、評估報告、審計報告。11.2不動產(chǎn)證明文件、動產(chǎn)清單及其保險情況。11.3債權、債務清單及其證明文件。11.4納稅情況證明。
11.5如目標公司為一人公司，應注意目標公司財務是否嚴格獨立于股東個人財務，以便準確確定目標公司的資產(chǎn)范圍。
第12條 對目標公司管理人員和職工情況的調(diào)查： 12.1管理人員、技術人員、職工的雇傭條件、福利待遇。
12.2主要技術人員對公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、不競爭協(xié)議等。
12.3特別崗位職工的保險情況。第13條 對目標公司經(jīng)營狀況的調(diào)查： 13.1目標公司經(jīng)營項目的立項、批準情況。13.2目標公司對外簽訂的所有合同。13.3目標公司客戶清單和主要競爭者名單。
13.4目標公司產(chǎn)品質(zhì)量保證文件和對個別客戶的特別保證情況。13.5目標公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。13.6目標公司的產(chǎn)品責任險保險情況。13.7目標公司產(chǎn)品與環(huán)境保護協(xié)調(diào)問題。13.8目標公司產(chǎn)品的消費者投訴及處理情況。13.9目標公司的特許經(jīng)營情況。
第14條 對目標公司及其子公司知識產(chǎn)權情況的調(diào)查：
14.1目標公司及其子公司擁有的專利、商標、著作權和其他知識產(chǎn)權證明文件。14.2目標公司及其子公司正在研制的可能獲得知識產(chǎn)權的智力成果報告。14.3目標公司及其子公司正在申請的知識產(chǎn)權清單。第15條 對目標公司法律糾紛情況的調(diào)查： 15.1正在進行和可能進行的訴訟和仲裁。15.2訴訟或仲裁中權利的主張和放棄情況。15.3生效法律文書的執(zhí)行情況。第五章收購意向達成
第16條 律師在收購雙方達成收購意向階段，應在信息收集和調(diào)查的基礎上，向委托人提示收購的法律風險并提出風險防范措施，必要時出具法律意見書，并為委托人起草或?qū)彶槭召徱庀驎Ｊ召徱庀驎ǔ０ㄒ韵聝?nèi)容： 16.1收購標的。
16.2收購方式及收購合同主體。是資產(chǎn)收購、股權轉讓還是其他，并根據(jù)收購方式的不同確定收購合同簽訂的主體。
16.3收購項目是否需要收購雙方股東會決議通過。
16.4收購價款及確定價格的方式。轉讓價格的確定通常有以下幾種方式： 16.4.1以被收購股權持有人出資時的股權價值作為轉讓價格； 16.4.2以被收購股權對應的公司凈資產(chǎn)值為轉讓價格； 16.4.3以評估價格為轉讓價格。16.4.4其他確定轉讓價格的方式。16.5收購款的支付。
16.6收購項目是否需要政府相關主管部門的批準。16.7雙方約定的進行收購所需滿足的條件。第17條 保障條款
律師應向委托人提示意向書與正式收購合同的區(qū)別和聯(lián)系，根據(jù)委托人的實際需要提示意向書應具備何種程度的法律約束力。鑒于收購活動中，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。作為收購方的律師，為使收購方獲得具有法律約束力的保障，應提請委托人注意在意向書中訂立如下保障條款，以預防和最大程度降低收購的法律風險。
17.1排他協(xié)商條款。此條款規(guī)定，未經(jīng)收購方同意，被收購方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售目標公司股權或資產(chǎn)，否則視為違約并要求其承擔違約責任。
17.2提供資料及信息條款。該條款要求目標公司向收購方提供其所需的企業(yè)信息和資料，尤其是目標公司尚未向公眾公開的相關信息和資料，以利于收購方更全面地了解目標公司。
17.3不公開條款。該條款要求收購的任何一方在共同公開宣告收購事項前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關收購事項的信息或資料，但有權機關根據(jù)法律強制要求公開的除外。
17.4鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內(nèi)，收購方可依約定價格購買目標公司的部分或全部資產(chǎn)或股權，進而排除目標公司拒絕收購的可能。17.5費用分攤條款。該條款規(guī)定無論收購是否成功，因收購事項發(fā)生的費用應由收購雙方分攤。第18條 附加條款
在收購過程中，為避免目標公司借收購之名套取收購方的商業(yè)秘密，作為收購方律師，應在意向書中設定防范此類風險的附加條款：
18.1終止條款。該條款明確如收購雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂收購協(xié)議，則意向書喪失效力。
18.2保密條款。出于謹慎的考慮，收購雙方往往在簽訂收購意向書之前即簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時設定保密條款。保密條款的主要內(nèi)容有： 18.2.1保密條款適用的對象。除了收購雙方之外，還包括參與收購事務的顧問等中介服務人員。
18.2.2保密事項。除了會談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標公司保密資料的第三方在一段時間內(nèi)不得購買目標公司的股權。18.2.3收購活動中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評估收購項目的可行性和收購對價，不得用于其他目的。
18.2.4資料的返還或銷毀。保密條款應約定如收購項目未能完成，收購雙方負有相互返還或銷毀對方提供的信息資料的義務。第六章收購執(zhí)行
律師在收購雙方達成收購意向后，應協(xié)助委托人進行談判，共同擬訂收購合同，準備相關法律文件，協(xié)助委托人向政府主管機關提出申請。第19條 收購合同的起草
較為完整的收購合同包括主合同和附件兩部分：
19.1收購合同的主合同，除標的、價款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應具備如下內(nèi)容：
19.1.1說明收購項目合法性的法律依據(jù)。19.1.2收購的先決條件條款，一般是指：
(1)收購行為已取得相關的審批手續(xù)，如當收購項目涉及金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)藥、新聞、電訊、通信等特殊行業(yè)時，收購項目需要報請有關行業(yè)主管部門批準。
(2)收購各方當事人已取得收購項目所需的第三方必要的同意。
(3)至收購標的交接日止，收購各方因收購項目所作的聲明及保證均應實際履行。(4)在所有先決條件具備后，才進而履行股權轉讓和付款義務。19.1.3收購各方的聲明、保證與承諾條款。包括：
(1)目標公司向收購方保證沒有隱瞞影響收購事項的重大問題。(2)收購方向目標公司保證具有實施收購行為的資格和財務能力。(3)目標公司履行收購義務的承諾以及其董事責任函。19.1.4收購標的資產(chǎn)評估。19.1.5確定股權轉讓總價款。19.1.6確定轉讓條件。
19.1.7確定股權轉讓的數(shù)量（股比）及交割日。19.1.8確定擬轉讓股權的當前價值。
19.1.9設定付款方式與時間，必要時可以考慮在金融機構設立雙方共管或第三方監(jiān)管賬戶，并設定共管或監(jiān)管程序和條件，以盡可能地降低信用風險，以保障收購合同的順利履行。
19.1.10確定股權轉讓過程中產(chǎn)生的稅費及其他費用的承擔。19.1.11限制競爭條款。
19.1.12確定違約責任和損害賠償條款。
19.1.13設定或有損害賠償條款。即收購方如因目標公司在收購完成之前的經(jīng)營行為導致的稅務、環(huán)保等糾紛受到損害，被收購方應承擔相應的賠償責任。19.1.14設定不可抗力條款。
19.1.15設定有關合同終止、收購標的交付、收購行為完成條件、保密、法律適用、爭議解決等其他條款。19.2收購合同的附件。一般包括： 19.2.1目標公司的財務審計報告； 19.2.2目標公司的資產(chǎn)評估報告； 19.2.3目標公司土地轉讓協(xié)議； 19.2.4政府批準轉讓的文件； 19.2.5其他有關權利轉讓協(xié)議；
19.2.6目標公司的固定資產(chǎn)與機器設備清單； 19.2.7目標公司的流動資產(chǎn)清單； 19.2.8目標公司的債權債務清單； 19.2.9目標公司對外提供擔保的清單； 19.2.10聯(lián)合會議紀要； 19.2.11談判記錄。
19.2.12上述附件的內(nèi)容，律師可以根據(jù)實際情況在符合法律、法規(guī)的情況下，選擇增減。
第20條 收購合同的生效條款
律師應當提請委托人注意，如收購項目涉及必須由國家有關部門批準的，應建議委托人約定收購合同自批準之日起生效。其他情況下，可根據(jù)委托人實際情況約定合同生效條件和時間。第七章收購合同的履行
第21條 在收購履約階段，律師工作主要包括：
21.1為收購各方擬訂“履約備忘錄”，載明履約所需各項文件，并于文件齊備時進行驗證以確定是否可以開始履行合同。21.2協(xié)助委托人舉行驗證會議。
21.3按相關法律、法規(guī)的規(guī)定辦理報批手續(xù)。
21.4協(xié)助辦理收購涉及的各項變更登記、重新登記、注銷登記手續(xù)。第22條 律師協(xié)助收購方或目標公司起草或調(diào)取的，需要向相關政府主管部門報送的文件材料包括： 22.1股東變更申請書；
22.2收購前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議； 22.3收購各方的批準證書和營業(yè)執(zhí)照復印件； 22.4目標公司董事會、股東會關于股權轉讓的決議； 22.5股權變更后的董事會成員名單；
22.6收購各方簽訂的并經(jīng)其他股東簽字或以其他書面方式認可的股權轉讓協(xié)議； 22.7審批機關要求報送的其他文件。第23條 收購履約階段的事務
23.1收購款到賬驗收，出具報告書。在收購方支付全部轉讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內(nèi)，出讓方指定的或雙方約定的注冊會計師對該轉讓金額是否到賬予以驗證，并將驗證報告?zhèn)髡娼o收購方。
23.2收購標的的交付及股東名冊的變更。收購雙方及目標公司應及時辦理被收購資產(chǎn)的交割手續(xù)和被收購股權的變更登記手續(xù)，包括所涉資產(chǎn)權屬變更需要辦理的物的交付和權屬變更登記手續(xù)，以及股權收購中目標公司股東名冊變更和簽發(fā)新股東出資證明書等手續(xù)。
23.3股東權利義務的移轉。股權轉讓協(xié)議可以約定，轉讓標的交割之后，出讓方將不再作為目標公司的股東而享有任何股東權利，亦不再承擔目標公司的任何義務、負債或損失；收購方將成為目標公司的股東，并取代出讓方繼續(xù)履行目標公司發(fā)起人協(xié)議書及章程中規(guī)定的股東權利和股東義務。
23.4新股東與公司其他股東應當簽訂新的合營（合作）協(xié)議，修訂原公司章程和議事規(guī)則，更換新董事。簽訂新的合營（合作）協(xié)議與新章程后，公司簽發(fā)新的股東出資證明書，變更公司的股東名冊，并于變更后30日內(nèi)向工商行政管理機關提交目標公司股東、出資、章程等變更登記申請或備案申請。第24條 特別提示
律師應向委托人提示股權轉讓與股權轉讓合同生效即收購合同生效的區(qū)別。股權轉讓合同除法律、法規(guī)明文規(guī)定需經(jīng)主管部門批準生效的以外，或者當事人約定了生效條件之外，一般自合同主體簽字蓋章之日起生效；而股權轉讓的生效以合同的生效為前提，但股權轉讓合同的生效并不當然意味著股權自合同生效時起轉讓，其生效根據(jù)公司性質(zhì)有可能還需滿足法律規(guī)定的條件或當事人約定的條件。
第三篇：律師辦理風險投資與股權激勵業(yè)務操作指引
中華全國律師協(xié)會
律師辦理風險投資與股權激勵業(yè)務操作指引
總則
第1條宗旨
為指導律師辦理風險投資與股權激勵業(yè)務，鼓勵律師積極介入創(chuàng)新型公司發(fā)展壯大中的融資過程和復雜勞動股權定價兩大核心關聯(lián)領域，充分發(fā)揮律師在創(chuàng)新型國家建設中的作用，依據(jù)《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國證券法》、《上市公司股權激勵管理辦法(試行)》等法律、行政法規(guī)和政策，制定本指引。
第2條風險投資
2.1本指引所稱“風險投資”(含私募股權投資)，僅指投資方向高成長型的創(chuàng)業(yè)
企業(yè)提供股權資本，并為其提供經(jīng)營管理和咨詢服務，以期在被投資企業(yè)發(fā)展成熟后，通過首次公開發(fā)行股票(IP0)、股權轉讓或原股東／管理層／被投資企業(yè)回購等方式獲 取中長期資本增值收益的投資行為。
2.2在中國現(xiàn)行商事主體法律體系內(nèi)，高成長型的創(chuàng)業(yè)企業(yè)一般均為有限責任 公司架構，本指引所稱目標公司主要指被投資的有限責任公司。
第3條股權激勵
3.1本指引所稱“股權激勵”，指公司以本公司股票／股權為標的，對公司“復雜勞動者”實施的中長期激勵。
股權激勵系律師為投資方或被投資企業(yè)提供的一項高附加值法律服務，如果運用得當，能夠有效提高相關企業(yè)的經(jīng)營管理效率、保障投資人投資的順利回收。
3.2上述“復雜勞動”，指經(jīng)過一定時期專門的訓練和教育，具有一定科學文化知識或技術專長者的質(zhì)量較高的勞動力的耗費，包括以更高的效率創(chuàng)造現(xiàn)有使用價值或創(chuàng)造新的使用價值的創(chuàng)新型勞動。
“復雜勞動者”，包括公司高級管理人員、骨干職工(含技術骨干等)，以及公司認為人力資本不可替代或替代成本偏高的其他人員。
第一章 風險投資業(yè)務
第一節(jié)風險投資概述
風險投資的全過程可以分為：投資預備階段、投資意向階段、盡職調(diào)查階段、投資協(xié)議簽署階段、投資協(xié)議執(zhí)行階段、資本退出階段。在每一個階段中，專業(yè)律師都可以提供相應的法律服務，為當事人避免及減少法律風險、為投資項目的順利進行提供保障。
第4條投資方的投資方式
按照投資行為的不同來劃分，風險投資方式有： 4.1股權轉讓投資，指以目標公司部分股東擬轉讓的全部或部分股權為投資標的的投資。4.2增資擴股投資，指在目標公司原股東之外，吸收投資方作為股東入股，并相應增加目標公司注冊資本的投資。
4.3具有貸影委托貸款性質(zhì)的投資方式，以及其他依法可行并經(jīng)投、融資雙方認可的投資方式。
第5條注蒽事項
5.1如果目標公司系有限責任公司，則在進行股權轉讓時應注意尊重目標公司其他股東的優(yōu)先購買權／優(yōu)先增資權，在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購買權／優(yōu)先增資權之后投資方才可進行投資。
5.2辦理國有資產(chǎn)的投資和外資公司的投資時，應相應進行國有資產(chǎn)評估和履行相關審批備案手續(xù)。
第6條投資程序
6.1投資預備、可行性分析。
6.2投資方與目標公司或目標公司股東進行洽談，初步了解情況，進而達成投資意向，簽訂投資意向書(可能包括：排他協(xié)商、材料提供、保密等條款)。
6.3投資方在目標公司的協(xié)助下，對目標公司進行盡職調(diào)查，包括但不限于：對目標公司的管理構架、職工情況、資產(chǎn)、債權、債務進行清查、評估。
6.4投資方與融資方雙方正式談判，協(xié)商簽訂投資協(xié)議。6.5雙方根據(jù)公司章程、《公司法》及相關配套法規(guī)的規(guī)定，提交各自的權力機構(如股東(大)會或董事會)就投資事宜進行審議表決的決議。
6.6雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求將投資協(xié)議交有關部門批準或備案。
6.7投資協(xié)議生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉移、經(jīng)營管理權轉移手續(xù)，除法律另有規(guī)定外，應當依法辦理股權變更登記等手續(xù)。
6.8投資方退出目標公司。
第7條涉及國有資產(chǎn)問題
涉及對國有獨資公司或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司進行投資時，還應注意： 7.1根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，對目標公司資產(chǎn)進行評估； 7.2必要時經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門或授權單位核準／備案；
7.3投資完成時根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，辦理資產(chǎn)產(chǎn)權變更登記手續(xù)。
第8條涉及外資企業(yè)問題
投資外商投資企業(yè)的，應當注意：
8.1保證合營項目符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的要求，制作新的可行性研究報告，并遵守法律、法規(guī)關于外商投資比例的規(guī)定，如導致外資比例低于法定比例，應辦理相關審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)；
8.2涉及合營企業(yè)投資額、注冊資本、股東、經(jīng)營項目、股權比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。
第二節(jié)投資預備階段
投資預備階段為投資方初步確定目標公司起至達成投資意向前的準備期間。專業(yè)律師在投資預備階段的法律服務主要為：
第9條預備階段的信息收集
9.1協(xié)助投資方收集目標公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營能力等信息，在此基礎上進行信息整理和分析，從公司經(jīng)營的市場風險方面，考查有無重大障礙影響投資活動的進行。
9.2綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律、法規(guī)，對投資的可行性進行法律論證，尋求立項的法律依據(jù)。
9.3就投資可能涉及的具體行政程序進行調(diào)查，例如：投資行為是否違背我國投資政策和法律，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果，投資行為是否需要經(jīng)當?shù)卣鷾驶蜻M行事先報告，地方政策對同類投資有無傾向性態(tài)度等。
第三節(jié)投資意向階段
專業(yè)律師應向委托人提示意向書與正式投資協(xié)議的聯(lián)系和區(qū)別，根據(jù)委托人的實際需要提示意向書、投資條款清單具備何種程度的法律約束力。
第10條投資意向書的主要條款
在投資雙方達成投資意向階段，專業(yè)律師應在信息收集和調(diào)查的基礎上，向委托人提示投資的法律風險并提出風險防范措施，必要時出具法律意見書，并為委托人起草或?qū)徍送顿Y意向書。投資意向書通常包括以下內(nèi)容中的部分或全部：
10.1投資標的。
10.2投資方式及投資協(xié)議主體。根據(jù)投資方式的不同確定投資協(xié)議簽訂的主體。10.3投資項目是否需要投資雙方股東(大)會、董事會決議通過。
10.4投資價款及確定價格的方式。投資價格的確定通常有以下幾種方式： 10.4.1以被投資股權持有人認繳或?qū)嵗U出資額作為投資價格； 10.4.2以被投資股權對應的公司凈資產(chǎn)值作為投資價格； 10.4.3以評估價格作為投資價格； 10.4.4其他確定投資價格的方式。10.5投資款的支付。
10.6投資項目是否需要政府相關主管部門的批準。10.7雙方約定的進行投資必須滿足的前提條件。
10.8排他協(xié)商條款。此條款規(guī)定，未經(jīng)投資方同意，被投資方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售目標公司股權或資產(chǎn)，否則視為違約并要求其承擔違約責任。
10.9提供資料及信息條款。該條款要求目標公司向投資方提供投資方所需的企業(yè)信息和資料，尤其是目標公司尚未向公眾公開的相關信息和資料，以利于投資方更全面地了解目標公司。
第11條投資意見書的附加條款
在投資過程中，為避免任何一方借投資或融資之名套取對方的商業(yè)秘密，作為專業(yè)律師，應在意向書中設定防范此類風險的附加條款：
11.1終止條款。該條款明確如投資雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂投資協(xié)議，則意向書喪失效力。
11.2保密條款。出于謹慎的考慮，投資雙方往往在簽訂投資意向書之前即簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時設定保密條款。保密條款的主要內(nèi)容有：
11.2.1保密條款適用的對象。除了投資雙方之外，還包括參與投資事務的顧問等中介服務人員。
11.2.2保密事項。除了會談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標公司保密資料的第三方在一段時間內(nèi)不得購買目標公司的股權。
11.2.3投資活動中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評估投資項目的可行性和投資對價，不得用于其他目的。
11.2.4資料的返還或銷毀。保密條款應約定如投資項目未能完成，投資雙方負有相互返還或銷毀對方提供的信息資料的義務。
第12條投資條款清單
鑒于投資活動中，投資方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。作為投資方的專業(yè)律師，應提請委托人注意在投資意向階段中訂立如下投資條款清單，以預防和降低投資的法律風險。投資條款清單記載未來投資協(xié)議的主要條款。
12.1投資交易條件。明確投資交易達成必須滿足的相應條件。12.2交易對價的安排。明確投資方投入資金換取股權份額的多少。12.3不公開條款。該條款要求投資的任何一方在共同公開宣告投資事項前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關投資事項的信息或資料，但有權機關根據(jù)法律、法規(guī)強制要求公開的除外。
12.4鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內(nèi)，投資方可依約定價格購買目標公司的部分或全部資產(chǎn)或股權，進而排除目標公司拒絕投資的可能。
12.5回購條款。投資方有權選擇在投資后的一段時間內(nèi)，要求公司其他股東或其他方依據(jù)約定條件回購其股權。
12.6董事會和投票權。投資雙方就董事會的組成以及相關事項的投票權進行約定，以確保投資方對被投資方重大經(jīng)營行為的有效監(jiān)管。
12.7離岸框架安排。投資方根據(jù)目標公司未來是否準備在境外上市，要求被投資方在境外重新注冊，本地目標公司變成境外公司的子公司。
12.8費用分攤條款。該條款規(guī)定如果投資成功，因投資事項發(fā)生的費用應由投資雙方分攤或由被投資方承擔。
第四節(jié)盡職調(diào)查階段
專業(yè)律師應就投資方擬投資的目標公司進行深入調(diào)查，核實預備階段獲取的相關信息，以備投資方在信息充分的情況下作出投資決策。專業(yè)律師可以根據(jù)實際情況，在符合法律、法規(guī)的情況下對于調(diào)查的具體內(nèi)容作適當增加或減少。
第13條對目標公司基本情況調(diào)查核實的范圍
13.1目標公司及其子公司的經(jīng)營范圍。
13.2目標公司及其子公司設立及變更的有關文件，包括工商登記材料及相關主管機關的批件。
13.3目標公司及其子公司的公司章程。
13.4目標公司及其子公司股東名冊和持股情況。
13.5目標公司及其子公司歷次董事會和股東會決議。13.6目標公司及其子公司的法定代表人身份證明。13.7目標公司及其子公司的規(guī)章制度。
13.8目標公司及其子公司與他人簽訂的投資協(xié)議。
13.9投資標的是否存在設置擔保、訴訟保全等在內(nèi)的限制轉讓的情況。
第14條對目標公司相關附屬性文件的調(diào)查
14.1政府有關主管部門對目標公司及其子公司的批準文件。14.2目標公司及其子公司土地證、房屋產(chǎn)權證及租賃文件。14.3目標公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同。
14.4目標公司及其子公司簽訂的有關代理、許可證合同。
第15條對目標公司財產(chǎn)狀況的調(diào)查
15.1公司的財務數(shù)據(jù)，包括各種財務報表、評估報告、審計報告。15.2不動產(chǎn)證明文件、動產(chǎn)清單及其保險情況。15.3債權、債務清單及其證明文件。15.4納稅情況證明。
第16條對目標公司管理人員和職工情況的調(diào)查
16.1管理人員、技術人員、職工的雇傭條件、福利待遇。
16.2主要技術人員對公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、不競爭協(xié)議等。
16.3特別崗位職工的保險情況。
第17條對目標公司經(jīng)營狀況的調(diào)查
17.1目標公司經(jīng)營項目的立項、批準情況。
17.2目標公司對外簽訂的所有合同。目標公司客戶清單和主要競爭者名單。17.3目標公司產(chǎn)品質(zhì)量保證文件和對個別客戶的特別保證情況。17.4目標公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。17.5目標公司的產(chǎn)品責任險保險情況。17.6目標公司產(chǎn)品與環(huán)境保護問題。17.7目標公司產(chǎn)品的消費者投訴情況。17.8目標公司的特許經(jīng)營情況。
第18條對目標公司及其子公司知識產(chǎn)權情況的調(diào)查 18.1目標公司及其子公司擁有的專利、商標、著作權和其他知識產(chǎn)權證明文件。18.2目標公司及其子公司正在研制的可能獲得知識產(chǎn)權的智力成果報告。18.3目標公司及其子公司正在申請的知識產(chǎn)權清單。
第19條對目標公司法律糾紛情況的調(diào)查
19.1正在進行和可能進行的訴訟和仲裁。19.2訴訟或仲裁中權利的主張和放棄情況。19.3生效法律文書的執(zhí)行情況。
第五節(jié)投資協(xié)議簽署階段
專業(yè)律師在投資雙方進行盡職調(diào)查后，應協(xié)助委托人進行談判，共同擬訂投資協(xié)議，準備相關法律文件。如果法律、法規(guī)要求投資項目必須經(jīng)政府主管機關批準的，專業(yè)律師可以協(xié)助委托人向政府主管機關提出批準申請。
第20條投資協(xié)議的起草
20.1投資協(xié)議的主合同，除標的、價款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應具備如下內(nèi)容：
20.1.1說明投資項目合法性的法律依據(jù)。20.1.2投資的先決條件條款，一般是指：
(1)投資行為已取得相關的審批手續(xù)，如當投資項目涉及金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)藥、新聞、電訊、通信等特殊行業(yè)時，投資項目需要報請有關行業(yè)主管部門批準；
(2)投資各方當事人已取得投資項目所需的第三方必要的同意，并不與其他交易 發(fā)生沖突；
(3)投資各方因投資項目所作的聲明及保證均應實際履行；(4)完成盡職調(diào)查，并對調(diào)查結果滿意；
(5)在所有先決條件具備后，才能履行股權轉讓(或認繳新增資本的出資)和付款義務。20.1.3投資各方的聲明、保證與承諾條款。包括：
(1)目標公司向投資方保證沒有隱瞞影響投資事項的重大問題；(2)投資方向目標公司保證具有實施投資行為的資格和財務能力；(3)目標公司履行投資義務的承諾以及其董事責任函。20.1.4確定投資條件，確定出資轉讓總價款。20.1.5確定出資轉讓的數(shù)量(股比)及交割日。20.1.6設定出資方式與時間，必要時可以考慮在金融機構設立雙方共管或第三方監(jiān)管賬戶，并設定共管或監(jiān)管程序和條件，以盡可能地降低信用風險，以保障投資協(xié)議的順利履行。
20.1.7確定出資過程中產(chǎn)生的稅費及其他費用的承擔。20.1.8限制競爭條款。
20.1.9確定違約責任和損害賠償條款。
20.1.10設定或有損害賠償條款。即投資方如因目標公司在投資完成之前的經(jīng)營行為導致的稅務、環(huán)保等糾紛受到損害，被投資方應承擔相應的賠償責任。
20.1.11設定不可抗力條款。20.1.12設定有關合同終止、投資標的交付、投資行為完成條件、保密、法律適用、爭議解決等其他條款。
20.2投資協(xié)議的附件一般包括： 20.2.1目標公司的財務審計報告。20.2.2目標公司的資產(chǎn)評估報告。20.2.3目標公司土地轉讓協(xié)議。20.2.4政府批準轉讓的文件。20.2.5其他有關權利轉讓協(xié)議。
20.2.6目標公司的固定資產(chǎn)與機器設備清單。20.2.7目標公司的流動資產(chǎn)清單。20.2.8目標公司的債權債務清單。20.2.9目標公司對外提供擔保的清單。20.2.10聯(lián)合會議紀要。20.2.11談判記錄。
上述附件的內(nèi)容，專業(yè)律師可以根據(jù)實際情況在符合法律、法規(guī)的情況下，選擇增減。
第21條投資協(xié)議的生效條款
專業(yè)律師應當提請委托人注意，如投資項目涉及必須由國家有關部門批準的，應建議委托人約定投資協(xié)議自批準之日起生效。其他情況下，可根據(jù)委托人實際情況約定合同生效條件和時間。
第六節(jié)投資協(xié)議執(zhí)行階段
第22條在投資履約階段，專業(yè)律師工作主要包括：
22.1為投資各方擬訂“履約備忘錄”，載明履約所需各項文件，并于文件齊備時進行驗證以確定是否可以開始履行合同。
22.2協(xié)助委托人舉行驗證會議。
22.3按相關法律、法規(guī)的規(guī)定辦理報批手續(xù)。
22.4協(xié)助辦理投資涉及的各項變更登記、重新登記、注銷登記手續(xù)。
第23條申報文件
專業(yè)律師協(xié)助投資方或目標公司起草或調(diào)取的、需要向相關政府主管部門報送的文件材料包括：
23.1股東變更申請書。
23.2投資前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議。23.3投資各方的批準證書和營業(yè)執(zhí)照復印件。
23.4目標公司董事會、股東(大)會關于出資轉讓的決議。23.5出資變更后的董事會成員名單。
23.6投資各方簽訂的并經(jīng)其他股東簽字或以其他書面方式認可的出資轉讓協(xié)議。23.7審批機關要求報送的其他文件。
第24條投資履約階段的事務 24.1投資款到賬驗收，出具報告書。
在投資方支付全部轉讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內(nèi)，被投資方指定的或雙方約定的注冊會計師對該轉讓金額是否到賬予以驗證，并將驗證報告?zhèn)髡娼o投資方。
24.2投資標的交付。
投資雙方及目標公司應及時辦理被投資資產(chǎn)的交割手續(xù)和被投資股權的變更登記手續(xù)，包括所涉資產(chǎn)權屬變更需要辦理的物的交付和權屬變更登記手續(xù)。
24.3股東權利義務的移轉。股權轉讓協(xié)議可以約定，轉讓標的交割之后，原出讓方將不再作為目標公司的股東而享有股東權利和承擔股東義務；投資方將成為目標公司的股東，并取代出讓方繼續(xù)履行目標公司發(fā)起人協(xié)議書及章程中規(guī)定的股東權利和股東義務。
24.4規(guī)范有關登記手續(xù)。
新股東與公司其他股東應當簽訂新的合營(合作的)協(xié)議，修訂原公司章程和議事規(guī)則，更換新董事。簽訂新的合營(合作的)協(xié)議與新章程后，公司簽發(fā)新的股東出資證明書，變更公司的股東名冊，并于變更后30日內(nèi)向工商行政管理機關提交目標公司股東、出資、章程等變更登記申請或備案申請。
第25條特別提示
專業(yè)律師應向委托人提示實際出資與投資協(xié)議生效的區(qū)別。投資協(xié)議除法律、法規(guī)明文規(guī)定需經(jīng)主管部門批準生效的以外，或者當事人約定了生效條件之外，一般自合同主體簽字蓋章之日起生效；但投資協(xié)議的生效并不當然意味著出資自合同生效時起實際履行，其實際履行根據(jù)公司性質(zhì)及當事人有關需求，可能還需滿足法律規(guī)定的條件或當事人約定的條件。
第七節(jié)資本退出階段
風險資本退出是風險投資項目的最后一個環(huán)節(jié)。對于成功的投資，退出將最終實現(xiàn)其資本增值的投資收益；對于失敗的投資，退出可以收回部分投資本金，減少損失的擴大。
第26條風險資本退出的方式
風險資本退出的基本方式有四種：首次公開發(fā)行上市，并購轉讓，原股東、管理層或創(chuàng)業(yè)企業(yè)回購，以及清算等。風險資本以任何一種方式退出，從律師業(yè)務的角度來看，無論是首次公開發(fā)行上市、股權轉讓還是清算等，都是一個復雜的專項法律服務業(yè)務。
第27條上市方式退出
27.1創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市通常是投資方所追求的目標。股票上市后，投資方作為發(fā)起人在經(jīng)過一段禁售期后，即可通過售出其持有的企業(yè)股票從而獲取巨額增值，實現(xiàn)成功退出。
27.2企業(yè)股票發(fā)行上市的基本程序包括：聘請境內(nèi)外承銷商、律師、會計師等組成顧問班子；為股票發(fā)行上市的需要而進行必要的股權結構調(diào)整；將企業(yè)改制重組為股份有限公司；各中介機構進行盡職調(diào)查、輔導，并制作、報送股票上市申請文件；證券監(jiān)督管理部門核準發(fā)行。
27.3在公司上市之前，專業(yè)律師需要對公司的資信作全面調(diào)查，并出具法律意見，對公司及其上市的合法性出具意見書；從法律角度協(xié)助公司選擇上市地點，并出具書面意見；制作申請上市的各種法律文件。
通常，專業(yè)律師的介入是法定的和強制的，根據(jù)中國證監(jiān)會的有關規(guī)定，企業(yè)公開發(fā)行股票，或已上市公司增發(fā)新股、配股，以及上市公司發(fā)行可轉換債券，應由專業(yè)律師出具法律意見書、律師工作報告，并制作工作底稿。法律意見書和律師工作報告，是發(fā)行人向中國證監(jiān)會申請公開發(fā)行證券或申請發(fā)行可轉換公司債券的必備文件之一。
第28條以并購方式退出
28.1并購中的股權轉讓是風險資本成功退出的另一重要途徑。有限責任公司及未上市股份公司股權轉讓的基本程序包括：股東(大)會通過同意轉讓的決議；在財務顧問、律師、會計師的協(xié)助下對企業(yè)進行整合；轉讓方和受讓方各方的股東會或董事會的同意授權；協(xié)商談判；制作簽署股權轉讓協(xié)議等文件；辦理股權變更的工商登記手續(xù)或股份過戶手續(xù)。某些項目在辦理股權變更手續(xù)前還需報政府主管部門批準。
28.2專業(yè)律師應協(xié)助以下事務：對公司進行整合和調(diào)查；出具轉讓的法律意見，就其合法性和后果以及應當注意的事項加以說明；參與雙方的談判協(xié)商；制作股權轉讓協(xié)議等法律文件；協(xié)助辦理股權工商變更手續(xù)等。
事實上，轉讓方需要做很多準備工作，包括確定清晰的并購基礎目標，評估并購的各種選擇方案等。投資方的專業(yè)律師可以在準備工作階段開始參與并購，而隨著并購過程的進行，風險投資專業(yè)律師發(fā)揮的作用也會越來越大。尤其對于外資收購方來說，專業(yè)律師可以幫助其分析與解決政策性較強的法律問題。
第29條回購方式退出
創(chuàng)業(yè)企業(yè)的原股東、管理層或創(chuàng)業(yè)企業(yè)自身回購投資方的股權，實際上是股權轉讓的一種特殊形式。回購在操作程序上與股權轉讓基本相同，只是這種回購要依賴于風險資本投入時簽署的投資協(xié)議中有關回購的條款。
在這種方式下，專業(yè)律師的任務是協(xié)助選擇回購的方式、確認其合法性、辦理相關股權變動手續(xù)。需注意的是，創(chuàng)業(yè)企業(yè)自身回購一般會相應導致減資的出現(xiàn)。
第30條清算方式退出
30.1由于風險投資的高風險性，被迫清算的投資項目也是非常多的。在風險投資項目失敗的情況下，投資方的退出模式通常只有清算了(不排除投資目的達到后的清算退出)。
在公司遇到重大困難時，對高科技企業(yè)而言，往往需要當機立斷，及時退出。這時候?qū)I(yè)律師應當協(xié)助公司和股東按照《公司法》規(guī)定進行非破產(chǎn)清算。
30.2依據(jù)《公司法》的規(guī)定，清算包括非破產(chǎn)清算和破產(chǎn)清算兩類。兩類清算在
《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》出臺后，具體操作上有很大的區(qū)別，尤其是破產(chǎn)清算更需要專業(yè)律師的指導。
第二章 股權激勵業(yè)務
第一節(jié)股權激勵操作模式及要素
第31條綜述
31.1中共十六屆三中全會通過了《關于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》，將勞動分為簡單勞動和復雜勞動，鼓勵管理、技術等作為要素參與分配，并強調(diào)要進一步健全公司法人治理結構，為高新技術企業(yè)實施股權激勵提供了政策根據(jù)并指明了方向。
31.2專業(yè)律師在辦理股權激勵業(yè)務過程中，應根據(jù)上市前的高新技術企業(yè)、上市后的高新技術企業(yè)的不同分類，分別適用相對應的股權激勵政策。
國有高新技術企業(yè)改制過程中經(jīng)營管理層、員工通過存量轉讓或增資擴股方式持股的，按照相關的國有企業(yè)改制政策嚴格執(zhí)行，但通過股權激勵持股的不受此限。
31.3根據(jù)高新技術企業(yè)組織形式的不同，選擇適用的股權激勵方式與提法不同。一般而言，與股票有關的股權激勵適用于上市的高新技術公司，與股份有關的股權激勵適用于非上市的高新技術股份有限公司，與股權(狹義)有關的股權激勵適用于高新技術有限責任公司。
31.4除高新技術企業(yè)外的有限責任公司與股份有限公司，可參照上市前的高新技術企業(yè)及上市后的高新技術企業(yè)的股權激勵政策，也可根據(jù)企業(yè)實際情況借鑒國外、地方的實踐操作，探索新的股權激勵方式。
31.5專業(yè)律師在設計股權激勵方案時，應針對企業(yè)的實際情況，結合企業(yè)的需求，規(guī)范履行相應手續(xù)，特別是對上市后的高新技術企業(yè)實施股權激勵，應按照相關規(guī)定履行審批備案、信息披露等程序。
第32條股權激勵法律政策體系分類
《公司法》第143條規(guī)定，將股份獎勵給本公司職工的情況下可以回購公司股份，并應當經(jīng)股東大會決議。回購的公司股份不得超過本公司已發(fā)行股份總額的5％；用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應當在1年內(nèi)轉讓給職工。
這為高新技術股份有限公司實施股權激勵的股份來源和操作方式提供了法律政策支持。按照股權激勵政策適用主體的分類，可將股權激勵政策具體分為上市前高新技術企業(yè)的股權激勵政策及上市后高新技術企業(yè)的股權激勵政策。兩類政策各成體系，規(guī)范的側重點各有不同。
32.1上市前高新技術企業(yè)股權激勵適用政策包括但不限于：
32.1.1關于中關村高新技術企業(yè)產(chǎn)權激勵試點工作的復函(財政部、科技部財管字[2000]161號)；
32.1.2國務院辦公廳轉發(fā)財政部科技部關于國有高新技術企業(yè)開展股權激勵試點工作指導意見的通知(國辦發(fā)[2002]48號)；
32.1.3財政部科技部關于實施《關于國有高新技術企業(yè)開展股權激勵試點工作的指導意見》有關問題的通知(財企[2002]508號)；
32.1.4關于高新技術中央企業(yè)開展股權激勵試點工作的通知(國資廳發(fā)分配[2004]23號)；
32.1.5關于組織北京市中關村科技園區(qū)國有高新技術企業(yè)和企業(yè)化轉制科研院所開展股權激勵試點工作的通知(國資廳發(fā)分配[2006]1號)；
32.1.6關于印發(fā)《國家高新技術產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術企業(yè)認定條件和辦法》的通知(國科發(fā)火字[2000]324號)；
32.1.7國家高新技術開發(fā)區(qū)外高新技術企業(yè)認定條件和辦法(國科發(fā)火字[1996]018號)。針對于一般高新技術企業(yè)與國有獨資或控股的高新技術企業(yè)，應按照其分類分別對應適用上述股份激勵政策規(guī)定。地方法律、法規(guī)、政策關于股權激勵的相關規(guī)定，結合實際情況適用。32.2高新技術企業(yè)上市后激勵政策
應滿足上市公司實施股權激勵的系列法律政策規(guī)范要求。其中，國有控股的高新技術上市公司，應分別適用《國有控股上市公司(境外)實施股權激勵試行辦法》和《國有控股上市公司(境內(nèi))實施股權激勵試行辦法》的相關規(guī)定。高新技術企業(yè)上市后應根據(jù)實際情況適用如下法律政策，規(guī)范實施股權激勵：
32.2.1《上市公司股權激勵管理辦法(試行)》；
32.2.2《國有控股上市公司(境外)實施股權激勵試行辦法》； 32.2.3《國有控股上市公司(境內(nèi))實施股權激勵試行辦法》；
32.2.4《股權分置改革工作備忘錄第18號——股權激勵計劃的實施》； 32.2.5《關于上市公司股權激勵備案工作有關問題的通知》；
32.2.6《信息披露業(yè)務備忘錄第8號——股權激勵期權授予登記》； 32.2.7《信息披露業(yè)務備忘錄第9號——股權激勵期權行權確認》； 32.2.8《關于開展加強上市公司治理專項活動有關事項的通知》； 32.2.9《股權激勵有關事項備忘錄1號》； 32.2.10《股權激勵有關事項備忘錄2號》； 32.2.11《股權激勵有關事項備忘錄3號》；
32.2.12《上市公司股權激勵規(guī)范意見(試行)》(征求意見稿)； 32.2.13《關于規(guī)范國有控股上市公司實施股權激勵有關問題的補充通知》(征求意見稿)。
第33條股權激勵方式
按照上述股權激勵政策適用主體的不同，股權激勵方式可分為：適合上市前高新技術企業(yè)的股權激勵方式和適合上市高新技術企業(yè)的股權激勵方式。非高新技術企業(yè)可分別參照適用。
按照股權激勵使用標的的不同，股權激勵方式可分為：以股票為激勵標的的股權激勵方式、以股份為激勵標的的股權激勵方式、以股權(狹義)為激勵標的的股權激勵方式。高新技術企業(yè)應靈活選擇適合自身特點的股權激勵方式。
33.1適合非上市高新技術企業(yè)的主要股權激勵方式
33.1.1獎勵股權(份)，是指企業(yè)按照一定的凈資產(chǎn)增值額，以股權方式獎勵給對企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻的科技人員。
33.1.2股權(份)出售，是指根據(jù)對企業(yè)貢獻的大小，按一定價格系數(shù)將企業(yè)股權(份)出售給有關人員。價格系數(shù)應當在綜合考慮凈資產(chǎn)評估價值、凈資產(chǎn)收益率及未來收益等因素的基礎上合理確定。
33.1.3技術折股，是指允許科技人員以個人擁有的專利技術或非專利技術(非職務發(fā)明)，作價折合為一定數(shù)量的股權(份)。
33.2適合上市高新技術企業(yè)的主要股權激勵方式
33.2.1股票激勵，是指上市公司按照股權激勵計劃規(guī)定的條件，授予激勵對象一定數(shù)量的本公司股票。
33.2.2股票期權，是指上市公司授予激勵對象在未來一定期限內(nèi)以預先確定的價格和條件購買本公司一定數(shù)量股票的權利。激勵對象有權行使這種權利，也有權放棄這種權利，但不得用于轉讓、質(zhì)押或者償還債務。
33.2.3限制性股票，是指上市公司按照預先確定的條件授予激勵對象一定數(shù)量的本公司股票，激勵對象只有在工作年限或業(yè)績目標符合股權激勵計劃規(guī)定的條件下，才可出售限制性股票并從中獲益。
33.2.4股票增值權，是指上市公司授予激勵對象在一定的時期和條件下，獲得規(guī)定數(shù)量的股票價格上升所帶來的收益的權利。股票增值權主要適用于發(fā)行境外上市外資股的公司。股權激勵對象不擁有這些股票的所有權，也不擁有股東表決權、配股權。股票增值權不能轉讓和用于擔保、償還債務等。
33.3其他可供借鑒的股權激勵方式
結合地方股權激勵政策并借鑒國外的股權激勵方式，適合高新技術企業(yè)的股權激勵方式還有：
33.3.1虛擬股票，是指公司授予激勵對象一種“虛擬”的股票，激勵對象可以據(jù)此享受一定數(shù)量的分紅權和股價升值收益，但沒有所有權，沒有表決權，不能轉讓和出售，在離開企業(yè)時自動失效。
33.3.2業(yè)績股票，是指公司根據(jù)被激勵者業(yè)績水平，以普通股作為長期激勵形式支付給管理層。通常是公司在年初確定業(yè)績目標，如果激勵對象在年末達到預定目標，則公司授予其一定數(shù)量的股票或提取一定的獎勵基金購買公司股票。
33.3.3業(yè)績單位，和業(yè)績股票相比，業(yè)績單位減少了股價的影響。業(yè)績單位支付的是現(xiàn)金，而且是按考核期期初市盈率計算的股價折算的現(xiàn)金。在業(yè)績單位方案下，高層管理人員的收入是現(xiàn)金或者是市值等于現(xiàn)金的股票，除了有期初市盈率影響的因素外，不再受到股價的其他影響。
33.3.4賬面價值增值權。具體分為購買型和虛擬型兩種。購買型是指在期初激勵對象按每股凈資產(chǎn)值購買一定數(shù)量的股份，在期末再按每股凈資產(chǎn)期末值回售給公司。虛擬型是指激勵對象在期初不需支出資金，公司授予激勵對象一定數(shù)量的名義股份，在期末根據(jù)公司每股凈資產(chǎn)的增量和名義股份的數(shù)量來計算激勵對象的收益。
33.3.5延期支付，也稱延期支付計劃，是指公司將管理層的部分薪酬，特別是獎金、股權激勵收入等按當日公司股票市場價格折算成股票數(shù)量，存人公司為管理層人員單獨設立的延期支付賬戶。在既定的期限后或在該高級管理人員退休以后，再以公司的股票形式或根據(jù)期滿時的股票市場價格以現(xiàn)金方式支付給激勵對象。激勵對象通過延期支付計劃獲得的收入來自于既定期限內(nèi)公司股票的市場價格上升，即計劃執(zhí)行時與激勵對象行權時的股票價差收入。如果折算后存入延期支付賬戶的股票市價在行權時上升，則激勵對象就可以獲得收益。但如果該市價不升反跌，激勵對象的利益就會遭受損失。
第34條股權激勵的股份來源
34.1存量。股權激勵的股份可來源于存量，即從二級市場購入股份。34.2增量。股權激勵的股份還可來源于增量，即對激勵對象發(fā)行新股。
第35條股權激勵對象
35.1上市前高新技術企業(yè)股權激勵的對象 35.1.1高新技術企業(yè)的股權激勵對象，是對高新技術股權激勵試點企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻的科技人員和經(jīng)營管理人員，具體范圍由試點企業(yè)股東大會或董事會決定。
35.1.2對企業(yè)的發(fā)展做出突出貢獻的科技人員，是指企業(yè)關鍵科技成果的主要完成人，重大開發(fā)項目的負責人，對企業(yè)主導產(chǎn)品或核心技術作出重大創(chuàng)新或改進的主要技術人員。
35.1.3對企業(yè)的發(fā)展作出突出貢獻的經(jīng)營管理人員，是指參與企業(yè)戰(zhàn)略決策、領導企業(yè)某一主要業(yè)務領域、全面負責實施某一領域業(yè)務工作并作出突出貢獻的中、50中華全國律師協(xié)會律師業(yè)務操中巨量塑高級經(jīng)營管理人員。
35.2上市高新技術企業(yè)股權激勵的對象
激勵對象原則上限于上市公司董事、高級管理人員(以下簡稱“高管人員”)以及對上市公司整體業(yè)績和持續(xù)發(fā)展有直接影響的核心技術人才和管理骨干，股權激勵的重點是上市公司的高管人員。
(1)上市公司董事包括執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事。獨立非執(zhí)行董事以及由上市公司控股公司以外的人員擔任的外部董事，不參與上市公司股權激勵計劃。
(2)上市公司高管人員，是指對公司決策、經(jīng)營、管理負有領導職責的人員，包括：總經(jīng)理、副總經(jīng)理、公司財務負責人(包括其他履行上述職責的人員)、董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。
(3)上市公司核心技術人才、管理骨干，由公司董事會根據(jù)其對上市公司發(fā)展的重要性和貢獻等情況確定。高新技術企業(yè)可結合行業(yè)特點和高科技人才構成情況界定核心技術人才的激勵范圍，但須就確定依據(jù)、授予范圍及數(shù)量等情況作出說明。
(4)在股權授予日，任何持有上市公司5％以上有表決權的股份的人員，未經(jīng)股東大會批準，不得參加股權激勵計劃。
①證券監(jiān)管部門規(guī)定的不得成為激勵對象的人員，不得參與股權激勵計劃。包括最近3年內(nèi)被證券交易所公開譴責或宣布為不適當人選的；最近3年內(nèi)因重大違法違規(guī)行為被中國證監(jiān)會予以行政處罰的；具有公司法規(guī)定不得擔任董事、監(jiān)事、經(jīng)理情形的。
②上市公司監(jiān)事會應當對激勵對象名單予以核實，并將核實情況在股東大會上予以說明。為確保上市公司監(jiān)事獨立性，充分發(fā)揮其監(jiān)督作用，上市公司監(jiān)事不得成為股權激勵對象。
第36條實施股權激勵的高新技術企業(yè)需具備的條件
36.1上市前高新技術企業(yè)實施股權激勵的條件： 36.1.1產(chǎn)權清晰，法人治理結構健全。
36.1.2近3年來，每年用于研究開發(fā)的經(jīng)費占企業(yè)當年銷售額5％以上，研發(fā)人員占職工總數(shù)10％以上，高新技術主業(yè)突出。
36.1.3近3年稅后利潤形成的凈資產(chǎn)增值額占企業(yè)凈資產(chǎn)總額的30％以上。36.1.4建立了規(guī)范的員工績效考核評價制度、內(nèi)部財務核算制度，財務會計報 告真實，近3年沒有違反財經(jīng)法律、法規(guī)的行為。
36.1.5企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和實施計劃明確，經(jīng)專家論證具有高成長性，發(fā)展前景好。36.2上市高新技術企業(yè)實施股權激勵的條件：
36.2.1公司治理結構規(guī)范，股東大會、董事會、經(jīng)理層組織健全，職責明確。外部董事(含獨立董事，下同)占董事會成員半數(shù)以上。
36.2.2薪酬委員會由外部董事構成，且薪酬委員會制度健全，議事規(guī)則完善，運行規(guī)范。36.2.3內(nèi)部控制制度和績效考核體系健全，基礎管理制度規(guī)范，建立了符合市場經(jīng)濟和現(xiàn)代企業(yè)制度要求的勞動用工、薪酬福利制度及績效考核體系。
36.2.4發(fā)展戰(zhàn)略明確，資產(chǎn)質(zhì)量和財務狀況良好，經(jīng)營業(yè)績穩(wěn)??；近3年無財務違法違規(guī)行為和不良記錄。
36.2.5證券監(jiān)管部門規(guī)定的其他條件。
第37條實施股權激勵的績效考核目標
37.1上市前高新技術企業(yè)實施股權激勵計劃的績效考核目標實行股權激勵試點的高新技術企業(yè)，應當建立規(guī)范的員工績效考核評價制度，設立考核評價管理機構。員工績效考核評價制度應當包括員工崗位職責核定、績效考核評價指標和標準、績效責任目標、考核評價程序和獎懲細則等內(nèi)容。股東大會或董事會應當根據(jù)考核結果確定股權激勵的對象，以防止平均主義。
37.2上市高新技術企業(yè)實施股權激勵計劃的績效考核目標 實施股權激勵計劃應當以績效考核指標完成情況為條件，建立健全績效考核體系和考核辦法?？冃Э己四繕藨晒蓶|大會確定。
37.2.1上市公司實施股權激勵，應建立完善的業(yè)績考核體系和考核辦法。業(yè)績考核指標應包含反映股東回報和公司價值創(chuàng)造等綜合性指標，如凈資產(chǎn)收益率(ROE)、經(jīng)濟增加值(EVA)、每股收益等；反映公司盈利能力及市場價值等成長性指標，如凈利潤增長率、主營業(yè)務收入增長率、公司總市值增長率等；反映企業(yè)收益質(zhì)量的指標，如主營業(yè)務利潤占利潤總額比重、現(xiàn)金營運指數(shù)等。相關業(yè)績考核指標的計算應符合現(xiàn)行會計準則等相關要求。
37.2.2上市公司實施股權激勵，其授予和行使(指股票期權和股票增值權的行權或限制性股票的解鎖，下同)環(huán)節(jié)均應設置應達到的業(yè)績目標，業(yè)績目標的設定應具有前瞻性和挑戰(zhàn)性，并切實以業(yè)績考核指標完成情況作為股權激勵實施的條件。
上市公司授予激勵對象股權時的業(yè)績目標水平，應不低于公司近3年平均業(yè)績水平及同行業(yè)(或選取的同行業(yè)境內(nèi)、外對標企業(yè)，行業(yè)參照證券監(jiān)管部門的行業(yè)分類標準確定，下同)平均業(yè)績(或?qū)似髽I(yè)50分位值)水平。
上市公司激勵對象行使權利時的業(yè)績目標水平，應結合上市公司所處行業(yè)的周期性，在授予時業(yè)績水平的基礎上有所提高，并不得低于公司同行業(yè)平均業(yè)績(或?qū)似髽I(yè)75分位值)水平。凡低于同行業(yè)平均業(yè)績(或?qū)似髽I(yè)75分位值)水平以下的不得行使。
37.2.3完善上市公司股權激勵對象業(yè)績考核體系，切實將股權的授予、行使與激勵對象業(yè)績考核結果緊密掛鉤，并根據(jù)業(yè)績考核結果分檔確定不同的股權行使比例。
37.2.4對科技類上市公司實施股權激勵的業(yè)績指標，可以根據(jù)企業(yè)的特點及長性，分別確定授予和行權的業(yè)績指標。
第二節(jié)股權激勵的盡職調(diào)查
第38條信息收集
股權激勵操作的前期接洽工作是必備的，專業(yè)律師可以初步明確擬實施股權激勵公司實施股權激勵的真正意圖，確定下一步的操作方向。專業(yè)律師在前期接洽階段的法律服務主要有：
38.1收集擬實施股權激勵公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營能力、人員構成等信息，在此基礎上進行信息整理和分析，從公司經(jīng)營的市場風險方面考查有無重大障礙影響股權激勵操作的正常進行。
38.2綜合研究相關法律、法規(guī)、企業(yè)政策，對股權激勵的可行性進行法律論證，尋求相應激勵的法律依據(jù)。
38.3就股權激勵可能涉及的具體行政程序進行調(diào)查，例如是否違背我國股權變更、國有股減持的政策法規(guī)，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果；是否需要經(jīng)當?shù)卣鷾驶蜻M行事先報告，地方政策對同類激勵方案有無傾向性態(tài)度。
第39條盡職調(diào)查原則
專業(yè)律師應對擬實施股權激勵公司進行深入盡職調(diào)查，核實前期接洽階段獲取的相關信息，使得專業(yè)律師能夠在信息充分的情況下制作可行的股權激勵方案。專業(yè)律師可以根據(jù)實際情況，在符合法律、法規(guī)的情況下對于盡職調(diào)查的具體內(nèi)容作適當增加和減少。
第40條盡職調(diào)查內(nèi)容
40.1擬實施股權激勵公司設立及變更的有關文件，包括工商登記材料及相關主管機關的批件。
40.2擬實施股權激勵公司的公司章程、議事規(guī)則、規(guī)章制度。40.3擬實施股權激勵公司的股權結構。40.4擬實施股權激勵公司的組織機構。
40.5擬實施股權激勵公司的主要業(yè)務及經(jīng)營情況。40.6擬實施股權激勵公司最近2年經(jīng)審計的財務報告。
40.7擬實施股權激勵公司全體人員構成情況及現(xiàn)有的薪酬政策、激勵策略和薪酬水平，包括但不限于管理人員與技術、業(yè)務骨干的職務、薪金、福利；其他人員的職務、薪金、福利等。
40.8擬實施股權激勵公司現(xiàn)有的激勵制度和績效考核標準，實際運行的效果及存在的主要問題。
40.9擬實施股權激勵公司與職工簽訂的勞動合同、保密協(xié)議、競爭限制協(xié)議等。
40.10啟動股權激勵的內(nèi)部決策文件，包括但不限于本公司股東會或董事會決議、上級主管部門的文件、中央及地方相關的股權激勵政策等。
40.11擬實施股權激勵公司實行股權激勵的范圍、對象、基本情況、擬實現(xiàn)目標及初步思路。
40.12擬實施股權激勵公司對股權激勵的基本要求及針對性要求，例如操作模式、實施期間、股權歸屬方式、激勵基金的提取條件、計劃的終止條件等。
40.13擬實施股權激勵公司認為股權激勵應關注的重點問題和可能的障礙。40.14制作激勵方案所需要的其他資料。
第三節(jié)股權激勵方案的制作及實施
第41條股權激勵方案的制作
41.1股權激勵方案應當根據(jù)盡職調(diào)查的情況制作。根據(jù)方案設計思路的不同，方案的內(nèi)容也存在較大差別?？傮w而言，股權激勵方案要解決五個原則問題，即：
41.1.1定股原則——如何選擇合適股權激勵工具； 41.1.2定人原則——如何確定激勵對象； 41.1.3定時原則——股權激勵計劃中的時間； 41.1.4定價原則——股權激勵計劃中的價格； 41.1.5定量原則——股權激勵計劃中的數(shù)量。
41.2上市前高新技術企業(yè)股權激勵方案的主要內(nèi)容
股權激勵的范圍、條件和方式，股權(份)來源，股本設置及股權(份)處置，企業(yè)財務考核與評價，出售股權的價格系數(shù)，有關人員效績考核的評價、具體持股數(shù)量及持股期限等。
41.3上市高新技術企業(yè)股權激勵方案應包括如下內(nèi)容： 41.3.1股權激勵計劃的目的；
41.3.2激勵對象的確定依據(jù)和范圍；
41.3.3股權激勵計劃擬授予的權益數(shù)量、所涉及的標的股票種類、來源、數(shù)量及占上市公司股本總額的百分比；若分次實施的，每次擬授予的權益數(shù)量、所涉及的標的股票種類、來源、數(shù)量及占上市公司股本總額的百分比； 41.3.4激勵對象為董事、高級管理人員的，其各自可獲授的權益數(shù)量、占股權激勵計劃擬授予權益總量的百分比；其他激勵對象(各自或按適當分類)可獲授的權益數(shù)量及占股權激勵計劃擬授予權益總量的百分比；
41.3.5股權激勵計劃的有效期、授權日、可行權日、標的股票的禁售期； 41.3.6限制性股票的授予價格或授予價格的確定方法，股票期權的行權價格或行權價格的確定方法；
41.3.7激勵對象獲授權益、行權的條件，如績效考核體系和考核辦法，以績效考核指標為實施股權激勵計劃的條件；
41.3.8股權激勵計劃所涉及的權益數(shù)量、標的股票數(shù)量、授予價格或行權價格的調(diào)整方法和程序；
41.3.9公司授予權益及激勵對象行權的程序； 41.3.10公司與激勵對象各自的權利義務；
41.3.11公司發(fā)生控制權變更、合并、分立、激勵對象發(fā)生職務變更、離職、死亡等事項時如何實施股權激勵計劃；
41.3.12股權激勵計劃的變更、終止； 41.3.13其他重要事項。
第42條股權激勵方案的配套文件
股權激勵方案的操作模式不同，配套文件亦會有所區(qū)別，大致包括： 42.1擬實施股權激勵公司董事會決議； 42.2擬實施股權激勵公司股東(大)會決議； 42.3激勵基金／股權授予／分配申影通知書； 42.4股權變現(xiàn)申請／通知書。
第43條股權激勵方案的審批
43.1董事會、股東(大)會表決通過的決議；
43.2涉及國有資產(chǎn)處置的，需報國有資產(chǎn)管理部門審查和批準；
43.3涉及外商投資企業(yè)投資額、注冊資本、股東、經(jīng)營項目、股權比例等方面變更的，需報商務部門、外匯管理部門審查和批準；
43.4涉及上市公司的，需報送中國證監(jiān)會備案并獲中國證監(jiān)會無異議。
第44條股權激勵方案的實施
根據(jù)股權激勵方案和委托人的委托，專業(yè)律師協(xié)助做好如下工作： 44.1協(xié)助選擇負責審計評估的中介機構； 4J4.2階段性具體分配方案的擬訂或?qū)徍耍?/p>
44.3股東(大)會、董事會、薪酬委員會會議決議的制作及相關會議的協(xié)助召開； 44.4股權(或相應權利)獲得／變更／喪失，所涉及的相關法律文件的草擬或?qū)徍耍?44.5協(xié)助辦理工商變更登記等手續(xù)。
第四節(jié)法律意見書與股權激勵操作中的注意事項 第45條法律意見書
45.1專業(yè)律師對股權激勵方案出具法律意見的，應當依法對相關法律問題發(fā)表明確的結論性意見。
45.2專業(yè)律師應當采取書面形式對股權激勵方案出具相關法律意見書。以上市高新技術企業(yè)為例，法律意見書一般包括以下內(nèi)容：
45.2.1實施股權激勵計劃企業(yè)的主體資格是否適格； 45.2.2激勵對象的主體資格是否適格；
45.2.3股權激勵計劃是否符合《上市公司股權激勵規(guī)范意見(試行)》等相關法律、法規(guī)的規(guī)定；
45.2.4股權激勵計劃是否已經(jīng)履行了法定程序；
45.2.5股權激勵計劃是否已經(jīng)履行了信息披露義務；
45.2.6股權激勵計劃是否存在明顯損害公司及全體股東利益和違反有關法律、行政法規(guī)的情形；
45.2.7其他應當說明的事項。
45.2.8專業(yè)律師應當在法律意見書中聲明：非經(jīng)律師事務所及簽字律師同意，不得將法律意見書用于股權激勵事項以外的其他目的或用途。
45.2.9專業(yè)律師對股權激勵方案出具的法律意見書，作為上市高新技術企業(yè)申請實施股權激勵計劃所必備的法律文件之一，隨其他申報材料一起上報中國證監(jiān)會及其他有關政府部門，并依法承擔相應責任。上市前高新技術企業(yè)申請實施股權激勵計劃，可參照上市高新技術企業(yè)的要求將法律意見書納入必備的法律文件。
45.2.10專業(yè)律師不得在未經(jīng)盡職調(diào)查和核實、查證股權激勵方案內(nèi)容的情況下，僅針對股權激勵方案的書面內(nèi)容出具法律意見書。
45.2.1l專業(yè)律師對股權激勵方案出具的法律意見書應當符合法律、法規(guī)的規(guī)定和要求。出具法律意見書時，應當注意適用法律、法規(guī)的準確性，正確處理法律和法規(guī)的效力和沖突問題，使用司法解釋或法理以及規(guī)范性政策文件作為依據(jù)時應當作出適當說明。
45.2.12專業(yè)律師出具法律意見書時，如雖已勤勉盡責但仍然不能作出明確判斷，或者已經(jīng)明確向擬實施股權激勵計劃的企業(yè)表示不同觀點的，應當發(fā)表保留意見。
第46條股權激勵與公司治理
股權激勵機制能否順利實施在很大程度上取決于公司治理結構的完善程度。只有在公司內(nèi)部構建起有效約束公司相關利益主體(如股東、董事、監(jiān)事及高管人員)間相互關系的制度，并結合相應的外部市場與法律條件，股權激勵機制才可能充分發(fā)揮。因此，專業(yè)律師應幫助擬實施股權激勵的高新技術企業(yè)進行規(guī)范的公司制改造，公司股東(大)會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層應職責明確，形成各負其責、協(xié)調(diào)運轉、有效制衡的公司法人治理結構。
第47條涉及國有資產(chǎn)問題
涉及國有獨資或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司因?qū)嵤┕蓹嗉顚е鹿蓹嘧儎訒r，應注意：
47.1根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，對擬實施股權激勵公司的資產(chǎn)進行評估； 47.2必要時報國有資產(chǎn)管理部門或其授權部門核準／備案；
47.3根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求，辦理產(chǎn)權變更登記手續(xù)。
第48條涉及外資企業(yè)問題
涉及外商投資企業(yè)因?qū)嵤┕蓹嗉顚е鹿蓹嘧儎訒r，應當注意： 49.1外方股東出資變更，應保證合營項目符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的要求，作出新的可行性研究報告，并遵守法律、法規(guī)關于外商投資比例的規(guī)定。如導致外資比例低于法定比例，應辦理相關審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)。
48.2涉及合營企業(yè)投資額、注冊資本、股東、經(jīng)營項目、股權比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。
第49條涉及上市公司問題
涉及上市高新技術企業(yè)實施股權激勵的，應履行法定的信息披露義務：
49.1上市高新技術企業(yè)應當在董事會審議通過股權激勵計劃草案后的2個交易 日內(nèi)，公告董事會決議、股權激勵計劃草案摘要、獨立董事意見。49.2股權激勵計劃草案摘要至少應當包括：股權激勵計劃的目的；股權激勵計劃所涉及的權益數(shù)量、標的股票數(shù)量、授予價格或行權價格的調(diào)整方法和程序；股權激勵計劃的變更、終止。
(本指引由全國律協(xié)民事專業(yè)委員會負責起草，主要執(zhí)筆人：徐永前、李雨龍、關琦、馬光欽)
第四篇：律師承辦有限責任公司收購業(yè)務指引
律師承辦有限責任公司收購業(yè)務指引
(2005年3月11日經(jīng)中華全國律師協(xié)會第五屆常務理事會審議通過)
第一章
定義與概述
第1條
定義
本指引所稱之有限責任公司收購，僅指收購人出于資源整合、財務稅收、提高企業(yè)市場競爭力等方面的考慮，通過購買有限責任公司股東的出資或以其他合法途徑控制該出資進而取得該公司的控制權以及購買該公司的資產(chǎn)并得以自主運營該資產(chǎn)的行為。
本指引所稱目標公司指被收購的有限責任公司。
第2條
有限責任公司收購方式
按照收購標的的不同來劃分，有限責任公司收購方式有：
2.1資產(chǎn)收購，以目標公司的全部或部分資產(chǎn)為收購標的的收購；
2.2出資收購，以目標公司股東的全部或部分出資為收購標的的收購。
第3條
特別事項
3.1律師在辦理有限責任公司收購事務過程中，應注意在進行出資轉讓時尊重目標公司其他股東的優(yōu)先購買權，在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購買權之后收購方方可進行出資收購。
3.2辦理國有資產(chǎn)的收購和外資公司的收購時，應注意進行國有資產(chǎn)評估和履行相關審批手續(xù)。
第二章
收購程序概述
第4條
一般有限責任公司收購程序
4.1收購方與目標公司或其股東進行洽談，初步了解情況，進而達成收購意向，簽訂收購意向書。
4.2收購方在目標公司的協(xié)助下對目標公司的資產(chǎn)、債權、債務進行清理，進行資產(chǎn)評估，對目標公司的管理構架進行詳盡調(diào)查，對職工情況進行造冊統(tǒng)計。
4.3收購雙方及目標公司債權人代表組成小組，草擬并通過收購實施預案。
4.4債權人與被收購方達成債務重組協(xié)議，約定收購后的債務償還事宜。
4.5收購雙方正式談判，協(xié)商簽訂收購合同。
4.6雙方根據(jù)公司章程或公司法及相關配套法規(guī)的規(guī)定，提交各自的權力機構如股東會就收購事宜進行審議表決。
4.7雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求i將收購合同交有關部門批準或備案。
4.8收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉移、經(jīng)營管理權轉移手續(xù)，除法律另有規(guī)定外應當依法辦理包括股東變更登記在內(nèi)的工商、稅務登記變更手續(xù)。
4.8.1將受讓人姓名或者名稱，依據(jù)約定及受讓的出資額記載于目標公司的股東名冊。
4.8.2自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)向工商行政管理部門申請工商變更登記。
第5條 涉及國有獨資公司或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司收購時，還應注意：
5.1根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求對目標公司資產(chǎn)進行評估。
5.2收購項目經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審查和批準。
5.3收購完成時根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求辦理資產(chǎn)產(chǎn)權變更登記手續(xù)。
第6條 收購外商投資企業(yè)出資的，應當注意：
6.1如收購外方股東出資，應保證合營項目符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的要求，做出新的可行性研究報告，并遵守法律法規(guī)關于外商投資比例的規(guī)定。如因收購外方股東出資導致外資比例低于法定比例，應辦理相關審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)。
6.2涉及合營企業(yè)投資額、注冊資本、股東、經(jīng)營項目、股權比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。
第三章
收購預備
第7條
預備階段的信息收集
收購預備階段為收購方初步確定目標公司起至實施收購前的準備期間。律師在收購預備階段的法律事務有：
7.1協(xié)助收購方收集目標公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營能力等信息，在此基礎上進行信息整理和分析，從公司經(jīng)營的市場風險方面考查有無重大障礙影響收購活動的進行。
7.2綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律法規(guī)，對收購的可行性進行法律論證，尋求立項的法律依據(jù)。
7.3就收購可能涉及的具體行政程序進行調(diào)查，例如收購行為是否違背我國收購政策和法律，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果，收購行為是否需要經(jīng)當?shù)卣鷾驶蜻M行事先報告，地方政策對同類收購有無傾向性態(tài)度。
第四章
對目標公司的盡職調(diào)查
第8條 律師應就收購方擬收購的目標公司進行深入調(diào)查，核實預備階段獲取的相關信息，以備收購方在信息充分的情況下作出收購決策。律師可以根據(jù)實際情況，在符合法律法規(guī)的情況下對于調(diào)查的具體內(nèi)容作適當?shù)脑黾雍蜏p少。
第9條 對目標公司基本情況的調(diào)查核實，主要涉及：
9.1目標公司及其子公司的經(jīng)營范圍。
9.2目標公司及其子公司設立及變更的有關文件，包括工商登記材料及相關主管機關的批件。
9.3目標公司及其子公司的公司章程。
9.4目標公司及其子公司股東名冊和持股情況。
9.5目標公司及其子公司歷次董事會和股東會決議。
9.6目標公司及其子公司的法定代表人身份證明。
9.7目標公司及其子公司的規(guī)章制度。
9.8目標公司及其子公司與他人簽訂收購合同。
9.9收購標的是否存在諸如設置擔保、訴訟保全等在內(nèi)的限制轉讓的情況。
第10條 對目標公司相關附屬性文件的調(diào)查：
10.1政府有關主管部門對目標公司及其子公司的批準文件。
10.2目標公司及其子公司土地、房屋產(chǎn)權及租賃文件。
10.3目標公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同。
10.4目標公司及其子公司簽訂的有關代理、許可證合同。
第11條 對目標公司財產(chǎn)狀況的調(diào)查：
11.1公司的財務數(shù)據(jù)，包括各種財務報表、評估報告、審計報告。
11.2不動產(chǎn)證明文件、動產(chǎn)清單及其保險情況。
11.3債權、債務清單及其證明文件。
11.4納稅情況證明。
第12條 對目標公司管理人員和職工情況的調(diào)查：
12.1管理人員、技術人員、職工的雇傭條件、福利待遇。
12.2主要技術人員對公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、不競爭協(xié)議等。
12.3特別崗位職工的保險情況。
第13條 對目標公司經(jīng)營狀況的調(diào)查：
13.1目標公司經(jīng)營項目的立項、批準情況。
13.2目標公司對外簽訂的所有合同。
13.3目標公司客戶清單和主要競爭者名單。
13.4目標公司產(chǎn)品質(zhì)量保證文件和對個別客戶的特別保證情況。
13.5目標公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。
13.6目標公司的產(chǎn)品責任險保險情況。
13.7目標公司產(chǎn)品與環(huán)境保護問題。
13.8目標公司產(chǎn)品的消費者投訴情況。
13.9目標公司的特許經(jīng)營情況。
第14條 對目標公司及其子公司知識產(chǎn)權情況的調(diào)查：
14.1目標公司及其子公司擁有的專利、商標、著作權和其他知識產(chǎn)權證明文件。
14.2目標公司及其子公司正在研制的可能獲得知識產(chǎn)權的智力成果報告。
14.3目標公司及其子公司正在申請的知識產(chǎn)權清單。
第15條 對目標公司法律糾紛情況的調(diào)查：
15.1正在進行和可能進行的訴訟和仲裁。
15.2訴訟或仲裁中權利的主張和放棄情況。
15.3生效法律文書的執(zhí)行情況。
第五章
收購意向達成
第16條 律師在收購雙方達成收購意向階段，應在信息收集和調(diào)查的基礎上，向委托人提示收購的法律風險并提出風險防范措施，必要時出具法律意見書，并為委托人起草或?qū)彶槭召徱庀驎Ｊ召徱庀驎ǔ０ㄒ韵聝?nèi)容：
16.1收購標的。
16.2收購方式及收購合同主體。是資產(chǎn)收購，出資轉讓還是其他，并根據(jù)收購方式的不同確定收購合同簽訂的主體。
16.3收購項目是否需要收購雙方股東會決議通過。
16.4收購價款及確定價格的方式。轉讓價格的確定通常有以下幾種方式：
16.4.1以被收購股權持有人出資時的股權價值作為轉讓價格。
16.4.2以被收購股權對應的公司凈資產(chǎn)值為轉讓價格。
16.4.3以評估價格為轉讓價格。
16.4.4其他確定轉讓價格的方式。
16.5收購款的支付。
16.6收購項目是否需要政府相關主管部門的批準。
16.7雙方約定的進行收購所需滿足的條件。
第17條 保障條款
律師應向委托人提示意向書與正式收購合同的區(qū)別和聯(lián)系，根據(jù)委托人的實際需要提示意向書應具備何種程度的法律約束力。鑒于收購活動中，收購方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。作為收購方的律師，為使收購方獲得具有法律約束力的保障，應提請委托人注意在意向書中訂立如下保障條款，以預防和最大程度降低收購的法律風險。
17.1排他協(xié)商條款。此條款規(guī)定，未經(jīng)收購方同意，被收購方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售目標公司股權或資產(chǎn)，否則視為違約并要求其承擔違約責任。
17.2提供資料及信息條款。該條款要求目標公司向收購方提供其所需的企業(yè)信息和資料，尤其是目標公司尚未向公眾公開的相關信息和資料，以利于收購方更全面的了解目標公司。
17.3不公開條款。該條款要求收購的任何一方在共同公開宣告收購事項前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關收購事項的信息或資料，但有權機關根據(jù)法律強制要求公開的除外。
17.4鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內(nèi)，收購方可依約定價格購買目標公司的部分或全部資產(chǎn)或股權，進而排除目標公司拒絕收購的可能。
17.5費用分攤條款。該條款規(guī)定無論收購是否成功，因收購事項發(fā)生的費用應由收購雙方分攤。
第18條 附加條款
在收購過程中，為避免目標公司借收購之名套取收購方的商業(yè)秘密，作為收購方律師，應在意向書中設定防范此類風險的附加條款：
18.1終止條款。該條款明確如收購雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂收購協(xié)議，則意向書喪失效力。
18.2保密條款。出于謹慎的考慮，收購雙方往往在簽訂收購意向書之前即簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時設定保密條款。保密條款的主要內(nèi)容有：
18.2.1保密條款適用的對象。除了收購雙方之外，還包括參與收購事務的顧問等中介服務人員。
18.2.2保密事項。除了會談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標公司保密資料的第三方在一段時間內(nèi)不得購買目標公司的股權。
18.2.3收購活動中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評估收購項目的可行性和收購對價，不得用于其他目的。
18.2.4資料的返還或銷毀。保密條款應約定如收購項目未能完成，收購雙方 5 負有相互返還或銷毀對方提供之信息資料的義務。
第六章
收購執(zhí)行
律師在收購雙方達成收購意向后，應協(xié)助委托人進行談判，共同擬定收購合同，準備相關法律文件，協(xié)助委托人向政府主管機關提出申請。
第19條 收購合同的起草
較為完整的收購合同包括主合同和附件兩部分：
19.1收購合同的主合同，除標的、價款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應具備如下內(nèi)容：
19.1.1說明收購項目合法性的法律依據(jù)。
19.1.2收購的先決條件條款，一般是指：
1)收購行為已取得相關的審批手續(xù)，如當收購項目涉及金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)藥、新聞、電訊、通訊等特殊行業(yè)時，收購項目需要報清有關行業(yè)主管部門批準。
2)收購各方當事人已取得收購項目所需的第三方必要的同意。
3)至收購標的交接日止，收購各方因收購項目所做的聲明及保證均應實際履行。
4)在所有先決條件具備后，才能履行股權轉讓和付款義務。
19.1.3收購各方的聲明、保證與承諾條款。包括：
1)目標公司向收購方保證沒有隱瞞影響收購事項的重大問題。
2)收購方向目標公司保證具有實施收購行為的資格和財務能力。
3)目標公司如經(jīng)履行收購義務的承諾以及其董事責任函。
19.1.4收購標的資產(chǎn)評估。
19.1.5確定出資轉讓總價款。
19.1.6確定轉讓條件。
19.1.7確定出資轉讓的數(shù)量(股比)及交割日。
19.1.8確定擬轉讓出資的當前價值。
19.1.9設定付款方式與時間，必要時可以考慮在金融機構設立雙方共管或第三方監(jiān)管帳戶，并設定共管或監(jiān)管程序和條件，以盡可能地降低信用風險，以保障收購合同的順利履行。
19.1.10確定出資轉讓過程中產(chǎn)生的稅費及其他費用的承擔。
19.1.11限制競爭條款。
19.1.12確定違約責任和損害賠償條款。
19.1.13設定或有損害賠償條款。即收購方如因目標公司在收購完成之前的經(jīng)營行為導致的稅務、環(huán)保等糾紛受到損害，被收購方應承擔相應的賠償責任。
19.1.14設定不可抗力條款。
19.1.15設定有關合同終止、收購標的交付、收購行為完成條件、保密、法律適用、爭議解決等等其他條款。
19.2收購合同的附件。一般包括：
19.2.1目標公司的財務審計報告；
19.2.2目標公司的資產(chǎn)評估報告；
19.2.3目標公司土地轉讓協(xié)議；
19.2.4政府批準轉讓的文件；
19.2.5其他有關權利轉讓協(xié)議；
19.2.6目標公司的固定資產(chǎn)與機器設備清單；
19.2.7目標公司的流動資產(chǎn)清單；
19.2.8目標公司的債權債務清單；
19.2.9目標公司對外提供擔保的清單；
19.2.10聯(lián)合會議紀要；
19.2.11談判記錄。
19.2.12上述附件的內(nèi)容，律師可以根據(jù)實際情況在符合法律法規(guī)的情況下，選擇增減。
第20條 收購合同的生效條款。
律師應當提請委托人注意，如收購項目涉及必須由國家有關部門批準的，應建議委托人約定收購合同自批準之日起生效。其他情況下，可根據(jù)委托人實際情況約定合同生效條件和時間。
第七章
收購合同的履行
第21條 在收購履約階段，律師工作主要包括：
21.1為收購各方擬定“履約備忘錄”，載明履約所需各項文件，并于文件齊備時進行驗證以確定是否可以開始履行合同。
21.2協(xié)助委托人舉行驗證會議。
21.3按相關法律法規(guī)的規(guī)定辦理報批手續(xù)。
21.4協(xié)助辦理收購涉及的各項變更登記、重新登記、注銷登記手續(xù)。
第22條 律師協(xié)助收購方或目標公司起草或調(diào)取的，需要向相關政府主管部門報送的文件材料包括：
22.1股東變更申請書；
22.2收購前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議；
22.3收購各方的批準證書和營業(yè)執(zhí)照復印件；
22.4目標公司董事會、股東會關于出資轉讓的決議；
22.5出資變更后的董事會成員名單；
22.6收購各方簽訂的并經(jīng)其他股東簽字或以其他書面方式認可的出資轉讓協(xié)議；
22.7審批機關要求報送的其他文件。
第23條 收購履約階段的事務
23.1收購款到賬驗收，出具報告書。在收購方支付全部轉讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內(nèi)，出讓方指定的或雙方約定的注冊會計師對該轉讓金額是否到帳予以驗證，并將驗證報告?zhèn)髡娼o收購方。
23.2收購標的的交付及股東名冊的變更。收購雙方及目標公司應及時辦理被收購資產(chǎn)的交割手續(xù)和被收購股權的變更登記手續(xù)，包括所涉資產(chǎn)權屬變更需要辦理的物的交付和權屬變更登記手續(xù)，以及股權收購中目標公司股東名冊變更和簽發(fā)新股東出資證明書等手續(xù)。
23.3股東權利義務的移轉。出資轉讓協(xié)議可以約定，轉讓標的交割之后，出讓方將不再作為目標公司的股東而享有任何股東權利，亦不再承擔目標公司的任何義務、負債或損失；收購方將成為目標公司的股東，并取代出讓方繼續(xù)履行目標公司發(fā)起人協(xié)議書及章程中規(guī)定的股東權利和股東義務。
23.4新股東與公司其他股東應當簽訂新的合營(合作)協(xié)議，修訂原公司章程和議事規(guī)則，更換新董事。簽訂新的合營(合作)協(xié)議與新章程后，公司簽發(fā)新的股東出資證明書，變更公司的股東名冊，并于變更后30日內(nèi)向工商行政管理機關提交目標公司股東、出資、章程等變更登記申請或備案申請。
第24條 特別提示
律師應向委托人提示出資轉讓與出資轉讓合同生效即收購合同生效的區(qū)別。出資轉讓合同除法律法規(guī)明文規(guī)定需經(jīng)主管部門批準生效的以外，‘或者當事人約定了生效條件之外，一般自合同主體簽訂蓋章之日起生效；而出資轉讓的生效以合同的生效為前提，但出資轉讓合同的生效并不當然意味著出資自合同生效時起轉讓，其生效根據(jù)公司性質(zhì)有可能還需滿足法律規(guī)定的條件或當事人約定的條件。
第五篇：律師辦理專利法律業(yè)務操作指引
廣東省律師辦理專利法律業(yè)務操作指引（2005年試行版－廣東）
目錄
第一章 總則
第二章 專利非訴訟法律業(yè)務
第三章 專利民事訴訟法律業(yè)務
第四章 與行政機關有關的專利法律業(yè)務
第一節(jié)專利行政調(diào)解及查處
第二節(jié)專利行政訴訟法律業(yè)務
第三節(jié)專利海關備案及保護法律業(yè)務
第五章
專利海關備案及保護法律業(yè)務
第六章
附則
第一章總則
第一條 為了指導律師從事專利法律服務業(yè)務，減少執(zhí)業(yè)風險，特制定本操作指引。
第二條 本指上所稱的專利法律服務業(yè)務，主要包括：各類專利申請，專利復審、無效，專利侵權判定，專利轉讓和專利許可等方面的非訴訟業(yè)務及訴訟業(yè)務。
第三條 專利業(yè)條有關的法律、法規(guī)及相關規(guī)定主要有：
（一）《中華人民共和國民法通則》
（二）《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》
（三）《中華人民共和國刑法》
（四）《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
（五）《中華人民共和國專利法》
（六）《中華人民共和國專利法實施條例》
（七）《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》
（八）《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行適用法律問題的若干規(guī)定》
（九）《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
（十）《專利審查指南》
（十一）《最高人民法院關于專利法、商標法相關案件分工問題的批復》
（十二）《中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例》
第四條 本指上旨在為律師從事商標法律服務業(yè)務提供最基本的指引，律師還應結合自己的實踐經(jīng)驗、豐富及完善各項業(yè)務操守。
第五條 本律師協(xié)會在處理本會會員執(zhí)業(yè)經(jīng)律和糾紛案件時，涉及專利法律業(yè)務的案件，參照本指引。
第二章 專利非訴訟法律業(yè)務
第六條 專利非訴訟業(yè)務主要包括，但不限于：
各類國內(nèi)、涉外專利申請；專利申請的復審、專利權無效宣告；專利轉達讓及實施許可；提供專利保護整體戰(zhàn)略規(guī)劃分析，侵權判定分析等法律資詢。
第七條 律師代理各類專利申請業(yè)務 律師代理此項業(yè)務，主要是負責辦理申請專利的各種手續(xù)，其責任在于將發(fā)明創(chuàng)造的有關事實正確地按照法律的要求將其表述出來。提出專利申請必須迅速及時，在任何情況下，都應當注意法定期限限制。同時亦應當做好如下工作：
（一）國內(nèi)申請：
1、專利代理律師從事該項業(yè)務的一般程序：
1）
提供專利申請咨詢，對客戶專利性進行分析；
2）
簽訂委托代理合同及專利代理委托書；
3）
發(fā)出律師費用報價及支付代理費用；
4）
整理客戶遞交的技術交底材料；
5）
代理人撰寫申請文件，申請人審閱申請文件； 6）
向?qū)＠诌f交申請文件，將受理通知書及申請文件副本交付申請人；
7）
經(jīng)過專利局審批，收到授權決定后通知申請人登記手續(xù)；
8）
領取專利證書，并通知專利梭按時繳納年費，轉送專利局文件。
2、受理機關：
位于北京的國務院專利行政部門，即國家知識產(chǎn)權局負責管理全國的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權。
如申請港、澳、臺專利，應單獨向港、澳、臺地區(qū)知識產(chǎn)權署（智慧財產(chǎn)局）辦理。
3、理辦理途徑：
1）國內(nèi)的申請人辦理各種專利申請事宜有兩途徑：一是可以委托專利代理機構辦理；二是可以自己直接向國家知識產(chǎn)權局提出申請。
2）外國人或外國企業(yè)在中國辦理專利申請和其他專利事務，應當委托國務院專利行政部門指定的專利代理機構辦理，但在中國有經(jīng)常居所或營業(yè)所的外國人或外國企業(yè)除非。
4、提交有關文件。
1）應按照《專利法》及其實施細則規(guī)定的內(nèi)容、式樣、文字、書寫方式和其他有關規(guī)定的要求，填寫專利申請書、說明書、說明書摘要有權利要求書，提供處觀設計的圖片或照片等文件；
2）如委托代理機構的，還需要提交《專利代理委托書》。
5、及依法請求專利局審查專利申請。專利審查的目的在于，確定專利申請是否條例《專利法》規(guī)定的形式要件和實質(zhì)要件，從而決定是否批準授予專利權。律師應當在法律規(guī)定的期限內(nèi)，請求專利局對專利申請進行實質(zhì)審查，以免逾期造成被動。
（二）國外申請：
1、從事該項業(yè)務的主體是國家知識產(chǎn)權局指定的涉外代理機構的專利代理律師。根據(jù)我國專利法規(guī)定，將在國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向國外申請專利的，應當?shù)老仍谥袊鴩鴥?nèi)申請專利。
2、辦理途徑：
專利代理律師可通過兩種途徑為申請人辦理向國外申請專利業(yè)務，一種通過巴黎公約途徑；另一種是通過PCT國際申請途徑。
3、申請國外專利應提供的文件和資料
1）、申請國外專利指令信，該指令信應詳細寫明：申請人的名稱（姓名）和地址；發(fā)明人的姓名和地址；指明申請專利的種類；擬提出申請的國家或地區(qū)；曾在國外申請專利的情況；是否要求優(yōu)先權；委托人的聯(lián)電話、地址等。
2）、該國內(nèi)專利申請的請求書復印件；
3）該國內(nèi)專利申請受理通知書復印件；
4）該國內(nèi)專利申請的文件；
5）現(xiàn)有技術資料，指就申請人所知的與發(fā)明相關的專利文獻、科技文獻、外國專利局的檢索報告或?qū)彶榻Y果；
6）國外代理人委托書；
7）國外專申請表。
第八條 專利申請的復審、專利權的無效宣告業(yè)務
（一）專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服，可以向?qū)＠麖蛯徫瘑T會請求復審，律師在專利申請復審程序中，應當為當事人做好如下工作：
1、提交專利復審請求書，說明理由，必要時還應當附具有關證據(jù)；
2、為當事人提出復審請求時或針對專利復審委員會的復審通知書作出簽名冊復時，可以根據(jù)實際需要修改專利申請文件，但修改公限于消除駁回決定或者復審通知書指出的缺陷。
3、針對專利復審委員會的復審通知，要在指定的期限內(nèi)陳述意見，否則復審請求視為撤回。
（二）自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或個人認為專利權授予不符合專利法之規(guī)定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。律師應識識到代理無效宣告請求人及專利權人應從不同角度采取相應對策：
1、代理無效宣告請求人
1）分析被請求無效宣告專利情況；
2）檢索相關文獻，收集證明其無效的證據(jù)；
3）提交無效宣告請求書、授權委托書及說明無效理由；
4）在專利復審委員會受理無效宣告請求后，在提出無效宣告請之日起1個月內(nèi)提交補充證據(jù)及增加無效理由； 5）參加口審。
2、代理專利權人
1）比較分析請求人提供的證據(jù)中所涵概的技術特征與專利權人專利技術的異同，檢索文獻，收集證據(jù)；
2）在指定期限內(nèi)陳述意見；
3）發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠?，可根?jù)實際需要修改權利要求書，但不得擴大原專利的保護范圍；
4）參加口審。
第九條 專利申請權轉讓、專利權轉讓合同及專利實施許可合同
（一）律師代理專利申請權轉讓、專利權轉讓合同談判及起草應注意以下要領：
1、確認轉讓方是否有主體資格；
2、明確發(fā)明創(chuàng)造實施和轉讓情況及其后果；
3、審查專利申請有無被駁回的理由及明確被駁回的法律后果；明確專利利權被宣告無校的理由及其法律后果；
（二）律師代理專利實施許可合同，應當注意：
1、選擇專利實施許可的種類；
2、明確專利實施許可的種類；
3、明確專利權終止和被宣告無效的法律責任；
4、審查專利實施許可合同的有效性，全面約定雙方權利義務。
第十條
為企業(yè)、專利申請人提供其他專利法律顧問服務
（一）專利保護整體戰(zhàn)略規(guī)劃
1、確定企業(yè)生產(chǎn)技術成果可申請專利的領域；
2、為企業(yè)分析同行業(yè)的專利技術成果，以排除該企業(yè)生產(chǎn)技術發(fā)展與同領域其他企來專利的沖突；
3、幫助企業(yè)建立專利法務部，實現(xiàn)專利保護由專業(yè)、專門人員管理的體制；
4、幫助企業(yè)建立自身的專利數(shù)據(jù)庫；
5、定期為企業(yè)技術人員提供培訓服務，提高專利意識。
6、協(xié)助企業(yè)設立專利申請獎勵機制。
（二）提供侵權判定分析，幫助企業(yè)確定技術發(fā)展的正確方向；
（三）幫助發(fā)明人判定申請專利的可行性及提供價值分析。
第三章
專利民事訴訟法律業(yè)務 第十一條
律師代理專利民事糾紛案件主要包括侵犯專利權糾紛案件；專利申請權、專利權權屬糾紛案件；轉讓專利申請權、轉讓專利權合同糾紛案件；專利實施許可使用費糾紛案；發(fā)明專利申請公布后、專利權授予前使用費糾紛案件。
第十二條
專利侵權案件：
在專利有效期內(nèi)，非法侵犯專利權人依法所享有的專利權利的行為。
《專利法》規(guī)定，專利權被授予以后，除法律另有規(guī)定的以處，未經(jīng)專利權人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目產(chǎn)，制造、使用、銷售、進口其發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品，或使用其專利方法以及使用、銷售、進口依該方法直接獲得的產(chǎn)品，或制造、銷售、進口外觀設計專利產(chǎn)品的行為都屬于侵犯專利權的行為。
（一）專利侵權行為應同時具備以下幾個條件：
1、有被侵犯的有效的專利權存在；
2、在《專利法》所述侵權行為；
3、施專利侵權行為的損害結果客觀存在；
4、以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；
5、未經(jīng)專利權人許可；
6、專利侵權人主觀上必須有過錯。
（二）作為原告代理律師
1、客戶專利權受到侵犯時，律師可考慮通過提起民事訴訟幫助客戶解決糾紛，并應從以下幾六方面進行訴前分析：
1）本案是否屬于人民法院受理范圍；
請參照《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第1條規(guī)定。
2）審查當事人是否適格；
-審查原告是否是專利權人或利害關系人；
-審查是個人發(fā)明創(chuàng)造還是職務關明創(chuàng)造；
-審查是否屬合作完成的發(fā)明創(chuàng)造，委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，確定能否單個起訴，或需要共同作為原告。
3）審查專利目前的法律狀態(tài)，確定專利保護范圍；
4）本案應由何地人民法院管轄；
專利糾紛一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄。
5）是否超過訴訟時效，有無訴訟時效中斷、中止或延長的事由；
侵犯專利的訴訟時效為二年，自專利權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過二年起訴的，如果侵權行為在起訴時仍在持續(xù)，在該專利保護期內(nèi)，人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數(shù)額應當自權利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計算。
6）本案證據(jù)是否符合立案要求；
2、確定訴訟請求
1）停止侵害（適用于起訴時侵權行為仍在持續(xù)的案件）
2）消除影響、賠禮道歉（適用于侵權行為對專利權人的信譽造成損害的案件）
3）賠償損失（適用于侵權并造成損害的案件）
3、收集和審查證據(jù)，包括：
1）證明原告專利權存在的證據(jù)，其中包括必須收集并提供專利證書；
-最近一年繳納專利年費的收據(jù)；-專利公告；
-發(fā)明及實用新型專利說明書，外觀設計專利圖片；
-實用新型專利需提供專利檢索報告。
2）證明被告侵權事實的證據(jù)，其中包括但不限于購買侵權產(chǎn)品，并提供統(tǒng)一專用發(fā)票，以證明侵權產(chǎn)品落入專利權人專利保護范圍；收集相關網(wǎng)頁、廣告、雜志及報刊等相關資料，以證明被告侵權行為存在。
3）證明原告所花費用及損失的存在與數(shù)額
-費用：包括調(diào)查、制止侵權所支付的合理費用；
-損失：采取以下三種方式計算：
-以專利權人因侵權行為受到的實際經(jīng)濟損件作為損失賠償額；
-以侵權人因侵權行為獲得的全部利潤作為損失賠償額；-根據(jù)情節(jié)參照專利許可使用費的一至三倍合理確定。
4、訴前禁令、財產(chǎn)保全、證據(jù)保全措施：
從保護原告利益以及為防止被告毀滅證據(jù)角度來看，訴前申請采取責令停止侵權行為、證據(jù)保全措施是較好的方式。具體參照《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》
5、申請保全的證據(jù)、財產(chǎn)包括：
1）關于被告侵權行為的證據(jù)；
2）關于被告獲利情況的證據(jù)；
3）查封、扣押、凍結相關財產(chǎn)。
（三）作為被告代理律師
1、作為被告代理律師參于訴訟，應當從以下幾個方面著手考慮： 1）本案是否屬于人民法院受理范圍；
2）審查當事人是否適格；
3）本案應由何地人民法院管轄，是否可以提出管轄權異議；
4）是否超過訴訟時效；
5）對被告實際是否存在侵權及可能要承擔的法律責任作出初步的判斷；
6）被告侵權的證據(jù)情況及數(shù)量，并結合證據(jù)對原告專利的穩(wěn)定情作初步分析；
7）被告行為的法律性質(zhì)后果；
8）在綜合以上分析的基礎上，收集相關證據(jù)，考慮向國家專利復審委員會提出專利權無效宣告請求，以便在訴訟中申請法院中止案件審理。
2、作為被告律師應從以下幾方面進行抗辯： 1）以原告濫用保護期限抗辯；
-原告未按時繳納專利年費，專利處于“被視為放棄狀態(tài)”；
-原告專利已被中國專利局撤辯；
-原告專利已經(jīng)被專利復審委員會宣告無效；
-原告專利不符合專利性條件或其它法律規(guī)定，應當被宣告無效，具被告已向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出無效宣告請求并被授理。
2）以被告不侵權進行抗辯
-被控侵權物（產(chǎn)品或方法）的技術特征與原告專利權利要主對應必要技術特征；
-被控侵權物（產(chǎn)品或方法）的技術特征與原告專利權利要求對應必要技術特片相比，有一項或一項以上的技術特征有本質(zhì)區(qū)別；
-屬于個人（不包括單位）非經(jīng)營目的的制造、使用行為；
3）以該行為不視為侵權進行抗辯
-專利權用盡；
-先用權；
臨時過境；
科學研究與實驗性使用
4）以原告專利為已有技術抗辯
-僅適用于等同專利侵權，不適用于相同專利侵權的情況；
證明該已有技術應當是一項在專利申請日前已有的、單獨的技術方案，或者專利為該領域普通技術人員認為是已有技術的顯而易見的簡單組合成的技術方案
5）以合同抗辯
-以被告實施的技術是通過技術轉讓合同從第三人處合法取得為由進行侵權抗辯，該抗辯不屬于對抗侵權的理由，只是承擔侵權責任的抗辯理由；
-技術轉達讓合同的受讓方被訴侵權，律師作為其代理人可以合同抗辯，主張由轉讓方先承擔侵權責任感，而受讓方承擔一般連帶責任。
6）以訴認時效抗辯
-專利侵權訴訟時效為二年，自專利梭或利害關系人知道或應當知道侵權行為之日起計算，代理律師可以提出專利權人行使超過訴訟時效的抗辯。
7）以損害不存在或數(shù)額計算沒有依據(jù)為由進行抗辯
-原告銷量減少計算不正確；
-被告所獲的利潤計算不正確；-損失的講算方式不正確；
-原告所依據(jù)的專利實施許可費用不合理。
第十三條 專利申請權、專利權權屬糾紛案件
（一）專利申請權糾紛案，即主要關于是職務發(fā)明創(chuàng)造還是非職務發(fā)明創(chuàng)造；關于住是發(fā)明人或設計人；關于合作完成或接受委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，誰有權申請專利。專利權權屬糾紛案，即在授予專利后，當事人就誰該是發(fā)明創(chuàng)造的真正權利人而發(fā)生爭議。
（二）律師代理此類案件，除應把握一般專利民事訴訟所具有的共同特點外，還應注意以下幾點：
1、區(qū)分職務發(fā)明與非職務發(fā)明；
2、區(qū)分合作開發(fā)合同當事人與共同發(fā)明人；
3、依合同約定情況下的權利歸屬與依實際合作形成的權利共有。第十四條 轉讓專利申請權、轉讓專利權、專利實施許可合同糾紛案件律師代理此類案件，除參照民事合糾紛的程序及處理方式之外，可參《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
第十五條 發(fā)明專利公布的，專利授予前的使用權用費糾紛
我國專利法對發(fā)明專利申請實行早期公開，延遲審查制度。律師代理此類案件，應明確在發(fā)明專利申請公開后至獲得專利權以前，申請人可要求實施其發(fā)明的單位和個人支付適當?shù)馁M用，但無權要求使用人停止使用其發(fā)明技術，如果使用人拒絕支付費用，申請人尚不能據(jù)此提起訴訟，一般是等待發(fā)明專利權授予后，與專利侵權糾紛一并解決。
第十六條 關于和解：律師代理專利民事訴訟案件，應考慮是否雙方能達成和解。做好如下工作：
（一）作為控方律師：
1、充分了解侵權方的狀況，并據(jù)此分析和解成功的可能性及侵權方支付賠償款的能力；
2、按照訴訟要求，收集好侵權證據(jù)；
3、依據(jù)現(xiàn)有立法及實踐經(jīng)驗評估出“如果訴訟的話”可能得到支持的賠償額，并依此確定與侵權方和解時的最高價位及最抵價位；
4、準備好談判不成功后的下一步方案。
（二）作為被控律師
1、與被控方進行充分溝通，并對被控方實際是滯存在侵權及可能要承擔的法律責任作出初步的判斷；
2、積極與控方進行溝通，盡可能了解其手中掌握的有關侵權的證據(jù)情況及數(shù)量；
3、判斷被控方行為的法律性質(zhì)及后果；
4、準備控方不接受和解的下步方案。
第四章與行政機關的關的專利法律業(yè)務
第一節(jié)專利行政調(diào)解及查處
第十七條 律師代理如下專利案件后，可代為申請行政調(diào)解：
（一）專利申請權和專權歸屬糾紛；
（二）發(fā)明人、設計人資格糾紛；
（三）職務發(fā)明的發(fā)明人、設計人的獎勵和報酬糾紛；
（四）在發(fā)明專利申請公布后專利權授予前使用發(fā)明而未支付適當費用的糾紛。
第十八條 律師代理假冒專利行為案件，可直接舉報、代為申請行政查處。
第十九條 行政調(diào)處的專利管理機關的特殊性 特指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府設立以及專利管理工作量大又有實際處理能力的設區(qū)的市人民政府設立的管理專利工作的部門。
第二十條 行政調(diào)處管轄
由被請求人和侵權行為地（侵權行為實施地和侵權行為結果地）的市級以上專利管理機關管轄。
第二十一條 律師代理行政調(diào)處案件，應做好如下工作：
（一）提交專利糾紛調(diào)解申請書或?qū)＠謾嗉m紛處理請求書；
（二）收集被請求人專利侵權的相關證據(jù)。（具本可參照專利侵權訴訟證據(jù)內(nèi)容的規(guī)定）；
（三）作好如果不能達成行政調(diào)解或?qū)＠芾頇C關作出的處理決定不服向法院提起訴訟的準備工作。
第二節(jié)專利行政訴訟法律業(yè)務 第二十二條 律師代理專利行政訴訟的案件范圍包括以下幾類：
（一）以中國國家知識產(chǎn)權局為被告，其中主要包括，但不限于
1、對專利局不予受理其申請不服的糾紛；
2、對其專利申請被視為撤回、對其專利權被視為放棄或被終止不服的糾紛；
3、對專利局確定的申請日有爭議，對專利局不確認其優(yōu)先權不服的糾紛；
4、認為專利局作出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的糾紛。
（二）以專利復審委員會為被告，主要包括，但不限于
1、對維持駁回申請復審決定不服的糾紛；
2、對專利權無效宣告請求決不定期不服的案件。
（三）以地方專利管理機關為被告
僅對冒充專利行為依職權進處罰不服可提起行政訴訟，而地方專得管理機關的其他調(diào)處決定不服的，只可以向人民法院提起民事訴訟。
第二十三條
專利行政訴訟案件管轄法院
凡以中國國家知識關權和專利復審委員會為被告的專利行政案件，均由北京市第一中級人民法院作為第一審法院，北京市高級人民法院作為第二審法院。
對于以地方專利管理機關為被告的專利行政訴訟案年，則由被告所在地的對專利糾紛案有管轄權的中級人民法院管轄。
第二十四條
專利行政訴訟案件證據(jù)
律師代理該項業(yè)務，可以參照最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但應當注意專利行政訴特殊的證據(jù)規(guī)則： 專利行政訴訟的特殊性決定了在各種類證據(jù)中最具有證明力的應為書證，主要為各種專利文獻。專利代理律師應在收集，檢索國內(nèi)外各種相關專利文獻的基礎上，分析其中主要技術特征，以支持自己的主張。
第三節(jié)專利海關備案及保護法律業(yè)務
第二十五條 權利人要求海關對其與進出境貨物有關的知識產(chǎn)權實施保護的，應當將其知識產(chǎn)權向海關備案，可委托律師事務所及專利代理機構代為申請，亦可自己真接提出備案申請。
第二十六條 專利海關備案管轄機關
專利權人應當向海關總署提出申請，具體提交文件至海關總署政策法規(guī)司知識產(chǎn)權保護處。
第二十七條 律師為專利權人辦理專利海關備案業(yè)務，應提交以下文件：
（一）專利權利證明：
1、專利證書的復印件（申請外觀設計備案的，還應提交專利公告附圖）；
2、中國專利局所具的專利登記簿副本或者載有申請人名稱的專利維持費收據(jù)的復印件（限專利證書的簽發(fā)日期距申請備案日期一年以上的）；
（二）申請人身份證明：
加蓋工商管理部門確認的營業(yè)執(zhí)照復?。ㄏ蘧硟?nèi)工商企業(yè)）；或者公司登記文件復印件或者當?shù)卣鼍叩淖C明（限境外工商企業(yè)）；或者申請人身份證件復印件（限專利權人為自然人）；
（三）代理授權委托書：
（四）代理人身份證明：加蓋工商管理部門確認章的營業(yè)執(zhí)照復印件（限境內(nèi)工商企業(yè)）；或者設立律師事務所的批準文件；
（五）專利海關備案申請書。第二十八條 海關根據(jù)《知識產(chǎn)權海關保護條例》對懷疑的進出口貨物侵犯專利權的貨物采取扣留的行政行為，該程序也可以基于當事人的請求進行。
第二十九條 律師代理專利權海關保護案件注意事項：
（一）專利權海關保護既可以基于專利進行了海關保護備案登記而進行，也可以基于權利人向出口貨物所在地海關投訴而進行。
（二）作為投訴方，應向海關提供被扣留貨物等值的擔保，被扣留貨物一方也可以提供相慶擔保以使其貨物得到海關放行。
第五章 專利刑事訴法律業(yè)務
第三十條 專利刑事訴訟主要針對假冒他人專利的行為，據(jù)專利法的規(guī)定，假冒他人專利行為情節(jié)嚴重的，構成假冒他人專利罪，處三年以下有期徒刑、換拘役或罰金。
第三十一條 律師師處理此項業(yè)務時應注意如下幾個方面：
（一）假冒他人專利行為主要是：
1、行為人在自己的產(chǎn)品上標明是他人的專利產(chǎn)品，或直接標明他人專利的專利號、專利標記、或者在廣告中宣傳自己生產(chǎn)和推售的產(chǎn)品是他人的專利產(chǎn)品；
2、行為人通過不正當手段騙取到他人的專利證書，將自己生產(chǎn)的產(chǎn)品冒充該專利產(chǎn)品，到商業(yè)部門推銷，在產(chǎn)品上雖然未注明是他人的專利產(chǎn)品，但商業(yè)部門憑著專利證書，將該產(chǎn)品當作他人的專利產(chǎn)品宣傳、出售。
（二）實踐中應劃清的幾個界限：
1、仿制專利產(chǎn)品不屬于假冒他人專利；
2、未經(jīng)專利權人同意，許可或委托他人實施專利，不屬于假冒他人專利；
（三）“情節(jié)嚴重”的界定： 假冒他人專利只有達到情節(jié)嚴重，才構成刑事犯罪，具本指因假冒他人專利而給專利權人的權益造成嚴重損害，嚴重干擾專利管理秩序或給社會造成嚴重后果、造成惡劣影響的情況。
第六章 附則
第三十二條
本指引適用于廣東省律師辦理專利法律業(yè)務，本指引由廣東省律師協(xié)會知識產(chǎn)權專業(yè)委員會負責解釋。
第三十三條
本指引與法律、法規(guī)、司法解釋等相關法律規(guī)定有沖突或不符時，以法律、法規(guī)、司法解釋等相關法律規(guī)定為準。
第三十四條
本指引自公布之日起實施。
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