第一篇：律師辦理市政公用事業(yè)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)操作指引

律師辦理市政公用事業(yè)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)操作指引（2007）（2007年12月18日業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓(xùn)委員會會議通過）

第一章 總則

1.制訂目的

本指引由上海市律師協(xié)會項目建設(shè)與項目融資法律研究委員會以及建筑與房地產(chǎn)法律研究委員會共同起草，系本市律師提供市政公用事業(yè)特許經(jīng)營業(yè)務(wù)法律服務(wù)的操作參考，并非強制性規(guī)定。

2.指引定義

2.1 市政公用事業(yè)特許經(jīng)營（下稱特許經(jīng)營），是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的制度。（建設(shè)部令第126號《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條，2004年2月24日第29次常務(wù)會議討論通過，自2004年5月1日起施行。）

2.2 特許經(jīng)營權(quán)：是指依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議，在特許經(jīng)營期限內(nèi)授予投資者或經(jīng)營者，在特許經(jīng)營區(qū)域范圍內(nèi)運營、維護(hù)等并依法收取費用的權(quán)利。

2.3 項目：為生產(chǎn)某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項市政公共服務(wù)的特定項目。

2.4 政府：是指設(shè)立特許經(jīng)營權(quán)、審批BOT項目及行使與項目相關(guān)行政管理職能的政府部門或政府機(jī)構(gòu)。

2.5 項目發(fā)起人：通常為項目所在地行政區(qū)域內(nèi)的直轄市、市、縣人民政府授權(quán)的直接組織實施特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的行業(yè)主管部門。

2.6 項目接受人：特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議終止時接受項目的公司、企業(yè)或政府部門，它也可以是項目發(fā)起人。

2.7 項目投資人：是指被政府直接授予特許經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)實或者潛在的主體。2.8 項目主辦人：取得特許經(jīng)營權(quán)之后的項目投資人，通常是項目公司的直接股東。2.9 項目公司：是指根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議，由項目投資人/項目主辦人設(shè)立的專門直接經(jīng)營項目的公司。

2.10 運營維護(hù)商：對項目進(jìn)行運營和維護(hù)的主體，該主體可以是項目投資人、項目公司或被聘請的專業(yè)運營公司。

2.11 專業(yè)運營公司：受聘對項目進(jìn)行運營和維護(hù)的公司、企業(yè)等，通常是獨立于項目發(fā)起人、項目主辦人、項目公司的其他公司、企業(yè)等。

2.12 BOT（Build-Operate-Transfer）：即建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓方式，又稱“特許權(quán)融資方式”，是指政府通過特許經(jīng)營協(xié)議，在特許經(jīng)營期限內(nèi)，將項目授予為特許權(quán)項目成立的項目公司，由項目公司負(fù)責(zé)該項目的投融資、建設(shè)、運營和維護(hù)，特許經(jīng)營期屆滿，由項目公司將特許權(quán)項目的設(shè)施無償或者有償移交給政府部門。2.13 TOT（Transfer-Operate-Transfer）：即轉(zhuǎn)讓－經(jīng)營－移交。投資者購買國家所有的基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)，并由政府授予投資者特許經(jīng)營權(quán)，投資者在約定的時間內(nèi)擁有該基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)，通過經(jīng)營活動收回全部投資及相應(yīng)的利潤，約定的期限屆滿后，投資者將該基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)無償移交給政府。與BOT方式相比，后二個階段一致，但BOT以建設(shè)為起點，而TOT以轉(zhuǎn)讓為起點，TOT是購買已經(jīng)建成的基礎(chǔ)設(shè)施項目，不涉及建設(shè)階段的任何風(fēng)險，且一旦獲得轉(zhuǎn)讓，立即可以開展經(jīng)營活動。

3.本指引的業(yè)務(wù)適用范圍

本指引主要適用于律師以BOT方式或者TOT方式特許經(jīng)營的提供城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等市政公用事業(yè)的訴訟法律服務(wù)。律師代理政府或投資者參與市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目立項及主體資格審查、招標(biāo)程序?qū)彶?、訂立特許經(jīng)營協(xié)議、特許經(jīng)營項目建設(shè)、運營、移交或全過程法律服務(wù)可參考本操作指引。

4.本指引的依據(jù)

本指引依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《境內(nèi)機(jī)構(gòu)借用國際商業(yè)貸款管理辦法》、《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》、《關(guān)于境內(nèi)機(jī)構(gòu)進(jìn)行項目融資有關(guān)事宜的通知》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定制訂。鑒于上述法律法規(guī)的部分或者全部在將來可能發(fā)生廢止、修訂，以及有關(guān)新法律法規(guī)可能被適用，律師在參考該指引辦理有關(guān)律師業(yè)務(wù)時，應(yīng)特別關(guān)注法律法規(guī)適用性的變化。

第二章 市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目立項及項目發(fā)起人資格審查

第一節(jié) 項目立項

1.1前期可行性研究

1.1.1前期可行性研究主要是項目發(fā)起人對擬實施項目采用某種方式融資建設(shè)的必要性研究。

1.1.2進(jìn)行前期可行性研究時，律師應(yīng)當(dāng)提示項目發(fā)起人除市場可行性、技術(shù)可行性、建設(shè)生產(chǎn)可行性、經(jīng)濟(jì)可行性、環(huán)境可行性研究以外，還要考慮風(fēng)險可行性、法律可行性、融資可行性三方面的研究。

1.1.3法律可行性研究的主要內(nèi)容包括：項目實施條件和供應(yīng)保證、外匯兌換及匯出保證、投資回報保證、不予國有化保證、經(jīng)營期保證、提供優(yōu)惠保證等。

1.2編撰項目建議書

在編撰項目建議書時，律師應(yīng)特別提示項目發(fā)起人： 1.2.1法律制度方面的提示：

（1）目前涉及到特許經(jīng)營的只有國務(wù)院有關(guān)部委的五個行政規(guī)章，且部分內(nèi)容還有相互矛盾之處；

（2）我國原則上不允許政府保證，但實際上可以通過特許經(jīng)營協(xié)議、地方政府的行政規(guī)章、地方性法規(guī)等方式，為項目投資人變相提供保證；（3）明確爭議的解決機(jī)制?？刹捎玫慕鉀Q機(jī)制主要有： 1）國內(nèi)訴訟或仲裁；

2）國際投資爭議仲裁，如MIGA或ICSID等國際仲裁機(jī)制予以解決； 3）國際商事仲裁等。1.2.2在項目建議書中，對政府相關(guān)職權(quán)及行為的提示：（1）在訂立特許權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中應(yīng)當(dāng)確立情勢變更原則；

（2）政府在特許經(jīng)營協(xié)議履行期間保留的權(quán)利，如政府單方變更、終止合同權(quán)利等； 1.2.3政府在該項目實施中可以采取的一般行政管理措施：

（1）征稅：通過對于部分稅費項目的減免，使該項目的投資收益率達(dá)到投資者可接受的程度；

（2）市場準(zhǔn)入：確定投資者的資格，并根據(jù)投資者資格的不同設(shè)置或消除投資壁壘；（3）價格確定與調(diào)整：壟斷行業(yè)價格的控制以及發(fā)生重大變化時，價格的調(diào)整或財政補貼方法，以及監(jiān)督措施；

（4）產(chǎn)品的質(zhì)量以及安全建設(shè)的監(jiān)管：市政公用事業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施提供的產(chǎn)品質(zhì)量涉及到消費者的消費權(quán)，因此，應(yīng)特別規(guī)定產(chǎn)品的質(zhì)量要求及安全，而上述要求與投資及運營成本密切相關(guān)；

（5）環(huán)境質(zhì)量及監(jiān)管：鑒于市政公用事業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施的環(huán)保要求與該項目能否成功密切相關(guān)，因此該項目對環(huán)境的影響，也是涉及項目投資及營運成本的關(guān)鍵所在；（6）外匯管制：主要涉及外匯的匯兌風(fēng)險，以及因匯兌風(fēng)險引發(fā)的政府保證問題。1.2.4項目投資人合理盈利提示

律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，項目投資人在項目實施中是否可以獲得合理盈利；如果項目投資人不能獲得合理盈利，項目實施可能失敗。

1.3 項目的立項審批 律師應(yīng)當(dāng)提示項目發(fā)起人：

1.3.1BOT項目必須報有審批權(quán)限的政府部門審批。

1.3.2BOT項目可行性研究報告一般要上報所屬的直轄市、市、縣人民政府審批。1.3.3報批中不要遺漏項目將會涉及到的各政府部門及環(huán)節(jié)：如環(huán)保評估（環(huán)保）、建設(shè)用地（房地產(chǎn)及建委）、產(chǎn)品或服務(wù)定價（物價）、外匯兌換（外管局）、外商投資（外資委）等各個相關(guān)政府部門。

1.3.4涉及到跨行政區(qū)域的項目，應(yīng)會同其他區(qū)域的項目主管部門一并上報其所屬的直轄市、市、縣人民政府審批。1.3.5建設(shè)項目的規(guī)模以及投資方式的審批超過該直屬行政區(qū)域地方政府審批權(quán)限的，應(yīng)上報有審批權(quán)限的政府部門批準(zhǔn)立項。

1.4 項目立項通過及項目組織籌備 律師在該階段，應(yīng)向項目發(fā)起人提示：

1.4.1應(yīng)及時成立一個資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會（PBAC），具體負(fù)責(zé)涉及到本項目的資格預(yù)審、招投標(biāo)、特許經(jīng)營協(xié)議談判和簽署以及對該項目今后的管理、監(jiān)督、指定、配合等工作。

1.4.2 鑒于項目所涉政策及行政管理單位較多，項目發(fā)起人宜盡可能吸收發(fā)改委（項目審批）、物價局（壟斷行業(yè)的定價）、房屋土地局（項目用地及建設(shè)）、規(guī)劃局（項目設(shè)計）、建委（項目建設(shè)管理）、財政局（價格補貼）、稅務(wù)局（稅收優(yōu)惠）、外管局（外匯管理）、人民銀行（融資管理）等相關(guān)部門的人員共同組成一個資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會（PBAC），確保項目能順利進(jìn)行。

1.4.3 鑒于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營所涉及到的問題比較復(fù)雜，項目發(fā)起人宜聘請相關(guān)專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)為其提供相關(guān)專業(yè)服務(wù)，專業(yè)服務(wù)內(nèi)容主要包括技術(shù)服務(wù)、財務(wù)服務(wù)、法律服務(wù)等。

第二節(jié) 項目發(fā)起人的主體資格審查

2.1 項目發(fā)起人、簽約人的主體資格

2.1.1律師應(yīng)提示委托人，合格的項目發(fā)起人必須是：（1）該項目所涉及的市政公用事業(yè)的行業(yè)主管部門；

（2）已獲得該項目所在地行政區(qū)域內(nèi)的直轄市、市、縣人民政府的授權(quán)，有權(quán)代表政府實施市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的招標(biāo)、簽約、以及監(jiān)督管理工作；

（3）跨區(qū)域的市政公用事業(yè)項目應(yīng)同時獲得上述區(qū)域內(nèi)的直轄市、市、縣人民政府批準(zhǔn)，并授權(quán)各自區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)主管部門共同作為項目發(fā)起人。2.1.2 律師應(yīng)特別提示委托人，只有該項目所在地行政區(qū)域內(nèi)的直轄市、市、縣人民政府授權(quán)的該項目行業(yè)主管部門可作為項目發(fā)起人。任何企業(yè)法人即使憑該行政區(qū)域內(nèi)的人民政府或該行業(yè)主管行政部門的授權(quán)，也不具備項目發(fā)起人的主體資格構(gòu)成要件。2.1.3律師應(yīng)提示委托人，部分地方政府通過頒布地方行政規(guī)章的方式，明確了涉及建設(shè)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目的主管部門，部分行業(yè)主管部門若以事業(yè)單位名義出現(xiàn)的，應(yīng)審核其是否具備了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》所規(guī)定的項目發(fā)起人的資質(zhì)。同時應(yīng)提示委托人，明確行業(yè)“監(jiān)管部門”與市政公用事業(yè)特許經(jīng)營建設(shè)主管部門的關(guān)系及職權(quán)。

2.2 項目的合法性

核對項目立項通過的審批文件是否合法，是確認(rèn)該項目招標(biāo)行為是否合法的標(biāo)志，并非地方政府的審批文件均屬于其授權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)實施的行政行為，應(yīng)特別核對招標(biāo)的相關(guān)內(nèi)容和要求，判斷該批準(zhǔn)文件的有效性。律師應(yīng)提示委托人；

2.2.1利用外資的項目，應(yīng)得到國家發(fā)改委、商務(wù)部等相關(guān)部門的批復(fù)； 2.2.2純內(nèi)資的項目根據(jù)投資規(guī)模以及用地規(guī)模向有審批權(quán)的政府或政府部門報批。因此核對項目立項通過的審批文件是否合法，是確認(rèn)該項目招標(biāo)行為是否合法的標(biāo)志。

第三章 招標(biāo)程序?qū)彶?/p>

第一節(jié) 招標(biāo)方式選擇、項目投資人的程序?qū)彶?/p>

1.1 依據(jù)

（1）2004年7月19日國務(wù)院頒布的《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》；（2）2004年9月13日國務(wù)院頒布的《收費公路管理條例》。

1.2招標(biāo)準(zhǔn)備

作為政府招標(biāo)的律師應(yīng)提示委托人，負(fù)責(zé)招標(biāo)項目的主管部門在招標(biāo)前應(yīng)取得人民政府的招標(biāo)授權(quán)。被授權(quán)招標(biāo)事宜的政府部門一般為招標(biāo)項目所屬行業(yè)的行業(yè)主管部門，招標(biāo)工作小組成員包括建設(shè)、計劃、財政、稅務(wù)、土地、物價、質(zhì)量監(jiān)督等相關(guān)職能部門。

1.3招標(biāo)公告

1.3.1 招標(biāo)方式可分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)；

1.3.2 項目發(fā)起人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布；

1.3.3項目發(fā)起人采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個以上具備投資、建設(shè)及運營招標(biāo)項目能力、資信良好的特定法人或者其他組織發(fā)出招標(biāo)邀請書；

1.3.4 招標(biāo)公告或招標(biāo)邀請書應(yīng)當(dāng)載明項目發(fā)起人的名稱和地址、招標(biāo)項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項。公告期限應(yīng)滿足招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的公告期限規(guī)定。

1.4資格預(yù)審 1.4.1 一般規(guī)定

1.4.1.1 律師應(yīng)提示項目發(fā)起人設(shè)立投標(biāo)資格預(yù)審委員會，專門負(fù)責(zé)和實施對項目投資人的資格預(yù)審；

1.4.1.2 律師應(yīng)提示項目發(fā)起人制定預(yù)審程序和評審規(guī)則，并準(zhǔn)備應(yīng)當(dāng)提供給項目投資人所需有關(guān)項目基本情況的相關(guān)文件資料。

1.4.2 預(yù)審程序的主要內(nèi)容包括：

（1）項目發(fā)起人發(fā)布招標(biāo)公告的時間、方式；

（2）項目投資人應(yīng)提交的文件資料的內(nèi)容、形式、時間期限；（3）答疑方式和時間安排；（4）資格預(yù)審的時間期限；

（5）預(yù)審結(jié)果的公示和通知的時間和方式；（6）資格預(yù)審過程中主要時間節(jié)點有： 1）資格預(yù)審工作的時間安排； 2）發(fā)出資格預(yù)審邀請日期； 3）資格預(yù)審申請書遞交日期； 4）通知資格預(yù)審評審結(jié)果； 5）出售招標(biāo)文件； 6）投資建議書的遞交； 7）通知評標(biāo)結(jié)果； 8）特許權(quán)協(xié)議談判； 9）開工等。

1.4.3 評審規(guī)則的主要內(nèi)容包括：（1）擬確定通過資格預(yù)審的投標(biāo)總?cè)藬?shù)；（2）資格評審的方法和標(biāo)準(zhǔn)；（3）資格預(yù)審中爭議的解決；（4）預(yù)審失敗的處理。

1.4.4 應(yīng)向潛在投資者提供的資料內(nèi)容主要包括：（1）項目公告或邀請招標(biāo)的函；

（2）項目的基本情況，如項目的歷史背景、項目的基本描述、項目的范圍、項目建設(shè)的條件、項目所在地的社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、項目所在地的發(fā)展規(guī)劃以及有關(guān)圖紙等；

（3）政府對項目的各種審批、支持等文件；

（4）項目投資人應(yīng)當(dāng)提交的文件資料的內(nèi)容、方式、時間期限；（5）資格預(yù)審的程序和預(yù)審規(guī)則；（6）相關(guān)附表。

1.4.5 律師應(yīng)當(dāng)提醒項目發(fā)起人在招標(biāo)文件中應(yīng)有下列條款：（1）資格預(yù)審邀請書的澄清、申請書的準(zhǔn)備費用由申請人承擔(dān)；（2）申請書的遞交地點以及可在何處進(jìn)一步查閱和取得有關(guān)文件或資料。

1.4.6 項目發(fā)起人要求項目投資人提供資格預(yù)審文件主要有：（1）公司管理或組織機(jī)構(gòu)；

（2）近幾年經(jīng)獨立會計師審計的年度會計報告及其他財務(wù)狀況資料；（3）近幾年的納稅資料；

（4）最近幾年作為BOT項目發(fā)起人的經(jīng)歷、目前承擔(dān)的或已簽約將要進(jìn)行的BOT項目，并對項目的性質(zhì)、特點、投資規(guī)模、特許期等作簡要說明；（5）融資能力及銀行對申請人出具的資信證明；

（6）為本項目提供的人員能力、設(shè)備能力和未來特許公司的組織結(jié)構(gòu)；（7）區(qū)別于其他申請人（項目投資人）具有競爭力的資料；

（8）如果是聯(lián)營體為申請人，除聯(lián)營體內(nèi)每個成員作為單個公司應(yīng)獨立提供其公司的資料外，還需提交一份聯(lián)營體協(xié)議。

1.4.7 資格預(yù)審文件的備案

1.4.7.1 資格預(yù)審文件內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與資格預(yù)審公告或者招標(biāo)邀請書中的要求相一致； 1.4.7.2 資格預(yù)審文件一經(jīng)備案便不得隨意修改，確需修改的必須提出書面修改意見及修改理由，并重新進(jìn)行備案。

1.4.8 資格預(yù)審公告

1.4.8.1資格預(yù)審文件經(jīng)政府審查和批準(zhǔn)之后，即可在國內(nèi)外發(fā)行量大且有較大影響的報刊上刊登項目資格預(yù)審公告，并通過傳真或快遞等方式發(fā)往有關(guān)國家駐華使館或國際組織駐華機(jī)構(gòu)以及中國駐外使館等； 1.4.8.2資格預(yù)審公告中應(yīng)包括項目的名稱、項目概況、資格預(yù)審條件和方法、確定潛在項目投資人的數(shù)量、獲取資格預(yù)審文件的時間、地點和費用以及遞交資格預(yù)審申請書的時間和地點等。

1.4.9 項目投資人在準(zhǔn)備資格預(yù)審材料時，律師應(yīng)當(dāng)提示項目投資人：（1）根據(jù)招標(biāo)文件的規(guī)定和第1.4.6條提示的內(nèi)容向投資人進(jìn)行提示；（2）必須按照投標(biāo)資格預(yù)審文件的要求準(zhǔn)備投標(biāo)資格預(yù)審相關(guān)文件，并在規(guī)定的時間內(nèi)送達(dá)。

1.4.10 資格預(yù)審申請書的評審

1.4.10.1 收到申請人遞交的資格預(yù)審申請書后，律師應(yīng)與政府官員、咨詢公司、財務(wù)顧問、技術(shù)顧問等專家共同組成評審委員會對申請書進(jìn)行評審；

1.4.10.2 在資格預(yù)審過程中，項目發(fā)起人有權(quán)要求項目投資人對資格預(yù)審申請書中不明確的內(nèi)容進(jìn)行澄清，并可對重要的內(nèi)容進(jìn)行核實； 1.4.10.3 資格預(yù)審評審的條件主要包括：

（1）項目投資人的企業(yè)法人身份。項目投資人是否包括外資、私營企業(yè)；是否允許多個項目投資人組成何種類型的聯(lián)合體投標(biāo)；

（2）類似項目的成功經(jīng)歷。項目投資人與合作伙伴是否在近幾年中具有承擔(dān)或組織類似項目和運營的成功經(jīng)驗，且在類似項目全過程履約情況良好，如具有較好的工程質(zhì)量和項目管理才能等；

（3）財務(wù)狀況與經(jīng)濟(jì)實力。類似項目投資人是否具有良好的財務(wù)狀況，是否能承擔(dān)項目所需的財務(wù)與資源能力，并且合作伙伴應(yīng)有強大的財團(tuán)作支持；

（4）專業(yè)人才和技術(shù)力量。特許權(quán)公司是否能派出信譽良好、經(jīng)驗豐富的合格管理人員；且特許權(quán)公司是否有充足和先進(jìn)的設(shè)備、現(xiàn)代企業(yè)管理機(jī)構(gòu)和完善的質(zhì)量保證體系等。

1.4.11 評審結(jié)束

1.4.11.1 資格預(yù)審結(jié)束后，資格預(yù)審評審小組應(yīng)當(dāng)寫出由全體評委簽名的資格預(yù)審評審報告； 1.4.11.2 資格預(yù)審評審報告應(yīng)當(dāng)包括：項目概況、資格預(yù)審工作情況、報名的項目投資人名單、提交資格預(yù)審申請書的項目投資人名單、評審的各項原始記錄、項目投資人未被資格預(yù)審合格的原因或理由以及其他相關(guān)內(nèi)容、評審結(jié)果。

1.4.12 評審結(jié)束，律師應(yīng)提示項目發(fā)起人：

（1）如果資格預(yù)審合格的項目投資人名單須報政府有關(guān)部門批準(zhǔn)的，則應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時間內(nèi)報政府有關(guān)部門批準(zhǔn)；

（2）對未通過資格預(yù)審評審的項目投資人，應(yīng)將其結(jié)果書面通知該項目投資人；（3）對通過資格預(yù)審的項目投資人，除應(yīng)以書面形式通知其預(yù)審結(jié)果外，還應(yīng)當(dāng)告知其應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)回復(fù)項目發(fā)起人是否參加投標(biāo)、投標(biāo)文件的領(lǐng)取要求及項目投資人須知等涉及投標(biāo)的要求。

1.4.13 對通過資格預(yù)審的項目投資人，律師應(yīng)提示其：如果決定參加投標(biāo)的，則應(yīng)當(dāng)按照項目發(fā)起人的要求答復(fù)項目發(fā)起人。

1.5編制招標(biāo)文件

1.5.1 一般BOT項目的招標(biāo)文件內(nèi)容包括：

（1）招標(biāo)邀請書：邀請通過資格預(yù)審的項目投資人參加項目投資人的招標(biāo)競爭；（2）項目投資人須知：介紹項目概況、特許條件、投資建議書的要求、評標(biāo)準(zhǔn)則與辦法、招標(biāo)時間安排、投標(biāo)保證金、開標(biāo)時間與地點、履約保證金等等；該部分內(nèi)容體現(xiàn)了招標(biāo)活動的公正性，內(nèi)容規(guī)范、詳細(xì)、具體能減少招標(biāo)活動中發(fā)生的爭議。律師應(yīng)提請項目發(fā)起人：

1）應(yīng)明確項目招標(biāo)的條件，包括特許經(jīng)營期、建設(shè)期、項目規(guī)模及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、項目政府支持的程度、設(shè)備供應(yīng)的產(chǎn)地要求、融資的擔(dān)保方式、政府提供的項目前期準(zhǔn)備條件；

2）明確招標(biāo)的程序安排，包括購買招標(biāo)文件、招標(biāo)文件的澄清、現(xiàn)場考察與投資預(yù)備會議、遞交投資建議書、投資建議書的澄清、投資建議書的有效期限、評估及投資人的選定；

3）對投標(biāo)及投資建議書的有效性予以約定，包括在何種情形下建議書將被拒絕以及對投資建議書的修改與撤回作出約定； 4）應(yīng)根據(jù)投資建議書文件組成的要求提供投資建議書表格，以便于在同一條件下對項目投資人進(jìn)行評估。

（3）特許經(jīng)營協(xié)議及附件，包括合同格式和合同條款：是招標(biāo)文件的核心內(nèi)容。律師應(yīng)提請委托人：

1）合同格式根據(jù)不同的項目安排，其空白之處中標(biāo)簽約時填寫。其條款內(nèi)容主要包括：（a）特許權(quán)的內(nèi)容；（b）特許權(quán)的轉(zhuǎn)讓和抵押；（c）政府和項目主辦人的權(quán)利和義務(wù)；（d）政府和項目公司的權(quán)利和義務(wù)；（e）項目建設(shè)與運營、收費；（f）特許權(quán)的違約與終止等；

2）投標(biāo)保證金和投標(biāo)履約保證金條款：投標(biāo)保證金是項目投資人必須提供的投標(biāo)擔(dān)保，以保證該投資人在投標(biāo)有效期內(nèi)，完全履行其在投資建議書中承諾的義務(wù)。履約保證金是在項目投資人違約時保護(hù)項目發(fā)起人利益而設(shè)立，此項金額在特許期內(nèi)逐年減少；

3）附件：包括政府制定的相關(guān)法律、法規(guī)以及已經(jīng)批準(zhǔn)和審查的文件，包括政府對BOT合同批準(zhǔn)的文件等。

招標(biāo)文件是項目投資人編制標(biāo)書的依據(jù)，開標(biāo)后即不得進(jìn)行任何實質(zhì)性更改。

1.5.2 律師還應(yīng)從以下方面對招標(biāo)文件進(jìn)行審查：（1）招標(biāo)范圍是否明確，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范是否確定；

（2）報名時間、投資建議書的編制時間是否合理，符合國家有關(guān)規(guī)定；（3）評標(biāo)辦法、評分標(biāo)準(zhǔn)是否合理、科學(xué)，有可實施性，并符合國家和地方有關(guān)規(guī)定；

（4）廢標(biāo)條件是否合理、明確，是否有排斥潛在項目投資人條款，是否符合國家、地方有關(guān)規(guī)定；

（5）合同主要條款是否完整、合理，是否符合招標(biāo)文件有關(guān)要求及國家有關(guān)規(guī)定；

1.5.3 有關(guān)律師對招標(biāo)文件的內(nèi)容、修改等方面應(yīng)注意的問題，還可參見《上海市律師協(xié)會律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引（2004）》第二章第二節(jié)第9、10條。

1.6遞交投資建議書

律師應(yīng)注意，項目投資人應(yīng)嚴(yán)格根據(jù)招標(biāo)文件的要求提交投資建議書，并應(yīng)著重注意幾方面：

1.6.1投資建議書應(yīng)明確說明下列事項：

（1）項目投資人的資信，包括技術(shù)水平、生產(chǎn)能力和財務(wù)狀況等；（2）項目總投資；（3）項目公司；（4）股本結(jié)構(gòu)；（5）資金結(jié)構(gòu)；（6）投資回收計劃；（7）項目盈利水平；（8）收費和特許期；（9）建設(shè)進(jìn)度和運營計劃；（10）維修和養(yǎng)護(hù)計劃等。

1.6.2提交證明其投資能力的意向書：包括

（1）項目公司與項目投資人（項目公司股東）間的投資意向書；（2）項目公司與銀行（團(tuán)）間的融資意向書；（3）項目公司與建筑承包商間的設(shè)計、建設(shè)意向書；

（4）項目公司與設(shè)備供應(yīng)商間的設(shè)備供應(yīng)（包括出口融資）意向書；（5）項目公司與運營商間的運營、維修意向書；（6）項目公司與保險公司間的保險意向書等。

1.7審查投資建議書 律師在審查項目投資人遞交的投資建議書時，應(yīng)重點從以下幾點進(jìn)行審查： 1.項目投資人是否具有對外投資的能力；

2.項目投資人是否處于被責(zé)令停業(yè)，財產(chǎn)被接管、凍結(jié)，破產(chǎn)狀態(tài)； 3.項目投資人擬委派的項目公司主要負(fù)責(zé)人的資歷是否滿足招標(biāo)公告或資格預(yù)審公告或者投標(biāo)邀請書要求；

4.項目投資人是否就項目的融資與貸款銀行簽訂了融資意向書；

5.項目投資人對項目的設(shè)計方案及施工進(jìn)度安排是否考慮充分、科學(xué)合理； 6.項目投資人對項目的投資測算是否無遺漏，對于不可預(yù)見超支部分的投資是否有相應(yīng)對策；

7.項目投資人投資本項目預(yù)測的回報是否合理；

8.項目投資人對招標(biāo)文件的特許經(jīng)營協(xié)議是否響應(yīng)及滿足； 9.其他事項。

1.8評估

1.8.1 根據(jù)招標(biāo)文件擬訂的評標(biāo)辦法進(jìn)行選擇項目投資人的評估。并將按評估結(jié)果進(jìn)行排序，選出三家最具競爭力的項目投資人。同時，項目發(fā)起人將立即以書面形式通知所有項目投資人評選結(jié)果；

1.8.2 項目發(fā)起人可與排名第一的最具競爭力的項目投資人作進(jìn)一步澄清與溝通，確認(rèn)投資建議書的條件，如果滿足招標(biāo)條件的要求，則該最具競爭力的項目投資人將被選為投資人。如第一中標(biāo)候選人退出或違反招標(biāo)文件的規(guī)定，項目發(fā)起人方可依次在排名第二、第三的最具競爭力的項目投資人中選擇中標(biāo)人；

1.8.3 律師應(yīng)注意，評估談判不能與招標(biāo)文件的條件有實質(zhì)性改變，政府不能要求項目投資人重新測算價格、或提出與招標(biāo)條件不一致的要求；投資人也不得要求改變投資建議書的承諾，如改變注冊資本金數(shù)額、改變出資股東或調(diào)整出資比例等；

1.9公布中標(biāo)結(jié)果

1.9.1 通過項目發(fā)起人與最具競爭力的項目投資人的談判，雙方對擬簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議條款取得一致、取得投資人資格后的權(quán)利義務(wù)約定取得一致，項目發(fā)起人將中標(biāo)結(jié)果在網(wǎng)上公告。經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)法約定的公告期限沒有異議的，項目發(fā)起人向中標(biāo)的項目投資人發(fā)出中標(biāo)通知書，并向其余投標(biāo)者發(fā)出未中標(biāo)通知書并退回投標(biāo)保函；

1.9.2 律師應(yīng)對下一階段工作制作相應(yīng)的法律文件。比如草簽項目框架協(xié)議，約定投資人在取得中標(biāo)通知書后的一定期限內(nèi)應(yīng)完成項目公司的設(shè)立、提交履約保函以及前期工作的權(quán)利交接轉(zhuǎn)移（若項目發(fā)起人已實施了部分前期工作）。同時也要對上述工作未完成導(dǎo)致的法律后果作出規(guī)定，以杜絕投資人在取得投資人資格后無能力設(shè)立項目公司、或向項目發(fā)起人提出條件，拖延設(shè)立項目公司。

第二節(jié) 項目文件組成的審查

2.1 特許協(xié)議

2.1.1特許協(xié)議又稱雙邊協(xié)議、產(chǎn)品分享協(xié)議或參與協(xié)議，是由政府或項目發(fā)起人與項目公司簽訂的具有法律約束力的文件，是BOT項目融資的核心文件。其主要條款包括：

（1）特許協(xié)議簽字各方的法定名稱與地址；（2）特許內(nèi)容、方式及期限；（3）政府和特許各方的權(quán)利和義務(wù)；

（4）項目工程設(shè)計、建筑施工、經(jīng)營和維護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范；（5）項目的組織實施計劃與安排；（6）項目轉(zhuǎn)讓、抵押、征管、終止條款；（7）項目風(fēng)險承擔(dān)及保險；

（8）特許期屆滿時項目移交標(biāo)準(zhǔn)及程序；（9）罰則；

（10）特許協(xié)議的仲裁及所適用的準(zhǔn)據(jù)法等。

2.1.2 特許協(xié)議中，政府和特許各方的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)具體明確。2.1.2.1 政府的主要權(quán)利和義務(wù)有：

（1）設(shè)計階段對項目公司提交方案的審查、修改和取消權(quán)；（2）施工階段的監(jiān)理權(quán)、變更審批權(quán)；（3）竣工驗收階段的檢測驗收權(quán)和最終確認(rèn)權(quán)；

（4）運營階段的監(jiān)察權(quán)、勞務(wù)政策制定權(quán)以及最終接管權(quán)等；

（5）為項目公司提供施工用地、水電原（燃）料供應(yīng)等各種條件的義務(wù)；（6）承諾實現(xiàn)項目收益，以及提供臨時資金的義務(wù)。2.1.2.2項目公司的主要權(quán)利和義務(wù)有：（1）收費權(quán)；（2）稅收優(yōu)惠權(quán)；（3）優(yōu)先受讓權(quán)；（4）外匯平衡權(quán)；

（5）申請政府援助和保護(hù)權(quán)等；

（6）承擔(dān)按政府審查批準(zhǔn)確認(rèn)的規(guī)范設(shè)計項目、按批準(zhǔn)的設(shè)計方案建設(shè)項目的義務(wù)；（7）按規(guī)定的收費標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)營并保證項目移交時的完好性義務(wù)等；

（8）為了減少BOT項目融資的前期費用和縮短談判時間，特許協(xié)議往往由政府部門的律師核定并作為競標(biāo)的條件加以確認(rèn)。

2.2 完工擔(dān)保合同（或條款）

2.2.1完工擔(dān)保合同是項目投資人與貸款人之間的一種法律文件，它可是獨立合同，也可以附在項目公司與債權(quán)人簽訂的貸款合同中。2.2.2完工擔(dān)保合同的主要內(nèi)容有：

（1）項目主辦人向債權(quán)人保證使項目能夠如期完工并投入運營；（2）如為使項目如期完工并投入營運還需要追加額外資金，則項目主辦人將承擔(dān)進(jìn)一步追加資金的義務(wù)；如果不履行該義務(wù)致使項目達(dá)不到要求，則應(yīng)償還債權(quán)人的貸款；

（3）“完工”的標(biāo)準(zhǔn)和含義、提供額外資金的方式、風(fēng)險承擔(dān)及擔(dān)保有效期限等。

2.3 產(chǎn)品購買合同

2.3.1產(chǎn)品購買合同，又稱無論取得貨物與否均須付款的合同、提貨或付款合同等，是項目公司與項目使用者訂立的長期購銷合同。

2.3.2根據(jù)該合同，不論項目公司能否交貨，項目使用者都有義務(wù)支付約定數(shù)額的使用費，其最低數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于償還貸款所需金額。

2.3.3產(chǎn)品購買合同是買方向項目公司提供的一種財務(wù)擔(dān)保，實際上起著由項目產(chǎn)品的買方向項目的債權(quán)人提供擔(dān)保的作用。

2.4 貸款合同

貸款合同是BOT項目融資的重要法律文件。按照慣例，簽訂該合同的前提條件是前述三項合同的內(nèi)容必須使貸款人滿意和放心。

2.5 運營維護(hù)合同

運營維護(hù)合同是項目公司與第三人訂立的經(jīng)營管理項目的合同。其目的是加強對項目的經(jīng)營管理，使項目有更大的成功把握，從而對債權(quán)人收回其貸款有更大保障，其核心條款為運營成本的控制條款及相應(yīng)的獎懲制度。

2.6 其他BOT項目融資法律文件

（1）項目主辦人為成立項目公司簽訂的投資協(xié)議；

（2）項目公司與建筑設(shè)計、施工承包商簽訂的設(shè)計建設(shè)承包合同；（3）項目公司與保險公司簽訂的保險合同；

（4）項目公司與其他債權(quán)人簽訂的出口信貸合同、協(xié)作合同、聯(lián)合貸款合同；（5）保證金和其他支持文件；（6）資金籌措文件和附屬融資文件等。

2.7 其他項目融資模式下的額外合同文件

2.7.1TOT模式中，前后兩次轉(zhuǎn)讓還涉及相關(guān)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同或股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等； 2.7.2BT模式中，還包括政府（業(yè)主）安排提供給項目公司的相關(guān)回購擔(dān)保合同等。

2.8 靈活運用處理

上述各種法律文件在BOT項目融資中得到了廣泛應(yīng)用，但并非每個BOT項目融資都需要使用上述文件，律師可根據(jù)當(dāng)事人的需求結(jié)合項目結(jié)構(gòu)特點向委托人推薦使用。

第三節(jié) 指導(dǎo)制作投資建議書應(yīng)注意的事項

3.1 投資建議書制作的一般要求 律師應(yīng)當(dāng)提示委托人（項目投資人）：

（1）項目投資人自行或者委托專業(yè)中介機(jī)構(gòu)編制投資建議書，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)文件描述的項目概況、項目投資人須知為依據(jù)；

（2）建議書的信息資料必須完整。如果項目投資人提交的信息資料不充分，招標(biāo)代理單位可以但無義務(wù)要求項目投資人補交文件。

3.2 投資建議書中融資方案的制作

3.2.1 融資方案包括：項目投資人的財務(wù)狀況、項目投資人凈值、資產(chǎn)負(fù)債、盈利性或相類似的信息的最新年度報告、項目的融資計劃，貸款人的興趣、承諾函，信貸支持程度(如果有)包括保險的險種或保證。3.2.2律師應(yīng)注意：（1）根據(jù)招標(biāo)文件要求，項目公司的注冊資本應(yīng)達(dá)到總投資的一定比例，并根據(jù)項目進(jìn)度分期投入注冊資本金額；

（2）確定項目融資的擔(dān)保方式，采用項目質(zhì)押融資或股東擔(dān)保融資或其它的擔(dān)保方式。應(yīng)注意的是，項目建設(shè)期間，項目資產(chǎn)尚未形成，項目質(zhì)押融資對貸款銀行的風(fēng)險很大，貸款銀行或政府通常會要求項目公司的股東提供保證擔(dān)保。

3.3 投資建議書中法律方案的制作

3.3.1 投資建議書的法律方案是要求項目投資人對于招標(biāo)文件的BOT合同提出修改意見。一般約定若中選后，BOT合同文本不再做修改。

3.3.2 律師應(yīng)注意，在制作投資建議書建議變更條款時，首先要對投資競爭須知的內(nèi)容有充分的了解，對于實質(zhì)上影響招標(biāo)文件的條款和要求部分不能變更，否則會以不符合要求而被拒收。該部分的內(nèi)容一般為：（1）注冊資本金的數(shù)額及注入時間；（2）投資的建設(shè)規(guī)模及標(biāo)準(zhǔn)要求；（3）建設(shè)期及運營期的期限及要求；

（4）項目相關(guān)的建設(shè)保函、運營與維護(hù)保函、移交保函的期限及要求；（5）項目保險的期限及要求。

3.3.3 律師在制作投資建議書建議變更條款時，可基于投資人的利益對不涉及實質(zhì)變更招標(biāo)文件條件的條款建議修改，該等相關(guān)修改條款將涉及在實際項目運作中可能涉及到的問題。該部分的內(nèi)容一般為：

（1）法律變更的定義中包括導(dǎo)致投資人投融資、運營、移交成本增加的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及相關(guān)行業(yè)強制性規(guī)定的補償；

（2）將政策變更導(dǎo)致的項目終止排除出適用于政府方的不可抗力情形；（3）明確政府方向投資人移交的項目土地及三通一平的移交界面；（4）建設(shè)期或運營期內(nèi)項目提前終止涉及的移交補償；

（5）政府方延遲支付特許費涉及的滯納金約定（若是產(chǎn)品購買合同）；（6）其他表述不準(zhǔn)確、不全面的合同條款的修改。

3.4 投資建議書中技術(shù)方案的制作

項目投資人須在招標(biāo)文件的有關(guān)要求及專題報告和圖紙的基礎(chǔ)上準(zhǔn)備技術(shù)方案。應(yīng)注意：

（1）技術(shù)方案須滿足技術(shù)規(guī)范與要求；

（2）技術(shù)方案的說明，包括主要機(jī)電設(shè)備及附件的基本技術(shù)性能、標(biāo)準(zhǔn)、類型、主要技術(shù)參數(shù)、制造商和制造商的國家；

（3）同時應(yīng)注意，設(shè)備采購應(yīng)按照設(shè)備招投標(biāo)法的規(guī)定選擇供應(yīng)商。投資建議書中可承諾主要機(jī)電設(shè)備及附件的類型及主要技術(shù)參數(shù)，但不可承諾制造商；（4）工程進(jìn)度表應(yīng)充分考慮影響工程進(jìn)度的條件。凡是建設(shè)承包商、設(shè)備供應(yīng)商等原因的延誤由項目公司承擔(dān)，涉及政府部門的批準(zhǔn)、政府提供的土地批復(fù)以及政府提供滿足條件的三通一平等，應(yīng)將進(jìn)度予以明確；

（5）項目的方案深度應(yīng)基本達(dá)到項目可行性研究報告的基礎(chǔ)。該部分內(nèi)容是項目發(fā)起人考核項目投資人對項目投資在技術(shù)上的能力、經(jīng)驗以及技術(shù)先進(jìn)性的考量。投資建議書的技術(shù)方案也是影響項目進(jìn)度及項目能否竣工投入運營的關(guān)鍵，也是投資建議書的重要組成部分。

第四章 特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容的審查

第一節(jié) 特許經(jīng)營權(quán)

1、政府授權(quán)

1.1 政府方授予特許經(jīng)營權(quán)性質(zhì)

由于基礎(chǔ)設(shè)施的特許經(jīng)營目前尚無法律、行政法規(guī)立法，特許經(jīng)營協(xié)議中政府授予企業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，是屬于行政行為還是民事行為，在理論和實務(wù)界都有爭議，大多數(shù)傾向于認(rèn)為這是政府行使其行政管理職權(quán)以實現(xiàn)公共利益的行為，因此應(yīng)被視為行政行為，而特許經(jīng)營協(xié)議同時又是一份約定雙方權(quán)利義務(wù)的“合同”，因此特許經(jīng)營協(xié)議具有“行政行為”和“民事行為”雙重性。

1.2 政府授予特許經(jīng)營權(quán)依據(jù) 律師應(yīng)注意:

1.2.1 政府通過特許經(jīng)營協(xié)議授予特許經(jīng)營權(quán)是行使行政管理職能，必須依法行政，即須有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)。

1.2.2 政府也可以通過地方性政府規(guī)章對某一項目進(jìn)行單獨專門立法，例如上海通過《上海市延安東路隧道專營管理辦法》授予上海中信隧道發(fā)展有限公司經(jīng)營、管理上海市延安東路老隧道，投資興建并經(jīng)營、管理新隧道的專營權(quán)。

1.3 政府內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)授予特許經(jīng)營權(quán)

1.3.1 直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實施。

1.3.2 但在實踐中也存在政府內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)作為特許經(jīng)營協(xié)議政府方簽約主體的情況。在此情況下，律師應(yīng)注意審查該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)授予特許經(jīng)營權(quán)的行為是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，只有在有明確法律授權(quán)的情況下才可以被接受。如無，則政府內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)應(yīng)被視為受到政府主管部門的委托，代理政府主管部門授予特許經(jīng)營權(quán)，則其必須具有政府主管部門的授權(quán)委托書。

1.4 政府下屬企業(yè)、公用企事業(yè)單位授予特許經(jīng)營權(quán)

政府下屬企業(yè)、公用企事業(yè)單位授予特許經(jīng)營權(quán)的情況與上同，律師在協(xié)議審查中應(yīng)注意其是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)依據(jù)，如無，則其必須具有政府主管部門的授權(quán)委托書。

2、履約保函 2.1保證期限

特許經(jīng)營協(xié)議的履行階段包括建設(shè)、運營、移交等，其中不確定因素最多、風(fēng)險最大的階段是建設(shè)期，律師應(yīng)注意，由于以上原因，項目發(fā)起人往往要求項目主辦人針對特許經(jīng)營協(xié)議的建設(shè)期提供履約保函，保證期限僅涵蓋到項目的建設(shè)期或最多延至試運營期。

2.2保證人

2.2.1項目主辦人向項目發(fā)起人提供的履約保函的保證人一般是項目主辦人、項目主辦人的信用較好的關(guān)聯(lián)公司或項目主辦人委托的銀行機(jī)構(gòu)；

2.2.2如有數(shù)個保證人針對特許經(jīng)營協(xié)議建設(shè)期內(nèi)項目公司的義務(wù)同時提供擔(dān)保的，應(yīng)審查保證人是否約定了保證份額，如未約定保證份額的，則視為保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.3保證擔(dān)保方式

2.3.1 根據(jù)保證擔(dān)保方式的不同，保函可以分為見索即付保函（獨立擔(dān)保）和傳統(tǒng)的保證擔(dān)保，按照保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式不同，傳統(tǒng)的保證擔(dān)保又分為“一般保證”和“連帶保證”。

2.3.2 律師應(yīng)注意，我國司法實踐承認(rèn)在“對外擔(dān)?！敝歇毩?dān)保的效力，但在“對內(nèi)擔(dān)?！敝?，最高人民法院的多個案例均表明其對國內(nèi)的獨立擔(dān)保持否定態(tài)度。2.3.3 但是，由于歷史傳統(tǒng)及對自身信用的考慮，銀行在出具獨立保函后往往會信守承諾，履行見索即付保函中保證人的付款義務(wù)，而不行使抗辯權(quán)。

2.3.4 律師應(yīng)注意到，獨立保函因具有方便、高效、降低保函索賠成本等特點，而更易于被項目發(fā)起人接受，而見索即付保函也是國際工程承包中最常用的擔(dān)保方式之一，不宜對其簡單否定，但同時也應(yīng)考慮到其法律風(fēng)險。因此律師最好建議委托人在獨立保函中約定，一旦獨立保函被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效，保證人對建設(shè)期內(nèi)項目公司的債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

2.4保函的內(nèi)容

律師在審查履約保函時，應(yīng)注意根據(jù)保證擔(dān)保方式的不同，保函可以分為兩類：傳統(tǒng)的保函和見索即付保函。傳統(tǒng)的保函應(yīng)包括以下條款：（1）保證的范圍及保證金額；（2）保證的方式及保證期間；（3）承擔(dān)保證責(zé)任的形式；（4）代償?shù)陌才牛唬?）保證責(zé)任的解除；（6）免責(zé)條款；（7）爭議的解決；（8）保函的生效。

律師應(yīng)注意，若采用連帶保證責(zé)任方式的保函，應(yīng)在代償安排中明確約定，保證人要求項目發(fā)起人提供的有關(guān)文件，該文件應(yīng)能足以證明項目公司違約，以免保證人因缺乏足夠依據(jù)而無法判斷項目公司是否違約，從而無法確定其是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。律師應(yīng)注意，保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任的，在法律上其擁有項目公司所有的抗辯權(quán)，但保證人在保函中明確放棄某種抗辯權(quán)的除外。見索即付保函應(yīng)包括以下條款：（1）保證金額；

（2）擔(dān)?；A(chǔ)合同項下主債務(wù)義務(wù)和責(zé)任；（3）見索即付條款；（4）保證期限；

（5）保證人在保函被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)判定無效的情況下，愿對主債務(wù)人基礎(chǔ)合同下的義務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任的意思表示。

2.5承包商履約保函權(quán)益的轉(zhuǎn)讓

若項目主辦人要求：向項目發(fā)起人轉(zhuǎn)讓總承包商向其提供的見索即付保函項下的權(quán)益，以此代替項目公司出具的履約保函，在此情況下，律師應(yīng)注意審查承包商提供的見索即付保函，除具備上述條款外，還應(yīng)有見索即付保函可轉(zhuǎn)讓的條款。

3、融資

律師應(yīng)重點審查項目融資完成的條件是否得到滿足，具體包括：融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據(jù)此發(fā)放貸款等。律師應(yīng)參照以下列出的項目融資文件，核查融資完成的條件是否滿足。3.1融資文件

在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議簽訂時或之后，律師應(yīng)檢查項目融資文件，并檢查貸款人發(fā)放貸款的條件是否已滿足。融資文件應(yīng)包括以下部分：（1）基本融資協(xié)議；（2）擔(dān)保文件；

（3）項目貸款人和擔(dān)保權(quán)益托管人之間的信托或共同貸款人協(xié)議；

（4）當(dāng)借款不是籌資的唯一或第一來源時，融資文件還應(yīng)包括發(fā)行債券，商業(yè)票據(jù)，股票承銷報價等文件；

（5）掉期、期權(quán)、封頂和利率空間等可能涉及一個或幾個貸款人、或涉及第三方的附加融資文件。

3.2基本融資協(xié)議

律師應(yīng)審核基本融資協(xié)議的完備性，其應(yīng)包括以下條款：(1)融資金額和目的；(2)利率和還本付息計劃；

(3)付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費用；

(4)貸款前提條件——法律意見書、董事會決議、所有項目合同的副本、擔(dān)保合同的交接、政府批準(zhǔn)文件、棄權(quán)信、專家報告和財務(wù)報表；

(5)對向借款人或其他有關(guān)方追索的限制；對現(xiàn)金流量的專門使用；(6)保護(hù)性條款——稅收補足條款，增加成本補償，利率選擇，市場干擾，非法監(jiān)督，罰息，標(biāo)準(zhǔn)貨幣，總的免責(zé)；

(7)陳述和保證——關(guān)于公司的形式和能力，有關(guān)文件的正確執(zhí)行，所有項目和融資文件的準(zhǔn)確性，責(zé)任的有效期和項目資產(chǎn)的所有權(quán)；

(8)項目的約定——項目標(biāo)準(zhǔn)，遵守項目批準(zhǔn)書、以及法律和規(guī)定；按照發(fā)展計劃和可行性確定進(jìn)行建造和經(jīng)營、投保、交稅；

(9)限制性條款——借款限制，消極保證，平等條款，對分紅和資產(chǎn)處理的限制；

(10)違約事件；彌補違約行為的權(quán)利；對項目的接管；加速程序；執(zhí)行對擔(dān)保品的權(quán)利；

(11)項目竣工，轉(zhuǎn)換和放棄試驗；(12)融資信息和項目信息，規(guī)劃、有關(guān)匯報和報告的要求，以及項目的監(jiān)督機(jī)制；(13)從收益賬戶劃出資金的機(jī)制，保險賬戶和其他保管賬戶；(14)代理條款，支付機(jī)制，銀行間的相互協(xié)調(diào)和收入的分配；(15)委托和轉(zhuǎn)讓條款。

3.3擔(dān)保文件

項目融資中的貸款方有時需要項目公司針對其貸款提供擔(dān)保，并將其作為發(fā)放貸款的先決條件，律師應(yīng)針對以下?lián)Ｎ募M(jìn)行審核：（1）對土地、建筑物和其他固定資產(chǎn)設(shè)定抵押；（2）對動產(chǎn)、賬面?zhèn)鶆?wù)和產(chǎn)品設(shè)定質(zhì)押；

（3）項目文件規(guī)定的權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，如建設(shè)合同、承包商和供貨商的履約保函、項目保險、許可證和合資合同；

（4）銷售合同、或取或付合同、使用和收費合同、項目生產(chǎn)收益和經(jīng)營收入的轉(zhuǎn)讓；（5）長期供貨合同的轉(zhuǎn)讓，包括“或供或付”合同和能源、原材料的供應(yīng)合同；（6）用保管賬戶來控制現(xiàn)金流量（必要時提取項目的現(xiàn)金流量）；（7）項目公司股權(quán)或股票的質(zhì)押，包括對股息設(shè)押；（8）有關(guān)擔(dān)保的通知、同意、承認(rèn)、背書、存檔、登記。

第二節(jié) 土地使用權(quán)

1、項目土地使用權(quán)的取得

1.1 律師應(yīng)提示作為委托人的項目主辦人，要求項目發(fā)起人以合法方式向委托人提供項目用地的土地使用權(quán)，確保項目公司在特許經(jīng)營期內(nèi)為項目用地的權(quán)利人并獨占性地使用土地。

1.2 項目土地使用權(quán)的來源分為出讓和劃撥兩種方式。律師應(yīng)提示委托人，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、公益事業(yè)用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，可以劃撥方式取得，但應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)。

1.3 如果項目發(fā)起人以出讓方式向項目主辦人提供土地使用權(quán)的，律師應(yīng)提示委托人，即使項目用地的用途為工業(yè)，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或掛牌的方式取得土地使用權(quán)。

2、項目土地使用權(quán)的用途

律師應(yīng)提示作為委托人的項目發(fā)起人，對于以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)明確只能用于項目建設(shè)和運營，而不能從事其它任何的經(jīng)營性活動，否則將面臨被收回該部分土地的劃撥使用權(quán)的法律風(fēng)險；對于以出讓方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)明確無政府事先書面同意，亦不得變更該土地用途，該土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押亦應(yīng)依法進(jìn)行。

3、項目土地使用權(quán)的抵押

3.1 如項目用地系以劃撥方式取得，以項目用地進(jìn)行抵押融資牽涉劃撥用地抵押問題，律師應(yīng)提示項目主辦人，簽訂合同前應(yīng)要求項目發(fā)起人確保不以市政公用項目為由拒絕給予劃撥用地抵押登記。

3.2 律師應(yīng)提示項目主辦人，在進(jìn)行劃撥土地使用權(quán)抵押登記前，應(yīng)評估土地價值，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時應(yīng)補繳土地出讓金。

第三節(jié) 項目設(shè)施的運營與維護(hù)

項目設(shè)施的運營與維護(hù)階段主要有以下事項需要在特許經(jīng)營協(xié)議中約定：

1、運營維護(hù)主體；

2、項目公司的收費價格問題；

3、運營維護(hù)商提供項目服務(wù)的范圍和質(zhì)量；

4、項目發(fā)起人的監(jiān)督；

5、未履行運營維護(hù)義務(wù)的事前保障和事后救濟(jì)。

1、運營維護(hù)主體

對項目的具體運營與維護(hù)主體可以是：（1）項目公司本身；

（2）項目公司的股東（即項目主辦人）；

（3）在項目公司及其股東沒有運營與維護(hù)經(jīng)驗或沒有能力的情況下，運營與維護(hù)工作也可通過簽訂《運營維護(hù)合同》分包給獨立的運營維護(hù)商。此時，律師應(yīng)注意在特許經(jīng)營協(xié)議中，設(shè)定運營維護(hù)商的資質(zhì)要求。

2、項目公司的收費價格問題

這是運營與維護(hù)階段特許經(jīng)營協(xié)議的主要內(nèi)容之一。價格的確定要充分考慮項目公司能夠收回投資并獲取合理的收益率，同時也要考慮到公用事業(yè)用戶的公眾利益。對于收費價格問題的分析請見下文第四節(jié)。

3、運營維護(hù)商提供項目服務(wù)的范圍和質(zhì)量 3.1 運營維護(hù)商提供項目服務(wù)的范圍 律師應(yīng)注意審查如下內(nèi)容：

（1）項目發(fā)起人為運營維護(hù)商指定的提供特許經(jīng)營服務(wù)的區(qū)域范圍；

（2）在特許經(jīng)營期內(nèi)，項目設(shè)施的運營維護(hù)商是否應(yīng)只對項目發(fā)起人或其指定范圍的用戶提供服務(wù)？

（3）在緊急情況下，為滿足公眾利益之需求，是否要求運營維護(hù)商提供應(yīng)急服務(wù)或履行其他社會公益性義務(wù)？

3.2 運營維護(hù)義務(wù)（1）運營和維護(hù)的基本原則

律師應(yīng)在項目特許經(jīng)營協(xié)議中明確在整個運營期內(nèi)，運營維護(hù)商應(yīng)根據(jù)協(xié)議的規(guī)定，自行承擔(dān)費用（包括稅費）和風(fēng)險，管理、運營和維護(hù)項目設(shè)施，并應(yīng)按適用法律法規(guī)和合理的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及謹(jǐn)慎運行慣例認(rèn)真而有效地處理其業(yè)務(wù)與事務(wù)。（2）運營的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)

在項目特許經(jīng)營協(xié)議中，律師應(yīng)注意明確運營項目設(shè)施應(yīng)達(dá)到的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、安全標(biāo)準(zhǔn)和產(chǎn)品（如有）標(biāo)準(zhǔn)以及其他適用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。（3）維護(hù)

律師應(yīng)提示作為委托人的項目發(fā)起人，在特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)訂立和保持定期檢查、維修和大修的制度及程序；有些特許經(jīng)營項目還應(yīng)要求運營維護(hù)商提供項目設(shè)施的檢驗與維護(hù)手冊，并在開始商業(yè)運營日之前報送項目發(fā)起人備查。

3.3 項目公司與用戶間關(guān)系的處理

律師應(yīng)注意在項目特許經(jīng)營協(xié)議中，明確用戶就項目設(shè)施服務(wù)提出之投訴的受理方和處理程序。

4、項目發(fā)起人監(jiān)督

4.1 律師應(yīng)注意在項目特許經(jīng)營協(xié)議中，明確項目發(fā)起人對于項目設(shè)施運營和維護(hù)工作進(jìn)行管理、檢查和監(jiān)督的權(quán)限、程序、措施和懲處手段。

4.2 項目特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)明確是否允許項目發(fā)起人及其代表在不影響正常作業(yè)情況下進(jìn)入項目設(shè)施，以監(jiān)察設(shè)施的運營和維護(hù)的權(quán)利和條件。

4.3 律師可以提示運營維護(hù)商，特許經(jīng)營協(xié)議可設(shè)定主動提交定期報告（包括但不限于運營報告、財務(wù)報告、環(huán)境監(jiān)測報告等）的制度，以與接受項目發(fā)起人的被動監(jiān)督相對應(yīng)。

5、未履行運營維護(hù)義務(wù)的事前保障和事后救濟(jì) 5.1 運營與維護(hù)保函

運營與維護(hù)保函是與項目建設(shè)階段之履約保函相對應(yīng)的制度。律師應(yīng)提示委托人，尤其是項目發(fā)起人，在履約保函到期或解除之前，項目公司應(yīng)提交運營與維護(hù)保函，作為其履行特許經(jīng)營協(xié)議項下之運營維護(hù)義務(wù)和其他相關(guān)義務(wù)的保證。

運營與維護(hù)保函通常應(yīng)由項目發(fā)起人可接受的銀行出具，并可用附件的形式提前約定保函的格式。項目發(fā)起人和項目主辦人應(yīng)在協(xié)議中明確保函數(shù)額、有效期、項目發(fā)起人根據(jù)保函進(jìn)行索賠的程序、要求和保函原始數(shù)額的補足等事項。

5.2 未履行運營維護(hù)義務(wù)的事后救濟(jì)

律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，在項目特許經(jīng)營協(xié)議中明確運營維護(hù)商違反其運營維護(hù)義務(wù)時的處理措施。該等措施包括但不限于：運營維護(hù)商在接到項目發(fā)起人通知后的一定期間內(nèi)對項目設(shè)施進(jìn)行糾正性運行或者維護(hù)；如運營維護(hù)商未能在指定期間內(nèi)進(jìn)行糾正的，項目發(fā)起人可自行或指定第三方進(jìn)行運行維護(hù)，與維護(hù)和運營有關(guān)的風(fēng)險和費用由運營維護(hù)商承擔(dān)。

第四節(jié) 項目發(fā)起人購買服務(wù)協(xié)議

1、項目發(fā)起人購買服務(wù)的費用

1.1 律師應(yīng)提示項目主辦人，特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)對項目發(fā)起人購買服務(wù)的費用詳細(xì)約定，一般包括：

（1）項目設(shè)施在符合運營負(fù)荷標(biāo)準(zhǔn)時的費用標(biāo)準(zhǔn)；（2）項目設(shè)施在超出運營負(fù)荷標(biāo)準(zhǔn)時的費用標(biāo)準(zhǔn)。

1.2 律師應(yīng)提示項目主辦人，可以根據(jù)能源、原材料、人員工資的變動以及政策、法規(guī)的變更影響等因素，要求調(diào)整項目發(fā)起人購買服務(wù)的費用標(biāo)準(zhǔn)。

1.3 律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，費用標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整方式應(yīng)明確約定在特許經(jīng)營協(xié)議中，可以在費用標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整前要求項目主辦人提供調(diào)整的計算依據(jù)，如勞動力的工資、原料費、電價、物價指數(shù)等的變化及相應(yīng)的增加，作為項目發(fā)起人應(yīng)履行必要的審核、審批程序并及時給予答復(fù)。

1.4 律師應(yīng)特別提示項目發(fā)起人，在特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)明確費用的支付方式，項目主辦人申請付款時應(yīng)同時提供當(dāng)月運營報告，包括設(shè)施運行狀態(tài)等情況。如對對賬單有爭議，可協(xié)商或提請有資質(zhì)的第三方進(jìn)行確定。

1.5 如項目主辦人為外商，律師應(yīng)提示項目主辦人，注意因匯率變化可能引起的兌換損失和收益，并在特許經(jīng)營協(xié)議中明確由哪一方承擔(dān)匯率風(fēng)險。

2、項目發(fā)起人購買服務(wù)的保證

2.1律師應(yīng)提示項目主辦人，如果項目主辦人將其服務(wù)出售給項目發(fā)起人或項目發(fā)起人所屬的公用事業(yè)單位，項目發(fā)起人應(yīng)促使該公用事業(yè)單位與項目主辦人簽訂長期的購買服務(wù)協(xié)議，如發(fā)電廠項目。該協(xié)議及特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)要求公用事業(yè)單位購買服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量、價格等，如果公用事業(yè)單位未能按原定數(shù)量、質(zhì)量或價格購買服務(wù)，項目發(fā)起人應(yīng)給予項目主辦人相應(yīng)的補償。

2.2律師應(yīng)提示項目主辦人，如果項目主辦人直接將其服務(wù)出售給社會公眾或企業(yè)時，應(yīng)按項目設(shè)計的消費量或需求量為標(biāo)準(zhǔn)，如果公眾或企業(yè)對所提供服務(wù)的需要低于項目設(shè)計的最低限度時，項目發(fā)起人應(yīng)給予相應(yīng)的補償，如高速公路項目和污水處理項目。

2.3律師應(yīng)提示項目主辦人，在特許經(jīng)營協(xié)議中要求項目發(fā)起人在特許期內(nèi)，在項目所在的同一地區(qū)內(nèi)不再批準(zhǔn)新建同類項目與其競爭。

3、違約責(zé)任

3.1律師應(yīng)提示項目主辦人，如果項目發(fā)起人或其下屬公共事業(yè)單位未能按約定購買服務(wù)，或者項目發(fā)起人在公眾或企業(yè)對所提供服務(wù)的需要量低于項目設(shè)計的最低限度時未能按約提供補償?shù)?，項目發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

3.2律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，如果項目主辦人提供的服務(wù)不符合特許經(jīng)營協(xié)議約定的標(biāo)準(zhǔn)時，可以要求項目主辦人向項目發(fā)起人支付違約金。

第五節(jié) 項目設(shè)施的移交

項目設(shè)施的移交通常在以下幾種情形下發(fā)生：（1）不可抗力導(dǎo)致提前終止合同；

（2）項目發(fā)起人依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議提前終止合同；（3）項目主辦人依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議提前終止合同；（4）特許經(jīng)營協(xié)議期滿。

在此僅述及特許經(jīng)營協(xié)議期滿時的移交，特許經(jīng)營協(xié)議提前終止時的移交可參照下列內(nèi)容。

1、移交委員會

律師應(yīng)注意在協(xié)議中約定，項目設(shè)施移交時 “移交委員會”的設(shè)置安排?！耙平晃瘑T會”應(yīng)該有項目主辦人代表和項目發(fā)起人代表共同組成（建議附有詳細(xì)的移交代表名單）。

2、移交范圍

2.1 律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，項目設(shè)施的移交范圍既應(yīng)該包括土地使用權(quán)、廠房、設(shè)備設(shè)施、備品備件和原材料等“硬件”，還應(yīng)該包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)訣竅、合同、資料、圖紙、檔案等“軟件”。

2.2 律師應(yīng)特別提示作為委托人的項目發(fā)起人在協(xié)議中約定，在項目設(shè)施移交時，項目主辦人有義務(wù)解除和清償任何種類和性質(zhì)的債務(wù)、留置權(quán)、動產(chǎn)抵押或質(zhì)押、不動產(chǎn)抵押等擔(dān)保物權(quán)。

2.3 律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，在移交上述資料、檔案時，應(yīng)特別注意移交設(shè)計圖紙、運營手冊、運營記錄以及與項目運營緊密相關(guān)的其他技術(shù)資料，以使項目發(fā)起人直接或通過其指定人盡快接手項目設(shè)施的運營。

3、移交驗收（標(biāo)準(zhǔn)、程序、證書）

3.1 律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，對于項目設(shè)施的移交，應(yīng)辦理移交驗收。

3.2 律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，對于移交過程中發(fā)現(xiàn)的瑕疵等問題，項目主辦人應(yīng)進(jìn)行限時整改或補救。

3.3 律師應(yīng)提示委托人（尤其是項目主辦人）在協(xié)議中約定，移交驗收辦理完畢，項目發(fā)起人方有義務(wù)給項目主辦人出具《移交驗收證書》，以證明項目發(fā)起人對接收的項目設(shè)施已經(jīng)驗收并交接完畢。

4、最后恢復(fù)性大修和性能測試

律師應(yīng)提示委托人、尤其是項目發(fā)起人，在協(xié)議中約定在移交日之前的一定期限內(nèi)，項目主辦人有義務(wù)根據(jù)運行規(guī)程和設(shè)備維護(hù)規(guī)程，對項目設(shè)施進(jìn)行一次恢復(fù)性大修和性能測試。

5、備品備件

律師應(yīng)提示委托人（尤其是項目發(fā)起人）在協(xié)議中約定，項目主辦人應(yīng)向項目發(fā)起人提供自移交日后一定期間項目正常運營所需要的備品備件，并提供該等備品備件的供應(yīng)商清單。

6、保證期（移交后的質(zhì)量保證義務(wù)）

6.1 律師應(yīng)提示委托人（尤其是項目發(fā)起人）在協(xié)議中約定，在項目移交后的合理期間內(nèi)，項目主辦人對項目設(shè)施應(yīng)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任，一旦出現(xiàn)缺陷或損壞（不可抗力、項目發(fā)起人責(zé)任、第三人責(zé)任除外），項目主辦人應(yīng)免費進(jìn)行維修。

6.2 對于上述質(zhì)保責(zé)任，律師應(yīng)提示委托人（尤其是項目發(fā)起人）在協(xié)議中約定，項目主辦人應(yīng)開具維護(hù)保函。

7、承包商保證的轉(zhuǎn)讓

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，在項目設(shè)施移交時，項目主辦人應(yīng)將所有承包商和供應(yīng)商尚未期滿的擔(dān)保（包括保證）和所有保險單轉(zhuǎn)讓給項目發(fā)起人。

8、移交效力

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，自移交日起，除質(zhì)保義務(wù)外，項目主辦人在特許經(jīng)營協(xié)議項下的權(quán)利和義務(wù)即告終止，項目發(fā)起人應(yīng)接管項目設(shè)施的運營，以及因特許經(jīng)營協(xié)議而產(chǎn)生的于特許經(jīng)營協(xié)議終止后仍有效的任何其他權(quán)利和義務(wù)。

9、維護(hù)保函的解除

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，在質(zhì)保期到期后的合理期限內(nèi)，項目發(fā)起人應(yīng)解除所有或?qū)脮r尚未兌取完的維護(hù)保函的余額。

10、風(fēng)險轉(zhuǎn)移

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，項目主辦人應(yīng)承擔(dān)移交日前項目的全部或部分損失或損壞的風(fēng)險，而從移交日起，項目的風(fēng)險應(yīng)由項目發(fā)起人承擔(dān)。

11、部分合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，項目設(shè)施移交后，除非項目發(fā)起人要求項目主辦人取消其簽訂的、于移交日后仍有效的運營維護(hù)合同、設(shè)備采購合同、供貨合同和所有其他合同，并要求項目主辦人承擔(dān)為此所發(fā)生的費用外，部分尚未履行完畢的合同（如設(shè)備、備品備件的采購合同、維護(hù)合同等）之權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由項目發(fā)起人繼續(xù)履行。

12、員工聘用合同的終止或重簽 12.1 律師應(yīng)提示委托人，尤其是項目發(fā)起人，在協(xié)議中約定，在特許經(jīng)營協(xié)議期滿前的合理期限內(nèi)，項目主辦人應(yīng)向項目發(fā)起人提交一份項目公司的全部雇員名單，并說明在移交日后可供項目發(fā)起人雇用的人員詳細(xì)清單；

12.2 律師應(yīng)提示作為委托人的項目發(fā)起人在協(xié)議中約定，項目發(fā)起人擁有獨立的自主權(quán)來選擇在移交日后其愿意雇用的人員，但無義務(wù)雇用全部或任何項目公司所雇用的人員。對于項目發(fā)起人未選擇的雇員，律師應(yīng)提示委托人，盡快安排簽訂雇用終止協(xié)議，并進(jìn)行妥善安置。

第六節(jié) 特許經(jīng)營協(xié)議的提前終止、變更和轉(zhuǎn)讓

1、終止

特許經(jīng)營協(xié)議的終止主要包括以下情形：特許經(jīng)營協(xié)議因期限屆滿而終止，因不可抗力事實的發(fā)生而提前終止，項目主辦人依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議約定而提前終止，以及項目發(fā)起人依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議約定、政策法律變化以及公共利益的需要等原因而提前終止。在此僅討論特許經(jīng)營協(xié)議提前終止情形。

1.1 項目發(fā)起人的終止

1.1.1 項目發(fā)起人監(jiān)管、介入、終止的情形：（1）基于公共秩序維護(hù)和公共利益保障的需要；（2）發(fā)生不可抗力事實；

（3）特許經(jīng)營協(xié)議約定的項目主辦人違約情形；（4）政策變化和公共利益要求提前終止特許經(jīng)營協(xié)議；

項目發(fā)起人有權(quán)根據(jù)上述情況對項目實施臨時接管，以保證項目進(jìn)行或運營的穩(wěn)定性、連續(xù)性。

1.1.2 在此過程中，律師應(yīng)提示作為委托人的項目發(fā)起人： 上述事實的發(fā)生，應(yīng)構(gòu)成對特許經(jīng)營協(xié)議的繼續(xù)正常履行不能、重大或?qū)嵸|(zhì)性違反協(xié)議、或者公共利益保護(hù)的必要，終止特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)遵循法律規(guī)定或協(xié)議約定，避免因違法終止特許經(jīng)營協(xié)議而給項目主辦人造成不必要的損失。

1.2 項目主辦人的終止

律師應(yīng)提示作為委托人的項目主辦人：只有發(fā)生以下情形時，才能提前終止特許經(jīng)營協(xié)議：

（1）不可抗力事實致使特許經(jīng)營協(xié)議無法正常繼續(xù)履行；

（2）項目發(fā)起人不履行特許經(jīng)營協(xié)議約定的主要義務(wù)且該不履行、不可糾正或雖可糾正但在合理期間內(nèi)未予糾正時，方可提前通知項目發(fā)起人終止特許經(jīng)營協(xié)議。并且，未經(jīng)書面通知或項目發(fā)起人批準(zhǔn)，項目主辦人不得擅自提前終止特許經(jīng)營協(xié)議。

1.3 終止意向通知和終止通知

1.3.1律師應(yīng)提示委托人，當(dāng)出現(xiàn)協(xié)議約定的提前終止情形、不可抗力事實以及其他可能導(dǎo)致特許經(jīng)營協(xié)議提前終止的情形時，應(yīng)當(dāng)：

（1）及時向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出終止意向書，并在終止意向書中詳細(xì)闡明擬終止特許經(jīng)營協(xié)議的具體事由以及合理的協(xié)商期；

（2）應(yīng)書面通知相關(guān)當(dāng)事人（如貸款人、保險商等）。

1.3.2律師應(yīng)提示委托人：

（1）當(dāng)終止意向書約定的協(xié)商期滿，雙方未另行協(xié)商達(dá)成一致或終止意向書所述事實未得到補救時，方可向?qū)Ψ桨l(fā)出終止通知；（2）終止通知一經(jīng)發(fā)出，特許經(jīng)營協(xié)議即行終止。

此外，律師還應(yīng)提示委托人明確項目移交日期，并將終止通知送達(dá)特許經(jīng)營關(guān)系中的相關(guān)當(dāng)事人，以避免相關(guān)當(dāng)事人不必要的損失。

1.4 終止的一般后果 特許經(jīng)營協(xié)議提前終止后，特許經(jīng)營協(xié)議項下的權(quán)利義務(wù)即告終止，項目主辦人在項目項下的相關(guān)權(quán)益應(yīng)轉(zhuǎn)歸項目發(fā)起人所有。律師應(yīng)提示作為委托人的項目主辦人，在依據(jù)項目發(fā)起人規(guī)定或協(xié)議及其他協(xié)議約定移交項目前，應(yīng)繼續(xù)履行其職責(zé)，維持項目的正常運營；同時，律師應(yīng)提示委托人，特許經(jīng)營協(xié)議的終止，不影響特許經(jīng)營協(xié)議中爭議解決條款以及其他在協(xié)議終止后仍然有效的條款的效力。

1.5 終止后的補償

特許經(jīng)營協(xié)議終止后，項目發(fā)起人收回項目設(shè)施并給予項目主辦人一定的補償，具體補償數(shù)額依特許經(jīng)營協(xié)議約定，并視不同的終止原因而加以確定。

1.5.1當(dāng)特許經(jīng)營協(xié)議因不可抗力事實發(fā)生而終止時，律師應(yīng)提示作為委托人的項目發(fā)起人，應(yīng)從給予項目主辦人的相應(yīng)補償金額中，扣除項目主辦人因不可抗力事實而獲得的保險賠款，以及因項目主辦人投保不足而導(dǎo)致的獲賠差額部分（如有）。

1.5.2當(dāng)特許經(jīng)營協(xié)議因政策法律變化或公共利益維護(hù)需要而提前終止時，律師應(yīng)提示作為委托人的項目主辦人，項目發(fā)起人給予項目主辦人的補償中應(yīng)包括項目主辦人資金投入的未回收部分（即合理預(yù)期收益），以及項目主辦人隨同項目設(shè)施向項目發(fā)起人移交的項目設(shè)施運營維護(hù)所需動產(chǎn)的合理評估值。

1.5.3當(dāng)特許經(jīng)營協(xié)議因項目發(fā)起人原因而提前終止時，律師應(yīng)提示作為委托人的項目發(fā)起人，給予項目主辦人以充分的補償，同時應(yīng)考慮因項目發(fā)起人違約給項目主辦人帶來的再投資風(fēng)險。

1.5.4當(dāng)特許經(jīng)營協(xié)議因項目主辦人原因而提前終止時，律師應(yīng)提示作為委托人的項目發(fā)起人，可依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議要求項目主辦人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

1.6 終止后的移交

特許經(jīng)營協(xié)議提前終止情形下，雙方應(yīng)區(qū)分項目發(fā)起人或項目主辦人違約、項目發(fā)起人行為以及不可抗力等不同情況協(xié)商解決項目的移交問題。項目的移交包括項目設(shè)施所有權(quán)及相關(guān)權(quán)益的移交，還包括無形權(quán)益和技術(shù)（包括資料）、相關(guān)債權(quán)債務(wù)（如終止日前有效簽署并于移交日前正常履行的設(shè)備采購、維護(hù)協(xié)議等）等的移交。

在此過程中，律師應(yīng)提示作為委托人的項目發(fā)起人，特許經(jīng)營協(xié)議終止后、移交之前應(yīng)對項目主辦人進(jìn)行檢查監(jiān)督，確保項目設(shè)施各方面的運行狀態(tài)良好，項目上不存在任何應(yīng)由項目主辦人承擔(dān)的債務(wù)、抵押、質(zhì)押、留置、擔(dān)保物權(quán)，以及項目建設(shè)、運營和維護(hù)所產(chǎn)生的、由項目主辦人引起的任何性質(zhì)的請求權(quán)，以保證項目于移交后能良好運行。

2、項目發(fā)起人的變更

2.1 律師應(yīng)明確提示項目主辦人，項目發(fā)起人機(jī)關(guān)在轉(zhuǎn)讓其在本協(xié)議項下的全部或任何部分權(quán)利或義務(wù)時，應(yīng)經(jīng)項目主辦人的事先書面同意。

2.2 在一定情況下，如項目發(fā)起人機(jī)關(guān)發(fā)生調(diào)整時，律師應(yīng)明確提示委托方（尤其是項目主辦人），應(yīng)對調(diào)整后的項目發(fā)起人機(jī)關(guān)或其他單位在財務(wù)能力、承擔(dān)責(zé)任的能力等方面作資格要求，以更好地保護(hù)項目主辦人利益。

3、項目主辦人的轉(zhuǎn)讓

3.1 律師應(yīng)明確提示委托人（尤其是項目發(fā)起人），項目主辦人要轉(zhuǎn)讓其在本協(xié)議項下的權(quán)利或義務(wù)的，須經(jīng)項目發(fā)起人機(jī)關(guān)的事先書面同意。

3.2 律師應(yīng)提示委托人（尤其是項目發(fā)起人），未經(jīng)項目發(fā)起人書面同意，項目主辦人不得轉(zhuǎn)讓其用于項目的土地使用權(quán)、項目設(shè)施或任何其他重要財產(chǎn)。

3.3 出于項目建設(shè)融資的需要，律師應(yīng)提示委托人，項目主辦人在經(jīng)項目發(fā)起人事先書面同意后，可以在土地使用權(quán)、項目設(shè)施上為貸款人的利益設(shè)定抵押。為保證項目的順利運營，律師應(yīng)特別提示，抵押時不能分割抵押或部分抵押，并且抵押權(quán)人在行使抵押權(quán)時，不能移動、拆除、關(guān)閉項目設(shè)施或其任何部分，也不能影響項目的正常運營。

3.4 律師還應(yīng)特別提示作為委托人的項目發(fā)起人，在項目公司償還建設(shè)期貸款后，項目主辦人不得將土地使用權(quán)、項目設(shè)施或其他重要資產(chǎn)用于抵押或擔(dān)保，以保證項目的運營安全。

3.5 律師應(yīng)明確提示委托人（尤其是項目發(fā)起人），在一定期限內(nèi)，未經(jīng)項目發(fā)起人的事先書面同意，項目主辦人不能轉(zhuǎn)讓項目公司的股權(quán)，以保證項目的正常運營。

3.6 項目公司的股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，為保護(hù)委托人（尤其是項目發(fā)起人）的利益，律師應(yīng)提示委托人，受讓股東財務(wù)狀況應(yīng)相當(dāng)或優(yōu)于項目公司股東在生效日期時的狀況。律師應(yīng)提示委托人，要求受讓股東出具書面聲明，表明其已完全理解特許經(jīng)營協(xié)議全部條款規(guī)定的內(nèi)容，并要求轉(zhuǎn)讓后的控股股東應(yīng)當(dāng)具備運營類似項目的經(jīng)驗。

第五章 特許經(jīng)營投資建設(shè)與運營過程中的法律服務(wù)

第一節(jié) 項目公司的設(shè)立及項目發(fā)起人的監(jiān)督

1、項目公司的設(shè)立

項目主辦人在簽署特許經(jīng)營協(xié)議后，首先應(yīng)成立項目公司，以作為特許經(jīng)營協(xié)議的實際履行主體。項目公司一般為有限責(zé)任公司，其設(shè)立程序與普通有限責(zé)任公司設(shè)立程序相同。

2、項目發(fā)起人對項目公司的監(jiān)督

項目發(fā)起人對項目公司可采取的監(jiān)督措施有：（1）要求項目公司必須設(shè)立在特許經(jīng)營項目所在地；

（2）項目主辦人應(yīng)在項目公司占全部股份或至少處于控股地位；（3）未經(jīng)項目發(fā)起人同意，項目公司不得進(jìn)行股東變更；（4）未經(jīng)項目發(fā)起人同意，項目公司不得擅自處分自身資產(chǎn)，包括但不限于抵押、質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓、出租、出借等；

（5）未經(jīng)項目發(fā)起人同意，項目公司不得提前終止經(jīng)營期限等。

第二節(jié) 建設(shè)工程招標(biāo)及項目發(fā)起人的監(jiān)督

1、建設(shè)工程招標(biāo)

此處的建設(shè)工程招標(biāo)主要是指項目公司為完成特許經(jīng)營項目土建、安裝等建設(shè)工程而進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)活動。律師在承辦該節(jié)業(yè)務(wù)時，可參考上海市律師協(xié)會發(fā)布的《律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引（2004）》。

2、項目發(fā)起人的監(jiān)督

項目發(fā)起人在建設(shè)期對特許經(jīng)營項目的監(jiān)督主要體現(xiàn)在以下幾方面：

（1）在特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)規(guī)定特許經(jīng)營項目的施工進(jìn)度計劃和完工日期以及項目公司逾期完工的違約條款；

（2）要求項目公司在建設(shè)期內(nèi)向項目發(fā)起人提供一定金額的履約保函；（3）項目發(fā)起人及其代理人或代表有權(quán)在建設(shè)期內(nèi)進(jìn)入施工現(xiàn)場，監(jiān)督檢查建設(shè)情況；

（4）項目發(fā)起人有權(quán)拒收不符合要求的工程、材料或設(shè)備，并要求項目公司修理或更換；

（5）項目發(fā)起人及其代理人或代表有權(quán)參加特許經(jīng)營項目竣工驗收；（6）項目發(fā)起人及其代理人或代表有權(quán)參加特許經(jīng)營項目初步性能測試；（7）項目發(fā)起人及其代理人或代表有權(quán)參加特許經(jīng)營項目完工驗收，并決定向項目公司頒發(fā)完工證書。

第三節(jié) 設(shè)備及服務(wù)采購招標(biāo)及項目發(fā)起人的監(jiān)督

1、設(shè)備及服務(wù)采購招標(biāo) 1.1 采購方式包括直接采購、詢價采購和招標(biāo)采購等。

1.2 直接采購、詢價采購比較簡單，一般適用于采購數(shù)量較少、采購金額較低以及比較次要的采購項目。

1.3 招標(biāo)采購一般適用于采購量大、采購金額較高或法律、法規(guī)規(guī)定必須招標(biāo)采購的采購項目。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，以下項目必須采用招標(biāo)采購：（1）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公用安全的項目；（2）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（3）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的設(shè)備、材料等的采購，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：

1.4 依據(jù)國家計委《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，以下項目必須招標(biāo)：

（1）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；

（2）重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；（3）勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；（4）單項合同估算價低于上述（1）-（3）項規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

1.5 市政公用設(shè)施項目中所需的重要設(shè)備、材料以及勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)，均需通過公開的招標(biāo)投標(biāo)程序來采購獲得。

1.6 如果在特許經(jīng)營項目中通過世界銀行貸款，項目公司在采購時還應(yīng)遵循世界銀行的采購規(guī)則。

2、項目發(fā)起人的監(jiān)督

項目發(fā)起人對設(shè)備及服務(wù)采購的監(jiān)督主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（1）在特許經(jīng)營協(xié)議中規(guī)定項目所需的主要設(shè)備及材料清單，包括品牌以及質(zhì)量等級等；

（2）項目發(fā)起人及其代理人或代表有權(quán)進(jìn)入施工現(xiàn)場，檢查監(jiān)督設(shè)備、材料使用情況；

（3）項目發(fā)起人有權(quán)拒收不符合要求的設(shè)備、材料，并要求項目公司更換；（4）項目公司應(yīng)將項目初步設(shè)計報項目發(fā)起人，經(jīng)項目發(fā)起人同意后，按初步設(shè)計完成施工設(shè)計并進(jìn)行施工，項目公司更改初步設(shè)計的，應(yīng)經(jīng)項目發(fā)起人同意；（5）在有的情況下，項目發(fā)起人還可能要求項目公司選擇的監(jiān)理單位應(yīng)經(jīng)項目發(fā)起人同意；等等。

第四節(jié) 工程竣工驗收和完工驗收

1、工程竣工驗收

2.1 建設(shè)單位（項目公司）在收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織施工單位、設(shè)計單位、工程監(jiān)理單位、政府質(zhì)量監(jiān)督部門、項目發(fā)起人等進(jìn)行竣工驗收。2.2 建設(shè)工程經(jīng)驗收合格后，方可交付使用。

2、完工驗收

2.1 完工驗收是指項目發(fā)起人按照特許經(jīng)營協(xié)議的要求，對已完成竣工驗收的特許經(jīng)營項目進(jìn)行的驗收。驗收合格的，項目發(fā)起人向項目公司頒發(fā)完工證書。2.2 完工證書的頒發(fā)，標(biāo)志著項目建設(shè)期結(jié)束，項目正式進(jìn)入商業(yè)運營期。

第五節(jié) 運營期間項目公司職責(zé)及項目發(fā)起人的監(jiān)督

1、運營期間項目公司職責(zé)

（1）按照特許經(jīng)營協(xié)議的約定提供相應(yīng)服務(wù)；（2）對特許經(jīng)營項目設(shè)施、設(shè)備負(fù)有維護(hù)、維修義務(wù)；（3）遵守行業(yè)法律、法規(guī)。

2、項目發(fā)起人的監(jiān)督 2.1 項目發(fā)起人的監(jiān)督體現(xiàn)在兩方面：一是項目發(fā)起人作為行業(yè)主管部門依據(jù)職權(quán)對項目公司的監(jiān)督；二是項目發(fā)起人作為特許經(jīng)營協(xié)議的一方依據(jù)協(xié)議對項目公司的監(jiān)督。

2.2 作為特許經(jīng)營協(xié)議的一方依據(jù)協(xié)議對項目公司的監(jiān)督主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（1）項目發(fā)起人對于計量的監(jiān)督；

（2）項目發(fā)起人對于維護(hù)、大修計劃的監(jiān)督，包括但不限于要求項目公司提供一定金額的維護(hù)保函；

（3）項目發(fā)起人對于項目公司暫停、緊急停止提供服務(wù)的監(jiān)督；（4）項目發(fā)起人對于項目公司提供服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督；

（5）項目發(fā)起人對于項目公司違反運營職責(zé)行為的違約規(guī)定。

第六節(jié) 運營管理的方式及項目發(fā)起人的監(jiān)督

1、運營管理的方式

（1）項目公司自行負(fù)責(zé)運營管理；

（2）項目公司的股東負(fù)責(zé)運營管理（參見本指引第四章）；

（3）項目公司委托專業(yè)運營公司代為運營管理。如果運營公司沒有履行運營義務(wù)，導(dǎo)致項目公司在特許經(jīng)營協(xié)議項下違約的，由項目公司承擔(dān)違約責(zé)任。運營公司僅依據(jù)委托運營合同向項目公司承擔(dān)違約責(zé)任。

2、項目發(fā)起人的監(jiān)督

2.1 運營管理方式應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營協(xié)議中明確約定；

2.2 如果項目公司委托專業(yè)運營公司運營管理，則應(yīng)經(jīng)項目發(fā)起人事先書面同意，并將委托運營管理合同報項目發(fā)起人批準(zhǔn)或備案；同時，項目發(fā)起人應(yīng)對專業(yè)運營公司的資質(zhì)、規(guī)模、技術(shù)能力等各方面進(jìn)行審查。

第六章 項目移交階段法律服務(wù)

第一節(jié) 項目移交委員會

1.1 項目移交委員會的組建

1.1.1律師應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人之間的協(xié)議或者合同的約定，或者根據(jù)執(zhí)業(yè)經(jīng)驗向委托人建議在項目移交開始前的適當(dāng)時間，由當(dāng)事人各方組建項目移交委員會或者類似聯(lián)合工作機(jī)構(gòu)。

1.1.2依照當(dāng)事人之間約定的程序和方式，律師可以為當(dāng)事人各方組建項目移交委員會的程序合法性和合約性提供律師見證，或者受托為委托人代理出席項目移交委員會組建會議。

1.1.3在當(dāng)事人之間無約定或者約定不明的情況下，律師可以參照公司法有關(guān)董事會或者監(jiān)事會的成立方式提出項目移交委員會組建的建議方案。

1.2 項目移交委員會的議事程序和規(guī)則

1.2.1依照當(dāng)事人之間約定的程序和方式，律師可以為項目移交委員會的議事程序和規(guī)則的合法性和合約性提供律師見證，或者受托為委托人代理出席項目移交委員會會議。

1.2.2在當(dāng)事人之間無約定或者約定不明的情況下，律師可以參照公司法有關(guān)董事會或者監(jiān)事會的議事程序和規(guī)則提出項目移交委員會的議事程序和規(guī)則的建議方案。

1.3項目移交委員會的職責(zé)

1.3.1項目移交委員會的職責(zé)一般包括：

（1）確定最后恢復(fù)性大修的程序、方法和具體要求；（2）確定性能測試的程序、方法和具體要求；（3）確定設(shè)施移交的程序、方法和具體要求；（4）確定設(shè)施、設(shè)備、物品、文件、技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)、人員移交的詳細(xì)清單；（5）參加并監(jiān)督項目移交的全部過程；

（6）對項目移交過程中可能出現(xiàn)的爭議事項作出初步裁決；（7）當(dāng)事人約定的賦予項目移交委員會的其他職責(zé)。

1.3.2應(yīng)委托人的要求，律師可以對項目移交委員會履行職責(zé)的程序、方法的合法性、合約性提供法律意見和建議。

第二節(jié) 項目移交條件審查

2.1項目移交的一般前提條件

應(yīng)委托人的要求，律師應(yīng)當(dāng)對項目移交的前提條件是否滿足進(jìn)行法律審查。項目移交的前提條件一般包括：

（1）項目設(shè)施的最后恢復(fù)性大修已經(jīng)完成；

（2）項目設(shè)施的性能測試已經(jīng)完成并符合規(guī)定的測試標(biāo)準(zhǔn)；（3）項目主要設(shè)施的已使用年限不高于事先約定的年限；

（4）備品備件和其他易損易耗物品的儲備數(shù)量、質(zhì)量滿足屆時的相關(guān)技術(shù)規(guī)范要求和事先約定；

（5）所有建筑物、構(gòu)筑物無結(jié)構(gòu)損壞和可能影響項目后續(xù)正常運行的其他缺陷；（6）所有項目設(shè)施、設(shè)備滿足安全生產(chǎn)要求，所有設(shè)備工況良好，滿足性能和工藝要求；

（7）項目運營商（移交人）已經(jīng)向項目接收人提交了缺陷責(zé)任期維護(hù)保函；（8）項目接收人的相關(guān)人員經(jīng)移交人培訓(xùn)合格，能夠勝任項目移交后的項目設(shè)施運營和維護(hù)工作；

（9）當(dāng)事人各方約定的其他前置性條件已經(jīng)滿足。

2.2項目移交條件未全部滿足時的變通方案審查 在項目移交條件不能全部滿足的情形下，對于當(dāng)事人提出的變通方案，律師應(yīng)當(dāng)至少從以下方面協(xié)助當(dāng)事人審查其可行性：

（1）變通方案的實施應(yīng)能確保項目設(shè)施在移交日后至保證期屆滿的期間內(nèi)不間斷地、安全地、滿足性能和工藝要求的正常運營；

（2）在滿足前述第（1）項的前提下，變通方案的實施是否將導(dǎo)致移交日后項目設(shè)施運營成本或者其他財務(wù)風(fēng)險的增加；

（3）在滿足前述第（1）項的前提下，變通方案的實施是否將導(dǎo)致移交日后項目設(shè)施運營技術(shù)風(fēng)險的增加；

（4）在滿足前述第（1）項的前提下，變通方案的實施是否將導(dǎo)致項目運營的民事法律風(fēng)險（如對于某些合同的違約或者不能適當(dāng)履行的風(fēng)險、對他人可能的侵權(quán)風(fēng)險、被他人侵權(quán)的風(fēng)險、法律變更的風(fēng)險）增大；

（5）在滿足前述第（1）項的前提下，變通方案的實施是否將導(dǎo)致項目運營的行政法律責(zé)任風(fēng)險（如對于某些行政法律規(guī)章的不能完全遵守的風(fēng)險）增大；（6）在滿足前述第（1）項的前提下，變通方案的實施是否將導(dǎo)致項目運營的其他法律責(zé)任風(fēng)險增大。

第三節(jié) 項目移交內(nèi)容

3.1移交范圍

3.1.1律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助當(dāng)事人審查下列項目移交范圍的確定依據(jù):（1)項目發(fā)起人與項目主辦人或項目公司簽訂的項目特許經(jīng)營協(xié)議；（2)項目發(fā)起人與項目主辦人或項目公司簽訂的服務(wù)協(xié)議(如有)；（3)移交委員會確定的移交清單；

（4)項目發(fā)起人與項目主辦人或項目公司達(dá)成的涉及項目移交范圍的其他協(xié)議。

3.1.2律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助當(dāng)事人審查上述項目移交范圍的確定依據(jù)之間是否存在矛盾。如果存在矛盾，應(yīng)當(dāng)協(xié)助當(dāng)事人判斷合理合法的文件解釋順序。

3.1.3 律師如參與協(xié)助委托人確定移交清單或者具體移交內(nèi)容，則至少應(yīng)考慮如下方面:

（1)擬確定的移交清單或者具體移交內(nèi)容是否超出了既有的約定；

（2）擬確定的移交清單或者具體移交內(nèi)容中超出既有約定的新增移交項目是否為移交后的項目正常運營所必須；

（3）擬確定的移交清單或者具體移交內(nèi)容中超出既有約定的新增移交項目是否可能明顯增加委托人的： a)費用開支；

b)準(zhǔn)備這些移交事項的時間； c)技術(shù)責(zé)任； d)法律責(zé)任； e)其他風(fēng)險。

3.2最后恢復(fù)性大修

3.2.1律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人查驗最后恢復(fù)性大修是否已經(jīng)按照合同約定完成。3.2.2在最后恢復(fù)性大修未能按照合同約定完成或在性能測試不能完全符合約定的情形下，律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人在移交程序正式開始之前按照合同約定確定對于最后恢復(fù)性大修未完成的變通處理辦法。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應(yīng)當(dāng)按照確保項目移交后能夠在合理的項目設(shè)施的剩余工作壽命時間內(nèi)正常運營的原則協(xié)商變通處理辦法并達(dá)成一致，否則項目移交將無法順利進(jìn)行。對于最后恢復(fù)性大修未完成的變通處理辦法通常有：

（1）由于項目發(fā)起人原因?qū)е麓笮尬赐瓿傻?，項目發(fā)起人豁免大修義務(wù)人的繼續(xù)完成大修的義務(wù)；

（2）由于項目發(fā)起人原因?qū)е麓笮尬赐瓿傻?，項目發(fā)起人同意延長大修義務(wù)人的繼續(xù)完成大修義務(wù)的時間；

（3）由于大修義務(wù)人原因?qū)е麓笮尬赐瓿傻?，項目發(fā)起人在同意大修義務(wù)人給予經(jīng)濟(jì)補償?shù)那疤嵯聹p免大修義務(wù)人繼續(xù)完成大修的義務(wù)；

（4）由于大修義務(wù)人原因?qū)е麓笮尬赐瓿傻?，項目發(fā)起人在同意大修義務(wù)人給予經(jīng)濟(jì)補償?shù)那疤嵯峦庋娱L大修義務(wù)人的繼續(xù)完成大修義務(wù)的時間；（5）由于不可抗力或者不能歸責(zé)于雙方中的任一方的其他原因?qū)е麓笮尬赐瓿傻?，項目發(fā)起人與大修義務(wù)人達(dá)成的其他變通處理辦法。

3.3零配件

3.3.1律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人查驗項目主辦人或項目公司是否已經(jīng)按照合同約定備齊符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量充足的零配件。

3.3.2在零配件儲備不能完全符合約定的情形下，律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人按照合同約定消除不符合約定的情形。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應(yīng)當(dāng)按照確保項目移交后能夠在約定的后續(xù)工作時間內(nèi)正常運營的原則協(xié)商變通處理辦法并達(dá)成一致。對于零配件儲備不能完全符合約定的變通處理辦法參照最后恢復(fù)性大修未完成的變通處理辦法。

3.4保證期（質(zhì)量缺陷責(zé)任期）

3.4.1項目主辦人或項目公司移交項目時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定向項目發(fā)起人提供一定期限的項目質(zhì)量保證。項目質(zhì)量保證內(nèi)容除合同另有約定外，一般包括：（1）項目建筑物、構(gòu)筑物的質(zhì)量保證；（2）項目設(shè)施、設(shè)備的質(zhì)量保證；

（3）合同約定的項目運營一定期限內(nèi)所需備品備件的質(zhì)量保證；（4）因項目運營所提供的產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量保證；

（5）為了確保移交后在保證期內(nèi)項目運營能夠安全、連續(xù)、符合約定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的其他質(zhì)量保證內(nèi)容。

3.4.2項目在移交后的保證期和保證范圍內(nèi)發(fā)生不屬于項目發(fā)起人或其指定的后續(xù)運營商過錯情形的、項目不能安全、連續(xù)或符合約定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)運營的情形的，移交前的項目主辦人或項目公司應(yīng)當(dāng)在接到項目發(fā)起人相應(yīng)通知后的規(guī)定時限內(nèi)履行修復(fù)、更換等質(zhì)量保證義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.4.3項目主辦人或項目公司未及時履行質(zhì)量保證義務(wù)的，項目發(fā)起人有權(quán)依照合同約定或者為了盡可能減少項目運營損失，而另行委托他人完成質(zhì)量保修工作，相關(guān)費用從項目主辦人或項目公司提供的維護(hù)保函中扣除，或者向項目主辦人或項目公司另行追索。3.4.4律師可建議當(dāng)事人就項目質(zhì)量保證事項投保責(zé)任險，責(zé)任保險合同中應(yīng)當(dāng)明確投保人為項目主辦人或項目公司，項目發(fā)起人為第一被保險人，項目主辦人或項目公司為第二被保險人；保險責(zé)任應(yīng)當(dāng)包括合同約定的全部保證內(nèi)容。

3.5技術(shù)許可、轉(zhuǎn)讓、移交及培訓(xùn)

3.5.1律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人注意，項目主辦人或項目公司移交項目時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同約定或者根據(jù)合同目的向項目發(fā)起人轉(zhuǎn)讓或者許可那些為確保移交后項目能夠安全、連續(xù)、符合約定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)運營所必須的運營使用技術(shù)。

3.5.2如果項目主辦人或項目公司對其中的某些技術(shù)沒有所有權(quán)而只有被合法許可的使用權(quán)，則項目主辦人或項目公司有義務(wù)確保項目發(fā)起人能夠從該等技術(shù)的合法許可人處獲得同樣的許可，以確保在移交后的項目運營中能夠合法使用該等技術(shù)，并且這樣的許可應(yīng)當(dāng)不需要項目發(fā)起人另行支付許可費，除非在本章第3.1.1款項目移交范圍的確定依據(jù)中項目發(fā)起人已經(jīng)同意另行支付許可費。

3.5.3如果項目主辦人或項目公司對其中的某些技術(shù)具有合法所有權(quán)，則項目主辦人或項目公司應(yīng)當(dāng)將該等技術(shù)轉(zhuǎn)讓給項目發(fā)起人，或者至少有義務(wù)確保項目發(fā)起人能夠免費獲得對該等技術(shù)在本項目運營中的合法使用權(quán)。

3.5.4除合同另有約定外，律師應(yīng)當(dāng)提醒和協(xié)助當(dāng)事人核查技術(shù)移交的內(nèi)容一般包括：

（1）所有有關(guān)該技術(shù)的說明文件、操作文件、技術(shù)原理參數(shù)資料、計算機(jī)程序（源程序或者至少是執(zhí)行程序）；

（2）所有有效實現(xiàn)該技術(shù)所必須的輔助材料、工具、指令、密碼；（3）所有保持該技術(shù)持續(xù)有效所必須的調(diào)試、檢測、修復(fù)、替換方法及其輔助材料、工具、指令、密碼；

（4）載明所有被移交資料知識產(chǎn)權(quán)歸屬的權(quán)利證明文件、技術(shù)許可合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同；

（5）確保項目發(fā)起人或者其指定的項目接收方的足夠數(shù)量的技術(shù)操作人員能夠熟練使用該技術(shù)的培訓(xùn)資料；

（6）對項目發(fā)起人或其指定的項目接收方有足夠數(shù)量的技術(shù)操作人員的技術(shù)培訓(xùn)已經(jīng)完成，并經(jīng)項目主辦人或項目公司確認(rèn)已經(jīng)培訓(xùn)合格。本項培訓(xùn)可以結(jié)合移交日前一定期限內(nèi)項目發(fā)起人指派人員與項目主辦人或項目公司人員共同參加項目運營工作一并完成。

3.6合同轉(zhuǎn)讓

3.6.1根據(jù)本章第3.1.1款“項目移交范圍的確定依據(jù)”中的合同約定，或者如果項目發(fā)起人提出要求，項目主辦人或項目公司可將其與承包商、制造商、供應(yīng)商等簽訂的、尚未期滿的、與項目及其設(shè)施運營、維護(hù)、管理有關(guān)的合同，在可轉(zhuǎn)讓的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓給項目發(fā)起人或其指定的項目接收方。

3.6.2在進(jìn)行上述合同轉(zhuǎn)讓時，律師應(yīng)當(dāng)提醒和協(xié)助當(dāng)事人審查合同轉(zhuǎn)讓各方主體的適格性、合同的可轉(zhuǎn)讓范圍、合同價款的支付主體是否變化、合同轉(zhuǎn)讓是否增加一方或者多方的費用支出、合同風(fēng)險等，并根據(jù)具體情況，提出法律建議。

3.7合同取消

律師應(yīng)提醒和協(xié)助當(dāng)事人審查在移交日前取消可能在移交日后影響項目后續(xù)正常運營、維護(hù)、管理的，由項目主辦人或項目公司簽訂的，且在移交日前仍有效的有關(guān)項目或其設(shè)備設(shè)施權(quán)利限制的合同，或者有關(guān)項目運營的采購供貨合同和其他合同。某些合同因故不能取消時，律師應(yīng)提醒和協(xié)助當(dāng)事人采取適當(dāng)?shù)谋Ｕ洗胧苊庖虼祟惡贤挠行Ф鴮?dǎo)致的對項目后續(xù)正常運營、維護(hù)、管理的不利影響。上述保障措施一般包括：

（1）如果此類合同涉及到對項目土地、房屋、設(shè)備設(shè)施、收費權(quán)的權(quán)利限制，則項目發(fā)起人應(yīng)當(dāng)督促項目主辦人或項目公司與合同相對方達(dá)成協(xié)議通過另行向合同相對方提供不妨礙項目后續(xù)正常運營、維護(hù)、管理的其他保障措施（如另行提供擔(dān)保）的方式履行合同；或者

（2）項目發(fā)起人應(yīng)當(dāng)取得項目主辦人或項目公司對項目發(fā)起人另行提供不妨礙項目后續(xù)正常運營、維護(hù)、管理的其他保障措施（如另行提供擔(dān)保），以便在合同相對方行使權(quán)利時，項目發(fā)起人可以采取代為清償債務(wù)的措施確保項目正常運營，并可對項目主辦人或項目公司行使追索權(quán)。

3.8風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移

律師應(yīng)提醒和協(xié)助當(dāng)事人審查在移交日移交的任何財產(chǎn)（包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他權(quán)利）的權(quán)利是否完整。除非此前的有關(guān)合同或協(xié)議另有約定，律師應(yīng)提醒和協(xié)助當(dāng)事人在移交文件上說明，被移交財產(chǎn)的權(quán)利完整的，自移交之日起，被移交財產(chǎn)損毀滅失的風(fēng)險責(zé)任由項目主辦人或項目公司轉(zhuǎn)移至項目發(fā)起人；被移交財產(chǎn)的權(quán)利不完整的，自移交之日起，被移交財產(chǎn)損毀滅失的風(fēng)險責(zé)任歸于對該等財產(chǎn)的物質(zhì)載體具有實際控制力的一方（可能是項目主辦人或項目公司或者項目發(fā)起人）。在本章第3.9條“人員崗位移交”中，崗位交接完成前（包括接崗人與交崗人在共同工作班次的崗位上）產(chǎn)生的崗位工作風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由項目主辦人或項目公司承擔(dān)。

3.9人員崗位移交

除非此前的有關(guān)合同或協(xié)議另有約定，律師應(yīng)提醒和協(xié)助當(dāng)事人在人員崗位移交時應(yīng)具備下列條件或者完成下列事項：

（1）接崗人已經(jīng)具備了項目主辦人或項目公司確認(rèn)的上崗人員所應(yīng)具備的全部適崗工作技能；

（2）交崗人已將該崗位上一個合理的時段內(nèi)已經(jīng)完成的崗位工作及其工作記錄向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

（3）交崗人已將該崗位下一個合理的時段內(nèi)將要完成的崗位工作向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

（4）依據(jù)合同約定，或者在盡可能的情況下，接崗人與交崗人應(yīng)當(dāng)共同工作至少一個崗位班次，由交崗人指引接崗人完成全部崗位工作；

（5）在接崗人不能順利完成崗位工作的情況下，應(yīng)視為崗位交接未完成，交崗人不應(yīng)離開崗位。

3.10不動產(chǎn)移交

3.10.1不動產(chǎn)移交的一般內(nèi)容

（1）土地使用權(quán)的移交（包括移交占有權(quán)、辦理土地使用權(quán)變更登記）；（2）房屋、建筑物、構(gòu)筑物和地上地下其他定著物的移交（包括移交占有權(quán)、辦理所有權(quán)變更登記）；

（3）不動產(chǎn)權(quán)利登記簿上其他權(quán)利限制的解除；

（4）基于對房屋、建筑物、構(gòu)筑物和地上地下其他定著物工程施工、修繕、添附或其他加工承攬活動而可能存在的加工承攬人工程款優(yōu)先受償權(quán)的解除或消滅；（5）對不動產(chǎn)移交前有關(guān)不動產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費的結(jié)清，并移交相關(guān)繳納憑證；

（6）已設(shè)立所有權(quán)、使用權(quán)的不動產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他保障服務(wù)權(quán)利的保證憑證（如合同、保修單）的移交。

3.10.2不動產(chǎn)移交階段的律師工作通常包括：

第二篇：市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法

【發(fā)布單位】建設(shè)部

【發(fā)布文號】建設(shè)部令第126號 【發(fā)布日期】2004-03-19 【生效日期】2004-05-01 【失效日期】

【所屬類別】國家法律法規(guī) 【文件來源】中國法院網(wǎng)

市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法

(建設(shè)部令第126號)

《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》已于2004年2月24日經(jīng)第29次部常務(wù)會議討論通過，現(xiàn)予發(fā)布，自2004年5月1日起施行。

部長 汪光燾

二○○四年三月十九日

市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法

第一條 為了加快推進(jìn)市政公用事業(yè)市場化，規(guī)范市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動，加強市場監(jiān)管，保障社會公共利益和公共安全，促進(jìn)市政公用事業(yè)健康發(fā)展，根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的制度。

城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依法實施特許經(jīng)營的，適用本辦法。

第三條 實施特許經(jīng)營的項目由省、自治區(qū)、直轄市通過法定形式和程序確定。

第四條 國務(wù)院建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)全國市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作。

省、自治區(qū)人民政府建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作。

直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)（以下簡稱主管部門），負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實施。

第五條 實施市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和公共利益優(yōu)先的原則。

第六條 實施市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)堅持合理布局，有效配置資源的原則，鼓勵跨行政區(qū)域的市政公用基礎(chǔ)設(shè)施共享。

跨行政區(qū)域的市政公用基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)本著有關(guān)各方平等協(xié)商的原則，共同加強監(jiān)管。

第七條 參與特許經(jīng)營權(quán)競標(biāo)者應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（一）依法注冊的企業(yè)法人；

（二）有相應(yīng)的注冊資本金和設(shè)施、設(shè)備；

（三）有良好的銀行資信、財務(wù)狀況及相應(yīng)的償債能力；

（四）有相應(yīng)的從業(yè)經(jīng)歷和良好的業(yè)績；

（五）有相應(yīng)數(shù)量的技術(shù)、財務(wù)、經(jīng)營等關(guān)鍵崗位人員；

（六）有切實可行的經(jīng)營方案；

（七）地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。

第八條 主管部門應(yīng)當(dāng)依照下列程序選擇投資者或者經(jīng)營者：

（一）提出市政公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，報直轄市、市、縣人民政府批準(zhǔn)后，向社會公開發(fā)布招標(biāo)條件，受理投標(biāo)；

（二）根據(jù)招標(biāo)條件，對特許經(jīng)營權(quán)的投標(biāo)人進(jìn)行資格審查和方案預(yù)審，推薦出符合條件的投標(biāo)候選人；

（三）組織評審委員會依法進(jìn)行評審，并經(jīng)過質(zhì)詢和公開答辯，擇優(yōu)選擇特許經(jīng)營權(quán)授予對象；

（四）向社會公示中標(biāo)結(jié)果，公示時間不少于20天；

（五）公示期滿，對中標(biāo)者沒有異議的，經(jīng)直轄市、市、縣人民政府批準(zhǔn)，與中標(biāo)者（以下簡稱“獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)”）簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。

第九條 特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

（一）特許經(jīng)營內(nèi)容、區(qū)域、范圍及有效期限；

（二）產(chǎn)品和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；

（三）價格和收費的確定方法、標(biāo)準(zhǔn)以及調(diào)整程序；

（四）設(shè)施的權(quán)屬與處置；

（五）設(shè)施維護(hù)和更新改造；

（六）安全管理；

（七）履約擔(dān)保；

（八）特許經(jīng)營權(quán)的終止和變更；

（九）違約責(zé)任；

（十）爭議解決方式；

（十一）雙方認(rèn)為應(yīng)該約定的其他事項。

第十條 主管部門應(yīng)當(dāng)履行下列責(zé)任：

（一）協(xié)助相關(guān)部門核算和監(jiān)控企業(yè)成本，提出價格調(diào)整意見；

（二）監(jiān)督獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)履行法定義務(wù)和協(xié)議書規(guī)定的義務(wù)；

（三）對獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)的經(jīng)營計劃實施情況、產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量以及安全生產(chǎn)情況進(jìn)行監(jiān)督；

（四）受理公眾對獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)的投訴；

（五）向政府提交特許經(jīng)營監(jiān)督檢查報告；

（六）在危及或者可能危及公共利益、公共安全等緊急情況下，臨時接管特許經(jīng)營項目；

（七）協(xié)議約定的其他責(zé)任。

第十一條 獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行下列責(zé)任：

（一）科學(xué)合理地制定企業(yè)生產(chǎn)、供應(yīng)計劃；

（二）按照國家安全生產(chǎn)法規(guī)和行業(yè)安全生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，組織企業(yè)安全生產(chǎn)；

（三）履行經(jīng)營協(xié)議，為社會提供足量的、符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品和服務(wù)；

（四）接受主管部門對產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督檢查；

（五）按規(guī)定的時間將中長期發(fā)展規(guī)劃、經(jīng)營計劃、報告、董事會決議等報主管部門備案；

（六）加強對生產(chǎn)設(shè)施、設(shè)備的運行維護(hù)和更新改造，確保設(shè)施完好；

（七）協(xié)議約定的其他責(zé)任。

第十二條 特許經(jīng)營期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)特點、規(guī)模、經(jīng)營方式等因素確定，最長不得超過30年。

第十三條 獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)承擔(dān)政府公益性指令任務(wù)造成經(jīng)濟(jì)損失的，政府應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補償。

第十四條 在協(xié)議有效期限內(nèi)，若協(xié)議的內(nèi)容確需變更的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)在共同協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂補充協(xié)議。

第十五條 獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)確需變更名稱、地址、法定代表人的，應(yīng)當(dāng)提前書面告知主管部門，并經(jīng)其同意。

第十六條 特許經(jīng)營期限屆滿，主管部門應(yīng)當(dāng)按照本辦法規(guī)定的程序組織招標(biāo)，選擇特許經(jīng)營者。

第十七條 獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在協(xié)議有效期內(nèi)單方提出解除協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)提前提出申請，主管部門應(yīng)當(dāng)自收到獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)申請的3個月內(nèi)作出答復(fù)。在主管部門同意解除協(xié)議前，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)必須保證正常的經(jīng)營與服務(wù)。

第十八條 獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在特許經(jīng)營期間有下列行為之一的，主管部門應(yīng)當(dāng)依法終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán)，并可以實施臨時接管：

（一）擅自轉(zhuǎn)讓、出租特許經(jīng)營權(quán)的；

（二）擅自將所經(jīng)營的財產(chǎn)進(jìn)行處置或者抵押的；

（三）因管理不善，發(fā)生重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全事故的；

（四）擅自停業(yè)、歇業(yè)，嚴(yán)重影響到社會公共利益和安全的；

（五）法律、法規(guī)禁止的其他行為。

第十九條 特許經(jīng)營權(quán)發(fā)生變更或者終止時，主管部門必須采取有效措施保證市政公用產(chǎn)品供應(yīng)和服務(wù)的連續(xù)性與穩(wěn)定性。

第二十條 主管部門應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營協(xié)議簽訂后30日內(nèi)，將協(xié)議報上一級市政公用事業(yè)主管部門備案。

第二十一條 在項目運營的過程中，主管部門應(yīng)當(dāng)組織專家對獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)經(jīng)營情況進(jìn)行中期評估。

評估周期一般不得低于兩年，特殊情況下可以實施評估。

第二十二條 直轄市、市、縣人民政府有關(guān)部門按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的原則和程序，審定和監(jiān)管市政公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)價格。

第二十三條 未經(jīng)直轄市、市、縣人民政府批準(zhǔn)，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)不得擅自停業(yè)、歇業(yè)。

獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)擅自停業(yè)、歇業(yè)的，主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其限期改正，或者依法采取有效措施督促其履行義務(wù)。

第二十四條 主管部門實施監(jiān)督檢查，不得妨礙獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

第二十五條 主管部門應(yīng)當(dāng)建立特許經(jīng)營項目的臨時接管應(yīng)急預(yù)案。

對獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)取消特許經(jīng)營權(quán)并實施臨時接管的，必須按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，并召開聽證會。

第二十六條社會公眾對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營享有知情權(quán)、建議權(quán)。

直轄市、市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)建立社會公眾參與機(jī)制，保障公眾能夠?qū)嵤┨卦S經(jīng)營情況進(jìn)行監(jiān)督。

第二十七條 國務(wù)院建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)加強對直轄市市政公用事業(yè)主管部門實施特許經(jīng)營活動的監(jiān)督檢查，省、自治區(qū)人民政府建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)加強對市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門實施特許經(jīng)營活動的監(jiān)督檢查，及時糾正實施特許經(jīng)營中的違法行為。

第二十八條 對以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)，主管部門應(yīng)當(dāng)取消其特許經(jīng)營權(quán)，并向國務(wù)院建設(shè)主管部門報告，由國務(wù)院建設(shè)主管部門通過媒體等形式向社會公開披露。被取消特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在三年內(nèi)不得參與市政公用事業(yè)特許經(jīng)營競標(biāo)。

第二十九條 主管部門或者獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)違反協(xié)議的，由過錯方承擔(dān)違約責(zé)任，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三十條 主管部門及其工作人員有下列情形之一的，由對其授權(quán)的直轄市、市、縣人民政府或者監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對負(fù)主要責(zé)任的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）不依法履行監(jiān)督職責(zé)或者監(jiān)督不力，造成嚴(yán)重后果的；

（二）對不符合法定條件的競標(biāo)者授予特許經(jīng)營權(quán)的；

（三）濫用職權(quán)、狗私舞弊的。

第三十一條 本辦法自2004年5月1日起施行。

本內(nèi)容來源于政府官方網(wǎng)站，如需引用，請以正式文件為準(zhǔn)。

第三篇：中華全國律師協(xié)會-律師辦理基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法律業(yè)務(wù)操作指引

中華全國律師協(xié)會

律師辦理基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營法律業(yè)務(wù)操作指引

目 錄 總 則

第一章 項目立項階段法律服務(wù)

第一節(jié) 項目立項

第二節(jié)項目發(fā)起人的主體資格 第二章 項目投資人招投標(biāo)階段法律服務(wù)

第一節(jié) 為項目發(fā)起人提供的法律服務(wù)

第二節(jié) 為投標(biāo)人提供的法律服務(wù)

第一節(jié) 特許經(jīng)營權(quán)

第二節(jié) 履約擔(dān)保

第三節(jié) 融資

第四節(jié) 土地使用權(quán)

第五節(jié) 項目建設(shè)

第六節(jié) 項目設(shè)施運營與維護(hù)

第七節(jié) 項目發(fā)起人購買服務(wù)

第八節(jié) 項目設(shè)施移交

第九節(jié) 特許經(jīng)營協(xié)議終止、變更和轉(zhuǎn)讓 第四章 特許經(jīng)營項目投資建設(shè)階段法律服務(wù)

第一節(jié) 為項目公司提供的法律服務(wù)

第二節(jié) 為項目發(fā)起人提供的法律服務(wù) 第五章 特許經(jīng)營項目運營階段法律服務(wù)

第一節(jié) 為項目公司提供的法律服務(wù)

第二節(jié) 為項目發(fā)起人提供的法律服務(wù) 第六章 項目移交階段法律服務(wù)

第一節(jié) 項目移交委員會

第二節(jié) 項目移交條件審查

第三節(jié) 項目移交內(nèi)容

總 則

第1條 制定目的

本指引作為律師提供基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營業(yè)務(wù)法律服務(wù)的操作參考，并非強制性規(guī)定。第2條 詞語定義

2．1基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(下稱特許經(jīng)營)：是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇投資者和／或經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)投資和／或經(jīng)營某項基礎(chǔ)設(shè)施項目的制度。

2．2特許經(jīng)營權(quán)：是指依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議，在特許經(jīng)營期限內(nèi)授予項目投資人和／或經(jīng)營者，在特許經(jīng)營范圍內(nèi)投資、運營、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施項目并依約定取得收益的權(quán)利。2．3項目：是指具有提供某項公共產(chǎn)品或公共服務(wù)功能的特定基礎(chǔ)設(shè)施。

2．4政府：是指依法設(shè)立項目特許經(jīng)營權(quán)及行使與項目相關(guān)行政管理職能的行政機(jī)構(gòu)或行政部門。

2．5 項目發(fā)起人：是指政府授權(quán)的直接組織實施特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，并與項目投資人和／或運營維護(hù)人訂立特許經(jīng)營協(xié)議的行政主管部門。

2．6 特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議：是指項目發(fā)起人與項目投資人和／或經(jīng)營者之間訂立的，在約定的特許經(jīng)營期限和特許經(jīng)營范圍內(nèi)，后者取得某一基礎(chǔ)設(shè)施項目的特許經(jīng)營權(quán)，雙方按約定承擔(dān)有關(guān)義務(wù)和責(zé)任的協(xié)議。

2．7項目接受人：是指特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議終止時接受項目的公司、企業(yè)或行政機(jī)構(gòu)、行政部門，也可以是項目發(fā)起人。

2．8項目投資人：是指被政府直接授予特許經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)實或者潛在的項目投資主體。項目投資人取得特許經(jīng)營權(quán)之后，通常是項目公司的主要股東。

2．9項目公司：是指根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議，以項目投資人為主要股東的專門負(fù)責(zé)建設(shè)、經(jīng)營項目的公司，也可能是項目投資人自身。

2．10運營維護(hù)商：是指對項目進(jìn)行運營和維護(hù)的主體，它可以是項目投資人、項目公司或被其聘請的專業(yè)運營公司。

2．11專業(yè)運營公司：是指受項目投資人、項目公司聘任對項目進(jìn)行運營和維護(hù)的公司、企業(yè)等，通常是獨立于項目發(fā)起人、項目投資人、項目公司的其他公司、企業(yè)等。第3條 本指引的業(yè)務(wù)適用范圍

本指引主要適用于律師為下列基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營活動提供的非訴訟法律服務(wù)： 3．1煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目； 3．2鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業(yè)等交通運輸項目； 3．3郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項目；

3．4道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設(shè)施項目；

3．5供水、供電、供氣、供熱等市政公用項目；

3．6其他基礎(chǔ)設(shè)施項目。．各地可以實施特許經(jīng)營的基礎(chǔ)設(shè)施項目的具體范圍應(yīng)執(zhí)行當(dāng)?shù)氐胤叫苑ㄒ?guī)或政府規(guī)章的規(guī)定。

律師代理政府或投資者參與基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營項目立項及主體資格審查、招標(biāo)程序、訂立特許經(jīng)營協(xié)議、特許經(jīng)營項目建設(shè)、運營、移交或全過程法律服務(wù)可參考本操作指引。第4條 特許經(jīng)營方式

常見的特許經(jīng)營方式如下：

4．1在一定期限內(nèi)，將項目授予項目投資人進(jìn)行投資、建設(shè)并運營，期限屆滿無償或以一定價格移交給項目接受人(即Build．Operate—Transfer)；

4．2在一定期限內(nèi)，將項目移交(有償轉(zhuǎn)讓)給項目投資人，運營期限屆滿無償移交給項目接受人(即Transfer_Operate—Transfer)；

4．3在一定期限內(nèi)，將項目授予項目投資人進(jìn)行投資建設(shè)并運營，并要求項目投資人于期限屆滿時將項目的全部設(shè)施拆除(即Build．Operate—Dismantle)； 4．4在一定期限內(nèi)，委托項目投資人提供公共服務(wù)；

4．5不違反法律、法規(guī)規(guī)定并獲得項目所在地有權(quán)審批的政府批準(zhǔn)的其他方式。

本操作指引以實踐中常見的特許經(jīng)營方式——BOT方式編寫，律師從事其他類型的特許經(jīng)營項目法律服務(wù)時，可參考本操作指引。第5條 本指引制定依據(jù)

5．1 本指引主要依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)、《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》(以下簡稱《環(huán)境保護(hù)法》)、《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)、《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)、《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)、《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)、《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的制定。其中，作為制定本指引依據(jù)而采用的相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章為截至2009年6月15日公開頒布的相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。鑒于上述法律、法規(guī)和部門規(guī)章的部分或者全部在將來可能發(fā)生廢止、修訂，以及有關(guān)新法律、法規(guī)和部門規(guī)章可能被適用，律師在參考本指引辦理有關(guān)律師業(yè)務(wù)時，應(yīng)特別關(guān)注法律、法規(guī)和部門規(guī)章的變化。

5．2鑒于尚無專門規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的法律和行政法規(guī)，特許經(jīng)營在各地實踐中的具體操作方式和程序也不盡相同，各地已相繼出臺了規(guī)范特許經(jīng)營的地方性法規(guī)和規(guī)章等。隨著基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營實踐的開展，各地還會出臺相關(guān)規(guī)定，律師在承辦具體業(yè)務(wù)時還應(yīng)特別注意各地有關(guān)地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。

5．3針對不同行業(yè)以及不同主體之間開展的特許經(jīng)營，國家和地方也陸續(xù)出臺了相關(guān)的規(guī)范文件。律師在承辦業(yè)務(wù)時應(yīng)結(jié)合具體項目所屬行業(yè)和不同主體調(diào)研相關(guān)法律適用情況。

第一章 項目立項階段法律服務(wù)

第一節(jié)項目立項

對于政府辦理立項的項目，律師應(yīng)提示或協(xié)助委托人對項目立項程序參照本節(jié)進(jìn)行合法性審查。

第6條 項目前期可行性研究

6．1依據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，由發(fā)展改革部門會同有關(guān)行業(yè)行政主管部門對擬實施特許經(jīng)營的項目組織前期可行性研究。

6．2項目前期可行性研究主要對擬實施項目有關(guān)的社會、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、規(guī)劃等各方面進(jìn)行詳細(xì)論證，為項目投資決策及采用何種方式融資提供依據(jù)。

6．3對項目前期可行性研究報告進(jìn)行審查時，律師應(yīng)提示委托人注意可行性研究報告除考慮市場、技術(shù)、建設(shè)生產(chǎn)、環(huán)境和收益等因素以外，是否考慮了法律和融資方面的可行性。

第7條 編撰項目實施方案

7．1特許經(jīng)營項目確定后，有關(guān)行業(yè)主管部門應(yīng)會同發(fā)展改革部門擬訂實施方案，并組織規(guī)劃、土地、建設(shè)、環(huán)保、財政、物價等有關(guān)部門按照各自職責(zé)對特許經(jīng)營項目實施方案進(jìn)行審查和論證，并將實施方案報有關(guān)政府批準(zhǔn)。7．2項目實施方案一般包括下列內(nèi)容： 7．2．1項目名稱；

7．2．2項目基本經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)； 7．2．3選址和其他規(guī)劃條件； 7．2．4特許期限； 7．2．5投資回報、提供公共產(chǎn)品或者服務(wù)的價格范圍及調(diào)價的條件要求和測算方式； 7．2．6經(jīng)營者應(yīng)具備的條件及選擇方式； 7．2．7其他政府承諾； 7．2．8保障措施；

7．2．9特許權(quán)使用費及其減免； 7．2．10負(fù)責(zé)實施的單位。

7．3在編撰項目實施方案階段，律師應(yīng)特別提示委托人： 7．3．1 法律制度

(1)目前涉及特許經(jīng)營的規(guī)定只有行政規(guī)章和地方性規(guī)定，有些方面的規(guī)定還存在空白，部分內(nèi)容還有相互矛盾之處；

(2)根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，項目的市場前景、經(jīng)濟(jì)效益、資金來源和產(chǎn)品技術(shù)方案等均由企業(yè)自主決策、自擔(dān)風(fēng)險。政府承諾可以涉及與特許項目有關(guān)的土地使用、項目相關(guān)配套基礎(chǔ)設(shè)施提供、防止不必要的重復(fù)性競爭項目建設(shè)、必要的補貼，但不承諾商業(yè)風(fēng)險分擔(dān)、固定投資回報率及法律、法規(guī)禁止的其他事項。政府承諾事項必須在特許經(jīng)營協(xié)議中予以明確。7．3．2政府相關(guān)職權(quán)

(1)稅收：通過對于部分稅費項目的減免，使該項目的投資收益率達(dá)到投資者可接受的程度；

(2)市場準(zhǔn)入：確定投資者的資格，設(shè)置或消除投資壁壘；

(3)價格確定與調(diào)整：對壟斷行業(yè)價格的控制，以及發(fā)生重大市場變化時對價格的調(diào)整或財政補貼方法，以及監(jiān)督措施；

(4)產(chǎn)品的質(zhì)量以及安全建設(shè)的監(jiān)管：特別規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施項目產(chǎn)品的質(zhì)量要求及安全標(biāo)準(zhǔn)(上述要求與投資及運營成本密切相關(guān))；

(5)環(huán)境質(zhì)量及監(jiān)管：基礎(chǔ)設(shè)施項目對環(huán)境影響與該項目能否成功密切相關(guān)，同時也涉及項目投資及營運成本；

(6)政府在特許經(jīng)營協(xié)議履行期間保留的權(quán)利，如政府單方變更、終止合同的權(quán)利等。7．3．3項目投資人合理盈利預(yù)期

律師應(yīng)提示委托人，項目投資人在項目實施中是否可以獲得合理盈利；如果項目投資人不能獲得合理盈利，項目實施可能失敗。弟8條 項目的立項審批 律師應(yīng)提示委托人：

8·1 特許經(jīng)營項目決定實施前應(yīng)經(jīng)過立項審查，并應(yīng)注意項目依法定程序產(chǎn)生項目投資人后，由項目投資人設(shè)立的項目公司在申請項目核準(zhǔn)時不得因項目發(fā)起人的原因而存在實質(zhì)障礙。

8·2項目的立項審查應(yīng)由相關(guān)的政府部門參與：如規(guī)劃、環(huán)保、建設(shè)、國土資源、物價、商務(wù)部門等相關(guān)政府部門。

8·3涉及跨行政區(qū)域的項目，應(yīng)會同其他區(qū)域的項目主管部門一并上報上級政府審批。8·4建設(shè)項目的規(guī)模以及投資方式的審批超過地方政府審批權(quán)限的，應(yīng)上報有審批權(quán)限的政府部門批準(zhǔn)立項。第9條 項目組織籌備

律師應(yīng)提示項目發(fā)起人：

9·1 應(yīng)及時成立一個資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會，具體負(fù)責(zé)涉及本項目的資格預(yù)審、招投標(biāo)、特許經(jīng)營協(xié)議談判和簽署，以及對該項目今后的管理、監(jiān)督、指導(dǎo)、配合等工作。9·2鑒于項目涉及多個政策及行政管理單位，項目發(fā)起人宜盡可能聯(lián)合發(fā)改部門(項目審批)、物價部門(壟斷行業(yè)的定價)、國土資源部門(項目用地及建設(shè))、規(guī)劃部門(項目選址和規(guī)劃設(shè)計)、建設(shè)部門(項目建設(shè)管理)、財政部門(價格補貼)、稅務(wù)部門(稅收優(yōu)惠)、商務(wù)部門(如涉及外商投資)、人民銀行(融資管理)等相關(guān)部門的人員共同組成一個資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會，確保項目能順利進(jìn)行。某些項目也可能不成立資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會，而直接由政府相關(guān)部門以召開聯(lián)席會議方式討論決策項目有關(guān)問題。

9·3鑒于特許經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施項目實施過程的復(fù)雜性和專業(yè)性，項目發(fā)起人宜聘請相關(guān)專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)為其提供相關(guān)專業(yè)服務(wù)，專業(yè)服務(wù)內(nèi)容主要包括技術(shù)服務(wù)、財務(wù)服務(wù)、法律服務(wù)等。

第二節(jié) 項目發(fā)起人的主體資格

第10條 項目發(fā)起人、簽約人的主體資格

10．1律師應(yīng)提示委托人，合格的項目發(fā)起人應(yīng)： 10．1．1 為該項目所涉及的基礎(chǔ)設(shè)施的行業(yè)主管部門；

10·1·2 已獲得政府的授權(quán)，有權(quán)代表政府實施基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的招標(biāo)、簽約以及監(jiān)督管理工作。

10·2律師應(yīng)特別提示委托人，通常只有政府授權(quán)的該項目行業(yè)主管部門可作為項目發(fā)起人，但實踐中也出現(xiàn)由政府主導(dǎo)，大型國有企業(yè)作為項目發(fā)起人的基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營模式，比如政府為提高火電廠脫硫工程質(zhì)量和設(shè)施投運率，鼓勵火電廠在政府有關(guān)部門的組織協(xié)調(diào)下，將國家出臺的脫硫電價、與脫硫相關(guān)的優(yōu)惠政策等形成的收益權(quán)以合同形式特許給專業(yè)脫硫公司，由專業(yè)脫硫公司承擔(dān)脫硫設(shè)施的投資、建設(shè)、運行、維護(hù)及日常管理，并完成合同規(guī)定的脫硫任務(wù)。

10．3律師應(yīng)提示委托人，部分地方政府通過頒布地方行政規(guī)章的方式，明確了涉及某類行業(yè)特許經(jīng)營項目的主管部門，若行業(yè)主管部門以事業(yè)單位名義出現(xiàn)，應(yīng)審核其是否具備項目發(fā)起人資格。同時應(yīng)提示委托人，明確行業(yè)的監(jiān)管部門與該類行業(yè)特許經(jīng)營建設(shè)的主管部門的關(guān)系及職權(quán)。第11條 項目的合法性

核對項目立項通過的審批文件是否合法，是確認(rèn)該項目招標(biāo)是否合法的標(biāo)志，并非地方政府的審批文件均屬于其授權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)實施的行政行為，律師應(yīng)特別核對相關(guān)批準(zhǔn)文件的效力。

律師應(yīng)提示委托人：

11．1 純內(nèi)資的項目應(yīng)根據(jù)投資規(guī)模以及用地規(guī)模查明各級政府審批權(quán)限，項目在核準(zhǔn)前一般應(yīng)獲得土地、規(guī)劃、環(huán)保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應(yīng)級別主管部門的批準(zhǔn)文件。

11．2利用外資的項目，還應(yīng)就資本項目和行業(yè)準(zhǔn)入獲得外匯管理部門和外經(jīng)貿(mào)主管部門的批復(fù)。

第二章 項目投資人招投標(biāo)階段法律服務(wù) 第一節(jié) 為項目發(fā)起人提供的法律服務(wù)

第12條 招標(biāo)準(zhǔn)備

12．1在招標(biāo)準(zhǔn)備階段，律師應(yīng)審查是否具備進(jìn)行項目投資人(在本章中稱“投標(biāo)人”)招標(biāo)的條件，主要審查項目本身的合法性，即項目是否已經(jīng)按有關(guān)程序立項，是否已履行其他必須的審批程序(如項目的實施方案等)。如項目未經(jīng)核準(zhǔn)，應(yīng)審查項目是否存在獲得核準(zhǔn)的實質(zhì)性障礙。

12．2律師應(yīng)提示委托人，負(fù)責(zé)招標(biāo)項目的主管部門在招標(biāo)前應(yīng)取得符合法定審批權(quán)限的政府的授權(quán)。

12．3 資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會(或政府部門聯(lián)席會議)應(yīng)根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的項目實施方案決定以下招標(biāo)主要事項： 12．3．1招標(biāo)工作計劃； 12．3．2招標(biāo)方式、招標(biāo)范圍； 12．3．3投標(biāo)人的資格條件； 12．3．4評標(biāo)原則；

12．3．5 確定資格審查專家和評標(biāo)專家； 12．3．6其他重要事項。第13條 招標(biāo)信息發(fā)布

13．1招標(biāo)方式可分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。采取邀請招標(biāo)方式的，律師應(yīng)注意審查是否符合法定邀請招標(biāo)的條件；

13．1．1項目發(fā)起人(在本章中稱“招標(biāo)人”)采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)發(fā)布招標(biāo)公告，并應(yīng)通過政府指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布；

13．1．2招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)向3個以上具備實施招標(biāo)項目(實施方式可以是投資、建設(shè)和／或運營)能力、資信良好的特定法人或者其他組織(包括聯(lián)合體)發(fā)出投標(biāo)邀請書；

13．2招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請書應(yīng)載明招標(biāo)人名稱和地址、招標(biāo)項目性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項。公告期限應(yīng)滿足《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的公告期限規(guī)定。

第14條 資格預(yù)審(如需)14．1一般規(guī)定

14．1．1 在潛在投標(biāo)人眾多的情況下通常采用資格預(yù)審的方式確定潛在合格投標(biāo)人，律師應(yīng)提示招標(biāo)人設(shè)立資格預(yù)審委員會，專門負(fù)責(zé)和實施對投標(biāo)人的資格預(yù)審； 14．1．2律師應(yīng)提示招標(biāo)人制訂預(yù)審程序和評審規(guī)則，并準(zhǔn)備應(yīng)提供給潛在投標(biāo)人所需有關(guān)項目基本情況的文件資料。14．2資格預(yù)審文件

14．2．1資格預(yù)審文件內(nèi)容應(yīng)包括項目名稱、項目概況、投標(biāo)人的資格條件、資格預(yù)審申請文件的內(nèi)容和裝訂要求、資格評審辦法、確定潛在投標(biāo)人的數(shù)量等。14．2．2資格預(yù)審文件內(nèi)容應(yīng)與資格預(yù)審公告中的要求相一致。14．3資格預(yù)審公告

14．3．1 資格預(yù)審公告應(yīng)通過政府指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布； 14．3．2資格預(yù)審公告中應(yīng)包括項目名稱、項目概況、資格預(yù)審條件和方法、確定潛在投標(biāo)人的數(shù)量、獲取資格預(yù)審文件的時間、地點和費用以及遞交資格預(yù)審申請書的時間和地點等。

14．4資格預(yù)審申請文件的內(nèi)容要求

律師應(yīng)提示委托人，資格預(yù)審文件要求潛在投標(biāo)人提供的資格預(yù)審申請文件主要包括： 14．4．1公司管理或組織機(jī)構(gòu)；

14．4．2近幾年經(jīng)獨立會計師審計的會計報告及其他財務(wù)狀況資料； 14．4．3近幾年的納稅資料；

14．4．4最近幾年作為特許經(jīng)營項目投資人的經(jīng)歷、目前承擔(dān)的或?qū)⒁募s的特許經(jīng)營項目，并對項目的性質(zhì)、特點、投資規(guī)模、特許期等作簡要說明； 14．4．5融資能力及銀行對投標(biāo)人出具的資信證明；

14．4．6為本項目提供的管理人員能力和未來項目公司的組織結(jié)構(gòu)說明； 14．4．7 區(qū)別于其他潛在投標(biāo)人的具有競爭力的資料；

14．4．8 如果以聯(lián)合體為投標(biāo)人，除聯(lián)合體各成員獨立提供各自的資料外，還需提交一份聯(lián)合體協(xié)議。

14．5資格預(yù)審申請書的評審

14．5．1收到投標(biāo)人遞交的資格預(yù)審申請書后，資格預(yù)審委員會應(yīng)按照資格預(yù)審文件的要求對申請書進(jìn)行評審，律師可為該委員會提供法律咨詢，也可應(yīng)邀作為評委對申請書進(jìn)行評審；

14．5．2在資格預(yù)審過程中，招標(biāo)人有權(quán)要求潛在投標(biāo)人對資格預(yù)審申請書中不明確的內(nèi)容進(jìn)行澄清，并可對重要的內(nèi)容進(jìn)行核實；

14．5．3律師應(yīng)提示委托人，資格預(yù)審評審的條件主要包括：

(1)潛在投標(biāo)人的企業(yè)法人身份。是否包括外資、私營企業(yè)；是否允許多個潛在投標(biāo)人組成何種類型的聯(lián)合體投標(biāo)；在未來項目公司中的股權(quán)比例安排等；

(2)資質(zhì)和注冊資本。是否具備符合項目投資、建設(shè)和運營所需資質(zhì)；是否滿足相應(yīng)注冊資本要求；

(3)類似項目的成功經(jīng)歷。潛在投標(biāo)人與合作伙伴是否在近幾年中成功承擔(dān)或組織、運營過類似項目，且在類似項目全過程中履約情況良好，如具有較好工程質(zhì)量和項目管理能力等；(4)財務(wù)狀況與經(jīng)濟(jì)實力。潛在投標(biāo)人是否具有良好的財務(wù)狀況，是否具備承擔(dān)項目所需的財務(wù)與資源的能力；

(5)專業(yè)人才和技術(shù)力量。投標(biāo)人能否派出信譽良好、經(jīng)驗豐富的合格管理和技術(shù)人員；項目公司能否建立符合全面履約所要求的公司管理機(jī)構(gòu)和完善的質(zhì)量保證體系等。14．6評審報告

14．6．1 資格預(yù)審結(jié)束后，資格預(yù)審委員會應(yīng)撰寫資格預(yù)審評審報告，資格預(yù)審評審報告應(yīng)由全體評委簽名；

14．6．2律師應(yīng)提示委托人，資格預(yù)審評審報告應(yīng)包括：項目概況、資格預(yù)審工作情況、提交資格預(yù)審申請書的潛在投標(biāo)人名單、評審的各項原始記錄、潛在投標(biāo)人未被資格預(yù)審合格的原因或理由以及其他相關(guān)內(nèi)容、評審結(jié)果。14．7評審結(jié)束，律師應(yīng)提示委托人：

14·7·1如果資格預(yù)審合格的潛在投標(biāo)人名單須報政府有關(guān)部門批準(zhǔn)，應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)報批。

14·7·2對未通過資格預(yù)審評審的潛在投標(biāo)人，應(yīng)將結(jié)果以書面形式告知； 14·7·3對通過資格預(yù)審的潛在投標(biāo)人，除應(yīng)以書面形式通知其預(yù)審結(jié)果外，還應(yīng)告知其應(yīng)在規(guī)定的時限內(nèi)回復(fù)招標(biāo)人是否參加投標(biāo)、招標(biāo)文件的領(lǐng)取要求及投標(biāo)人須知等涉及投標(biāo)的要求。

第15條 編制招標(biāo)文件

15·1律師應(yīng)提示委托人，一般特許經(jīng)營項目的招標(biāo)文件內(nèi)容應(yīng)包括：

15·1·1投標(biāo)人須知：包括項目概況、特許條件、投標(biāo)文件的內(nèi)容與制作要求、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)與辦法、招標(biāo)時間安排、投標(biāo)保證金、開標(biāo)時間與地點、履約保證金等；該部分內(nèi)容應(yīng)能反映招標(biāo)活動的公正性，內(nèi)容規(guī)范、詳細(xì)、具體，以最大限度地減少招標(biāo)活動中發(fā)生的爭議。

15·1·2特許經(jīng)營協(xié)議及其附件，該部分是招標(biāo)文件的核心內(nèi)容。15．1．3項目技術(shù)規(guī)范要求。

15·2律師應(yīng)參與審查招標(biāo)文件，審查時應(yīng)關(guān)注以下方面： 15．2．1 招標(biāo)范圍和條件是否明確；

15·2．2招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)程序是否符合國家有關(guān)規(guī)定；

15·2·3評標(biāo)辦法、評分標(biāo)準(zhǔn)是否合理，是否含有對部分投標(biāo)人的歧視性條件； 15·2·4廢標(biāo)條件是否合理、明確，是否含有排斥部分投標(biāo)人的條款； 15．2．5合同主要條款是否完整、合理； 15．2．6發(fā)出中標(biāo)通知后的締約過失責(zé)任安排。

15·3招標(biāo)文件中應(yīng)明確投標(biāo)文件的內(nèi)容要求，包括應(yīng)附的能力證明材料。15．3．1投標(biāo)文件包括：

(1)投標(biāo)人的資信，包括技術(shù)水平、生產(chǎn)能力和財務(wù)狀況等；(2)投標(biāo)人相應(yīng)的經(jīng)歷與業(yè)績情況：(3)項目總投資；(4)項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)；(5)資金來源；(6)投資回收計劃；(7)項目盈利水平；(8)收費和特許期；(9)建設(shè)進(jìn)度和運營計劃；(10)維修和養(yǎng)護(hù)計劃等。

15．3．2證明投標(biāo)人投資能力的文件一般包括：(1)投標(biāo)人(項目公司股東間)的投資意向書；(2)與金融機(jī)構(gòu)間的融資意向書；

(3)與設(shè)計、建筑承包商間的項目設(shè)計、建設(shè)意向書；(4)與設(shè)備供應(yīng)商間的設(shè)備供應(yīng)意向書；(5)與運營商間的項目運營、維修意向書；(6)與保險公司間的保險意向書等。第16條 開標(biāo)

16．1 開標(biāo)會議應(yīng)按招標(biāo)文件規(guī)定的時間、地點進(jìn)行。投標(biāo)人的法定代表人或其授權(quán)代表應(yīng)按時參加開標(biāo)會議并簽名報到。投標(biāo)人未派代表參加開標(biāo)會議的，視為自動放棄出席開標(biāo)會議的權(quán)利，不影響開標(biāo)會議的進(jìn)行。

16．2在開標(biāo)前，應(yīng)檢查投標(biāo)文件的密封性。檢驗完成后，對于密封完好并按規(guī)定簽署的投標(biāo)文件，工作人員應(yīng)予以拆封，取出正本進(jìn)行宣讀。按招標(biāo)文件規(guī)定提交有效撤回通知和未按招標(biāo)文件規(guī)定密封簽署的投標(biāo)文件應(yīng)不予拆封。16．3招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在開標(biāo)時應(yīng)宣讀有效投標(biāo)的投標(biāo)人名稱、投標(biāo)報價、投標(biāo)保證金以及招標(biāo)人認(rèn)為必要的其他內(nèi)容(即“唱標(biāo)”)。對于開標(biāo)主要內(nèi)容應(yīng)作完整記載，形成開標(biāo)記錄，開標(biāo)記錄由各投標(biāo)人出席開標(biāo)會議的代表簽字確認(rèn)。第17條 投標(biāo)文件的評審

17．1 評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員為不少于5人的單數(shù)，其中技術(shù)專家(不包括招標(biāo)人參與評標(biāo)的專家)人數(shù)應(yīng)占評標(biāo)委員會總?cè)藬?shù)的2／3以上。

評標(biāo)專家有下列情形之一的，應(yīng)主動提出回避： 17．1．1 為投標(biāo)人主要負(fù)責(zé)人的近親屬；

17．1．2 與投標(biāo)人有利益關(guān)系，可能影響評標(biāo)活動公平、公正進(jìn)行；

17．1．3 曾因在招標(biāo)、評標(biāo)以及其他與招投標(biāo)有關(guān)的活動中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰；

17．1．4法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定不得擔(dān)任評標(biāo)委員的其他情形。

17．2評標(biāo)工作一般分為初評和詳評兩個階段，經(jīng)初評，實質(zhì)上響應(yīng)招標(biāo)文件要求的投標(biāo)文件將進(jìn)人詳評階段。

初步評審主要檢查投標(biāo)文件與招標(biāo)文件有無重大偏差，是否在實質(zhì)上響應(yīng)了招標(biāo)文件的要求，以確定其是否為有效的投標(biāo)文件。詳細(xì)評審可采用最低投標(biāo)價法或綜合評估法進(jìn)行，無論采用哪種評標(biāo)方法，均應(yīng)事先在招標(biāo)文件中明確。17．3律師在審查投標(biāo)人遞交的投標(biāo)文件時，應(yīng)重點審查： 17．3．1 投標(biāo)人是否具有對外投資的能力；

17．3．2投標(biāo)人是否處于被責(zé)令停業(yè)，財產(chǎn)被接管、凍結(jié)，破產(chǎn)狀態(tài)；

17．3．3投標(biāo)人擬委派的項目公司主要負(fù)責(zé)人的資歷是否滿足招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告或者投標(biāo)邀請書的要求；

17．3．4投標(biāo)人是否針對項目的融資與金融機(jī)構(gòu)簽訂融資意向書； 17．3．5投標(biāo)文件的簽署是否合法、完整； 17．3．6投標(biāo)人的投標(biāo)代表是否已取得合法授權(quán)； 17．3．7投標(biāo)有效期和投標(biāo)保證金是否滿足招標(biāo)文件要求； 17．3．8投標(biāo)人對招標(biāo)文件的特許經(jīng)營協(xié)議是否響應(yīng)及滿足； 17．3．9其他事項。17．4評標(biāo)委員會可以書面方式要求投標(biāo)人對投標(biāo)文件中含義不明確、對同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內(nèi)容作必要的澄清、說明或補正。律師應(yīng)提示委托人，澄清不能改變投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容，招標(biāo)人不能要求投標(biāo)人重新測算價格，或者提出與招標(biāo)條件不一致的要求；投標(biāo)人也不得要求改變投標(biāo)文件的承諾，如改變注冊資本金數(shù)額、改變出資股東或調(diào)整出資比例等。

17．5評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，評標(biāo)報告一般包括以下內(nèi)容：

17．5．1基本情況和數(shù)據(jù)表； 17．5．2評標(biāo)委員會成員名單； 17．5．3開標(biāo)記錄；

17．5．4符合要求的投標(biāo)一覽表； 17．5．5廢標(biāo)情況說明(如有)；

17．5．6評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)方法或者評標(biāo)因素一覽表； 17．5．7經(jīng)評審的價格或者評分比較一覽表； 17．5．8經(jīng)評審的投標(biāo)人排序；

17．5．9 推薦的中標(biāo)候選人名單與簽訂合同前要處理的事宜； 17．5．10澄清、說明、補正事項紀(jì)要。

17．6評標(biāo)報告由評標(biāo)委員會全體成員簽字。對評標(biāo)結(jié)論持有異議的評標(biāo)委員會成員可以書面方式闡述其不同意見和理由。評標(biāo)委員會成員拒絕在評標(biāo)報告上簽字且不陳述其不同意見和理由的，視為同意評標(biāo)結(jié)論。評標(biāo)委員會應(yīng)對此作出書面說明并記錄在案。第18條 定標(biāo)和公示

18．1一般情況下，招標(biāo)人應(yīng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。律師應(yīng)注意，部分基礎(chǔ)設(shè)施項目操作中招標(biāo)人應(yīng)向社會公示中標(biāo)結(jié)果，公示時間一般不少于20天。公示期滿，對中標(biāo)人沒有異議的，經(jīng)相關(guān)政府主管部門批準(zhǔn)后，招標(biāo)人應(yīng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，同時通知未中標(biāo)人，并與中標(biāo)人在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日之內(nèi)簽訂合同。

18．2排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標(biāo)文件規(guī)定應(yīng)提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標(biāo)人可以確定排名第二的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，并應(yīng)履行相應(yīng)的公示和批準(zhǔn)手續(xù)。第19條 合同簽訂 19·1 招標(biāo)人應(yīng)與中標(biāo)人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人可與中標(biāo)人進(jìn)行談判，雙方對擬簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議條款取得一致后簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同后5個工作日內(nèi)，應(yīng)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金。19．2律師應(yīng)對雙方擬簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議和有關(guān)文件進(jìn)行審查。律師應(yīng)注意，在相關(guān)協(xié)議文件中約定投資人在取得中標(biāo)通知書后的一定期限內(nèi)應(yīng)完成項目公司的設(shè)立、提交履約保函以及前期工作的權(quán)利交接轉(zhuǎn)移(若招標(biāo)人或其他第三方已實施部分前期工作)，對上述工作未完成導(dǎo)致的法律后果作出規(guī)定，以杜絕中標(biāo)人出現(xiàn)在取得投資人資格后無能力設(shè)立項目公司，或者向招標(biāo)人提出條件，拖延設(shè)立項目公司等情形。第20條 批準(zhǔn)生效

律師應(yīng)注意，部分基礎(chǔ)設(shè)施項目操作中特許經(jīng)營協(xié)議須經(jīng)相關(guān)政府主管部門批準(zhǔn)后才生效。一般情況下，項目發(fā)起人應(yīng)在特許經(jīng)營協(xié)議簽訂后的一定期限(具體期限應(yīng)遵照項目行政主管機(jī)關(guān)的要求)內(nèi)，將協(xié)議報有審批權(quán)的上級行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)、備案。第21條 簽約主體

律師應(yīng)注意，在項目公司成立后，應(yīng)建議項目發(fā)起人和項目公司按照項目發(fā)起人與項目投資人之間事先約定的條款重新簽署特許經(jīng)營協(xié)議。

第二節(jié)為投標(biāo)人提供的法律服務(wù) 第22條 準(zhǔn)備資格預(yù)審申請文件

22．1 資格預(yù)審申請文件應(yīng)證明潛在投標(biāo)人有投資、管理項目的能力，一般情況下其內(nèi)容包括公司介紹、財務(wù)狀況、投融資能力、專業(yè)人才和技術(shù)力量、類似項目的投資經(jīng)歷以及其他證明潛在投標(biāo)人競爭力的資料。

22．2律師應(yīng)提示潛在投標(biāo)人，必須按照資格預(yù)審文件的要求編寫資格預(yù)審申請文件，按要求進(jìn)行包裝并在規(guī)定的時間內(nèi)送達(dá)至指定地點。

22·3對通過資格預(yù)審的潛在投標(biāo)人，律師應(yīng)向其提示：如果決定參加投標(biāo)，則應(yīng)按照招標(biāo)人的要求進(jìn)行書面回復(fù)。第23條 制作投標(biāo)文件

23．1投標(biāo)人領(lǐng)取招標(biāo)文件后應(yīng)仔細(xì)研讀，發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件有錯誤、模糊、矛盾或資料不全時，應(yīng)在投標(biāo)截止時間(或招標(biāo)文件約定的時間)前以書面形式要求招標(biāo)人進(jìn)行解答或澄清。

23．2投標(biāo)人應(yīng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件，投標(biāo)文件應(yīng)該實質(zhì)上響應(yīng)招標(biāo)文件的要求，并提供真實、充分、完整的資料證明投標(biāo)人的資信與能力。投標(biāo)文件一般包括投標(biāo)人的資信情況證明、財務(wù)狀況、生產(chǎn)技術(shù)水平、投資管理能力，項目的投資融資方案、建設(shè)進(jìn)度和運營計劃，項目投資回收和盈利水平測算等。

23．3律師應(yīng)提示投標(biāo)人，對于招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求必須響應(yīng)，否則投標(biāo)文件會因不符合要求而被拒絕。此類實質(zhì)性要求一般包括： 23．3．1 注冊資本金的數(shù)額及出資時間； 23．3．2投資的建設(shè)規(guī)模及標(biāo)準(zhǔn)要求； 23．3．3建設(shè)期及運營期的期限及要求；

23．3．4項目相關(guān)的建設(shè)保函、運營與維護(hù)保函、移交保函的期限及要求； 23．3．5項目保險的期限及要求。第24條 投標(biāo)文件的簽署與遞交

24．1 投標(biāo)文件分為正本和副本，具體份數(shù)以招標(biāo)文件規(guī)定為準(zhǔn)。投標(biāo)文件正本應(yīng)有法定代表人或其授權(quán)代表(應(yīng)附授權(quán)委托書)簽字并加蓋單位公章，且需每頁小簽。24．2投標(biāo)文件應(yīng)采用紙面形式。如果招標(biāo)人要求投標(biāo)人同時提供電子版投標(biāo)文件，投標(biāo)人應(yīng)同時提供。

24．3 投標(biāo)文件必須密封并在投標(biāo)截止時間前送達(dá)招標(biāo)人指定的投標(biāo)地點。第25條 投標(biāo)文件的修改與撤回

在提交投標(biāo)文件后投標(biāo)截止時間之前，投標(biāo)人可對其投標(biāo)文件進(jìn)行修改或撤銷，投標(biāo)人須在投標(biāo)截止時間之前將修改或撤銷投標(biāo)文件的書面通知密封送達(dá)招標(biāo)人。該通知須有投標(biāo)人法定代表人或其授權(quán)代表簽字。

投標(biāo)人不得在投標(biāo)截止之日起至規(guī)定的投標(biāo)文件有效期滿前修改或撤銷投標(biāo)文件，否則招標(biāo)人可按規(guī)定沒收其投標(biāo)保證金。第26條 評標(biāo)期間的澄清及補正

在評標(biāo)期間，投標(biāo)人應(yīng)注意隨時答復(fù)評標(biāo)委員會的澄清，投標(biāo)人應(yīng)按照評標(biāo)委員會通知的時間、方式、要求等回復(fù)澄清?；貜?fù)澄清時投標(biāo)人可對要求澄清的有關(guān)問題進(jìn)一步說明或補正，但不得對投標(biāo)文件作實質(zhì)性變更。第27條 中標(biāo)后的合同談判

合同談判的目的在于根據(jù)招標(biāo)文件所附特許經(jīng)營協(xié)議主要合同條款，雙方進(jìn)一步完善修改合同條款。合同談判的內(nèi)容不能更改招標(biāo)文件和投標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容，但可以對某些事項進(jìn)行補充或者細(xì)化約定。律師應(yīng)特別注意以下問題： 27．1法律變更的定義中應(yīng)包括導(dǎo)致項目投資人投融資、運營、移交成本增加的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及相關(guān)行業(yè)強制性規(guī)定的補償，如貸款利率提高、運營標(biāo)準(zhǔn)提高等； 27．2將政策變更導(dǎo)致的項目終止排除適用于項目發(fā)起人的不可抗力情形； 27．3 明確項目發(fā)起人向項目投資人移交的項目土地狀態(tài)的移交界面；

27．4項目發(fā)起人已建或在建配套工程設(shè)施的現(xiàn)狀及其查驗，或者擬建配套工程設(shè)施的投資及建設(shè)進(jìn)度安排；

27．5建設(shè)期或運營期內(nèi)項目提前終止涉及的移交補償； 27．6項目發(fā)起人延遲支付合同約定的費用涉及的滯納金約定； 27．7其他表述不準(zhǔn)確、不全面的合同條款的修改。

第三章 特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容審查法律服務(wù)

第一節(jié)特許經(jīng)營權(quán)

第28條 簽訂特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的目的

律師應(yīng)提示委托人，在協(xié)議中明確簽約所要實現(xiàn)的具體目的。第29條 政府授予特許經(jīng)營權(quán)依據(jù)

律師應(yīng)提示委托人，在協(xié)議中明確政府授予特許經(jīng)營權(quán)的依據(jù)，即對應(yīng)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)或者地方性法規(guī)的單獨立法。第30條 主體審查

30．1 政府有關(guān)主管部門派出機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)作為特許經(jīng)營協(xié)議政府方簽約主體的情況。在此情況下，律師應(yīng)注意審查該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)授予特許經(jīng)營權(quán)的行為是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，只有在有明確法律授權(quán)或其持有政府主管部門的授權(quán)委托書面文件的情況下才可被接受。

30．2政府下屬企業(yè)、公用企事業(yè)單位授予特許經(jīng)營權(quán)的情況與上同，律師在協(xié)議審查中應(yīng)注意其是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)依據(jù)，或其是否持有政府主管部門的授權(quán)委托書面文件。

第二節(jié) 履約擔(dān)保

笫3l條 保證期限

特許經(jīng)營協(xié)議的履行階段包括建設(shè)、運營、移交等，其中不確定因素最多、風(fēng)險最大的階段是建設(shè)期，律師應(yīng)注意，項目發(fā)起人往往要求項目投資人針對特許經(jīng)營協(xié)議的建設(shè)期提供履約保函，保證期限涵蓋項目的建設(shè)期或延至試運營期。第32條 保證人

32．1項目投資人向項目發(fā)起人提供的履約保函的保證人一般是項目投資人委托的銀行機(jī)構(gòu)或項目發(fā)起人認(rèn)可的公司或者組織。

32．2如有數(shù)個保證人針對特許經(jīng)營協(xié)議建設(shè)期內(nèi)項目公司的義務(wù)同時提供擔(dān)保的，應(yīng)審查保證人是否約定了保證份額。如未約定保證份額的，則視為保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。第33條 保證擔(dān)保方式

保證擔(dān)保方式可分為：見索即付保函擔(dān)保(獨立擔(dān)保)和傳統(tǒng)的保證擔(dān)保。按照保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式，傳統(tǒng)的保證擔(dān)保又分為“一般保證”和“連帶保證”。

律師應(yīng)注意，我國司法實踐對于在“對外擔(dān)?！敝谐姓J(rèn)獨立擔(dān)保的效力，但在“對內(nèi)擔(dān)?！敝袑Κ毩?dān)保尚無明確規(guī)定。但見索即付保函因具有方便、高效、降低保函索賠成本等特點，而更易于被項目發(fā)起人接受。第34條 保函內(nèi)容

律師在審查履約保函時，應(yīng)注意根據(jù)保證擔(dān)保方式的不同，保函可以分為兩類。34．1 傳統(tǒng)的保函和見索即付保函。傳統(tǒng)的保函應(yīng)包括以下條款： 34．1．1保證的范圍及保證金額； 34．1．2保證的方式及保證期間； 34．1．3承擔(dān)保證責(zé)任的形式； 34．1．4代償?shù)陌才牛? 34．1．5保證責(zé)任的解除； 34．1．6免責(zé)條款； 34．1．7爭議的解決； 34．1．8保函的生效。

律師應(yīng)注意，若采用連帶保證責(zé)任方式的保函，應(yīng)在代償?shù)陌才胖忻鞔_約定，保證人要求項目發(fā)起人提供的有關(guān)文件，該文件應(yīng)能足以證明被保證人違約，以免保證人因缺乏足夠依據(jù)而無法判斷被保證人是否違約，從而無法確定其是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。律師應(yīng)注意，保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任的，在法律上其擁有被保證人所有的抗辯權(quán)，但保證人在保函中明確放棄某種抗辯權(quán)的除外。

34．2見索即付保函應(yīng)包括以下條款： 34．2．1保證金額；

34．2．2擔(dān)?；A(chǔ)合同項下主債務(wù)義務(wù)和責(zé)任； 34．2．3見索即付條款； 34．2．4保證期限。

第三節(jié) 融 資

第35條 融資

律師應(yīng)重點審查項目融資完成的條件是否得到滿足，具體包括：融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據(jù)此發(fā)放貸款等。律師應(yīng)參照本節(jié)以下列出的項目融資文件，核查融資完成的條件是否滿足。第36條 融資文件

在特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議簽訂時或簽訂后，律師應(yīng)檢查項目融資文件，并檢查貸款人發(fā)放貸款的條件是否已滿足。融資文件應(yīng)包括以下部分： 36．1基本貸款協(xié)議； 36．2擔(dān)保文件；

36．3采用銀團(tuán)貸款的貸款人間協(xié)議(如有)； 36．4貸款人與借款人簽署的其他融資文件。第37條 基本貸款協(xié)議

律師應(yīng)審核基本貸款協(xié)議的完備性，一般包括以下條款： 37．1融資金額和目的； 37．2利率和還本付息計劃；

37．3付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費用(如有)；

37．4貸款前提條件——政府對項目的批準(zhǔn)(核準(zhǔn))文件(包括地方政府支持函)、董事會決議、項目合同、可行性研究報告、項目投資人財務(wù)報表和法律意見書； 37．5對借款人的賬戶監(jiān)管措施；

37．6陳述和保證——關(guān)于借款人的合法存續(xù)情況和還款能力，有關(guān)文件的授權(quán)簽署，所有項目文件的真實性、準(zhǔn)確性；

37．7借款人實施項目的責(zé)任——遵守法律、法規(guī)和國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，按照項目核準(zhǔn)(批準(zhǔn))文件要求進(jìn)行建設(shè)和運營；

37．8限制性條款——借款用途限制，對項目投資人變更的限制，對分紅和資產(chǎn)處理的限制；

37．9違約事件：監(jiān)督、檢查違約行為的權(quán)力；對項目的接管；加速還款；實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)； 37．10貸款人的項目核查權(quán)力：項目里程碑進(jìn)度，試運行，竣工驗收或拒收； 37．1 l 借款人的信息披露義務(wù)：按階段提交項目投資及實施情況報告； 37．12貸款人對保險合同履行情況的監(jiān)管。第38條 擔(dān)保文件

項目融資中的貸款人有時需要項目公司針對其貸款提供擔(dān)保，并將其作為發(fā)放貸款的先決條件，律師應(yīng)針對以下?lián)Ｎ募M(jìn)行審核：

38．1 對土地、建筑物和其他固定資產(chǎn)設(shè)定抵押；

38．2對動產(chǎn)、應(yīng)收賬款(包括項目收費權(quán))及賬戶權(quán)益設(shè)定質(zhì)押；

38．3項目文件規(guī)定的權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，如建設(shè)合同、承包商和供貨商的履約保函、項目保險、被許可的權(quán)益；

38．4銷售合同、照付不議合同、使用和收費合同；

38．5采購合同的轉(zhuǎn)讓，包括能源、設(shè)備和原材料的采購合同； 38．6項目投資人擁有的項目公司股權(quán)的質(zhì)押；

38．7有關(guān)擔(dān)保的通知、同意、承認(rèn)、背書、存檔和登記。

第四節(jié) 土地使用權(quán)

第39條 項目土地使用權(quán)取得 r

39．1 項目發(fā)起人應(yīng)以合法方式向項目投資人提供項目用地的土地使用權(quán)，確保項目公司在特許經(jīng)營期內(nèi)為項目用地的權(quán)利人并獨占性地使用土地。

39．2項目土地使用權(quán)的來源分為出讓和劃撥兩種方式。律師應(yīng)提示委托人，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、公益事業(yè)用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，目前多以劃撥方式取得，但根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》(國發(fā)[2004]28號)的規(guī)定，經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施用地正逐步實行有償使用。

39．3 如果項目發(fā)起人以出讓方式向項目投資人提供土地使用權(quán)的，律師應(yīng)提示委托人應(yīng)采用招標(biāo)、拍賣或掛牌的方式取得項目土地使用權(quán)。第40條 項目土地用途

律師應(yīng)提示委托人，對于以劃撥方式取得的土地使用權(quán)只能用于項目建設(shè)和運營，而不能從事其他與項目無關(guān)的任何經(jīng)營性活動，否則將面臨被收回該部分土地的劃撥使用權(quán)的法律風(fēng)險；對于以出讓方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)明確如無政府事先書面同意，亦不得變更該土地用途，該土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押亦應(yīng)依法進(jìn)行。第4l條 項目土地使用權(quán)抵押 41．1 如項目用地系以劃撥方式取得，以項目用地進(jìn)行抵押融資牽涉劃撥用地抵押問題，律師應(yīng)提示項目投資人，劃撥用地使用權(quán)一般不得用于抵押。

41．2如政府允許以劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行抵押時，律師應(yīng)提示項目投資人，在進(jìn)行劃撥土地使用權(quán)抵押登記前，應(yīng)評估土地價值，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時應(yīng)補繳土地出讓金。

第五節(jié) 項目建設(shè)

第42條 招標(biāo)方式

協(xié)議中應(yīng)規(guī)定項目公司按照法律、法規(guī)規(guī)定以招標(biāo)方式采購設(shè)計、施工、監(jiān)理、設(shè)備和服務(wù)等。

第43條 投術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

協(xié)議中應(yīng)明確項目工程建設(shè)所需滿足的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，并約定技術(shù)變更程序和未滿足標(biāo)準(zhǔn)時的補救和懲罰措施。第44條 工期

協(xié)議中應(yīng)明確重大里程碑計劃和項目完工日期，并約定何種情形下可以延長工期以及工期延誤時的補救和懲罰措施。第45條 質(zhì)量

協(xié)議中應(yīng)明確項目所應(yīng)滿足的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并要求項目公司建立完善的質(zhì)量管控體系，落實項目質(zhì)量責(zé)任人。第46條 安全和文明施工

協(xié)議中應(yīng)明確工程建設(shè)過程的安全和文明施工管理制度，并落實項目安全責(zé)任人。第47條 項目建設(shè)具體法律服務(wù)的操作指引參見中華全國律師協(xié)會制定的《律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引》。

第六節(jié) 項目設(shè)施運營與維護(hù)

第48條 運營維護(hù)主體

對項目的具體運營與維護(hù)主體可以是： 48．1項目公司本身；

48．2項目公司的股東(即項目投資人)； 48．3 在項目公司及其股東沒有運營與維護(hù)經(jīng)驗或沒有能力的情況下，運營與維護(hù)工作也可通過簽訂運營維護(hù)合同分包給獨立的運營維護(hù)商。此時，律師應(yīng)注意明確運營維護(hù)商的資質(zhì)要求。

第49條 運營維護(hù)商提供服務(wù)的范圍和責(zé)任 49．1 運營維護(hù)商提供項目服務(wù)的范圍

律師應(yīng)注意審查如下內(nèi)容：

49．1．1項目發(fā)起人為運營維護(hù)商指定的提供運營服務(wù)的區(qū)域范圍；

49．1．2在特許經(jīng)營期內(nèi)，項目設(shè)施的運營維護(hù)商是否應(yīng)只對項目發(fā)起人或其指定范圍的用戶提供服務(wù)；

49．1．3 在緊急情況下，為滿足公眾利益之需求，是否要求運營維護(hù)商提供應(yīng)急服務(wù)或履行其他社會公益性義務(wù)等。49．2運營維護(hù)義務(wù)

律師應(yīng)注意審查如下內(nèi)容：

49．2．1運營期內(nèi)費用(包括稅費)和風(fēng)險的分擔(dān)；

49．2．2運營項目設(shè)施應(yīng)達(dá)到的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、安全標(biāo)準(zhǔn)和產(chǎn)品(如有)標(biāo)準(zhǔn)等是否明確；

49．2．3運營期內(nèi)，項目發(fā)起人的監(jiān)督檢查措施是否落實。49．3項目公司與用戶問關(guān)系的處理

律師應(yīng)注意在項目特許經(jīng)營協(xié)議中，明確用戶就項目設(shè)施服務(wù)提出投訴的受理方和處理程序。

第50條 項目發(fā)起人監(jiān)督

50．1 律師應(yīng)注意在項目特許經(jīng)營協(xié)議中，明確項目發(fā)起人對于項目設(shè)施運營和維護(hù)工作進(jìn)行管理、檢查和監(jiān)督的權(quán)限、程序、措施和懲處手段。

50．2項目特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)明確是否允許項目發(fā)起人及其代表在不影響正常作業(yè)情況下進(jìn)入項目設(shè)施以監(jiān)察設(shè)施的運營和維護(hù)的權(quán)利和條件。

50．3律師可以提示，特許經(jīng)營協(xié)議可設(shè)定主動提交定期報告(包括但不限于運營報告、財務(wù)報告、環(huán)境監(jiān)測報告等)的制度，以對應(yīng)于接受項目發(fā)起人監(jiān)督的被動方式。第5l條 項目公司的權(quán)利

51．1項目公司有權(quán)按照法律、法規(guī)的規(guī)定要求項目發(fā)起人協(xié)助向政府申請稅收優(yōu)惠。51．2項目公司有權(quán)要求項目發(fā)起人按照規(guī)定對其提供公共服務(wù)進(jìn)行補貼。51．3項目公司承擔(dān)政府公益性指令任務(wù)造成經(jīng)濟(jì)損失的，政府應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補償責(zé)任。51．4 在重要的法律變更的情況下，項目公司可向項目發(fā)起人要求獲得合理補償。51．5項目公司有權(quán)要求項目發(fā)起人根據(jù)協(xié)議約定的界面建設(shè)和維護(hù)運營特許經(jīng)營項目所需的配套基礎(chǔ)設(shè)施。

51．6在特許經(jīng)營期內(nèi)，項目公司有權(quán)要求項目發(fā)起人在項目所在的同一地區(qū)內(nèi)不再批準(zhǔn)新建同類項目與其競爭。

51．7項目發(fā)起人對項目公司的經(jīng)營計劃實施情況、產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量以及安全生產(chǎn)情況進(jìn)行監(jiān)督時，其監(jiān)督檢查工作不得妨礙項目公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動。

第七節(jié)項目發(fā)起人購買服務(wù)

本節(jié)適用于由項目發(fā)起人購買服務(wù)的情形。第52條 項目發(fā)起人購買服務(wù)的費用

52．1特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)對項目發(fā)起人購買服務(wù)的費用詳細(xì)約定，包括不同情形下購買的費用標(biāo)準(zhǔn)。

52．2項目投資人可以根據(jù)能源、原材料、人員工資的變動以及政策、法規(guī)的變更影響等因素，要求調(diào)整項目發(fā)起人購買服務(wù)的費用標(biāo)準(zhǔn)。

52．3費用標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整方式應(yīng)明確約定在特許經(jīng)營協(xié)議中，可以在費用標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整前要求項目投資人提供調(diào)整的計算依據(jù)，如勞動力的工資、原料費、電價、物價指數(shù)等的變化及相應(yīng)的增加，作為項目發(fā)起人應(yīng)履行必要的審核、審批程序并及時給予答復(fù)。

52．4在特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)明確費用標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的實施程序，如在某個影響價格的指標(biāo)變動后多少日內(nèi)提出調(diào)價申請。

52．5在特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)明確費用的支付方式、支付條件(含滿足支付條件的證明文件)。

52．6如項目投資人為外商，律師應(yīng)提示項目投資人，注意因匯率變化可能引起的兌換損失和收益，并在特許經(jīng)營協(xié)議中明確由哪一方承擔(dān)匯率風(fēng)險。第53條 項目發(fā)起人購買服務(wù)的保證

53．1 如果項目投資人將其服務(wù)出售給項目發(fā)起人或政府所屬的公用事業(yè)單位，項目發(fā)起人應(yīng)促使該公用事業(yè)單位與項目投資人簽訂長期的購買服務(wù)協(xié)議。該協(xié)議及特許經(jīng)營協(xié)議中應(yīng)約定公用事業(yè)單位購買服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和價格等，如果公用事業(yè)單位未能按原定數(shù)量、質(zhì)量或價格購買服務(wù)，項目發(fā)起人應(yīng)給予項目投資人相應(yīng)的補償。53．2如果項目投資人直接將其服務(wù)出售給社會公眾或企業(yè)時，應(yīng)以項目設(shè)計的消費量或需求量為標(biāo)準(zhǔn)，如果公眾或企業(yè)對所提供服務(wù)的需要低于項目設(shè)計的最低限度時，項目發(fā)起人應(yīng)給予相應(yīng)的補償，如高速公路項目和污水處理項目。第54條 違約責(zé)任

54．1 律師應(yīng)提示項目投資人，如果項目發(fā)起人或承諾購買服務(wù)的公共事業(yè)單位未能按約定購買服務(wù)，或者項目發(fā)起人在公眾或企業(yè)對所提供服務(wù)的需要量低于項目設(shè)計的最低限度時并且未能按約提供補償，項目發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

54．2律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，如果項目投資人提供的服務(wù)不符合特許經(jīng)營協(xié)議約定的標(biāo)準(zhǔn)，可以要求項目投資人向項目發(fā)起人支付違約金。

第八節(jié) 項目設(shè)施移交

第55條 項目設(shè)施移交的情形

項目設(shè)施的移交通常在以下幾種情形下發(fā)生： 55．1不可抗力導(dǎo)致提前終止合同；

55．2項目發(fā)起人依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議提前終止合同； 55．3項目投資人依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議提前終止合同； 55．4特許經(jīng)營協(xié)議期滿。

本節(jié)僅述及特許經(jīng)營協(xié)議期滿時的移交，特許經(jīng)營協(xié)議提前終止時的移交可參照本節(jié)內(nèi)容。

第56條 移交委員會

律師應(yīng)注意在協(xié)議中約定，項目設(shè)施移交時“移交委員會”的設(shè)置安排?！耙平晃瘑T會”應(yīng)該有項目投資人代表和項目接受人(發(fā)起人)代表共同組成(建議附有詳細(xì)的移交代表名單)。

第57條 移交范圍

57．1律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，項目設(shè)施的移交范圍既應(yīng)該包括土地使用權(quán)、廠房、設(shè)備設(shè)施、備品備件和原材料等“硬件”，還應(yīng)該包括知識產(chǎn)權(quán)、技術(shù)訣竅、合同、資料、圖紙、檔案等“軟件”；并應(yīng)明確移交范圍內(nèi)各硬件和軟件的具體數(shù)目和移交時間、進(jìn)度安排等。．

57．2律師應(yīng)特別提示項目發(fā)起人在協(xié)議中約定，在項目設(shè)施移交時，項目投資人有義務(wù)解除和清償任何種類和性質(zhì)的債務(wù)、留置權(quán)、動產(chǎn)抵押或質(zhì)押、不動產(chǎn)抵押等擔(dān)保物權(quán)。57．3律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，在移交上述資料、檔案時，應(yīng)特別注意移交設(shè)計圖紙、運營手冊、運營記錄以及與項目運營緊密相關(guān)的其他技術(shù)資料，以使項目接受人盡快接手項目設(shè)施的運營。

第58條 項目公司員工的轉(zhuǎn)聘和項目接受人的員工培訓(xùn)

律師應(yīng)注意在協(xié)議中明確，在項目移交時如何留任項目接受人所需的項目公司原有員工，以及如何安排項目公司或者其指定的運營維護(hù)商為其培養(yǎng)合格的運營維護(hù)人員。第59條 移交驗收(標(biāo)準(zhǔn)、程序、證書)

59．1 律師應(yīng)提示委托人(尤其是項目接受人)，應(yīng)約定：在移交日之前的一定期限內(nèi)，項目投資人有義務(wù)根據(jù)運行規(guī)程和設(shè)備維護(hù)規(guī)程，對項目設(shè)施進(jìn)行一次恢復(fù)性大修和性能測試。

59．2律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，對于項目設(shè)施的移交，應(yīng)辦理移交驗收。59．3律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，對于移交過程中發(fā)現(xiàn)的瑕疵等問題，項目投資人應(yīng)進(jìn)行限時整改或補救。

59．4律師應(yīng)提示委托人(尤其是項目投資人)在協(xié)議中約定，移交驗收辦理完畢，項目接受人有義務(wù)為項目投資人出具《移交驗收證書》，以證明項目接受人對接收的項目設(shè)施已經(jīng)驗收并交接完畢。第60條 備品備件

律師應(yīng)提示委托人(尤其是項目接受人)在協(xié)議中約定，項目投資人應(yīng)向項目接受人提供自移交日后一定期間項目正常運營所需要的備品備件，并提供該等備品備件的供應(yīng)商清單。第61條 保證期(移交后的質(zhì)量保證義務(wù))

61．1律師應(yīng)提示委托人(尤其是項目接受人)在協(xié)議中約定，在項目移交后的合理期間內(nèi)，項目投資人對項目設(shè)施應(yīng)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任，一旦出現(xiàn)缺陷或損壞(不可抗力、項目發(fā)起人責(zé)任和第三人責(zé)任除外)，項目投資人應(yīng)免費進(jìn)行維修。

61．2對于上述質(zhì)量保修責(zé)任，律師應(yīng)提示委托人(尤其是項目接受人)在協(xié)議中約定，項目投資人應(yīng)開具維護(hù)保函。第62條 承包商保證的轉(zhuǎn)讓

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，在項目設(shè)施移交時，項目投資人(項目公司)應(yīng)將所有承包商和供應(yīng)商尚未期滿的擔(dān)保(包括保證)和所有保險單轉(zhuǎn)讓給項目接受人。第63條 移交效力 律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，自移交日起，除質(zhì)量保修義務(wù)外，項目投資人在特許經(jīng)營協(xié)議項下的權(quán)利和義務(wù)即告終止，項目接受人應(yīng)接管項目設(shè)施的運營，以及因特許經(jīng)營協(xié)議而產(chǎn)生的于特許經(jīng)營協(xié)議終止后仍有效的任何其他權(quán)利和義務(wù)。第64條 維護(hù)保函的解除

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，在質(zhì)量保修期到期后的合理期限內(nèi)，項目接受人解除所有屆時尚未兌取的維護(hù)保函余額。第65條 風(fēng)險轉(zhuǎn)移

律師應(yīng)提示委托人注意在協(xié)議中約定，項目投資人應(yīng)承擔(dān)移交日前項目的全部或部分損失或損壞的風(fēng)險，而從移交日起，項目的風(fēng)險應(yīng)由項目接受人承擔(dān)。第66條 部分合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，項目設(shè)施移交后，部分尚未履行完畢的合同(如設(shè)備、備品備件的采購合同、維護(hù)合同等)之權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由項目接受人繼續(xù)履行；除非項目接受人要求項目投資人取消其簽訂的、于移交日后仍有效地運營維護(hù)合同、設(shè)備采購合同、供貨合同和所有其他合同，并要求項目投資人承擔(dān)為此所發(fā)生的費用。

律師應(yīng)提示作為委托人的項目投資人，項目投資人(項目公司)應(yīng)保障其為項目建設(shè)和運營所獲得的各項技術(shù)、授權(quán)、許可或其他知識產(chǎn)權(quán)等在項目移交時不存在轉(zhuǎn)讓障礙。

第九節(jié) 特許經(jīng)營協(xié)議終止、變更和轉(zhuǎn)讓

第67條 終止

特許經(jīng)營協(xié)議的終止主要包括以下情形：特許經(jīng)營協(xié)議因期限屆滿而終止，因不可抗力事實的發(fā)生而提前終止，項目投資人依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議約定而提前終止，以及項目發(fā)起人依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議約定、政策法律變化以及公共利益的需要等原因而提前終止。本條僅討論特許經(jīng)營協(xié)議提前終止情形，特許經(jīng)營協(xié)議因期限屆滿而正常終止的情形可參照本條適用。67．1項目發(fā)起人的終止

基于項目發(fā)起人原因的終止包括下列情形：

67．1．1基于公共秩序維護(hù)和公共利益保障的需要； 67．1．2發(fā)生不可抗力事實；

67．1．3 特許經(jīng)營協(xié)議約定的項目投資人違約情形； 67．1．4政策變化提前終止特許經(jīng)營協(xié)議。項目發(fā)起人有權(quán)根據(jù)上述情況對項目實施臨時接管，以保證項目進(jìn)行或運營的穩(wěn)定性、連續(xù)性。

律師應(yīng)提示項目發(fā)起人：上述事實的發(fā)生，應(yīng)構(gòu)成對特許經(jīng)營協(xié)議的繼續(xù)正常履行不能、重大或?qū)嵸|(zhì)性違反協(xié)議，或者公共利益保護(hù)的必要，終止特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)遵循法律規(guī)定或協(xié)議約定，避免因違法終止特許經(jīng)營協(xié)議而給項目投資人造成不必要的損失。

律師應(yīng)提示項目投資人，其應(yīng)在后續(xù)的重大建筑施工合同(特別是EPc總承包合同，如有)中設(shè)置“業(yè)主方便終止”條款，以應(yīng)對項目發(fā)起人基于上述原因可能提出的特許經(jīng)營協(xié)議提前終止的情形。

67．2項目投資人的終止 ．

一般情況下，項目投資人只有當(dāng)發(fā)生以下情形時，才能提前終止特許經(jīng)營協(xié)議： 67．2．1 不可抗力事實致使特許經(jīng)營協(xié)議無法正常繼續(xù)履行；

67．2．2項目發(fā)起人不履行特許經(jīng)營協(xié)議約定的主要義務(wù)且該不履行不可糾正或雖可糾正但在合理期間內(nèi)未予糾正時，方可提前通知項目發(fā)起人終止特許經(jīng)營協(xié)議。67．3終止意向通知和終止通知

67．3．1 律師應(yīng)提示委托人，當(dāng)出現(xiàn)協(xié)議約定的提前終止情形、不可抗力事實以及其他可能導(dǎo)致特許經(jīng)營協(xié)議提前終止的情形時，應(yīng)：

(1)及時向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出終止意向書，并在終止意向書中詳細(xì)闡明擬終止特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的具體事由以及合理的協(xié)商期；

(2)同時書面通知相關(guān)當(dāng)事人(如貸款人、保險商和運營維護(hù)商等)。67．3．2律師應(yīng)提示委托人：

(1)當(dāng)終止意向書約定的協(xié)商期滿，雙方未另行協(xié)商達(dá)成一致或終止意向書所述事實未得到補救時，方可向?qū)Ψ桨l(fā)出終止通知；

(2)終止通知一經(jīng)發(fā)出，特許經(jīng)營協(xié)議即行終止。

此外，律師還應(yīng)提示委托人明確項目移交日期，并將終止通知送達(dá)特許經(jīng)營關(guān)系中的相關(guān)當(dāng)事人，以避免造成相關(guān)當(dāng)事人的不必要損失。67．4終止的一般后果

特許經(jīng)營協(xié)議提前終止后，特許經(jīng)營協(xié)議項下的權(quán)利義務(wù)即告終止，項目投資人在項目下的相關(guān)權(quán)益應(yīng)轉(zhuǎn)歸項目發(fā)起人所有。律師應(yīng)提示作為委托人的項目投資人，在依據(jù)項目發(fā)起人規(guī)定或協(xié)議及其他協(xié)議的約定移交項目前，應(yīng)繼續(xù)履行其職責(zé)，維持項目的正常運營；同時，律師應(yīng)提示委托人，特許經(jīng)營協(xié)議的終止，不影響特許經(jīng)營協(xié)議中爭議解決條款以及其他在協(xié)議終止后仍然有效的條款的效力。67．5終止后的補償

特許經(jīng)營協(xié)議終止后，項目發(fā)起人收回項目設(shè)施并給予項目投資人一定的補償，具體補償數(shù)額依特許經(jīng)營協(xié)議約定，并視不同的終止原因加以確定。

67．5．1 當(dāng)特許經(jīng)營協(xié)議因不可抗力事實發(fā)生而終止時，律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，應(yīng)從給予項目投資人的相應(yīng)補償金額中，扣除項目投資人因不可抗力事實而獲得的保險賠款，以及因項目投資人投保不足而導(dǎo)致的獲賠差額部分(如有)。

67．5．2 當(dāng)特許經(jīng)營協(xié)議因政策、法律變化或公共利益維護(hù)需要而提前終止時，律師應(yīng)提示項目投資人，項目發(fā)起人給予項目投資人的補償中應(yīng)包括項目投資人資金投入的未回收部分(即合理預(yù)期收益)，以及項目投資人隨同項目設(shè)施向項目發(fā)起人移交的項目設(shè)施運營維護(hù)所需動產(chǎn)的合理評估值。

67．5．3 當(dāng)特許經(jīng)營協(xié)議因項目發(fā)起人原因而提前終止時，律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，給予項目投資人以充分的補償，同時應(yīng)考慮因項目發(fā)起人違約給項目投資人帶來的再投資風(fēng)險。

67．5．4當(dāng)特許經(jīng)營協(xié)議因項目投資人原因而提前終止時，律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，可依據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議要求項目投資人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。67．6終止后的移交

特許經(jīng)營協(xié)議提前終止情形下，雙方應(yīng)區(qū)分項目發(fā)起人或項目投資人違約、項目發(fā)起人行為，以及不可抗力等不同情況協(xié)商解決項目的移交問題。

項目的移交包括項目設(shè)施所有權(quán)及相關(guān)權(quán)益的移交，還包括無形權(quán)益和技術(shù)(包括資料)、相關(guān)債權(quán)債務(wù)(如終止日前有效簽署并于移交日前正常履行的設(shè)備采購、維護(hù)協(xié)議等)等的移交。

律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，特許經(jīng)營協(xié)議終止后、移交之前應(yīng)對項目投資人進(jìn)行檢查監(jiān)督，確保項目上不存在任何應(yīng)由項目投資人承擔(dān)的債務(wù)、抵押、質(zhì)押、留置和其他擔(dān)保物權(quán)，以及項目建設(shè)、運營和維護(hù)的所產(chǎn)生的、由項目投資人引起的任何性質(zhì)的請求權(quán)。第68條 項目發(fā)起人變更

68．1律師應(yīng)明確提示項目投資人，除特許經(jīng)營協(xié)議已明確規(guī)定外，項目發(fā)起人在轉(zhuǎn)讓其在本協(xié)議項下的全部或任何部分權(quán)利或義務(wù)時，應(yīng)經(jīng)項目投資人的事先書面同意。68．2在一定情況下，如項目發(fā)起人因政府組織機(jī)構(gòu)調(diào)整等原因需要變更時，律師應(yīng)明確提示委托人(尤其是項目投資人)，應(yīng)對調(diào)整后的項目發(fā)起人或其他單位在財務(wù)能力、承擔(dān)責(zé)任的能力等方面作資格要求，或者要求項目發(fā)起人提供其他擔(dān)保，以更好地保護(hù)項目投資人利益。

第69條 項目投資人權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓

69．1 律師應(yīng)明確提示委托人(尤其是項目發(fā)起人)，項目投資人要轉(zhuǎn)讓其在本協(xié)議項下的權(quán)利或義務(wù)的，須經(jīng)項目發(fā)起人的事先書面同意。

69．2律師應(yīng)提示委托人(尤其是項目發(fā)起人)，未經(jīng)項目發(fā)起人書面同意，項目投資人不得轉(zhuǎn)讓其用于項目的土地使用權(quán)、項目設(shè)施或任何其他重要財產(chǎn)。

69．3 出于項目建設(shè)融資的需要，律師應(yīng)提示委托人，項目投資人在經(jīng)項目發(fā)起人事先書面同意后，方可在土地使用權(quán)、項目設(shè)施上為貸款人的利益設(shè)定抵押。

為保證項目的順利運營，律師應(yīng)特別提示，抵押時不能分割抵押或部分抵押，并且抵押權(quán)人在行使抵押權(quán)時，不能移動、拆除、關(guān)閉項目設(shè)施或其任何部分，也不能影響項目的正常運營。

69．4律師還應(yīng)特別提示項目發(fā)起人，在項目公司償還建設(shè)期貸款后，項目投資人不得將土地使用權(quán)、項目設(shè)施或其他重要資產(chǎn)用于抵押或擔(dān)保，以保證項目的運營安全。69．5律師應(yīng)明確提示委托人(尤其是項目發(fā)起人)，在一定期限內(nèi)，未經(jīng)項目發(fā)起人的事先書面同意，項目投資人不能轉(zhuǎn)讓項目公司的股權(quán)，以保證項目的正常運營。

69．6項目公司的股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時，為保護(hù)委托人(尤其是項目發(fā)起人)的利益，律師應(yīng)提示委托人，受讓股東財務(wù)狀況應(yīng)相當(dāng)或優(yōu)于項目公司股東在生效日期時的狀況，并要求受讓股東出具書面聲明，表明其已完全理解特許經(jīng)營協(xié)議全部條款規(guī)定的內(nèi)容，且轉(zhuǎn)讓后的控股股東應(yīng)具備運營類似項目的經(jīng)驗。

第四章 特許經(jīng)營項目投資建設(shè)階段法律服務(wù)

第一節(jié)為項目公司提供的法律服務(wù)

第70條 項目公司的設(shè)立

采用新設(shè)項目公司模式進(jìn)行項目建設(shè)運營時，項目投資人在簽署特許經(jīng)營協(xié)議后，首先應(yīng)成立項目公司，以作為特許經(jīng)營協(xié)議的實際履行主體。國家對不同類型項目的注冊資本占總投資的比例有所規(guī)定，項目公司的注冊資本應(yīng)滿足此類要求。第71條 建設(shè)工程招標(biāo) 71．1此處的建設(shè)工程招標(biāo)主要是指項目公司為完成特許經(jīng)營項目的設(shè)計、土建、安裝等建設(shè)工程而進(jìn)行的招投標(biāo)活動。

71．2律師應(yīng)提示項目公司，必須按照國家及地方有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的管理規(guī)定，采用公開或邀請招標(biāo)的方式選擇設(shè)計、土建、安裝等單位。

71．3律師應(yīng)提示項目公司，如在特許權(quán)項目投標(biāo)階段，在相關(guān)的投標(biāo)文件中已經(jīng)明確有關(guān)設(shè)計、施工單位的，在建設(shè)階段可不再進(jìn)行招標(biāo)，但需事先取得項目發(fā)起人的同意。第72條 設(shè)備及服務(wù)采購招標(biāo)

72．1 采購方式包括直接采購、詢價采購和招標(biāo)采購等；

72．2直接采購、詢價采購比較簡單，一般適用于采購數(shù)量較少、采購金額較低以及比較次要的采購項目；

72．3招標(biāo)采購一般適用于采購量大、采購金額較高或法律、法規(guī)規(guī)定必須招標(biāo)采購的采購項目，具體可參見《招標(biāo)投標(biāo)法》及《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》(國家計委第3號令)；

72．4如果在特許經(jīng)營項目中使用了世行、亞行等國際金融組織的貸款，項目公司在采購時還應(yīng)遵循相關(guān)國際金融組織的采購規(guī)則。第73條 項目公司的建設(shè)責(zé)任

73．1 項目公司必須嚴(yán)格按照特許經(jīng)營協(xié)議中確定的工程建設(shè)規(guī)模、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)組織施工，確保工程建設(shè)質(zhì)量符合國家和地方的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范；

73．2項目公司應(yīng)采取必要的措施，保證按照特許經(jīng)營協(xié)議規(guī)定的施工進(jìn)度計劃和完工日期完成特許經(jīng)營項目的建設(shè)；

73．3項目公司應(yīng)按照經(jīng)項目發(fā)起人批準(zhǔn)的項目初步設(shè)計完成施工設(shè)計并進(jìn)行施工。項目投資人更改初步設(shè)計的，應(yīng)經(jīng)項目發(fā)起人同意；

73．4項目公司應(yīng)全面負(fù)責(zé)工程建設(shè)過程的安全和文明施工管理，避免發(fā)生安全生產(chǎn)事故。

第74條 工程竣工驗收

74．1項目公司在收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)組織施工單位、設(shè)計單位、工程監(jiān)理單位、政府質(zhì)量監(jiān)督部門、項目發(fā)起人等進(jìn)行竣工驗收； 74．2建設(shè)工程經(jīng)驗收合格后，方可交付使用。

第二節(jié) 為項目發(fā)起人提供的法律服務(wù) 第75條 項目發(fā)起人對項目公司的監(jiān)督

項目發(fā)起人可根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議的規(guī)定對項目公司進(jìn)行監(jiān)督，這些監(jiān)督措施一般包括： 75．1要求項目公司必須設(shè)立在特許經(jīng)營項目所在地；

75．2項目投資人應(yīng)在項目公司占全部股份或至少處于控股地位； 75．3未經(jīng)項目發(fā)起人同意，項目公司不得進(jìn)行股東變更；

75．4未經(jīng)項目發(fā)起人同意，項目公司不得擅自處分自身資產(chǎn)，包括但不限于抵押、質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓、出租、出借等；

75．5未經(jīng)項目發(fā)起人同意，項目公司不得提前終止經(jīng)營期限等。第76條 招標(biāo)監(jiān)督

項目發(fā)起人的招標(biāo)監(jiān)督主要表現(xiàn)為參與招標(biāo)工作，審核相關(guān)招標(biāo)文件，檢查項目投資人所招標(biāo)的投標(biāo)人及其提供的設(shè)備、服務(wù)等是否滿足特許經(jīng)營協(xié)議的要求，包括資質(zhì)等級、資信能力和品牌等。第77條 工程建設(shè)監(jiān)督

項目發(fā)起人對工程建設(shè)的監(jiān)督一般包括： 77．1參與工程各階段設(shè)計文件的審查； 77．2參與工程重大施工技術(shù)方案的會審； 77．3參與單位工程及項目的交、竣工驗收；

77．4參與工程安全、質(zhì)量事故的調(diào)查、處理和監(jiān)督整改； 77．5審定重大設(shè)計變更；

77．6監(jiān)督工程建設(shè)的安全與質(zhì)量，檢查施工現(xiàn)場及相關(guān)技術(shù)資料的規(guī)范性； 77．7 監(jiān)督工程建設(shè)進(jìn)度，審定重大進(jìn)度計劃的調(diào)整；

77．8要求項目投資人和項目公司提供項目安全和環(huán)境保護(hù)管理體系，并明確所

有項目參與方的安全和環(huán)境保護(hù)責(zé)任人；

77．9監(jiān)督對本工程建設(shè)有重大影響的其他事項。

第78條 完工驗收

78．1完工驗收是指項目發(fā)起人按照特許經(jīng)營協(xié)議的要求，對已完成竣工驗收的特許經(jīng)營項目進(jìn)行的驗收。驗收合格的，項目發(fā)起人向項目公司頒發(fā)完工證書。律師應(yīng)提示項目發(fā)起人在頒發(fā)完工證書前，就存在的瑕疵、必要的補救以及性能指標(biāo)考核、罰款等形成書面文件。78．2一般情況下，完工證書的頒發(fā)，標(biāo)志著項目建設(shè)期結(jié)束，項目正式進(jìn)入商業(yè)運營期。

第五章 特許經(jīng)營項目運營階段法律服務(wù) 第一節(jié)為項目公司提供的法律服務(wù)

第79條 項目公司的一般職責(zé)

79．1 按照特許經(jīng)營協(xié)議的約定提供相應(yīng)服務(wù)； 79．2對特許經(jīng)營項目設(shè)施、設(shè)備負(fù)有維護(hù)、維修義務(wù)； 79．3遵守法律、法規(guī)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

第80條 運營管理方式

80．1項目公司自行負(fù)責(zé)運營管理； 80．2項目公司的股東負(fù)責(zé)運營管理；

80．3項目公司委托專業(yè)運營公司代為運營管理。如果運營公司沒有履行運營義務(wù)，導(dǎo)致項目公司在特許經(jīng)營協(xié)議項下違約的，由項目公司承擔(dān)違約責(zé)任。運營公司僅依據(jù)委托運營合同向項目公司承擔(dān)違約責(zé)任。

應(yīng)委托人要求，律師可根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議和項目公司的實際情況，就運營管理方式提出合法、合理的建議。

第二節(jié) 為項目發(fā)起人提供的法律服務(wù)

第81條 日常運營監(jiān)督

81．1項目發(fā)起人的監(jiān)督體現(xiàn)在兩方面：一是項目發(fā)起人作為行業(yè)主管部門依據(jù)職權(quán)對項目公司的監(jiān)督；二是項目發(fā)起人作為特許經(jīng)營協(xié)議的一方依據(jù)協(xié)議對項目公司的監(jiān)督。81．2作為特許經(jīng)營協(xié)議的一方依據(jù)協(xié)議對項目公司的監(jiān)督主要表現(xiàn)在以下幾方面： 81．2．1項目發(fā)起人對于產(chǎn)品計量的監(jiān)督；

81．2．2項目發(fā)起人對于維護(hù)、大修計劃的監(jiān)督，包括但不限于要求項目公司提供一定金額的維護(hù)保函；

81．2．3項目發(fā)起人對于項目公司暫停、緊急停止提供服務(wù)的監(jiān)督；

81．2．4項目發(fā)起人對于項目公司的經(jīng)營計劃實施情況、產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量以及安全生產(chǎn)情況進(jìn)行監(jiān)督；

81．2．5項目發(fā)起人對于項目公司違反運營職責(zé)行為的違約規(guī)定。81．3項目發(fā)起人還應(yīng)履行以下職責(zé)：

81．3．1協(xié)助相關(guān)部門核算和監(jiān)控企業(yè)成本，提出價格調(diào)整意見； 81．3．2受理公眾對獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)的投訴； 81．3．3 向政府提交特許經(jīng)營監(jiān)督檢查報告；

81．3．4在危及或者可能危及公共利益、公共安全等緊急情況下，臨時接管特許經(jīng)營項目；

81.3．5協(xié)議約定的其他責(zé)任。第82條 運營管理方式

82．1 律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，運營管理方式應(yīng)事先在特許經(jīng)營協(xié)議中明確約定。82．2如果項目公司委托專業(yè)營運公司營運管理，則應(yīng)經(jīng)項目發(fā)起人事先書面同意，并將委托運營管理合同報項目發(fā)起人批準(zhǔn)或備案；同時，項目發(fā)起人應(yīng)對專業(yè)運營公司的資質(zhì)、規(guī)模、技術(shù)能力等各方面進(jìn)行審查。第83條 中期評估

在部分特許經(jīng)營項目操作中，律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，在項目運營的過程中，應(yīng)組織專家對項目運營情況進(jìn)行中期評估。評估周期一般不得低于2年，特殊情況下可以實施評估。

第84條 臨時接管應(yīng)急預(yù)案

律師應(yīng)提示項目發(fā)起人，依法建立特許經(jīng)營項目在緊急情況下的臨時接管應(yīng)急預(yù)案。第85條 公眾參與

項目發(fā)起人應(yīng)建立公眾參與接待機(jī)制，接受公眾對特許經(jīng)營項目運營的建議和意見。

第六章 項目移交階段法律服務(wù) 第一節(jié) 項目移交委員會

第86條 項目移交委員會的組建

律師應(yīng)依照特許經(jīng)營協(xié)議的約定，或者根據(jù)執(zhí)業(yè)經(jīng)驗向委托人建議在項目移交開始前的適當(dāng)時間，由各方組建項目移交委員會或者類似聯(lián)合工作機(jī)構(gòu)。第87條 項目移交委員會的職責(zé)

87．1項目移交委員會的職責(zé)一般包括：

87．1．1 確定最后恢復(fù)性大修的程序、方法和具體要求； 87．1．2確定性能測試的程序、方法和具體要求； 87．1．3確定設(shè)施移交的程序、方法和具體要求；

87．1．4確定設(shè)施、設(shè)備、物品、文件、技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)、人員移交的詳細(xì)清單； 87．1．5參加項目移交的全部過程；

87．1．6有關(guān)當(dāng)事人約定的賦予項目移交委員會的其他職責(zé)。

87．2律師可以對項目移交委員會履行職責(zé)的程序、方法提供意見和建議。

第二節(jié) 項目移交條件審查

第88條 項目移交的一般前提條件

律師應(yīng)整理并核對特許經(jīng)營協(xié)議規(guī)定的項目移交各項前提條件，提示委托人根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議核對項目移交的前提條件是否具備。項目移交的前提條件一般包括： 88．1項目設(shè)施的最后恢復(fù)性大修已經(jīng)完成；

88．2項目設(shè)施的性能測試已經(jīng)完成并符合規(guī)定的測試標(biāo)準(zhǔn)； 88．3項目主要設(shè)施的已使用年限不高于事先約定的年限；

88．4備品備件和其他易損易耗物品的儲備數(shù)量、質(zhì)量滿足屆時的相關(guān)技術(shù)規(guī)范要求和事先約定；，88．5 所有建筑物、構(gòu)筑物無結(jié)構(gòu)損壞和可能影響項目后續(xù)正常運行的其他缺陷； 88．6所有項目設(shè)施、設(shè)備滿足安全生產(chǎn)要求，所有設(shè)備工況良好，滿足性能和工藝要求；

88．7項目投資人或者項目公司(移交人)已經(jīng)向項目接受人提交了缺陷責(zé)任期維護(hù)保函；

88．8項目接受人的相關(guān)人員已經(jīng)移交人培訓(xùn)合格，能夠勝任項目移交后的項目設(shè)施運營和維護(hù)工作；

88．9 當(dāng)事人各方約定的其他前置性條件已經(jīng)滿足。第89條項目移交條件未全部滿足時的變通方案審查

89．1律師應(yīng)查明項目移交條件不能全部滿足的原因，是否屬于違約或者由于不可抗力等因素造成，并根據(jù)原因確定能否追究責(zé)任方的責(zé)任。

89．2在項目移交條件不能全部滿足的情形下，對于當(dāng)事人提出的變通方案，律師應(yīng)至少從以下方面協(xié)助委托人審查其可行性：

89．2．1 變通方案的實施應(yīng)能確保項目設(shè)施在移交日后至保證期屆滿的期間不問斷地、安全地滿足性能和工藝要求正常運營；

89．2．2在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導(dǎo)致移交日后項目設(shè)施運營成本或者其他財務(wù)風(fēng)險的增加； 89．2．3在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導(dǎo)致移交日后項目設(shè)施運營技術(shù)風(fēng)險的增加；

89．2．4在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導(dǎo)致項目運營的民事法律風(fēng)險(如對于某些合同的違約或者不能適當(dāng)履行的風(fēng)險、對他人可能的侵權(quán)風(fēng)險、被他人侵權(quán)的風(fēng)險、法律變更的風(fēng)險)增大；

89．2．5在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導(dǎo)致項目運營的行政法律責(zé)任風(fēng)險(如對于某些行政法律、規(guī)章不能完全遵守的風(fēng)險)增大；

89．2．6在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實施是否將導(dǎo)致項目運營的其他法律責(zé)任風(fēng)險增大。

89．3 變通方案屬于對特許經(jīng)營協(xié)議的補充或者變更約定，律師應(yīng)審查審批變通方案是否屬于項目接受人的權(quán)限范疇，是否已經(jīng)取得政府的合法授權(quán)。

第三節(jié) 項目移交內(nèi)容

第90條 移交范圍

90．1律師應(yīng)協(xié)助委托人審查下列項目移交范圍的確定依據(jù)： 90．1．1項目特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議； 90．1．2服務(wù)協(xié)議(如有)；

90．1．3移交委員會確定的移交清單； 90．1．4涉及項目移交范圍的其他協(xié)議。

90．2律師應(yīng)協(xié)助委托人審查上述項目移交范圍的確定依據(jù)之間是否存在矛盾。如果存在矛盾，應(yīng)協(xié)助委托人判斷合理、合法的文件解釋順序。

90．3律師如參與協(xié)助委托人確定移交清單或者具體移交內(nèi)容，則至少應(yīng)對如下方面予以考慮：

90．3．1 擬確定的移交清單或者具體移交內(nèi)容是否超出了既有的約定；

90．3．2擬確定的移交清單或者具體移交內(nèi)容中超出既有約定的新增移交項目是否為移交后的項目正常運營所必需；

90．3．3擬確定的移交清單或者具體移交內(nèi)容中超出既有約定的新增移交項目是否可能明顯增加委托人的費用開支和風(fēng)險責(zé)任；準(zhǔn)備這些移交事項的時間；技術(shù)責(zé)任；法律責(zé)任；其他風(fēng)險。

第91條 最后恢復(fù)性大修 91．1 律師應(yīng)提示委托人查驗最后恢復(fù)性大修是否已經(jīng)按照合同約定完成。91．2律師應(yīng)提示委托人在完成最后恢復(fù)性大修后，項目接受人與移交人應(yīng)共同在場進(jìn)行項目設(shè)施性能測試，查驗所得性能數(shù)據(jù)是否符合技術(shù)規(guī)范的要求。

91．3在最后恢復(fù)性大修未能按照合同約定完成或在性能測試不能完全符合約定的情形下，在移交程序正式開始之前，雙方應(yīng)按照合同約定確定對于最后恢復(fù)性大修未完成的變通處理辦法。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應(yīng)按照確保項目移交后能夠在合理的項目設(shè)施的剩余工作壽命時間內(nèi)正常運營的原則協(xié)商變通處理辦法并達(dá)成一致，否則項目移交將無法順利進(jìn)行。第92條 備品備件

92．1 律師應(yīng)提示委托人查驗備品備件是否按合同約定備齊且符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。92．2在備品備件儲備不符合要求時，律師應(yīng)提示委托人按照合同約定處理。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應(yīng)按照確保項目移交后能夠在約定的后續(xù)工作時間內(nèi)正常運營的原則協(xié)商變通處理辦法并達(dá)成一致。對于備品備件儲備不能完全符合約定的變通處理辦法參照最后恢復(fù)性大修未完成的變通處理辦法。

92．3 律師應(yīng)提示委托人查驗并核對項目設(shè)施所需全部備品備件的廠商名單。第93條 保證期(質(zhì)量缺陷責(zé)任期)

93．1移交人移交項目時，應(yīng)根據(jù)合同約定向項目接受人提供一定期限的項目質(zhì)量保證。項目質(zhì)量保證內(nèi)容除合同另有約定外，一般包括： 93．1．1項目建筑物、構(gòu)筑物的質(zhì)量保證； 93．1．2項目設(shè)施、設(shè)備的質(zhì)量保證；

93．1．3合同約定的項目運營一定期限內(nèi)所需備品備件質(zhì)量保證；

93．1．4項目接受人正常運營項目時，因項目運營所提供的產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量保證； 93．1．5 為了確保移交后在保證期內(nèi)項目運營能夠安全、連續(xù)、符合約定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的其他質(zhì)量保證內(nèi)容。

93．2項目在移交后的保證期和保證范圍內(nèi)發(fā)生不屬于項目接受人或其指定的后續(xù)運營商過錯情形的，項目不能安全、連續(xù)或符合約定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)運營的情形的，移交前的移交人應(yīng)在接到項目接受人相應(yīng)通知后的規(guī)定時限內(nèi)履行修復(fù)、更換等質(zhì)量保證義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。93．3移交人未及時履行質(zhì)量保證義務(wù)的，項目接受人有權(quán)依照合同約定或者為盡可能減少項目運營損失，而另行委托他人完成質(zhì)量保修工作，相關(guān)費用從移交人提供的維護(hù)保函中扣除，或者向移交人另行追索。

93．4律師可建議委托人就項目質(zhì)量保證事項投保責(zé)任險，責(zé)任保險合同中應(yīng)明確投保人為移交人，項目接受人為第一被保險人，移交人為第二被保險人；保險責(zé)任應(yīng)包括合同約定的全部保證內(nèi)容。

第94條 技術(shù)許可、轉(zhuǎn)讓、移交及培訓(xùn)

94．1 律師應(yīng)提示委托人注意，移交人移交項目時，應(yīng)根據(jù)合同約定或者根據(jù)合同目的向項目接受人轉(zhuǎn)讓或者許可那些為確保移交后項目能夠安全、連續(xù)、符合約定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)運營所必須的運營技術(shù)。

94．2如果移交人對其中的某些技術(shù)沒有所有權(quán)而只有被合法許可的使用權(quán)，則移交人有義務(wù)確保項目接受人能夠從該等技術(shù)的合法許可人處獲得同樣的許可，以確保在移交后的項目運營中能夠合法使用該等技術(shù)，并且這樣的許可應(yīng)不需要項目接受人另行支付許可費，除非項目接受人已經(jīng)同意另行支付許可費。

94．3 如果移交人對其中的某些技術(shù)具有合法所有權(quán)，則移交人應(yīng)將該等技術(shù)轉(zhuǎn)讓給項目接受人，或者至少有義務(wù)確保項目接受人能夠免費獲得對該等技術(shù)在本項目運營中的合法使用權(quán)。

94．4除合同另有約定外，律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人核查技術(shù)移交的內(nèi)容一般包括： 94．4．1所有有關(guān)該技術(shù)的說明文件、操作文件、技術(shù)原理參數(shù)資料、計算機(jī)程序(源程序或者至少是執(zhí)行程序)；

94．4．2所有有效實現(xiàn)該技術(shù)所必須的輔助材料、工具、指令、密碼；

94．4．3所有保持該技術(shù)持續(xù)有效所必須的調(diào)試、檢測、修復(fù)、替換方法及其輔助材料、工具、指令、密碼；

94．4．4載明所有被移交資料知識產(chǎn)權(quán)歸屬的權(quán)利證明文件、技術(shù)許可合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同；

94．4．5確保項目接受人或者其指定的項目接收方的足夠數(shù)量的技術(shù)操作人員能夠熟練使用該技術(shù)的培訓(xùn)資料；

94．4．6對項目接受人或其指定的項目接收方的足夠數(shù)量的技術(shù)操作人員的技術(shù)培訓(xùn)已經(jīng)完成，并經(jīng)移交人確認(rèn)已經(jīng)培訓(xùn)合格。本項培訓(xùn)可以結(jié)合移交日前一定期限內(nèi)項目接受人指派人員與移交人人員共同參加項目運營工作一并完成。第95條 資料移交

95．1 移交人應(yīng)對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運營、維修、保養(yǎng)過程中的有關(guān)資料進(jìn)行收集、歸類、整理和歸納，律師應(yīng)提示委托人查驗上述資料是否齊全。95．2律師應(yīng)提示委托人確定移交資料是否屬于保密范疇。第96條 合同轉(zhuǎn)讓或解除

96．1項目移交時針對項目設(shè)定他項權(quán)利的合同，律師應(yīng)根據(jù)合同性質(zhì)及狀況提示委托人辦理合同轉(zhuǎn)讓或者解除。針對其他合同，由移交人自行處理。96．2合同轉(zhuǎn)讓

96．2．1根據(jù)“項目移交范圍的確定依據(jù)”中的合同約定，或者如果項目接受人提出要求，移交人可將其與承包商、制造商、供應(yīng)商等簽訂的、尚未期滿的、與項目及其設(shè)施運營、維護(hù)、管理有關(guān)的合同，在可轉(zhuǎn)讓的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓給項目接受人或其指定的項目接收方。96．2．2在進(jìn)行上述合同轉(zhuǎn)讓時，律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人審查合同轉(zhuǎn)讓各方主體的適格性、合同的可轉(zhuǎn)讓范圍、合同價款的支付主體是否變化、合同轉(zhuǎn)讓是否增加一方或者多方的費用支出、合同風(fēng)險，以及合同轉(zhuǎn)讓對項目所獲得各類行政審批、許可的影響等，并根據(jù)具體情況，提出法律建議。96．3合同解除

96．3．1 律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人審查在移交日前解除可能在移交日后影響項目后續(xù)正常運營、維護(hù)、管理的，由移交人簽訂的，且在移交日前仍有效的，有關(guān)項目或其設(shè)備設(shè)施權(quán)利限制的合同，或者有關(guān)項目運營的采購供貨合同和其他合同。合同解除涉及違約、賠償?shù)蓉?zé)任的承擔(dān)，由項目特許經(jīng)營協(xié)議規(guī)定具體的處理辦法。

96．3．2某些合同因故不能解除時，律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人采取適當(dāng)?shù)谋Ｕ洗胧悦庖虼祟惡贤挠行Ф鴮?dǎo)致對項目后續(xù)正常運營、維護(hù)、管理造成不利影響。

97．1 律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人審查在移交日移交的任何財產(chǎn)(包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他權(quán)利)的權(quán)利是否完整。除非此前的有關(guān)合同或協(xié)議另有約定，律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人在移交文件上說明。

97．2若被移交財產(chǎn)的權(quán)利是完整的，自移交之日起，被移交財產(chǎn)損毀滅失的風(fēng)險責(zé)任由移交人轉(zhuǎn)移至項目接受人；若被移交財產(chǎn)的權(quán)利是不完整的，自移交之日起，被移交財產(chǎn)損毀滅失的風(fēng)險責(zé)任歸于對該等財產(chǎn)的物質(zhì)載體具有實際控制力的一方(可能是移交人或者項目接受人)。97．3在崗位交接完成前(包括接崗人與交崗人在共同工作班次的崗位上)產(chǎn)生的崗位工作風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由移交人承擔(dān)。第98條 人員崗位移交

98．1律師應(yīng)提示項目接受人在特許經(jīng)營協(xié)議期滿前的合理期限內(nèi)，要求項目投資人應(yīng)向項目接受人提交一份項目公司的全部雇員名單，并說明在移交日后可供項目接受人雇用的人員詳細(xì)清單。

98．2律師應(yīng)提示作為委托人的項目接受人在協(xié)議中約定，項目接受人擁有獨立的自主權(quán)來選擇在移交日后其愿意雇用的人員，但無義務(wù)雇用全都或任何項目公司所雇用的人員。對于項目接受人未選擇的雇員，律師應(yīng)提示委托人，盡快安排簽訂雇用終止協(xié)議，并進(jìn)行妥善安置。

98．3律師應(yīng)提示作為委托人的項目接受人，其應(yīng)在項目移交之前的合理時間內(nèi)派遣足夠數(shù)量的運營維護(hù)人員，由項目公司或其指定的運營維護(hù)商對其進(jìn)行培訓(xùn)，以保障移交后項目能夠正常運營。

98．4除非此前的有關(guān)合同或協(xié)議另有約定，律師應(yīng)提示委托人在人員崗位移交時應(yīng)具備下列條件或者完成下列事項：

98．4．1接崗人已經(jīng)具備了移交人確認(rèn)的上崗人員所應(yīng)具備的全部適崗工作技能； 98．4．2交崗人已將該崗位上一個合理的時段內(nèi)已經(jīng)完成的崗位工作及其工作記錄向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

98．4．3交崗人已將該崗位下一個合理的時段內(nèi)將要完成的崗位工作向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

98．4．4依據(jù)合同約定，或者在盡可能的情況下，接崗人與交崗人應(yīng)共同工作至少一個崗位班次，由交崗人指引接崗人完成全部崗位工作；

98．4．5在接崗人不能順利完成崗位工作的情況下，應(yīng)視為崗位交接未完成，交崗人不應(yīng)離開崗位。

98．5律師應(yīng)提示作為委托人的項目投資方(項目公司)，因項目接受人原因?qū)е碌膷徫灰平谎舆t時，其可以要求項目接受人賠償損失。第99條 不動產(chǎn)移交

99．1不動產(chǎn)移交的一般內(nèi)容

99·1·1土地使用權(quán)的移交(包括移交占有權(quán)、辦理土地使用權(quán)變更登記)； 99·1·2房屋、建筑物、構(gòu)筑物和地上地下其他定著物的移交(包括移交占有權(quán)、辦理所有權(quán)變更登記)；

99．1．3不動產(chǎn)權(quán)利登記簿上其他權(quán)利限制的解除；

99·1·4基于對房屋、建筑物、構(gòu)筑物和地上地下其他定著物工程施工、修繕、添附或其他加工承攬活動而可能存在的加工承攬人工程款優(yōu)先受償權(quán)的解除或消滅； 99·l·5對不動產(chǎn)移交前有關(guān)不動產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費的結(jié)清，并移交相關(guān)繳納憑證；

99·1·6 已設(shè)立所有權(quán)、使用權(quán)的不動產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他保障服務(wù)權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)的移交。

99．2不動產(chǎn)移交階段的律師工作通常包括： 99．2．1 為委托人作好不動產(chǎn)權(quán)屬狀況調(diào)查； 99．2．2協(xié)助委托人辦理不動產(chǎn)權(quán)屬變更登記；

99．2．3協(xié)助委托人辦理不動產(chǎn)移交手續(xù)，簽署移交文件；

99·2·4就不動產(chǎn)權(quán)利登記簿上其他權(quán)利限制的解除為委托人提供法律方案； 99·2·5就可能存在的加工承攬人工程款優(yōu)先受償權(quán)狀況進(jìn)行調(diào)查，并提出法律解決方案；

99·2·6對不動產(chǎn)移交前有關(guān)不動產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費繳納情況和繳納憑證進(jìn)行審查，并提出法律解決方案；

99·2·7對已設(shè)立所有權(quán)、使用權(quán)的不動產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他保障服務(wù)權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)進(jìn)行審查。第100條 動產(chǎn)移交

100．1動產(chǎn)移交的一般內(nèi)容

100·1·1依法應(yīng)登記的特殊動產(chǎn)的移交(包括移交占有權(quán)、辦理動產(chǎn)權(quán)屬變更登記)； 100·1．2動產(chǎn)權(quán)利限制(如設(shè)定抵押、質(zhì)押、留置)的解除； 100·1．3 已取得動產(chǎn)的對價的結(jié)清，并移交相關(guān)支付憑證；

100·1·4對特殊動產(chǎn)移交前有關(guān)動產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費的結(jié)清，并移交相關(guān)繳納憑證：

100·1·5 已取得動產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他售后服務(wù)權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)的移交。

100．2動產(chǎn)移交階段的律師工作通常包括： 100．2．1 為委托人作好依法應(yīng)登記的特殊動產(chǎn)權(quán)屬狀況調(diào)查： 100．2．2協(xié)助委托人辦理特殊動產(chǎn)權(quán)屬變更登記； 100．2．3協(xié)助委托人辦理動產(chǎn)移交手續(xù)，簽署移交文件； 100．2．4就動產(chǎn)權(quán)利限制的解除為委托人提供法律方案；

100．2．5對特殊動產(chǎn)移交前有關(guān)動產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費繳納情況和繳納憑證進(jìn)行審查，并提出法律解決方案；

100．2．6對已取得動產(chǎn)的對價是否結(jié)清以及相關(guān)支付憑證的審查；

100．2．7對已取得動產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他售后服務(wù)權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)的審查。

第101條 維護(hù)保函處理

律師為項目接受人提供服務(wù)時，應(yīng)提示并協(xié)助其最遲在移交日獲得移交人在“保證期”項下和保證期內(nèi)履行全部保證義務(wù)的可靠的足額保險、保函或者其他擔(dān)保。此后，項目接受人可將移交人在項目運營過程中提交的維護(hù)保函在扣除移交人按約應(yīng)付而未付的款項后予以退還。注：

1．《關(guān)于印發(fā)城市供水、管道燃?xì)?、城市生活垃圾處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的通知》(建城[2004]162號)，文本可在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部網(wǎng)站下載：

http：／／004km.cnfzcfg／jswj／csjs／20061 1／t20061 101_1571 10．htm 2．《關(guān)于印發(fā)城鎮(zhèn)供熱、城市污水處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的通知》(建城[2006]126號)，文本可在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部網(wǎng)站下載：

http：／／004km.cn／zcfg／jswj／csjs／200611／~0061101_157193．htm

（本指引由全國律協(xié)民事專業(yè)委員會負(fù)責(zé)起草，主要執(zhí)筆人：朱樹英、曹文銜、陳臻、朱黎庭、陳國強）

第四篇：貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例

貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例

2007年11月23日貴州省第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議通過)

第一章總則

第一條為規(guī)范市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動，保障公共利益及特許經(jīng)營者的合法權(quán)益，促進(jìn)市政公用事業(yè)發(fā)展，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實際，制定本條例。

第二條本省行政區(qū)域內(nèi)的下列市政公用事業(yè)，實施特許經(jīng)營的，適用本條例：

(一)城市供水、供氣、集中供熱；

(二)城市污水處理、垃圾處理；

(三)城市道路、橋梁隧道、路燈、園林綠化、廣場的養(yǎng)護(hù)；

(四)城市生活垃圾清掃、清運和道路保潔；

(五)縣級以上人民政府確定的其他市政公用事業(yè)項目。

第三條本條例所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指有權(quán)授予特許經(jīng)營權(quán)的政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，授權(quán)其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的制度。

第四條省人民政府建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)本省行政區(qū)域內(nèi)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作。

市、州人民政府和地區(qū)行政公署、縣級人民政府主管市政公用事業(yè)的部門(以下簡稱市政公用事業(yè)主管部門)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)市政公用事業(yè)項目特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督管理工作。

縣級以上人民政府其他部門應(yīng)當(dāng)按照各自的職責(zé)，做好市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的有關(guān)工作。

第五條各級人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展需要，增加對市政公用事業(yè)的財政投入。鼓勵利用各種社會資金，采取多種形式建設(shè)市政公用設(shè)施及從事特許經(jīng)營。

第六條實施市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正、公共利益優(yōu)先和有償使用的原則。

第七條公眾享有對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。各級人民政府應(yīng)當(dāng)建立社會參與機(jī)制，保障公眾對特許經(jīng)營活動的有效監(jiān)督。

第二章特許經(jīng)營權(quán)

第八條特許經(jīng)營權(quán)的授權(quán)主體是有市政公用事業(yè)事權(quán)的縣級以上人民政府或者其授權(quán)的市政公用事業(yè)主管部門。

跨行政區(qū)域的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)本著有關(guān)各方平等協(xié)商的原則，共同加強監(jiān)管。其共同的上級人民政府或者上級人民政府所屬的市政公用事業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)加強指導(dǎo)監(jiān)督。

第九條特許經(jīng)營者按照城市規(guī)劃投資建設(shè)的市政公用設(shè)施，在特許經(jīng)營期滿或者特許經(jīng)營權(quán)終止后，無償移交政府。

第十條特許經(jīng)營可以采取下列形式：

(一)在一定期限內(nèi)，將項目的投資建設(shè)和經(jīng)營權(quán)授予法人或者其他組織，期滿后按照特許經(jīng)營協(xié)議無償移交政府；

(二)在一定期限內(nèi)，將建成項目的經(jīng)營權(quán)授予法人或者其他組織，由特許經(jīng)營者向政府支付項目建設(shè)費用，期滿后按照特許經(jīng)營協(xié)議無償移交政府；

(三)在一定期限內(nèi)，委托法人或者其他組織提供公共產(chǎn)品和服務(wù)。

前款第一、二項的特許經(jīng)營期限最長不超過30年；第三項的特許經(jīng)營期限最長不超過8年。

第十一條縣級人民政府市政公用事業(yè)主管部門根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要，制訂特許經(jīng)營項目的實施方案，經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)，報市、州人民政府和地區(qū)行政公署市政公用事業(yè)主管部門審核后，報省建設(shè)行政主管部門備案。

設(shè)區(qū)的市人民政府市政公用事業(yè)主管部門根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要，制訂特許經(jīng)營項目的實施方案，經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)后，報省建設(shè)行政主管部門備案。

實施方案應(yīng)當(dāng)包括下列主要內(nèi)容：

(一)項目名稱；

(二)項目基本經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)；

(三)選址和其他規(guī)劃條件；

(四)特許經(jīng)營形式及期限；

(五)投資回報率、價格測算；

(六)特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具備的條件；

(七)國家規(guī)定和特許經(jīng)營協(xié)議約定享受的財政補貼及其他優(yōu)惠措施；

(八)特許經(jīng)營權(quán)使用費的收取或者減免；

(九)保障措施。

第十二條特許經(jīng)營者通過依法經(jīng)營取得合理回報，并承擔(dān)相應(yīng)的投資風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險。

第十三條各級人民政府及其相關(guān)部門承諾的范圍可以涉及與特許經(jīng)營項目有關(guān)的土地使用、提供相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施、給予必要的補貼以及控制不必要的重復(fù)性競爭項目建設(shè)。

各級人民政府及其部門不得向特許經(jīng)營者承諾固定回報、商業(yè)風(fēng)險分擔(dān)，不得為特許經(jīng)營者提供融資、貸款擔(dān)保及法律、法規(guī)、規(guī)章禁止的事項。

各級人民政府及其部門不得向特許經(jīng)營者指令非公益性任務(wù)，特許經(jīng)營者為完成公益性目標(biāo)而承擔(dān)人民政府指令性任務(wù)的，人民政府及其部門應(yīng)當(dāng)給予補償。

第十四條申請?zhí)卦S經(jīng)營的法人或者其他組織，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(一)依法注冊并具有相應(yīng)的從業(yè)能力；

(二)良好的銀行資信和財務(wù)狀況及相應(yīng)的償債能力；

(三)相應(yīng)的注冊資本、經(jīng)營資金、設(shè)備、設(shè)施；

(四)技術(shù)、經(jīng)營負(fù)責(zé)人具有相應(yīng)從業(yè)經(jīng)歷和業(yè)績，關(guān)鍵崗位人員具有相應(yīng)的從業(yè)能力；

(五)可行的經(jīng)營方案；

(六)法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。

第十五條特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體應(yīng)當(dāng)依法通過招標(biāo)方式，按照下列程序選擇投資者或者經(jīng)營者：

(一)按照特許經(jīng)營項目的實施方案制定招標(biāo)方案，經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后，在國家或者省指定的兩種以上媒體公布特許經(jīng)營項目招標(biāo)條件；

(二)根據(jù)招標(biāo)條件，對特許經(jīng)營的投標(biāo)人進(jìn)行資格審查和方案預(yù)審，推薦出符合條件的投標(biāo)候選人；

(三)組織評審委員會依法進(jìn)行評審，并經(jīng)過質(zhì)詢和公開答辯，擇優(yōu)選擇特許經(jīng)營者；

(四)向社會公示中標(biāo)結(jié)果，公示時間不少于20個工作日；

(五)公示期滿，對中標(biāo)者沒有異議的，與中標(biāo)者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。

第十六條特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定不能確定特許經(jīng)營者的，可以采取符合國家規(guī)定的其他方式確定特許經(jīng)營者，但是特許經(jīng)營項目所涉及的土建工程及重要設(shè)備應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)投標(biāo)的法律、法規(guī)執(zhí)行。特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體應(yīng)當(dāng)向社會公示特許經(jīng)營項目和特許經(jīng)營者的基本情況，公示20個工作日后，與特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。所簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)在30個工作日內(nèi)報上級主管部門和省建設(shè)行政主管部門備案。

第十七條特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

(一)特許經(jīng)營內(nèi)容、區(qū)域、范圍和期限；

(二)產(chǎn)品和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；

(三)產(chǎn)品和服務(wù)價格或者收費；

(四)公用設(shè)施的權(quán)屬與處置；

(五)設(shè)施維護(hù)和更新改造；

(六)安全管理責(zé)任；

(七)履約擔(dān)保；

(八)經(jīng)營權(quán)的終止和變更；

(九)違約責(zé)任；

(十)特許經(jīng)營權(quán)的收回；

(十一)爭議解決方式；

(十二)雙方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)約定的其他事項。

第十八條取得特許經(jīng)營權(quán)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)支付市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)使用費。垃圾清掃、清運和道路保潔等微利的特許經(jīng)營項目，根據(jù)特許經(jīng)營項目的實施方案，經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)，減免特許經(jīng)營權(quán)使用費。

特許經(jīng)營權(quán)使用費納入地方財政預(yù)算，實行收支兩條線管理，專項用于市政公用設(shè)施建設(shè)。

第十九條市政公用事業(yè)主管部門在特許經(jīng)營期屆滿之前半年內(nèi)，應(yīng)當(dāng)組織專家對項目運行情況進(jìn)行評估。運行設(shè)備設(shè)施狀況應(yīng)當(dāng)符合特許經(jīng)營協(xié)議的要求。特許經(jīng)營者對應(yīng)當(dāng)更新和維修的設(shè)備設(shè)施，應(yīng)當(dāng)立即更換和維修，不予更換和維修的，承擔(dān)違約責(zé)任。

第二十條特許經(jīng)營者經(jīng)營期滿或者提前終止特許經(jīng)營權(quán)的，在移交市政公用設(shè)施時，市政公用事業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)按照特許經(jīng)營協(xié)議做好原特許經(jīng)營者與新特許經(jīng)營者的交接工作，以保證市政公用產(chǎn)品供應(yīng)或者服務(wù)的連續(xù)性與穩(wěn)定性。在新的經(jīng)營者未確定之前，市政公用事業(yè)主管部門代表政府接管。

第三章特許經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)

第二十一條特許經(jīng)營者依法取得的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)，人民政府及其市政公用事業(yè)主管部門不得擅自撤銷或者改變。

授予特許經(jīng)營權(quán)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化時，為了公共利益的需要，授權(quán)主體可以依法變更或者撤回已經(jīng)授予的特許經(jīng)營權(quán)。由此給特許經(jīng)營者造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予補償。

第二十二條特許經(jīng)營者具有下列權(quán)利：

(一)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和特許經(jīng)營協(xié)議的約定自主經(jīng)營；

(二)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和特許經(jīng)營協(xié)議的約定收取費用、獲取合法收益；

(三)依法請求制止和排除侵害特許經(jīng)營權(quán)的行為；

(四)申請對發(fā)展規(guī)劃和價格等進(jìn)行調(diào)整；

(五)享受有關(guān)的優(yōu)惠政策和財政補貼；

(六)拒絕各種亂收費、亂攤派等非法增加企業(yè)負(fù)擔(dān)的行為；

(七)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的和特許經(jīng)營協(xié)議約定的其他權(quán)利。

第二十三條特許經(jīng)營協(xié)議期限屆滿時，特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體應(yīng)當(dāng)按照本條例第十五條、第十六條的規(guī)定重新選擇特許經(jīng)營者。在同等條件下，原特許經(jīng)營者依法享有優(yōu)先權(quán)。

第二十四條特許經(jīng)營者在經(jīng)營期間，因不可抗力原因無法正常經(jīng)營時，可以向特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體提出提前終止特許經(jīng)營權(quán)的申請，特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)提前終止特許經(jīng)營權(quán)。

特許經(jīng)營者因不可抗力以外的其他原因需要提前終止特許經(jīng)營權(quán)的，按照特許經(jīng)營協(xié)議的退出條件，應(yīng)當(dāng)提前半年向特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體提出申請，特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體可以組織專家對企業(yè)運行經(jīng)營情況、設(shè)備、管理等進(jìn)行評估，在滿足交接條件后，經(jīng)特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體批準(zhǔn)，終止其特許經(jīng)營權(quán)；未經(jīng)特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體批準(zhǔn)的，承擔(dān)違約責(zé)任。

第二十五條特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

(一)制定企業(yè)生產(chǎn)、供應(yīng)計劃；

(二)在特許經(jīng)營協(xié)議規(guī)定的范圍內(nèi)從事特許經(jīng)營業(yè)務(wù)；

(三)按照國家和省頒布的產(chǎn)品和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的產(chǎn)品或者服務(wù)；

(四)接受有關(guān)部門對產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督檢查；

(五)按時將中長期發(fā)展規(guī)劃、經(jīng)營計劃、報告、董事會決議、董事會成員和主要管理人員的變更等報授權(quán)主體備案；

(六)定期對生產(chǎn)設(shè)施、設(shè)備進(jìn)行運行維護(hù)和更新改造，保證生產(chǎn)設(shè)施、設(shè)備運轉(zhuǎn)良好；

(七)對提供不合格產(chǎn)品和不履行服務(wù)協(xié)議給用戶造成損失的予以賠償；

(八)因設(shè)備管道檢修停水、停氣的，應(yīng)當(dāng)提前24小時告知用戶；

(九)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行的其他義務(wù)。

第二十六條特許經(jīng)營者在經(jīng)營期間不得有下列行為：

(一)轉(zhuǎn)借、出租、涂改、偽造特許經(jīng)營許可證；

(二)轉(zhuǎn)讓、出租特許經(jīng)營權(quán)或者以承包經(jīng)營、掛靠等方式變相轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)；

(三)擅自將所經(jīng)營的市政公用設(shè)施進(jìn)行處置或者抵押；

(四)未經(jīng)授權(quán)或者超越特許經(jīng)營協(xié)議約定范圍，從事特許經(jīng)營；

(五)擅自調(diào)整市政公共產(chǎn)品、公共服務(wù)價格或者收費標(biāo)準(zhǔn)；

(六)擅自停業(yè)、歇業(yè)；

(七)不按照有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范從事特許經(jīng)營活動；

(八)不履行普遍服務(wù)義務(wù)或者不履行養(yǎng)護(hù)、維修和更新義務(wù)，危及公共利益或者公共安全；

(九)其他違法或者違反特許經(jīng)營協(xié)議的經(jīng)營活動。

第二十七條特許經(jīng)營者被實施臨時接管或者特許經(jīng)營權(quán)提前終止后，原特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)在特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體規(guī)定的時間內(nèi)，將維持特許經(jīng)營業(yè)務(wù)正常運作所需的資產(chǎn)和檔案，在正常運行情況下移交特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體指定的單位。在指定的單位完成接管前，特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體的要求履行職責(zé)，維持正常的經(jīng)營業(yè)務(wù)。

第四章監(jiān)督管理

第二十八條市政公用事業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：

(一)組織編制特許經(jīng)營項目的實施方案；

(二)公布特許經(jīng)營者基本情況，特許經(jīng)營的內(nèi)容及期限，收費標(biāo)準(zhǔn)及支付方式，質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及保證措施，對消費者的保護(hù)和賠償責(zé)任等；

(三)監(jiān)督特許經(jīng)營者履行法定義務(wù)和特許經(jīng)營協(xié)議；

(四)受理、處理和公布對特許經(jīng)營者的投訴；

(五)組織專家對特許經(jīng)營者的經(jīng)營情況進(jìn)行中期評估或者評估，對評估中存在的問題督促其限期整改；

(六)制定市政公用事業(yè)特許經(jīng)營應(yīng)急預(yù)案，在出現(xiàn)危及或者可能危及公共利益、公共安全的緊急情況時，采取有效措施或者臨時接管特許經(jīng)營項目；

(七)制定安全標(biāo)準(zhǔn)和保障制度，對有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、作業(yè)場所、操作規(guī)程等進(jìn)行監(jiān)督檢查；

(八)向本級人民政府和上一級市政公用事業(yè)主管部門提交特許經(jīng)營實施情況報告；

(九)協(xié)助價格主管部門核算和監(jiān)控企業(yè)成本，必要時提出價格調(diào)整建議；

(十)特許經(jīng)營期滿或者提前終止特許經(jīng)營權(quán)后，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和特許經(jīng)營協(xié)議的約定接收或者監(jiān)督原特許經(jīng)營者向新特許經(jīng)營者移交特許經(jīng)營項目和有關(guān)資料；

(十一)依法應(yīng)當(dāng)履行的其他職責(zé)。

第二十九條有市政公用事業(yè)事權(quán)的人民政府應(yīng)當(dāng)對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動實施監(jiān)督，可以組織專家和公眾代表對特許經(jīng)營者進(jìn)行評議，接受單位、個人的投訴、舉報。

有市政公用事業(yè)事權(quán)的人民政府及其市政公用事業(yè)主管部門在收到單位、個人的投訴、舉報后，應(yīng)當(dāng)在10個工作日內(nèi)處理完畢，并書面答復(fù)實名投訴者、舉報者，情況復(fù)雜的，可以延長至30個工作日。

第三十條特許經(jīng)營者因經(jīng)營管理不善，財務(wù)狀況嚴(yán)重惡化，危及市政公用事業(yè)運行的，特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體可以依法采取臨時接管等措施督促其履行義務(wù)。

第三十一條市政公用事業(yè)主管部門和其他相關(guān)部門依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和特許經(jīng)營協(xié)議，采取定期檢查、隨機(jī)抽查等方式，每年對特許經(jīng)營企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量、機(jī)構(gòu)運行管理情況進(jìn)行綜合考核，并將考核結(jié)果及處理意見向社會公布，接受社會公眾監(jiān)督。

第三十二條各級價格主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)價格管理權(quán)限，加強對市政公共產(chǎn)品、公共服務(wù)價格的管理和監(jiān)督檢查，依照有關(guān)法律、法規(guī)，制定或者調(diào)整市政公共產(chǎn)品、公共服務(wù)價格，查處價格違法行為。

第三十三條市政公用事業(yè)特許經(jīng)營許可證由省人民政府建設(shè)行政主管部門統(tǒng)一印制。

第五章法律責(zé)任

第三十四條違反本條例規(guī)定的，由縣級以上市政公用事業(yè)主管部門或者其他負(fù)有特許經(jīng)營監(jiān)督管理職責(zé)的部門依法予以處罰。

第三十五條以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得特許經(jīng)營權(quán)的，由市政公用事業(yè)主管部門撤銷特許經(jīng)營權(quán)，并由有關(guān)行政主管部門依法予以處罰。被撤銷特許經(jīng)營權(quán)的法人或者其他組織，3年內(nèi)不得申請從事市政公用事業(yè)特許經(jīng)營。

第三十六條特許經(jīng)營者有本條例第二十六條第一項行為的，處以1萬元以上3萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷特許經(jīng)營權(quán)。

特許經(jīng)營者有本條例第二十六條第二項、第三項、第四項或者第五項行為的，依法沒收其非法所得，責(zé)令限期改正；拒不改正的，并處以3萬元以上5萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷特許經(jīng)營權(quán)。

特許經(jīng)營者有本條例第二十六條第六項、第七項、第八項行為的，處以5萬元以上10萬元以下罰款，并責(zé)令立即改正；拒不改正的，撤銷特許經(jīng)營權(quán)。造成他人損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三十七條特許經(jīng)營權(quán)授權(quán)主體有下列情形之一的，由其上級行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正；尚不構(gòu)成犯罪的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分：

(一)對不符合法定條件的申請人授予特許經(jīng)營權(quán)或者超越法定職權(quán)授予特許經(jīng)營權(quán)的；

(二)未經(jīng)公開招標(biāo)或者其他公平競爭方式選擇特許經(jīng)營者的；

(三)未依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的。

第三十八條行政機(jī)關(guān)工作人員在特許經(jīng)營監(jiān)督管理工作中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊，尚不構(gòu)成犯罪的，由其上級機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。

第六章附則

第三十九條本條例施行前已授權(quán)的特許經(jīng)營項目，授權(quán)書和特許經(jīng)營協(xié)議有規(guī)定或者約定的，從其規(guī)定或者約定。未作規(guī)定或者約定的，適用本條例。

第四十條本條例自2008年1月1日起施行。

第五篇：山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例

山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例

(2007年12月20日山西省人民代表大會常務(wù)委員會第三十四次會議通過）

山西省人民代表大會常務(wù)委員會公告

《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》已由山西省第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第三十四次會議于2007年12月20日通過，現(xiàn)予公布，自2008年3月1日起施行。2006年5月26日山西省人民政府第七十一次常務(wù)會議通過的《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》同時廢止。

山西省人民代表大會常務(wù)委員會

2007年12月20日

第一章 總則

第一條 為規(guī)范市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動，促進(jìn)市政公用事業(yè)健康發(fā)展，提高市政公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量，保障社會公共利益和公共安全，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本省實際，制定本條例。

第二條 本條例所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府依照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，選擇特許經(jīng)營者，在特定范圍和期限內(nèi)經(jīng)營市政公用事業(yè)某項產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)。

第三條 本省行政區(qū)域內(nèi)從事市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動及其管理的，適用本條例。

第四條 實施市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)遵循公共利益、公共安全優(yōu)先和公開、公平、公正的原則。第五條 實施市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)合理布局、有效配置資源，鼓勵跨行政區(qū)域的市政公用基礎(chǔ)設(shè)施實行共享。

第六條 縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)與社會發(fā)展需要增加對市政公用事業(yè)的投入。

特許經(jīng)營者因承擔(dān)政府指令任務(wù)造成經(jīng)濟(jì)損失的，政府應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補償。

第七條 省人民政府建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)全省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的監(jiān)督管理。

城市人民政府的建設(shè)、市政公用、環(huán)境衛(wèi)生、園林綠化等市政公用事業(yè)主管部門(以下簡稱市政公用事業(yè)主管部門)負(fù)責(zé)本行業(yè)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的組織管理和實施工作。

發(fā)展和改革、監(jiān)察、財政、審計、國有資產(chǎn)管理、工商行政管理、質(zhì)監(jiān)、價格、環(huán)保等有關(guān)部門，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)做好相應(yīng)的監(jiān)督管理工作。

第八條 特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)公平競爭，誠實守信，向用戶提供安全、優(yōu)質(zhì)、穩(wěn)定的產(chǎn)品與服務(wù)，確保公共利益不受損害。

特許經(jīng)營者通過合法經(jīng)營取得合理回報，并承擔(dān)相應(yīng)的投資和經(jīng)營風(fēng)險。

第九條 社會公眾享有對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營及其管理活動的知情權(quán)和提出意見的權(quán)利；有權(quán)對損害公共利益或者侵害自身利益的行為進(jìn)行舉報和投訴。城市人民政府應(yīng)當(dāng)建立社會公眾監(jiān)督機(jī)制，加強公眾對特許經(jīng)營活動的監(jiān)督，及時研究解決公眾提出的意見和涉及公眾切身利益的問題，保護(hù)公眾的合法權(quán)益。

第十條 縣級以上人民代表大會常務(wù)委員會可以采取聽取專項報告，組織代表視察、調(diào)查等形式，加強對同級人民政府實施市政公用事業(yè)特許經(jīng)營情況的監(jiān)督。

第二章 特許經(jīng)營許可

第十一條 下列市政公用事業(yè)項目，條件成熟的，可以依法實施特許經(jīng)營：(一)供水、供氣、供熱；(二)公共交通；(三)生活垃圾清掃、清運，路面保潔；(四)城市道路、橋涵、路燈、園林綠化等市政公用設(shè)施的養(yǎng)護(hù)；(五)污水、垃圾處理；(六)城市人民政府確定的其他市政公用事業(yè)項目。

第十二條 第十一條第三項、第四項、第五項和第六項規(guī)定的市政公用事業(yè)項目是否實施特許經(jīng)營及其實施時間，城市人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，制定實施方案，并進(jìn)行可行性論證后決定。

供氣、供熱、公共交通是否實施特許經(jīng)營及其實施時間，由城市人民政府決定后報上一級人民政府備案。

供水項目是否實施特許經(jīng)營及其實施時間，由城市人民政府決定后，報上一級人民政府批準(zhǔn)。

按照第一款規(guī)定進(jìn)行可行性論證時，應(yīng)當(dāng)有專家、企業(yè)代表、社會公眾代表等參加，其中社會公眾代表的比例不得少于三分之一。

第十三條 市政公用事業(yè)項目實施特許經(jīng)營的方案應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：(一)項目名稱。(二)項目基本經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；(三)選址和其他規(guī)劃條件；(四)特許經(jīng)營期限；(五)凈資產(chǎn)收益、投資收益、成本收益、價格和收費標(biāo)準(zhǔn)測算及調(diào)整；(六)特許經(jīng)營者的選擇方式；(七)政府承諾的范圍；(八)保障措施；(九)城市人民政府認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確的其他事項。

第十四條 符合下列條件的企業(yè)，可以申請從事市政公用事業(yè)項目的特許經(jīng)營：(一)銀行資信、財務(wù)狀況良好；(二)有滿足該項目經(jīng)營必需的資金、設(shè)備和設(shè)施；(三)有相應(yīng)數(shù)量和從業(yè)資格的技術(shù)、管理、財務(wù)人員；(四)有相應(yīng)的經(jīng)營方案和保證提供持續(xù)、穩(wěn)定、方便、及時、安全、優(yōu)質(zhì)、價格合理的產(chǎn)品和服務(wù)的能力；(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。

第十五條 市政公用事業(yè)主管部門根據(jù)城市人民政府的授權(quán)，可以采取招標(biāo)、有償轉(zhuǎn)讓、委托的方式選擇特許經(jīng)營者，與特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營合同。

新建市政公用事業(yè)項目，應(yīng)當(dāng)依法采取招標(biāo)方式選擇特許經(jīng)營者。通過招標(biāo)方式未能確定特許經(jīng)營者的，市政公用事業(yè)主管部門可以采取直接委托的方式選擇特許經(jīng)營者。

現(xiàn)有市政公用事業(yè)項目，市政公用事業(yè)主管部門可以采取資產(chǎn)有償轉(zhuǎn)讓或者委托的方式選擇特許經(jīng)營者；有償轉(zhuǎn)讓所得資金應(yīng)當(dāng)用于同類市政公用事業(yè)項目的建設(shè)和改造。

第十六條 市政公用事業(yè)主管部門根據(jù)城市人民政府的授權(quán)，可以將特許經(jīng)營項目的投資建設(shè)權(quán)、經(jīng)營權(quán)一并賦予特許經(jīng)營者，也可以將經(jīng)營權(quán)單獨賦予特許經(jīng)營者。將特許經(jīng)營項目的投資建設(shè)權(quán)、經(jīng)營權(quán)一并賦予特許經(jīng)營者的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合收回投資所需期限、行業(yè)特點、規(guī)模、經(jīng)營方式確定特許經(jīng)營期限，但最長不得超過30年。

將特許經(jīng)營項目的經(jīng)營權(quán)單獨賦予特許經(jīng)營者的，特許經(jīng)營期限最長不得超過8年。

第十七條 市政公用事業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)將招標(biāo)投標(biāo)情況和擬確定的特許經(jīng)營者向社會公示，公示時間不得少于20日。

公示期滿，對擬確定的特許經(jīng)營者沒有異議或者異議不大的，經(jīng)城市人民政府批準(zhǔn)，賦予特許經(jīng)營權(quán)。

第十八條 特許經(jīng)營合同應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容：(一)特許經(jīng)營項目名稱、特許經(jīng)營許可主體、特許經(jīng)營者；(二)特許經(jīng)營的方式、區(qū)域和有效期限；(三)產(chǎn)品、服務(wù)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，以及保證持續(xù)提供產(chǎn)品、服務(wù)的措施；(四)產(chǎn)品、服務(wù)的價格及其調(diào)整程序；(五)技術(shù)改造，設(shè)施、設(shè)備的權(quán)屬、處置、移交、養(yǎng)護(hù)、維修與更新；(六)特許經(jīng)營者的收益方式、利潤率及政府補貼、補償?shù)姆绞胶蛿?shù)額；(七)市政公用設(shè)施使用費的收取或者減免；(八)安全管理和突發(fā)事件的應(yīng)對措施及責(zé)任；(九)履約擔(dān)保和違約責(zé)任；(十)特許經(jīng)營權(quán)的變更和終止；(十一)雙方約定的其他事項。

第十九條 特許經(jīng)營合同內(nèi)容發(fā)生變更的，合同雙方應(yīng)當(dāng)簽訂補充協(xié)議。因公共利益和公共安全需要變更合同的，應(yīng)當(dāng)保證特許經(jīng)營者的合法權(quán)益。

第三章 特許經(jīng)營者的權(quán)利和義務(wù)

第二十條 特許經(jīng)營者依法取得的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)受法律保護(hù)，有關(guān)人民政府及其市政公用事業(yè)主管部門不得擅自撤回或者改變。

第二十一條 特許經(jīng)營者享有下列權(quán)利：(一)依法自主經(jīng)營；(二)依法獲取收益；(三)請求政府及其有關(guān)部門制止和排除侵害特許經(jīng)營權(quán)的行為；(四)建議對發(fā)展規(guī)劃和價格等進(jìn)行調(diào)整；(五)享受有關(guān)的優(yōu)惠政策和補貼、補償；(六)拒絕和抵制違反法律、法規(guī)規(guī)定的收費、集資、攤派行為；(七)法律、法規(guī)規(guī)定的和特許經(jīng)營合同中約定的其他權(quán)利。

第二十二條 特許經(jīng)營者新建、更新、改造、維護(hù)市政公用設(shè)施，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：(一)符合城市規(guī)劃和專業(yè)規(guī)劃；(二)制定相應(yīng)的實施方案；(三)符合有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范；(四)因緊急情況需要搶修時，應(yīng)當(dāng)先搶修，并報告市政公用事業(yè)主管部門；(五)新建、更新、改造完成后，按照國家規(guī)定驗收合格，方可投入使用；(六)法律、法規(guī)的其他有關(guān)規(guī)定。

前款第二項規(guī)定的方案，應(yīng)當(dāng)征求社會公眾的意見，并經(jīng)市政公用事業(yè)主管部門批準(zhǔn)后方可實施。

第二十三條 新增用戶連接、使用特許經(jīng)營的城市供水、供氣、供熱、污水和垃圾處理等市政公用設(shè)施、設(shè)備的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)市政公用事業(yè)主管部門批準(zhǔn)，并與特許經(jīng)營者簽訂連接、使用合同。

第二十四條 有下列情形之一的，城市人民政府應(yīng)當(dāng)依法給予特許經(jīng)營者補貼、補償：(一)因政府確定的價格或者收費標(biāo)準(zhǔn)因素造成虧損的；(二)因公共利益和公共安全需要，依法征用市政公用設(shè)施的；(三)特許經(jīng)營者承擔(dān)政府的指令任務(wù)增加支出的。

補貼、補償?shù)木唧w辦法，由城市人民政府根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，并結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H情況制定。

第二十五條 特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：(一)根據(jù)特許經(jīng)營合同，編制中長期發(fā)展規(guī)劃、經(jīng)營計劃和應(yīng)急預(yù)案，并報市政公用事業(yè)主管部門備案；(二)按照特許經(jīng)營合同，根據(jù)政府確定的價格，提供數(shù)量充足和質(zhì)量合格的市政公用事業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)，并向社會公示產(chǎn)品、服務(wù)的質(zhì)量和數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)；(三)按照城市規(guī)劃和特許經(jīng)營合同的約定，建設(shè)、更新、改造和維護(hù)相關(guān)市政公用設(shè)施；(四)接受市政公用事業(yè)主管部門及其他有關(guān)部門對產(chǎn)品、服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量、價格以及安全狀況等的監(jiān)督檢查；(五)經(jīng)營期滿或者解除特許經(jīng)營合同后，向市政公用事業(yè)主管部門或者其指定的單位完整移交市政公用設(shè)施、設(shè)備、圖紙和養(yǎng)護(hù)、維修、更新改造記錄以及用戶檔案等資料；(六)特許經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務(wù)達(dá)不到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)或者合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)減收或者免收相關(guān)費用，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；(七)法律、法規(guī)規(guī)定的和特許經(jīng)營合同約定的其他義務(wù)。

第二十六條 特許經(jīng)營者不得有下列行為：(一)轉(zhuǎn)讓或者以承包經(jīng)營、掛靠等方式變相轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)；(二)以特許經(jīng)營權(quán)設(shè)定擔(dān)?；蛘咿D(zhuǎn)讓、出租、抵押特許經(jīng)營的設(shè)施、設(shè)備；(三)超出特許經(jīng)營合同范圍，從事特許經(jīng)營活動；

（四）降低所提供的市政公用產(chǎn)品、服務(wù)的質(zhì)量，減少應(yīng)當(dāng)提供的市政公用產(chǎn)品、服務(wù)數(shù)量，延誤提供市政公用產(chǎn)品、服務(wù)的時間，擅自提高市政公用產(chǎn)品、服務(wù)的價格；(五)違反價格主管部門批準(zhǔn)的收費項目和標(biāo)準(zhǔn)向用戶收取費用；(六)擅自停業(yè)、歇業(yè)；(七)法律、法規(guī)禁止的其他行為。

第四章 監(jiān)督管理

第二十七條 市政公用事業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：(一)依法制定行業(yè)發(fā)展的政策、規(guī)劃、建設(shè)計劃和產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；(二)建立特許經(jīng)營檢測和評估制度，加強對特許經(jīng)營者的監(jiān)督檢查，及時向社會公示對產(chǎn)品、服務(wù)質(zhì)量的檢測、評估結(jié)果和整改情況；(三)監(jiān)督特許經(jīng)營者履行法律、法規(guī)規(guī)定的和特許經(jīng)營合同約定的義務(wù)；(四)監(jiān)督特許經(jīng)營者制定并執(zhí)行各項安全保障措施和安全操作規(guī)程；(五)監(jiān)督特許經(jīng)營者制定安全生產(chǎn)應(yīng)急預(yù)案、建立安全預(yù)警和應(yīng)急救援工作機(jī)制；(六)受理公眾的投訴；(七)依法查處特許經(jīng)營者的違法行為；(八)向城市人民政府和上一級人民政府市政公用事業(yè)主管部門提交對特許經(jīng)營者的監(jiān)督檢查報告；(九)制定應(yīng)急預(yù)案，并在出現(xiàn)危及或者可能危及公共利益、公共安全的緊急情況下，采取強制措施或者臨時接管特許經(jīng)營項目；(十)每年初向本級人民政府和上一級人民政府市政公用事業(yè)主管部門報告上一市政公用事業(yè)特許經(jīng)營實施情況；(十一)向經(jīng)營出現(xiàn)異常的特許經(jīng)營者派駐市政公用事業(yè)監(jiān)管員；(十二)法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。

第二十八條 市政公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的價格應(yīng)當(dāng)保持相對穩(wěn)定。特許經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務(wù)的價格，由價格主管部門依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序制定。

第二十九條 城市人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)特點設(shè)立利潤調(diào)節(jié)金，專項用于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營者利潤的調(diào)控。

特許經(jīng)營者凈資產(chǎn)利潤率超出國家規(guī)定或者合同約定的部分，存入其利潤調(diào)節(jié)金專戶。

利潤調(diào)節(jié)金的提取、監(jiān)管、使用的具體辦法，由城市人民政府制定。第三十條 實施市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的城市人民政府，應(yīng)當(dāng)設(shè)立市政公用事業(yè)公眾監(jiān)督委員會，代表公眾對特許經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)督。委員會成員中非政府部門的專家和公眾代表不得少于三分之二。

公眾監(jiān)督委員會應(yīng)當(dāng)定期召開會議，對市政公用事業(yè)特許經(jīng)營中關(guān)系公共利益的事項提出意見和建議。

政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)充分聽取公眾監(jiān)督委員會的意見和建議，及時解決公眾監(jiān)督委員會提出的問題。

第三十一條 特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營期間有下列情形之一的，市政公用事業(yè)主管部門報經(jīng)同級城市人民政府同意后，應(yīng)當(dāng)終止特許經(jīng)營合同，撤銷其特許經(jīng)營權(quán)，并實施臨時接管和強制措施：(一)轉(zhuǎn)讓、變相轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)或者以特許經(jīng)營權(quán)設(shè)定擔(dān)保的；(二)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押特許經(jīng)營的設(shè)施、設(shè)備的；(三)因轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者財產(chǎn)而出現(xiàn)不符合許可資格條件的；(四)達(dá)不到市政公用事業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和要求，嚴(yán)重影響公共利益的；(五)經(jīng)營管理不善，發(fā)生重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全責(zé)任事故，影響公共利益的；(六)財務(wù)狀況嚴(yán)重惡化，無法繼續(xù)履行特許經(jīng)營合同的；(七)擅自停業(yè)、歇業(yè)的；(八)未按照城市規(guī)劃建設(shè)市政公用設(shè)施，經(jīng)市政公用事業(yè)主管部門責(zé)令限期改正而拒不改正的；(九)法律、法規(guī)規(guī)定和特許經(jīng)營合同約定的其他情形。

第三十二條 撤銷特許經(jīng)營權(quán)的決定由市政公用事業(yè)主管部門書面通知特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營者可以自收到書面通知之日起5日內(nèi)，提出書面申辯或者要求舉行聽證。

特許經(jīng)營者要求舉行聽證的，市政公用事業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)在收到書面申請之日起20日內(nèi)組織聽證。特許經(jīng)營者對撤銷特許經(jīng)營權(quán)的決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

第三十三條 按照本條例第三十一條的規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)被撤銷后，在新的特許經(jīng)營者接管前，市政公用事業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)啟動應(yīng)急預(yù)案，臨時接管特許經(jīng)營項目或者采取其他有效措施，保證市政公用事業(yè)產(chǎn)品和服務(wù)的正常提供。

第三十四條 特許經(jīng)營者因不可抗力無法繼續(xù)經(jīng)營的，可以申請終止特許經(jīng)營合同。市政公用事業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)臨時接管該項目或者采取其他有效措施，保證該市政公共產(chǎn)品或者服務(wù)的正常提供，并于接管之日起3個月內(nèi)，按照本條例的規(guī)定確定新的特許經(jīng)營者。

第三十五條 特許經(jīng)營期滿前6個月，市政公用事業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)按照本條例的規(guī)定制定方案，組織對特許經(jīng)營項目進(jìn)行招標(biāo)，選擇新的特許經(jīng)營者；在同等條件下，優(yōu)先選擇有相應(yīng)從業(yè)經(jīng)歷和業(yè)績良好的企業(yè)。

第五章 法律責(zé)任

第三十六條 以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段獲得特許經(jīng)營權(quán)的，市政公用事業(yè)主管部門應(yīng)當(dāng)撤銷其特許經(jīng)營權(quán)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

被撤銷特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)，3年內(nèi)不得申請從事市政公用事業(yè)特許經(jīng)營。第三十七條 有下列情形之一的，由市政公用事業(yè)主管部門責(zé)令限期改正；有違法所得的沒收違法所得，并處違法所得1倍以上3倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以10萬元以上30萬元以下的罰款；造成損失的，依法賠償損失；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(一)未取得特許經(jīng)營權(quán)，從事特許經(jīng)營活動的；(二)轉(zhuǎn)讓、變相轉(zhuǎn)讓特許經(jīng)營權(quán)或者以特許經(jīng)營權(quán)設(shè)定擔(dān)保的；(三)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押特許經(jīng)營的設(shè)施、設(shè)備的；(四)超出特許經(jīng)營合同范圍，從事特許經(jīng)營活動的；(五)未按照城市規(guī)劃建設(shè)市政公用設(shè)施，經(jīng)市政公用事業(yè)主管部門責(zé)令限期改正而拒不改正的；(六)經(jīng)營期滿未按照約定移交特許經(jīng)營的市政公用設(shè)施、設(shè)備、圖紙和養(yǎng)護(hù)、維修、更新改造記錄以及用戶檔案等資料的。

第三十八條 特許經(jīng)營者有下列情形之一的，由市政公用事業(yè)主管部門處以5萬元以上30萬元以下的罰款；給用戶造成損失的，依法賠償損失；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

(一)因轉(zhuǎn)讓股權(quán)或者財產(chǎn)而出現(xiàn)不符合許可資格條件的；(二)達(dá)不到市政公用事業(yè)產(chǎn)品、服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)和要求，嚴(yán)重影響公眾利益的；(三)經(jīng)營管理不善，造成重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全責(zé)任事故，影響公共利益的；(四)財務(wù)狀況嚴(yán)重惡化，無法繼續(xù)履行特許經(jīng)營合同的；(五)擅自停業(yè)、歇業(yè)的。

第三十九條 市政公用事業(yè)主管部門及其工作人員在市政公用事業(yè)特許經(jīng)營監(jiān)督管理活動中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，由其上級行政機(jī)關(guān)或者同級監(jiān)察機(jī)關(guān)責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第六章 附則

第四十條 本條例自2008年3月1日起施行。2006年5月26日山西省人民政府第71次常務(wù)會議通過的《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》同時廢止。