第一篇：對(duì)《中華人民共和國信托法》實(shí)施過程中的幾個(gè)法律問題的思考

對(duì)《中華人民共和國信托法》實(shí)施過程中的幾個(gè)法律問題的思考

信托起源于英國，是英國衡平法精心培育的產(chǎn)物。英美法上的信托，是指委托人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給委托人，指示受托人為了受益人的利益，管理和處分財(cái)產(chǎn)的法律制度。源于英美法的信托制度作為一項(xiàng)具有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能和財(cái)產(chǎn)管理功能緊密結(jié)合的法律制度，因具備設(shè)立發(fā)式多樣化、信托財(cái)產(chǎn)自由化和實(shí)務(wù)領(lǐng)域?qū)挿夯葍?yōu)點(diǎn)而具有巨大的彈性空間。正是上述巨大的彈性空間，使得信托制度正走向世界，日益成為一種全球性的法律制度。2001年10月1日《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）正式施行，2002年5月中國人民銀行公布了修訂后的《信托投資公司管理辦法》，2002年6月又公布了《信托投資公司資金管理暫行辦法》。這三個(gè)有關(guān)信托法律法規(guī)的出臺(tái)標(biāo)志著信托這一新的法律制度在我國已經(jīng)確立。信托法的實(shí)施對(duì)于建立我國信托法的制度，規(guī)范信用關(guān)系，彌補(bǔ)法律的空白，完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的法律體系，滿足社會(huì)各方面對(duì)拓展開展管理制度的客觀需求，為我國信托業(yè)規(guī)范健康的發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，具有十分重要的意義。

一、關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬

根據(jù)英美信托法的原則，信托一旦有效設(shè)立，委托人轉(zhuǎn)移給受托人的財(cái)產(chǎn)就成為信托財(cái)產(chǎn)，而信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)具有“雙重所有權(quán)”的概念。一方面，受托人享有信托財(cái)產(chǎn)的“普通法上的所有權(quán)”，他可以像真正的所有權(quán)人一樣，管理和處分信托財(cái)產(chǎn)。另一方面，受益人卻享有的是“衡平法上的所有權(quán)”，即受托人必須妥善地管理和處分信托財(cái)產(chǎn)，其不能為自己的利益而使用信托財(cái)產(chǎn)，其不能將管理處分的信托財(cái)產(chǎn)所生的利益歸于自己享受，受托人必須將信托財(cái)產(chǎn)的利益交給委托人指定的受益人。

我國《信托法》并未確認(rèn)信托財(cái)產(chǎn)“二元所有權(quán)”的法律制度，而實(shí)際確認(rèn)信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)由委托人享有。《信托法》第7條第1款規(guī)定“設(shè)立信托，必須有確定的信托財(cái)產(chǎn)，并且該信托財(cái)產(chǎn)必須是委托人合法擁有的財(cái)產(chǎn)”。該法第2條規(guī)定“本法所稱的信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定的目的，進(jìn)行管理或者處分的行為”。因此，我國《信托法》實(shí)際上確認(rèn)信托業(yè)務(wù)是委托人基于對(duì)受托人信任、以委托關(guān)系為基礎(chǔ)的信托制度，而不是國外（以英美法系為主）通行的以轉(zhuǎn)移委托人財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)、以滿足信托目的而存在、強(qiáng)調(diào)信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性的信托制度。在我國信托關(guān)系中，沒有信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為，所有權(quán)屬于委托人，沒有從受托人的角度以及從委托人、受益人的角度限定信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。因?yàn)闆]有把信托財(cái)產(chǎn)與委托人自己的其它財(cái)產(chǎn)分割開來。

《信托法》對(duì)信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬于委托人這一重要性質(zhì)的界定存在明顯的缺陷。因?yàn)闉榱藢?shí)現(xiàn)對(duì)信托的的有效運(yùn)作，在信托存續(xù)期間經(jīng)常需要受托人獨(dú)立處理信托財(cái)產(chǎn)。而信托的性質(zhì)決定了受托人處理信托財(cái)產(chǎn)必須以自己的名義進(jìn)行，這便使這種處理必須存在處分權(quán)的依據(jù)，這一依據(jù)需要由信托法來提供。由于財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)依據(jù)《民法通則》第71條屬于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，致使我國《信托法》對(duì)這一處分權(quán)依據(jù)的提供只能通過規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)由受托人享有的途徑實(shí)現(xiàn)。但《信托法》這一規(guī)定卻確認(rèn)信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)由委托人享有，致使在信托情形下受托人以自己名義獨(dú)立處理信托財(cái)產(chǎn)顯然缺乏處分權(quán)的依據(jù)。這 不僅有悖信托的法理，也使信托的運(yùn)作在實(shí)踐中處于極為尷尬的地位。

二、關(guān)于委托人設(shè)立信托與委托人“經(jīng)營范圍”的關(guān)系

設(shè)立信托必須有合法的信托目的，這里的“合法”顯然不限于《信托法》。根據(jù)《信托法》第５條規(guī)定，現(xiàn)行的法律、行政法規(guī)都是信托當(dāng)事人從事信托活動(dòng)必須遵守的。鑒于我國法律體系的特點(diǎn)，信托目的也不得違背地方法規(guī)和部門規(guī)章。

在委托人將信托財(cái)產(chǎn)交付給受托人，由受托人按委托人的意愿進(jìn)行管理和處分時(shí)，所確定的信托目的是否應(yīng)當(dāng)與委托人的“經(jīng)營范圍”相一致，直接關(guān)系到信托的效力。也就是委托人在其經(jīng)營范圍內(nèi)不能從事的業(yè)務(wù)，可否通過信托方式進(jìn)行。

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，但必須依法進(jìn)行登記。經(jīng)營范圍直接決定并反映公司的權(quán)利能力和行為能力。公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)。從上述規(guī)定可以看出，經(jīng)營范圍是公司權(quán)利能力和行為能力的反映。決定著公司可以做哪些事情，不能做哪些事情，做哪些事情是有效的，做哪些事情是無效的。并不是對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的限制。委托人通過信托方式經(jīng)營其財(cái)產(chǎn)，并不是其權(quán)利能力和行為能力的延續(xù)。如同銀行的委托貸款一樣。企業(yè)之間的資金拆借是法律禁止的，一般企業(yè)也無權(quán)從事貸款業(yè)務(wù)，但通過銀行的委托貸款，實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了企業(yè)之間的資金拆借。因此，信托目的不應(yīng)當(dāng)受委托人經(jīng)營范圍的限制。另外，《信托投資公司管理辦法》第21條規(guī)定，委托人可以將自己無法或者不能親自管理的資金以及國家有關(guān)法規(guī)限制其親自管理的資金交付信托。這也說明委托人可以超出經(jīng)營范圍進(jìn)行信托。

三、關(guān)于信托財(cái)產(chǎn)數(shù)額是否受《公司法》第１２條規(guī)定的“累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn) ５０％”的限制

企業(yè)法人作為委托人將信托財(cái)產(chǎn)交付給受托人的行為，從法律性質(zhì)上看，既不屬于有償交易行為，也不屬于投資行為。更不屬于《公司法》第１２條規(guī)定的股權(quán)投資的范疇。我國《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則一投資》所指的投資，是企業(yè)為通過分配來增加財(cái)富，或者謀求其他利益，而將資產(chǎn)讓度給其他單位所獲得的另一項(xiàng)資產(chǎn)。信托則是委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人進(jìn)行管理或者處分。投資行為和信托行為是分屬于不同法律制度的兩種不同的法律行為。所適用的法律規(guī)范是有區(qū)別的。因此，委托人向受托人交付的信托財(cái)產(chǎn)的數(shù)額不應(yīng)當(dāng)受“累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)５０％”的限制。

如果委托人與受托人設(shè)立信托的目的就是為了進(jìn)行股權(quán)投資，即受托人取得信托財(cái)產(chǎn)后，依據(jù)信托文件的規(guī)定，以信托財(cái)產(chǎn)作為出資向有限公司或者股份公司進(jìn)行股權(quán)投資。從委托人角度看，有通過信托方式規(guī)避《公司法》第１２條“累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)５０％”的規(guī)定之嫌。在《公司法》未對(duì)這一規(guī)定修改之前，委托人不宜將信托目的設(shè)立為進(jìn)行股權(quán)投資。

如果委托人與受托人設(shè)立信托的目的僅僅是為了投資，至于投資的具體方式在信托文件并未作具體規(guī)定的情形下，只是由于受托人接受信托財(cái)產(chǎn)后，選擇了股權(quán)投資，則不應(yīng)認(rèn)定委托人故意規(guī)避《公司法》第四條“累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)５０％”的規(guī)定。一方面，《公司法》第１２條關(guān)于公司對(duì)外累計(jì)投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)５０％“的規(guī)定的合理性及可操作性很值得懷疑；另一方面，委托人設(shè)立信托、交付信托財(cái)產(chǎn)之后，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的具體管理方法并不是其必須直接指定的事項(xiàng)。《信托法》第９條也規(guī)定，”信托財(cái)產(chǎn)的管理方法“并 不是信托當(dāng)事人設(shè)立信托時(shí)，在信托文件必須載明的事項(xiàng)；第三，受托人取得信托財(cái)產(chǎn)后，不僅取得了信托財(cái)產(chǎn)的名義財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且得以以自己的名義對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理或者處分。委托人除了向受托人轉(zhuǎn)移信托財(cái)產(chǎn)外，并不能向股東一樣享有權(quán)利或者行使權(quán)利。所以，通過信托方式進(jìn)行的股權(quán)投資，僅僅是財(cái)產(chǎn)管理的一種手段，此時(shí)的委托人信托行為既不具有股東進(jìn)行投資的法律屬性，也不具有公司進(jìn)行轉(zhuǎn)投資的法律屬性。

四、關(guān)于企業(yè)法人作為委托人交付的信托財(cái)產(chǎn)的會(huì)計(jì)核算

委托人交付的信托財(cái)產(chǎn)是建立信托關(guān)系、實(shí)施信托行為的必備載體。根據(jù) 《信托法》的規(guī)定，”信托財(cái)產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財(cái)產(chǎn)相區(qū)別“，”信托財(cái)產(chǎn)與屬于受托人所有的財(cái)產(chǎn)（固有財(cái)產(chǎn)）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分“。表明信托財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移并不是出于交易目的的考慮，而是基于委托他人管理財(cái)產(chǎn)的一種制度安排。一方面，受托人取得信托財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并未支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)；另一方面，受托人取得信托財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也并未同時(shí)取得信托財(cái)產(chǎn)的受益權(quán)。尤其是在委托人同時(shí)即是受益人的自益信托中，設(shè)立信托的目的是為了”管理財(cái)產(chǎn)“的特性更加明顯，也進(jìn)一步表明委托人設(shè)立信托，并不是放棄對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的控制。

根據(jù)《公司法》第５條的規(guī)定，公司有權(quán)以提高經(jīng)濟(jì)效益、勞動(dòng)生產(chǎn)率和實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保值增值為目的自主組織生產(chǎn)經(jīng)營。在這里委托人選擇信托方式委托他人管理財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的保值增值為目的，與選擇投資組建公司方式或者委托他人代理方式一樣，都是一種經(jīng)營方式或者手段的選擇。因此，委托人仍有權(quán)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行會(huì)計(jì)核算得權(quán)利。如同股東投資組建公司后，仍有權(quán)對(duì)其出資進(jìn)行會(huì)計(jì)核算一樣。

委托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行會(huì)計(jì)核算時(shí)：

一、因其符合我國《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則一基本準(zhǔn)則》關(guān)于資產(chǎn)的介定，故應(yīng)列于《資產(chǎn)負(fù)債表》中的資產(chǎn)項(xiàng)目；

二、在資產(chǎn)項(xiàng)目中，”其他長期資產(chǎn)“科目被概況為未包括在流動(dòng)資產(chǎn)、固定資產(chǎn)等各項(xiàng)長期資產(chǎn)中的其他資產(chǎn)。一般包括”特種儲(chǔ)備物資“、”銀行凍結(jié)存款“、”凍結(jié)物資“、”涉及訴訟中的資產(chǎn)“等。在我國還沒有明確的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)的記帳辦法的情況下，可以將”信托財(cái)產(chǎn)“計(jì)入”其他長期資產(chǎn)"科目。

受益人依據(jù)信托取得的信托利益不屬于投資活動(dòng)、籌資活動(dòng)現(xiàn)金流量，應(yīng)當(dāng)按經(jīng)營活動(dòng)現(xiàn)金流量處理。

五、關(guān)于信托的公示制度與登記制度

信托財(cái)產(chǎn)雖然是以受托人作為名義上的所有人，但它具有獨(dú)立性與追及性。某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)之上已設(shè)立了信托，如果不以一定方法公開信托事實(shí)，第三人則無從知悉某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)已成為信托財(cái)產(chǎn)的內(nèi)情，從而可能遭受意外損害。因此，信托關(guān)系的效力對(duì)第三人利益的影響極大。為保障交易安全，有將信托財(cái)產(chǎn)及信托關(guān)系予以公示化的必要。對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行公示，也就是通過一定方式將對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)已設(shè)立信托的事實(shí)向社會(huì)予以公布。信托公示制度賦予信托財(cái)產(chǎn)法律上的公信力。

信托登記制度就是為了解決如何對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行公示而形成的特有制度。日本、韓國信托法特別建立了信托公示制度。《日本信托法》第3條第1款規(guī)定“就應(yīng)登記或注冊(cè)的財(cái)產(chǎn)所實(shí)行的信托，非進(jìn)行其登記或注冊(cè)，不得以之對(duì)抗第三人”。由此使得信托財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。信托公示并非信托的生效要件，依法應(yīng)公示而未公示，對(duì)于信托的成立沒有任何影響。信托公示僅生對(duì)抗第三人的效力，即能有效防止信托財(cái)產(chǎn)落入第三人之手，從而確保信托財(cái)產(chǎn)的安全。但我國信托法規(guī)定，信托登記是以某些特殊類型的財(cái)產(chǎn)設(shè)立的信托生效的要件。如 果有關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記，而信托當(dāng)事人沒有辦理信托登記，而且事后也沒有補(bǔ)辦登記，則該信托不產(chǎn)生效力。

由于信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性，信托關(guān)系的效力對(duì)第三人利益的影響極大。如果不以一定方法公開信托事實(shí)，第三人則可能因?yàn)椴恢稠?xiàng)財(cái)產(chǎn)已成為信托財(cái)產(chǎn)而遭受意外損害。為保障交易安全，信托財(cái)產(chǎn)及信托關(guān)系應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公示。目前，我國信托登記制度還缺少實(shí)務(wù)上的配套措施。對(duì)信托登記的權(quán)利人、義務(wù)人、登記機(jī)關(guān)及登記程序等都沒有明確的規(guī)定，這使得信托公司在辦理不動(dòng)產(chǎn)信托、機(jī)動(dòng)車輛信托以及其他財(cái)產(chǎn)信托等業(yè)務(wù)時(shí)，面臨不能登記的現(xiàn)實(shí)問題。因此，我國現(xiàn)在應(yīng)借鑒國外信托登記的做法，結(jié)合我國既有法律規(guī)定，及時(shí)頒布有關(guān)特殊信托財(cái)產(chǎn)的登記辦法，把信托登記的法律規(guī)定落到實(shí)處。

六、關(guān)于受托人的范圍

《信托法》第4章第19條規(guī)定，委托人可以是自然人、法人或者依法成立的其他組織；但第24條規(guī)定受托人只有自然人和法人。未與委托人相對(duì)稱地規(guī)定“依法成立的其他組織”。但根據(jù)96年制定的《律師法》、93年制定的《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》規(guī)定，律師事務(wù)所采取的是合伙制、會(huì)計(jì)師事務(wù)所可以采取的是合伙制也可以采取有限責(zé)任公司制，采取合伙制的這兩類依法成立的組織，既非標(biāo)準(zhǔn)的自然人又不是法人。同時(shí)除了法人和合伙企業(yè)外，目前國內(nèi)也制定了《獨(dú)資企業(yè)法》，如果按照《信托法》第24條的規(guī)定，上述合伙企業(yè)及獨(dú)資企業(yè)便被排除了作為受托人的可能?！缎磐蟹ā飞鲜鰧?duì)受托人定義的不規(guī)范和不對(duì)稱性，不僅導(dǎo)致在信托實(shí)務(wù)操作過程中的混亂，同時(shí)上述規(guī)定排除律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)對(duì)信托活動(dòng)的高效管理的做法也與國際慣例格格不入，七、關(guān)于是否設(shè)立“補(bǔ)充本金與補(bǔ)足利益”條款。

《信托法》第34條規(guī)定，受托人以信托財(cái)產(chǎn)為限向受益人承擔(dān)支付信托利益的義務(wù)。該法頒布后，社會(huì)上圍繞這一條文出現(xiàn)了較大的理解分歧。一種意見認(rèn)為，該條文的意思是受托人在設(shè)立信托、運(yùn)作或處分信托財(cái)產(chǎn)時(shí)禁止向委托人或受益人作出“保本”或“保證一定收益水平”的承諾，并且把它作為衡量該行為是否屬于信托的一種標(biāo)準(zhǔn)。另一種意見認(rèn)為，該條規(guī)定的立意是維護(hù)受托人權(quán)益，使受托人在運(yùn)作或處分信托財(cái)產(chǎn)時(shí)，避免在合法和信用合同的情況下，承擔(dān)過大的風(fēng)險(xiǎn)和損失。若受托人自愿承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)，比如“保本”或“保證一定收益水平”，并在信托合同中與委托人有明確約定，則信托依然成立，不應(yīng)視為違反《信托法》。但隨著2002年6月22日中國人民銀行頒布的《信托投資公司資金信托投資暫行管理辦法》第4條第（四）項(xiàng)規(guī)定的出臺(tái)，上述爭議即已塵埃落定。該條款明確指出信托投資公司“不得承諾信托資金不受損失，也不得承諾信托資金的最低收益；”

綜合國外關(guān)于信托的立法規(guī)定，雖然英美法系由于強(qiáng)調(diào)“信托財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利和利益相分離”的原則也否定了上述信托的保本條款，但日本、韓國的信托法卻對(duì)此作了例外的規(guī)定，建立了“補(bǔ)償本金與補(bǔ)足利息”條款。即在信托業(yè)承受運(yùn)用方法不特定的金錢信托時(shí)，委托人和作為受托人的信托業(yè)可以約定，由信托業(yè)保證信托本金不受損失或保證最低收益率。上述補(bǔ)償本金與補(bǔ)足利益條款，在法律上屬于一種保證契約。日韓信托法之所以允許該條款的存在，主要基于以下兩方面考慮：

1、運(yùn)用方法不特定的金錢信托，受托人對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)的管理擁有廣泛的自由裁量權(quán)，故其運(yùn)用的責(zé)任也應(yīng)由信托業(yè)承擔(dān)；

2、在日韓制定信托業(yè)法的時(shí)候，信托業(yè)尚未獲得社會(huì)大眾的信任，因此上述條款的確立，可以組長信托交易的信用，促進(jìn)信托業(yè)的發(fā)展。雖然我國上述關(guān)于信托的立法否定了信托公司 設(shè)立信托保本條款的效力，但由于證券公司、保險(xiǎn)公司、基金管理公司多家涉足委托理睬領(lǐng)域?qū)е赂偁幇谉峄?，使得國?nèi)資金委托管理上普遍采用了保本條款，上述條款的禁止性規(guī)定并不能在實(shí)際運(yùn)作過程中收到良好成效，同時(shí)也還將對(duì)剛剛起步的信托業(yè)發(fā)展造成不利的影響。

第二篇：對(duì)依法治監(jiān)實(shí)施過程中有關(guān)問題的思考

對(duì)依法治監(jiān)的理性思考

內(nèi)容提要：堅(jiān)持依法治監(jiān)，必須正確理解依法治監(jiān)的內(nèi)涵，正視目前依法治監(jiān)面臨的主要問題和不足，通過樹立依法治監(jiān)理念，掌握法治至上精神；通過深化依法治監(jiān)，構(gòu)建依法治監(jiān)運(yùn)行機(jī)制；通過加強(qiáng)依法治監(jiān)，推進(jìn)監(jiān)獄工作法制化；通過明確基本要求，提高執(zhí)法活動(dòng)的規(guī)范性；通過嚴(yán)格依法治監(jiān)，注重人道主義管理，切實(shí)將監(jiān)獄的各項(xiàng)工作納入法制化軌道。

依法治監(jiān)是貫徹依法治國基本方略的重要組成部分，是黨和國家管理監(jiān)獄工作的必然要求，是我國監(jiān)獄機(jī)關(guān)依法執(zhí)政的客觀需要；是貫徹“三個(gè)代表”重要思想，加強(qiáng)監(jiān)獄政治文明建設(shè)的重要體現(xiàn)；是完善有中國特色社會(huì)主義監(jiān)獄制度的內(nèi)在要求；是提高監(jiān)獄整體工作水平，加快監(jiān)獄工作發(fā)展步伐的有效途徑。本文就依法治監(jiān)的內(nèi)涵，依法治監(jiān)實(shí)施過程中面臨的主要問題與不足，以及加強(qiáng)依法治監(jiān)的針對(duì)性措施等問題進(jìn)行論述。

一、依法治監(jiān)的內(nèi)涵

所謂依法治監(jiān)，就是把監(jiān)獄的各項(xiàng)工作納入法制化軌道，嚴(yán)格遵循依法執(zhí)政的準(zhǔn)則；使監(jiān)獄民警牢固樹立法律至上的理念，全面提升各級(jí)民警的憲法意識(shí)和法制觀念；形成嚴(yán)密完備的監(jiān)獄工作法律法規(guī)體系；要努力提高依法執(zhí)政、依法行政、依法辦事的能力，把行刑和改造的一切活動(dòng)納入法制化軌道，建立公正、規(guī)范、高效、有序的監(jiān)獄法制工作程序，形成嚴(yán)密的監(jiān)獄執(zhí)法監(jiān)督管理體系，確保監(jiān)獄的一切執(zhí)法行為、執(zhí)法環(huán)節(jié)都符合憲法和其它法律法規(guī)的要求。筆者認(rèn)為，依法治監(jiān)至少包含以下三個(gè)層次的含義：

（一）依法治監(jiān)是依法治國的具體要求

依法治監(jiān)是依法治國方略的有機(jī)組成部分。國家刑事執(zhí)行法律體系中相當(dāng)一部分法律、法規(guī)，需要通過監(jiān)獄行刑才能實(shí)現(xiàn)。因此，能否依法治監(jiān)，在一定程度上直接影響到依法治國方略的貫徹。依法治監(jiān)是黨和人民通過法律的形式賦予監(jiān)獄民警的工作職責(zé)，是依法治國的具體要求。為此，監(jiān)獄民警應(yīng)當(dāng)真正做到有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。

（二）依法治監(jiān)是提高罪犯教育改造質(zhì)量的根本保證

依法治監(jiān)是提高罪犯教育改造質(zhì)量的根本保證。要通過依法治監(jiān)，優(yōu)化監(jiān)獄的行刑職能和矯正職能，建立確保監(jiān)管安全的長效運(yùn)作機(jī)制。只有這樣，才能確保監(jiān)管秩序持續(xù)安全穩(wěn)定，提高改造質(zhì)量才能真正落到實(shí)處。

（三）依法治監(jiān)是保障罪犯人權(quán)的必要途徑

監(jiān)獄作為國家的刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)，所追求的就是懲罰和改造罪犯，把罪犯改造成為守法公民，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、保障國家的安全和社會(huì)主義建設(shè)的順利進(jìn)行。但這個(gè)過程同時(shí)也是保障罪犯身心健康，提高罪犯綜合素質(zhì)，培養(yǎng)罪犯就業(yè)謀生技能的過程。而依法治監(jiān)則是實(shí)現(xiàn)這一過程的必然途徑，它可以促使監(jiān)獄工作體現(xiàn)出應(yīng)有的公平正義，更加明確了監(jiān)獄工作的方向性和目標(biāo)性，彰顯出法律的真正價(jià)值。

二、目前依法治監(jiān)面臨的主要問題和不足

目前，依法治監(jiān)面臨的主要問題和不足包括以下幾個(gè)方面：

（一）監(jiān)獄功能的多元性致使法規(guī)目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn) 監(jiān)獄法要求監(jiān)獄執(zhí)行刑罰要實(shí)現(xiàn)“懲罰與改造罪犯，預(yù)防和減少犯罪”的目標(biāo)。但由于目前監(jiān)獄體制改革與布局調(diào)整難以到位，監(jiān)獄仍然既有專政功能，又有辦企業(yè)、辦社會(huì)等其他功能。監(jiān)獄既要講社會(huì)效益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義；又要追求經(jīng)濟(jì)效益，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益的最大化。很多客觀因素促使監(jiān)獄在改造與生產(chǎn)兩種功能發(fā)生沖突時(shí)，必然造成在某種程度上削弱和抑制監(jiān)獄的根本功能，致使法規(guī)目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)，制約了依法治監(jiān)的推進(jìn)。

（二）監(jiān)獄立法水平的滯后性致使民警執(zhí)法無所適從

由于業(yè)已頒布十年的《監(jiān)獄法》不夠完善，與之相配套的《實(shí)施細(xì)則》至今未能出臺(tái)，致使一些原則性條款在實(shí)踐中缺乏可操作性；涉及到監(jiān)獄執(zhí)行刑罰過程中的一些執(zhí)法環(huán)節(jié)無法可依，存在著很大的隨意性、人為性，與依法治監(jiān)的要求明顯不相適應(yīng)。

（三）社會(huì)隋性嚴(yán)重制約監(jiān)獄法治化

監(jiān)獄行刑在其作用的重要性及與之相關(guān)的法律地位仍然處于劣勢(shì)，社會(huì)公眾缺乏對(duì)監(jiān)獄法治的期待，有的政法機(jī)關(guān)仍然認(rèn)為監(jiān)獄法是監(jiān)獄部門的法，監(jiān)獄法律法規(guī)的實(shí)施缺乏強(qiáng)有力的社會(huì)環(huán)境和基礎(chǔ)。與此同時(shí)，監(jiān)獄民警頭腦中形成了根深蒂固的“人治”觀念，習(xí)慣依賴和聽從上級(jí)的指令和約束。這與依法治國方略中“法律至上”、“善法之治”等原則嚴(yán)重不相適應(yīng)。

（四）民警執(zhí)法素質(zhì)狀況難以適應(yīng)執(zhí)法要求

依法治監(jiān)要求監(jiān)獄民警必須熟練掌握和準(zhǔn)確運(yùn)用法律的理論知識(shí)和法律規(guī)范，做到依法執(zhí)法，公正執(zhí)法、文明執(zhí)法。但事實(shí)上，監(jiān)獄 民警在對(duì)監(jiān)獄法律法規(guī)知識(shí)的學(xué)習(xí)、掌握和運(yùn)用上都存在一定的差距，遠(yuǎn)遠(yuǎn)適應(yīng)不了監(jiān)獄工作法制化的要求。隨著入世之后國際人權(quán)斗爭形勢(shì)的日益復(fù)雜，監(jiān)獄民警公正執(zhí)法的法制素質(zhì)面臨著日益嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

（五）罪犯維權(quán)問題的片面性弱化了監(jiān)獄專職職能

《監(jiān)獄法》等有關(guān)法律法規(guī)對(duì)罪犯的人權(quán)予以肯定，但部分罪犯在權(quán)利意識(shí)普遍增強(qiáng)的同時(shí)，在改造中出現(xiàn)了重權(quán)利、輕義務(wù)現(xiàn)象，甚至有的因此滋長反改、抗改等對(duì)立情緒。按說罪犯發(fā)生違規(guī)后，民警可根據(jù)情節(jié)、后果采用警告、記過、禁閉等行政處罰手段。但在實(shí)踐中，這些手段對(duì)不想或無望取得刑事獎(jiǎng)勵(lì)的罪犯難以奏效。加之現(xiàn)行監(jiān)獄法律法規(guī)對(duì)罪犯考核獎(jiǎng)懲的內(nèi)容不夠細(xì)化，當(dāng)這些罪犯出現(xiàn)違規(guī)時(shí)，往往缺乏強(qiáng)有力的懲戒措施。加之面對(duì)越來越嚴(yán)格的執(zhí)法要求、法律約束和責(zé)任追究，部分民警對(duì)嚴(yán)格執(zhí)法產(chǎn)生了畏難情緒，不敢大膽依法管理，從而弱化了監(jiān)獄專職職能。

（六）保障罪犯權(quán)利方面的缺陷妨礙了依法治監(jiān)

不可否認(rèn)，隨著《監(jiān)獄法》的穩(wěn)步落實(shí)，罪犯權(quán)利已經(jīng)得到了有效地保護(hù)，但是由于受歷史傳統(tǒng)、地區(qū)差異、民警素質(zhì)的高低等因素的影響，在保障罪犯權(quán)利方面仍然存在著種種不容忽視的問題。如：侮辱打罵體罰罪犯的現(xiàn)象仍然存在；超時(shí)、超強(qiáng)度勞動(dòng)在一些監(jiān)獄屢禁不止；罪犯申訴權(quán)、辯護(hù)權(quán)規(guī)定不具體、不明確，影響罪犯改造積極性；收費(fèi)行為不規(guī)范，亟待統(tǒng)一；日?？己酥写嬖谥S意性的問題；罪犯的勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)保護(hù)只是象征性的給予；其他方面還存在減刑欠拖不決，遲遲不減，罪犯生病得不到有效治療，罪犯被服不能足額 配備，罪犯住宿達(dá)不到監(jiān)獄法規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的問題等等。所有這些問題雖然不是普遍現(xiàn)象，但與依法治監(jiān)相背離，侵犯了罪犯的合法權(quán)利，應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。

造成背離依法治監(jiān)、侵犯罪犯合法權(quán)利的原因是多方面的，客觀上包括法律不完善、個(gè)別監(jiān)獄經(jīng)濟(jì)效益差，國家財(cái)政不能足額到位等原因，主觀上是個(gè)別監(jiān)獄領(lǐng)導(dǎo)不能依法治監(jiān)、個(gè)別監(jiān)獄民警不能嚴(yán)格執(zhí)法，嚴(yán)格依法辦事等等。在建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的新形勢(shì)下，在依法治國的歷史大背景下，在監(jiān)獄工作大力推行法制化、科學(xué)化、社會(huì)化的進(jìn)程中，我們要把“依法治監(jiān)，以德治監(jiān)”密切貫穿在日常監(jiān)獄改造工作之中。把教育改造與獄政管理、獄內(nèi)偵查和生活衛(wèi)生等管教工作相互融合，構(gòu)建“大獄政”、“大防范”、“大防疫”管教工作綜合體系，執(zhí)法工作實(shí)行“陽光作業(yè)”，杜絕“暗箱操作”或走形勢(shì)，使罪犯的減刑、假釋、保外就醫(yī)等執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)一步規(guī)范化、程序化，把罪犯的獎(jiǎng)懲、考核、勞動(dòng)保護(hù)工作真正做到準(zhǔn)確、無誤、公開、公平，展現(xiàn)監(jiān)獄依法、嚴(yán)格、科學(xué)、文明的執(zhí)法形象，以民警的言傳身教調(diào)動(dòng)罪犯的改造積極性，贏得罪犯家屬、社會(huì)各界的理解和支持，以確保罪犯的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，確保國家刑罰的準(zhǔn)確執(zhí)行和監(jiān)管改造秩序的穩(wěn)定，確?！侗O(jiān)獄法》的正確施行，確保教育改造質(zhì)量的提高。如今，我國早已成為聯(lián)合國《罪犯處遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》會(huì)員國，應(yīng)嚴(yán)格遵守規(guī)則內(nèi)容，切實(shí)解決保障罪犯權(quán)利中存在的問題，以實(shí)現(xiàn)我國在規(guī)則中所作出的鄭重承諾。

三、加強(qiáng)依法治監(jiān)的針對(duì)性措施和途徑 依法治監(jiān)既是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，又是一個(gè)長期建設(shè)的動(dòng)態(tài)過程，必須立足實(shí)際，堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，牢固樹立依法治監(jiān)的觀念，構(gòu)建依法治監(jiān)運(yùn)行機(jī)制，穩(wěn)步推進(jìn)監(jiān)獄工作法制化，注重人道主義管理，把依法治監(jiān)不斷推向前進(jìn)。

（一）樹立依法治監(jiān)理念，掌握法治至上精神

觀念的東西對(duì)物質(zhì)起重大推動(dòng)作用，沒有法治觀念，難成法治社會(huì)，當(dāng)前影響改造工作實(shí)現(xiàn)法治化的最大障礙之一就是民警法治觀念的淡薄。這幾年通過狠抓法治建設(shè)，民警法律知識(shí)不斷豐富。但法律素質(zhì)的高低，分曉不是見在掌握多少法律條文上，而是法治思想的強(qiáng)弱上。實(shí)現(xiàn)依法治監(jiān)，不僅要求每名民警掌握足夠的法律條文，重要的是必須掌握法治精神，樹立法治觀念，把執(zhí)法工作放在人類文明不斷進(jìn)步的大背景下去思考。

（二）深化依法治監(jiān)，構(gòu)建依法治監(jiān)運(yùn)行機(jī)制

1、以健全監(jiān)獄法制為基礎(chǔ)，構(gòu)建依法治監(jiān)運(yùn)行機(jī)制

目前，我國的監(jiān)獄法制仍然很不健全，還存在著明顯的滯后現(xiàn)象，執(zhí)法“盲區(qū)”和操作“空白點(diǎn)”還有很多，直接影響著《監(jiān)獄法》的權(quán)威性和應(yīng)有地位。為此，健全監(jiān)獄法制、完善刑事執(zhí)行法律體系，一要修改補(bǔ)充《監(jiān)獄法》，使之內(nèi)容更加完備，法律地位更加突出，擺脫涵蓋面窄，影響力小，規(guī)格低的“小家子氣”等不良現(xiàn)狀。通過修改、補(bǔ)充，真正使《監(jiān)獄法》成為與《刑法》、《刑事訴訟法》并列而行的國家實(shí)體法、刑事程序法和刑事執(zhí)行法三大刑事基本法系；二要適時(shí)制定一些適應(yīng)新形勢(shì)發(fā)展的監(jiān)獄法規(guī)、條例。時(shí)代在發(fā)展，社會(huì)在前 進(jìn)，人的思維在不斷進(jìn)步，一些新情況、新問題和新經(jīng)驗(yàn)會(huì)不斷涌出。因此，要想做好新時(shí)期的監(jiān)獄工作，僅僅憑一部《監(jiān)獄法》是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須根據(jù)刑罰執(zhí)行的實(shí)際情況，及時(shí)出臺(tái)配套的實(shí)施細(xì)則、條例、規(guī)范，加強(qiáng)監(jiān)獄的立法工作。

2、以提高執(zhí)法者整體素質(zhì)為根本，構(gòu)建依法治監(jiān)運(yùn)行機(jī)制

監(jiān)獄民警是監(jiān)獄法律法規(guī)的具體執(zhí)行者，是依法治監(jiān)的主體，提高監(jiān)獄民警的執(zhí)法水平和整體素質(zhì)，是構(gòu)建依法治監(jiān)運(yùn)行機(jī)制的根本所在。首先，要認(rèn)真學(xué)習(xí)“三個(gè)代表”重要思想，切實(shí)加強(qiáng)新時(shí)期監(jiān)獄民警的思想政治工作，提高其政治鑒別力和政治敏銳性，自覺抵制市場經(jīng)濟(jì)大潮中的拜金主義、享樂主義、極端個(gè)人主義和其他腐朽思想的侵蝕。其次，要強(qiáng)化法制教育，增強(qiáng)法制觀念，提高全體監(jiān)獄民警的執(zhí)法水平；健全各項(xiàng)規(guī)章制度，促使監(jiān)獄民警養(yǎng)成良好的執(zhí)法工作和行為習(xí)慣；建立和健全執(zhí)法責(zé)任制和評(píng)議考核制度，對(duì)違法違紀(jì)民警要認(rèn)真調(diào)查，嚴(yán)肅處理。再次，要按照司法部“統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)一教材、統(tǒng)一考試、統(tǒng)一發(fā)證”的四個(gè)統(tǒng)一要求，扎扎實(shí)實(shí)搞好基本素質(zhì)教育工作，促使監(jiān)獄民警做到政治素質(zhì)強(qiáng)、道德素質(zhì)高、業(yè)務(wù)素質(zhì)精和身體素質(zhì)好，這是事關(guān)監(jiān)獄事業(yè)興衰成敗的大事。

3、以全面推行獄務(wù)公開為保障，構(gòu)建依法治監(jiān)運(yùn)行機(jī)制 獄務(wù)公開就是將監(jiān)獄的刑罰執(zhí)行工作公開進(jìn)行，以此加大執(zhí)法透明度和社會(huì)監(jiān)督力度，確保監(jiān)獄各項(xiàng)工作能夠沿著法制化的軌道健康運(yùn)行。第一，推行獄務(wù)公開必須在依法治監(jiān)的前提下找準(zhǔn)“切入點(diǎn)”，選準(zhǔn)最能體現(xiàn)刑罰執(zhí)行含金量的獄務(wù)，如計(jì)分、處遇、減刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行和保外就醫(yī)等重要執(zhí)法環(huán)節(jié)，使之公開化。只有抓住突破口，找準(zhǔn)了“切入點(diǎn)”，才能擴(kuò)大獄務(wù)公開的“陽光作業(yè)面”，推進(jìn)獄務(wù)公開的全面開展。第二，推行獄務(wù)公開必須在依法治監(jiān)的基礎(chǔ)上規(guī)范進(jìn)行。要制定并公開詳細(xì)的各項(xiàng)獄務(wù)公開的執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法條件、審批程序和處理結(jié)果等。一句話，就是要有一個(gè)顯見明了的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)和尺度。第三，推行獄務(wù)公開是在依法治監(jiān)的前提下促進(jìn)監(jiān)獄工作社會(huì)化。監(jiān)獄是國家文明程度的一個(gè)重要展示窗口，監(jiān)獄的發(fā)展一定要與時(shí)代社會(huì)的發(fā)展相銜接、相同步。因此，獄務(wù)公開極大地促進(jìn)監(jiān)獄工作社會(huì)化的進(jìn)程，監(jiān)獄工作社會(huì)化是當(dāng)前乃至今后監(jiān)獄的發(fā)展方向。

（三）加強(qiáng)依法治監(jiān)，推進(jìn)監(jiān)獄工作法制化

1、以體制改革促監(jiān)獄職能純化，為依法治監(jiān)掃除障礙

監(jiān)企社“三位一體”的運(yùn)行模式，使得監(jiān)獄工作在種種矛盾沖突中步履艱難，監(jiān)獄的本質(zhì)屬性很難體現(xiàn)。因此，必須全面改革現(xiàn)行監(jiān)獄管理體制，進(jìn)一步純化監(jiān)獄專職職能，純化民警工作職能，確保監(jiān)獄民警集中精力搞好對(duì)罪犯的刑罰執(zhí)行工作。要對(duì)監(jiān)獄從體制到運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行全面改革，要全面提升民警的專業(yè)素質(zhì)，要科學(xué)規(guī)范執(zhí)法機(jī)制，真正完善執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，切實(shí)做到依法治監(jiān)，推進(jìn)監(jiān)獄工作的法制化。

2、以法制建設(shè)促行刑法規(guī)完善，為依法治監(jiān)夯實(shí)基礎(chǔ)

加強(qiáng)監(jiān)獄法制建設(shè)，是實(shí)現(xiàn)監(jiān)獄工作法制化有效動(dòng)作的必要前提。監(jiān)獄法制建設(shè)，其目的就是完善刑罰執(zhí)行法律法規(guī)，構(gòu)筑公平、公正、公開的執(zhí)法施教體系，使監(jiān)獄民警能夠依法執(zhí)行刑罰，以強(qiáng)有力的手 段和健全的制度改造罪犯，充分發(fā)揮監(jiān)獄功能。一是要完善監(jiān)獄行刑法律體系。完善的監(jiān)獄行刑法律體系應(yīng)由《刑事執(zhí)行法》及派生的《監(jiān)獄法》，監(jiān)獄法規(guī)，規(guī)章，監(jiān)獄內(nèi)部具體執(zhí)行規(guī)定或制度和行為準(zhǔn)則四個(gè)層面構(gòu)成。二是要及時(shí)對(duì)現(xiàn)有法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定或制度進(jìn)行清理，保障監(jiān)獄行刑程序規(guī)定的統(tǒng)一。三是要真正將罪犯權(quán)利保障納入法治軌道。

3、以完善機(jī)制促執(zhí)法監(jiān)督強(qiáng)化，為監(jiān)獄工作法制化提供保障 《監(jiān)獄法》的實(shí)施是一個(gè)系統(tǒng)的法制工程，監(jiān)獄法制狀況和法制水平是體現(xiàn)國家和社會(huì)文明進(jìn)步程度的重要標(biāo)志之一。加強(qiáng)對(duì)監(jiān)獄刑事執(zhí)法工作的監(jiān)督，懲治刑事執(zhí)法領(lǐng)域的腐敗，是保證監(jiān)獄民警公正執(zhí)法的強(qiáng)有力措施，也是推進(jìn)監(jiān)獄工作法制化的重要舉措。要建立和完善制度化、規(guī)范化、經(jīng)?；谋O(jiān)獄民警執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，要變“人治”為“法治”，變被動(dòng)監(jiān)督為主動(dòng)監(jiān)督，變事后監(jiān)督為全程監(jiān)督，變內(nèi)部監(jiān)督為人大、政協(xié)、政法委、檢察機(jī)關(guān)和紀(jì)檢監(jiān)察部門、人民群眾、新聞媒體的共同監(jiān)督，變主要靠自我監(jiān)督為主要靠制度和法規(guī)進(jìn)行有效約束。一是要建立執(zhí)法防范機(jī)制，不斷增強(qiáng)民警的法律意識(shí)；二是要建立執(zhí)法責(zé)任機(jī)制，認(rèn)真落實(shí)執(zhí)法監(jiān)督責(zé)任；三是要建立執(zhí)法監(jiān)督制約機(jī)制，加強(qiáng)執(zhí)法環(huán)節(jié)監(jiān)督，對(duì)違反法定程序的，要及時(shí)干預(yù)并提出糾正處置意見；四是要建立執(zhí)法激勵(lì)機(jī)制。要加強(qiáng)對(duì)民警刑罰執(zhí)行工作的考核與監(jiān)督，盡量減少和消除對(duì)民警監(jiān)督中的“真空地帶”和“盲區(qū)”，對(duì)民警的執(zhí)法情況，履行職責(zé)的情況進(jìn)行動(dòng)態(tài)考察監(jiān)督，每年定期對(duì)民警的執(zhí)法情況認(rèn)真進(jìn)行檢查評(píng)議，并及時(shí)兌現(xiàn)獎(jiǎng)懲。對(duì)執(zhí) 法活動(dòng)中的違法違紀(jì)現(xiàn)象要嚴(yán)肅查處，并依法追究其執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任。

（四）明確基本要求，提高執(zhí)法活動(dòng)的規(guī)范性

依法治監(jiān)，行使的是國家法律行為，體現(xiàn)的是國家意志，代表的是國家形象，維護(hù)的是國家利益，因此必須引起高度重視。在具體實(shí)施中，一定要嚴(yán)格要求，依法規(guī)范警察的行為、紀(jì)律和作風(fēng)，使監(jiān)獄的一切活動(dòng)約束和運(yùn)行在法制的軌道上。

要嚴(yán)格執(zhí)法。從罪犯收監(jiān)到出監(jiān)的各個(gè)環(huán)節(jié)和各項(xiàng)活動(dòng)，一定要嚴(yán)守法律規(guī)定，做到符合要求、符合手續(xù)、符合程序，全面體現(xiàn)有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。事事處處都要以《監(jiān)獄法》為標(biāo)準(zhǔn)，克服任何性質(zhì)的隨機(jī)性和隨意性，杜絕第十四條明文禁止的九種違法行為，防止出現(xiàn)任何以人治代替法治的不良現(xiàn)象。

要秉公執(zhí)法。對(duì)罪犯的考核、評(píng)價(jià)、處遇、獎(jiǎng)罰，特別是減刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行一類的問題，一定要堅(jiān)持公開原則、公開標(biāo)準(zhǔn)、公開辦理程度和結(jié)果，在各個(gè)層次上增加透明度，公平公正地對(duì)待每一個(gè)罪犯。

要清廉執(zhí)法。在社會(huì)不正之風(fēng)和腐敗現(xiàn)象向執(zhí)法領(lǐng)域滲透有增無減的歷史背景下，要特別注意排除商品交換原則對(duì)行刑領(lǐng)域的侵襲。既要經(jīng)受住金錢、權(quán)力和關(guān)系的沖擊，也要經(jīng)得住罪犯投人所好、送人所要的侵蝕，始終保持一身正氣，兩袖清風(fēng)，以執(zhí)法清廉的高尚人格取信和改造罪犯。

為了保證正確地執(zhí)行刑罰和規(guī)范依法治監(jiān)，必須完善執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制，包括以秉公執(zhí)法為內(nèi)容的法律監(jiān)督、以清正廉潔為內(nèi)容的紀(jì)律監(jiān) 督、以職業(yè)道德為內(nèi)容的輿論監(jiān)督，以正確行使權(quán)力為內(nèi)容的行政監(jiān)督，開展經(jīng)常性的執(zhí)法檢查活動(dòng)，嚴(yán)肅處理有法不依、循法不嚴(yán)、執(zhí)法隨意、濫用職權(quán)的違法行為，把《監(jiān)獄法》的各項(xiàng)規(guī)定不折不扣地落到實(shí)處。

（五）嚴(yán)格依法治監(jiān)，注重人道主義管理

對(duì)罪犯實(shí)行人道主義管理，必須建立在對(duì)罪犯依法獎(jiǎng)懲和嚴(yán)格管理的基礎(chǔ)上。在依法治監(jiān)，強(qiáng)化監(jiān)管工作，實(shí)行嚴(yán)格管理的同時(shí)，發(fā)揮嚴(yán)格監(jiān)管的引導(dǎo)作用，實(shí)行對(duì)罪犯的人道主義管理。

1、要依法辦事，維護(hù)罪犯的合法權(quán)利。維護(hù)罪犯的合法權(quán)利，督促他們認(rèn)真履行義務(wù)，是人道主義管理的基礎(chǔ)性工作。要維護(hù)法律賦予罪犯的人身權(quán)、控申權(quán)、民事權(quán)、健康權(quán)、受教育權(quán)、通信權(quán)、會(huì)見權(quán)，以及未被法律剝奪的其他權(quán)利。與此同時(shí)，要督促罪犯把改造世界觀、人生觀落實(shí)到履行法定義務(wù)上，遵守法律、法規(guī)和監(jiān)規(guī)紀(jì)律，服從管理，接受教育，參加生產(chǎn)勞動(dòng)。

2、要尊重罪犯的人格，嚴(yán)禁打罵體罰罪犯。虐待被監(jiān)管人，歷來為黨的政策和國家法律所不允許，要徹底廢除對(duì)罪犯的肉體和精神虐待，特別要堅(jiān)決糾正并長期預(yù)防因民警執(zhí)法不公和民警直接管理不到位使罪犯受到比打罵體罰更深層次的精神虐待問題。

3、要認(rèn)真落實(shí)對(duì)罪犯的分級(jí)處遇管理?！胺诸愱P(guān)押、分級(jí)管理、分類施教”的科學(xué)管理要求，基礎(chǔ)科學(xué)地認(rèn)識(shí)罪犯，核心在于實(shí)事求是、區(qū)別對(duì)待。要深入了解和掌握服刑人員的基本情況，包括了解和掌握其犯罪情況、家庭情況及主要社會(huì)關(guān)系情況、性格特點(diǎn)、體質(zhì)強(qiáng) 弱、能力大小、對(duì)服刑的認(rèn)識(shí)和態(tài)度等基本情況，以及服刑過程中所發(fā)生的情況變化。在了解和掌握情況的基礎(chǔ)上，要本著實(shí)事求是的態(tài)度，對(duì)服刑人員區(qū)別不同犯罪性質(zhì)，進(jìn)行分類關(guān)押和分類施教；區(qū)別體質(zhì)強(qiáng)弱、能力大小，進(jìn)行勞動(dòng)作業(yè)分工和勞動(dòng)定額分配；區(qū)別文化程度高低，進(jìn)行不同層次文化教育；區(qū)別接受刑罰的不同認(rèn)識(shí)和態(tài)度，進(jìn)行分級(jí)管理；區(qū)別不同的興趣愛好，積極提供和創(chuàng)造他們得以學(xué)習(xí)和發(fā)揮專長的條件等等。

4、要關(guān)心罪犯，解決罪犯的特殊需求。罪犯是處于弱勢(shì)地位的特殊公民，部分罪犯存在特殊困難，難以靠自身的力量去克服和擺脫。監(jiān)獄民警應(yīng)充分重視，給予相應(yīng)的幫助和照顧，努力創(chuàng)造與之生理、心理需求相適應(yīng)的改造環(huán)境。如對(duì)年老體弱者給予安排適當(dāng)工種，減輕生產(chǎn)任務(wù)；召開無接見、無救濟(jì)罪犯座談會(huì)或進(jìn)行個(gè)別談話，給予精神鼓勵(lì)、撫慰和適當(dāng)物質(zhì)幫助，以及對(duì)罪犯開展法律援助等。這些富有人情味的管理活動(dòng)，對(duì)于幫助罪犯樹立重新做人的信心和真誠改造的志向，效果是很好的。女犯、未成年犯和有精神障礙的罪犯是特殊弱勢(shì)群體，他們的生理、心理及物質(zhì)性、精神性需求，與男犯、成年犯和其他正常罪犯有較大差異。對(duì)這些特殊弱勢(shì)的服刑人員，監(jiān)獄及民警要關(guān)心和幫助其解決特殊困難，努力創(chuàng)造與之生理、心理需求相適應(yīng)的改造環(huán)境和條件。

5、要充分發(fā)揮法律政策的激勵(lì)作用，調(diào)動(dòng)罪犯的改造積極性。一是運(yùn)用法律手段進(jìn)行激勵(lì)。要運(yùn)用減刑、假釋、準(zhǔn)許離監(jiān)探親等法律規(guī)定，對(duì)罪犯改造進(jìn)行激勵(lì)。同時(shí)對(duì)罪犯的考核獎(jiǎng)懲要公開、公正、公平，將罪犯的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)、改造成績與獎(jiǎng)勵(lì)掛鉤，公正準(zhǔn)確地適用減刑、假釋、準(zhǔn)許離監(jiān)探親等，調(diào)動(dòng)罪犯改造積極性。二是運(yùn)用政策手段進(jìn)行激勵(lì)。要建立和完善分級(jí)管理、分級(jí)處遇制度，用親情會(huì)見、親情電話、親情共餐、自由活動(dòng)等手段鼓勵(lì)改造表現(xiàn)好的罪犯。對(duì)參加勞動(dòng)的罪犯，要按照一定標(biāo)準(zhǔn)兌現(xiàn)報(bào)酬或獎(jiǎng)金。三是運(yùn)用精神鼓勵(lì)手段進(jìn)行激勵(lì)。民警要深入服刑人員學(xué)習(xí)、勞動(dòng)、生活各個(gè)現(xiàn)場，勤于觀察，善于發(fā)現(xiàn)各類好的表現(xiàn)，利用隊(duì)前講評(píng)、個(gè)別談話等形式，及時(shí)給予肯定和鼓勵(lì)；對(duì)一貫表現(xiàn)消極但出現(xiàn)一時(shí)“閃光點(diǎn)”的服刑人員，也應(yīng)給予肯定和鼓勵(lì)，以利促使他們?cè)鰪?qiáng)自信心和上進(jìn)心。

6、要堅(jiān)持尊重罪犯人格與嚴(yán)格管理的統(tǒng)一。必須把剛性管理和柔性管理有機(jī)結(jié)合起來，走法德并舉的路子。要處理好寬與嚴(yán)、情與法的關(guān)系，做到剛?cè)峄パa(bǔ)、寬嚴(yán)適度、執(zhí)法有據(jù)。在涉及執(zhí)法問題和履行懲罰職能上，要毫不含糊地行使專職職能，絕不可不分是非，亂施恩惠，甚至與服刑人員稱兄道弟，界限不清，關(guān)系不明；決不能陷入對(duì)違規(guī)抗改甚至重新犯罪行為不敢抓不敢管的誤區(qū)；決不能不講人道，對(duì)他們法外施刑。

7、要發(fā)揮榜樣作用，樹立監(jiān)獄人民民警的良好形象。廣大監(jiān)獄民警作為刑罰行的主體，要在對(duì)罪犯實(shí)行人道主義管理中充分發(fā)揮榜樣作用，要自覺地以自身的理性、良好的道德品質(zhì)、公正的執(zhí)法行為，去影響、帶動(dòng)和改造罪犯，樹立文明執(zhí)法的良好形象。

第三篇：對(duì)試婚及其法律問題的思考

政法學(xué)院二學(xué)位畢業(yè)論文

論文題目：對(duì)試婚及其法律問題的思考 學(xué)院： 專業(yè)： 年級(jí)： 學(xué)生學(xué)號(hào)： 學(xué)生姓名： 指導(dǎo)教師：

摘要

雖然“試婚”作為一種婚戀形式，越來越為民眾接受，尤其是青年人、大學(xué)生等，并逐漸成為了一種較為普遍的社會(huì)現(xiàn)象?！霸嚮椤辈粌H是對(duì)我國傳統(tǒng)的婚戀觀念的沖擊，更帶來了一系列的社會(huì)問題和法律問題。但試婚問題在我國法律中是一個(gè)盲點(diǎn)，我國的《婚姻法》卻并未涉及該內(nèi)容，也無專門法律規(guī)范對(duì)此進(jìn)行規(guī)制，但是現(xiàn)實(shí)中卻經(jīng)常出現(xiàn)該問題，司法實(shí)踐中也只能充分運(yùn)用現(xiàn)有之相關(guān)法律規(guī)范，才能更好的解決由此產(chǎn)生的各種糾紛，對(duì)于在試婚中所產(chǎn)生的一些法律問題，尤其是涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系及損害賠償?shù)葐栴}，值得我們關(guān)注與思考。本文試圖通過對(duì)試婚中產(chǎn)生的法律問題進(jìn)行思考，從而能夠引發(fā)全社會(huì)的關(guān)注，希望立法者在制定法律時(shí)能夠考慮到該問題。一味的否定或放任不管是不明智的選擇，只有真正將其納入法制軌道，并以法加以規(guī)制，在處理該問題時(shí)才于法有據(jù)，從而更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：試婚，事實(shí)婚姻，法律問題 目錄

一、試婚的基本理論??????????????????????????1

（一）試婚的含義???????????????????????????1

（二）試婚的構(gòu)成要件及特點(diǎn)??????????????????????2

（三）試婚與事實(shí)婚姻的區(qū)分??????????????????????2

二、目前我國試婚現(xiàn)狀及產(chǎn)生的問題???????????????????3

（一）試婚無立法???????????????????????????4

（二）試婚中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系????????????????????????4

（三）試婚中的人身關(guān)系????????????????????????6

（四）試婚中的損害賠償????????????????????????6

三、試婚在我國立法中的完善建議????????????????????7

（一）規(guī)定試婚的條件?????????????????????????8

（二）試婚協(xié)議及條款?????????????????????????8

（三）雙方之間的權(quán)利與義務(wù)??????????????????????8

（四）試婚中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系???????????????????8 參考文獻(xiàn)???????????????????????????????9 對(duì)試婚及其法律問題的思考

21世紀(jì)，隨著改革開放的深入和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的經(jīng)濟(jì)生活及思想觀念都發(fā)生了重大改變。人們的思想前所未有的開放，在婚姻家庭觀念方面表現(xiàn)得尤為突出。試婚不但成為了一種普遍現(xiàn)象甚至成為了一種時(shí)尚。然而在我國的法律中并沒有關(guān)于試婚的相關(guān)規(guī)定。本文試圖從試婚過程中可能產(chǎn)生的法律問題進(jìn)行分析，希望通過對(duì)試婚問題的思考引起社會(huì)廣泛的關(guān)注，引起立法者對(duì)試婚問題的重視，使得試婚能夠真正納入法制軌道，從而更好的維護(hù)當(dāng)事人都合法權(quán)益。

一、試婚的基本理論

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展,社會(huì)現(xiàn)象也日趨多樣和復(fù)雜,人們接受和對(duì)待新鮮事物的敏感度降低、對(duì)于一些社會(huì)特別現(xiàn)象的歧視和排斥程度大大降低,使得一些想“試婚”的人敢于嘗試,而不必?fù)?dān)心遭到社會(huì)的排斥。另外，社會(huì)的物質(zhì)化明顯提高了結(jié)婚成本,在現(xiàn)代中國,結(jié)婚不僅僅是個(gè)人的私事,是倆個(gè)家庭的事，更是一種社會(huì)行為。一樁婚姻要得到社會(huì)的認(rèn)可,不僅需要在婚姻管理部門登記,還有很多復(fù)雜的社會(huì)程序。結(jié)婚需要舉行一定的儀式,要宴請(qǐng)雙方的親友,更有青年男女還要度蜜月。因此,特別是近年來受到商品消費(fèi)思潮的沖擊,互相攀比致使結(jié)婚的費(fèi)用越來越高,使一些人特別是城市里的一些男青年無法承受,但他們又不愿意放棄自己的小家庭生活,于是“試婚”就是最佳的選擇。而在中老年人之間,考慮到子女問題、財(cái)產(chǎn)繼承問題,其比年輕人更為謹(jǐn)慎,因此當(dāng)事人往往選擇“試婚”。

（一）試婚的含義

“試婚”并非一個(gè)法律用語，也無專門法律規(guī)范對(duì)其進(jìn)行定義、規(guī)制。因此，我們只能從現(xiàn)實(shí)中存在的“試婚”現(xiàn)象進(jìn)行概念總結(jié)、提煉。目前，學(xué)術(shù)界對(duì)“試婚”的定義有以下幾種： 試婚，顧名思義就是實(shí)驗(yàn)婚姻，它不是正式的婚姻，只是男女雙方在正式步入婚姻殿堂前的一次實(shí)驗(yàn)。1在中國人的思想里試婚是被譴責(zé)的，它打破了人們對(duì)于婚姻的嚴(yán)肅性。試婚是指單身男女雙方在辦理結(jié)婚登記手續(xù)前基于戀愛而較為短暫地、過渡性地共同居住和生活在一起的行為，目的在于檢驗(yàn)雙方是否適合結(jié)婚，其實(shí)質(zhì)就是未正式結(jié)婚前試行同居的婚姻形式。2(二)試婚的構(gòu)成要件及特點(diǎn)

1、“試婚”主體是未婚男女雙方。一方面，“試婚”的目的是建立婚姻關(guān)系，因此，雙方必須未婚，包括已婚離異的單身男女，否則將構(gòu)成對(duì)合法婚姻關(guān)系的侵害。另一方面，“試婚”的主體必須是男女雙方，同性之間不構(gòu)成“試婚”，這是由于我國《婚姻法》目前不承認(rèn)同性婚姻。

2、“試婚”須雙方完全自愿?！霸嚮椤笔菫榱藢砭喗Y(jié)婚姻，因此根據(jù)我國《婚姻法》的自愿原則，雙方當(dāng)事人須在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上進(jìn)行“試婚”，否則將構(gòu)成欺詐、脅迫等，不是真正意義上的“試婚”。

3、男女雙方必須達(dá)到結(jié)婚年齡且不存在禁止結(jié)婚的情形。我國的婚姻法對(duì)結(jié)婚主體的限定是為了保護(hù)當(dāng)事人及后代的健康。因此，“試婚”作為結(jié)婚前的一段過渡期間，也應(yīng)當(dāng)滿足這些條件。

4、“試婚”須以締結(jié)婚姻為目的。這是“試婚”與一般的非婚同居相區(qū)別的最主要的特點(diǎn)，“試婚”當(dāng)事人在主觀上以締結(jié)婚姻為目的，而一般的非婚同居不要求以締結(jié)婚姻為目的。

（三）試婚與事實(shí)婚姻的區(qū)分

試婚在符合一定的條件下便會(huì)轉(zhuǎn)化為事實(shí)婚姻，事實(shí)婚姻與試婚之間有著較大的區(qū)別，我們知道根據(jù)婚姻法的規(guī)定事實(shí)婚姻是受《婚姻法》保護(hù)的，而試婚卻不能適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。所以試婚與事實(shí)婚姻有著明顯的界定。我們應(yīng)加以區(qū)分。試婚與事實(shí)婚姻的區(qū)別如下：

1、結(jié)果不同 試婚的結(jié)果有兩種：一為雙方經(jīng)過一段共同夫妻生活均很滿意，那么去辦理結(jié)婚登記手續(xù)，形成合法的夫妻關(guān)系。二為雙方或任一方不滿意這種生活，便分道揚(yáng)鑣，互不干涉。即雙方可自行解除這種試婚關(guān)系。事實(shí)婚姻的當(dāng)事人具有夫妻的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，他們的婚姻受法律保護(hù)。而且他們不能自行解除事實(shí)婚姻關(guān)系，也不得與他人結(jié)婚。同時(shí)要責(zé)令事實(shí)婚姻的當(dāng)事人去補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)。

也就是說，試婚雙方當(dāng)事人可以比較自由的決定是否采取婚姻的方式繼續(xù)維系雙方的感情，并不受到法律的約束。而事實(shí)婚姻的雙方當(dāng)事人則不能隨意解除試婚關(guān)系，想要解除事實(shí)婚姻關(guān)就必須采用法律規(guī)定的形式；如果事實(shí)婚姻的雙方當(dāng)事人并不想解除婚姻關(guān)系，法律明確雙方當(dāng)事人必須補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)。可見試婚與事實(shí)婚姻的結(jié)果是截然不同的。

2、受法律保護(hù)不同

試婚與同居一樣，是不受法律保護(hù)的，當(dāng)事人對(duì)試婚產(chǎn)生的后果只能由自己承擔(dān)。試婚中當(dāng)事人遭受的人身及財(cái)產(chǎn)損害只能按照《民法》或《刑法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解決。而對(duì)事實(shí)婚姻，我國《婚姻法》采取相對(duì)承認(rèn)主義，即只要符合結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件，未辦理結(jié)婚登記的去補(bǔ)辦法定手續(xù)，那么事實(shí)婚姻的便轉(zhuǎn)化為合法婚姻。即適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。

雖然我國法律并未明確規(guī)定禁止試婚行為，但是這種行為也不能受到法律的保護(hù)。我認(rèn)為，盡管法律不禁止，但是為了自己的權(quán)益能夠得到充分的保障，當(dāng)事人還是應(yīng)該采取合法的婚姻形式，以使自己的婚姻、愛情、家庭得到最大限度的保障。

3、解除的方式不同

試婚的雙方當(dāng)事人只要達(dá)成解除試婚關(guān)系的合意，那么試婚關(guān)系即可解除。而事實(shí)婚姻的當(dāng)事人要求解除事實(shí)婚姻關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題達(dá)成協(xié)議，到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記?；橐龅怯洐C(jī)關(guān)應(yīng)予以受理，并做調(diào)解工作，調(diào)解和好的，補(bǔ)辦結(jié)婚登記；調(diào)解無效的，登記離婚。如果一方要求離婚，或者雙方同意離婚，但對(duì)子女和財(cái)產(chǎn)問題不能達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)按照離婚程序辦理。總之，試婚當(dāng)事人可以自行決定試婚的解除與否，也就是說試婚關(guān)系的解除比較自由、任意，解除權(quán)完全在當(dāng)事人的手中，并不受到法律的約束。而事實(shí)婚姻的解除則必須按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行。

二、目前我國試婚現(xiàn)狀及產(chǎn)生的問題

“試婚”非法律用語，在我國目前的現(xiàn)行法律中沒有做出相關(guān)規(guī)定，“試婚”也被人們理解為“婚前同居”。關(guān)于試婚問題，我國相關(guān)法律存在缺失和盲區(qū)，所以對(duì)試婚過程中產(chǎn)生的法律問題急需得到有效解決。在我國，這種行為也只能受道德所約束。基于我國目前對(duì)“試婚”的現(xiàn)狀，如果“試婚”期間涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系部分的協(xié)議依法成立并生效的,受《合同法》的保護(hù)。如果“試婚”期間涉及人身關(guān)系部分的協(xié)議不受合同法調(diào)整,其實(shí)際的民事行為的責(zé)任由《民法通則》及相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整。

因此，我認(rèn)為我國現(xiàn)行對(duì)“試婚”的法律問題有：

（一）試婚無立法

試婚是法律中的一個(gè)盲點(diǎn)。我國現(xiàn)行法律中，沒有明確禁止試婚，更沒有對(duì)試婚者定罪量刑。但我們仔細(xì)研讀《婚姻法》就會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于同居方面，只是說“禁止有配偶者與他人同居”，“同居期間所得的財(cái)產(chǎn)，由當(dāng)事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)照顧無過錯(cuò)方的原則判決”。3新《婚姻法》中的“同居”指的是一種生活狀態(tài)，它是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，其行為應(yīng)受法律制約。4很顯然這里的“同居”主要是指婚后與配偶以外的異性同居，而且對(duì)這種“同居”也沒有什么處罰措施，更沒有定罪量刑，只是在產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛之后，作了一些財(cái)產(chǎn)處理的規(guī)定。法律對(duì)“婚外同居”是“如此寬松”，“婚前同居”即“試婚”就更不用說了。

例如：中國西南少數(shù)民族，如佤族、怒族、布朗族、景頗族等都曾有過不同的試婚階段。如布朗族的訂婚，稱作“甘伯”，男方帶茶、鹽、煙、飯、菜及銀錢到女家，女方父母收入禮物后，男方請(qǐng)求與未婚妻同居，得到許可后便和女方正式同居。結(jié)婚階段叫做“甘內(nèi)木”，是最后獲得女方全氏族對(duì)同居的批準(zhǔn)儀式。試婚階段往往要經(jīng)過一段未婚青年自愿同居“公房”的試婚過程?，F(xiàn)代西方國家也有實(shí)行試婚制的，即當(dāng)事人在婚前先同居一段，相互觀察在生活、生理、心理等各個(gè)方面能否相互協(xié)調(diào)，然后決定是否履行法律手續(xù)、正式結(jié)婚?！霸嚮椤币呀?jīng)成為我國目前一個(gè)無法回避和禁止的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，但也隨之產(chǎn)生了各種社會(huì)問題。尊重公平正義并不意味著放棄個(gè)人自由，實(shí)行寬容并不意味著要容忍不公正。因此，我認(rèn)為我們應(yīng)該對(duì)“試婚”進(jìn)行適當(dāng)?shù)牧⒎ā?/p>

（二）試婚中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系

試婚的當(dāng)事人在試婚的過程中一般都會(huì)發(fā)生財(cái)產(chǎn)的混合，所以在試婚終止的時(shí)候不可避免的會(huì)產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)糾紛問題。我試圖從以下幾個(gè)方面闡述試婚問題中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。、雙方在試婚期間取得、形成的財(cái)產(chǎn)，若雙方之間有協(xié)議的，按協(xié)議約定處理。沒有協(xié)議約定的，能夠證明屬個(gè)人所有的，歸其本人所有，否則歸雙方共有。試婚關(guān)系結(jié)束而結(jié)婚者，根據(jù)《婚姻法》解釋之規(guī)定，婚前共同財(cái)產(chǎn)在雙方具備結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件時(shí)即轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)；婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)沒有約定變?yōu)榉蚱薰餐?cái)產(chǎn)的，仍屬一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。試婚關(guān)系結(jié)束而不結(jié)婚者，在其分手時(shí)，沒有財(cái)產(chǎn)約定協(xié)議的，一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)自行處理；試婚期間形成的共有財(cái)產(chǎn)，不能證明是按份共有的，按共同共有進(jìn)行分割，按等分原則處理，且考慮一方對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的貢獻(xiàn)大小，適當(dāng)照顧生產(chǎn)、生活的實(shí)際需要等情況。

2、在試婚中，男女雙方共同居住和生活，所以我們可以視其共同生活期間的財(cái)產(chǎn)為共同財(cái)產(chǎn)。可是，如果一方未經(jīng)他方同意擅自處分他人財(cái)產(chǎn)，一般應(yīng)為無權(quán)處分行為。對(duì)于該行為，他方不同意這種行為，也就是說沒有經(jīng)過追認(rèn)，該行為視為無效。所以原物能返還的應(yīng)當(dāng)返還原物，不能返還的，可以折價(jià)或變賣財(cái)產(chǎn)并補(bǔ)償受損害方的利益。但是，基于保護(hù)善意第三人利益，善意第三人取得所有權(quán)的，受損害方只能向擅自處理財(cái)產(chǎn)的一方要求賠償物質(zhì)損失。、試婚期間形成的債務(wù)，一般由欠債方單獨(dú)償還；有證據(jù)證明屬共同債務(wù)的，由雙方共同償還，共同財(cái)產(chǎn)不足以償清全部債務(wù)的，各方對(duì)債權(quán)人負(fù)連帶償還責(zé)任，多承擔(dān)償還責(zé)任一方，有權(quán)向另一方追償。也就是說，試婚當(dāng)事人在要解除試婚關(guān)系的時(shí)候，雙方的財(cái)產(chǎn)分割按照協(xié)議優(yōu)先的原則進(jìn)行處理。在試婚的過程中，試婚的一方當(dāng)事人也不能夠任意支配對(duì)方的財(cái)物，否則將構(gòu)成侵權(quán)。試婚中所產(chǎn)生的債務(wù)，在不能證明屬于共同債務(wù)的情況下，也只能由一方當(dāng)事人承擔(dān)。可見，試婚當(dāng)事人在試婚過程中并不能享有合法婚姻當(dāng)時(shí)人的權(quán)利，而且這樣一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系的界定有時(shí)甚至?xí)＜暗皆嚮楫?dāng)事人之間的感情，雖然這樣的界定在當(dāng)前看來是比較公正的，但是從長遠(yuǎn)的角度來看，對(duì)試婚雙方當(dāng)事人來說較為不利。我認(rèn)為，如果我國將對(duì)關(guān)于試婚問題進(jìn)行立法的話，應(yīng)充分考慮采用哪種方式既可以保護(hù)雙方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)利又不至于因?yàn)檫@種財(cái)產(chǎn)關(guān)系而危及到試婚雙方當(dāng)事人的感情。

（三）試婚中的人身關(guān)系

試婚中的人身關(guān)系包括當(dāng)事人在試婚中的法律地位，前面已闡述，試婚并非合法婚姻，所以試婚者之間當(dāng)然不是合法的夫妻關(guān)系，在此就不再進(jìn)行詳細(xì)解釋。試婚中的其他涉及人身關(guān)系的問題莫過于試婚期間所生的子女及試婚中的繼承權(quán)問題。

1、試婚期間所生子女。試婚期間所生子女屬非婚生子女，根據(jù)《婚姻法》之規(guī)定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。5《婚姻法》規(guī)定，父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。子女可以隨父姓，可以隨母姓。父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)。在未成年子女對(duì)國家、集體或他人造成損害時(shí)，父母有承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活為止。不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。

2、試婚的繼承權(quán)。試婚期間辦理結(jié)婚登記前，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權(quán)的，根據(jù)《婚姻法》解釋之規(guī)定，1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件并一直“試婚”但不結(jié)婚的，按事實(shí)婚姻處理，生存方享有合法配偶權(quán)利，即有繼承權(quán)；1994年2月1日以后，按同居關(guān)系處理，生存方不享有合法配偶權(quán)利，即沒有繼承權(quán)，只有權(quán)分割雙方共有財(cái)產(chǎn)中歸其所有的部分。

因?yàn)槲覈嚓P(guān)的法律中有關(guān)于“非婚生子女”以及“繼承人范圍”的界定，所以試婚中的人身關(guān)系相對(duì)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系來說比較容易界定。從當(dāng)前的法律規(guī)定來看，試婚中所生子女可以得到相應(yīng)的法律保護(hù)，這有利于子女的成長，以及對(duì)未成年人合法權(quán)益的保護(hù)。然而試婚者之間卻并沒有繼承權(quán)，對(duì)于這個(gè)問題我認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同情況而定，如果試婚一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的進(jìn)了較多扶養(yǎng)協(xié)助的義務(wù)，那么就應(yīng)該享有繼承權(quán)；反之，沒有繼承權(quán)。

（四）試婚中的損害賠償

試婚中的損害賠償問題大致可以分為物質(zhì)損害賠償及精神損害賠償。而關(guān)于物質(zhì)損害賠償問題在上面的“試婚的財(cái)產(chǎn)關(guān)系”中已經(jīng)提到，現(xiàn)對(duì)精神損害賠償問題進(jìn)行論述： 《婚姻法》第46條規(guī)定重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，該賠償包括物質(zhì)賠償和精神賠償。6然而，試婚不受《婚姻法》調(diào)整，也不適用關(guān)于婚姻過錯(cuò)賠償?shù)囊?guī)定。一方過錯(cuò)導(dǎo)致雙方分手，如果因其過錯(cuò)行為直接造成另一方身體傷害，如虐待等，可按一般侵權(quán)處理，根據(jù)《最高法院對(duì)精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返囊?guī)定主張賠償，但不能基于婚姻法的規(guī)定直接主張賠償。一些學(xué)者研究認(rèn)為：精神損害賠償可以從兩個(gè)方面來看：一是從侵權(quán)行為所侵害的民事權(quán)利角度看，精神損害賠償應(yīng)適用于一切對(duì)人格權(quán)的侵害；二是從侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害性質(zhì)看，精神損害賠償應(yīng)適用于彌補(bǔ)精神痛苦。確定精神損害賠償?shù)姆秶?，?yīng)兼顧上述兩個(gè)方面，并主張以較寬的范圍來界定對(duì)精神損害的賠償。

我認(rèn)為，如果在試婚過程中，當(dāng)事人一方的人格權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受到侵害時(shí)，試婚一方當(dāng)事人雖然可以根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定提起精神損害賠償，要求加害方賠償受害方的精神損失，但是這種精神損害賠償?shù)姆秶取痘橐龇ā分幸?guī)定范圍要窄很多，試婚雙方當(dāng)事人的權(quán)利并不能像合法婚姻當(dāng)事人那樣得到充分的保障。希望在以后的立法中能更好的保護(hù)試婚者在此方面的權(quán)利。

三、試婚在我國立法中的完善建議

雖然歐洲許多國家已經(jīng)通過立法來保障試婚者的權(quán)利，但是在我國同居立法畢竟還是個(gè)比較前沿的課題。在我國試婚者這個(gè)群體自身的維權(quán)和爭權(quán)意識(shí)不強(qiáng)，呼聲不大，理論界相關(guān)的討論也不多，政府因此也不夠重視。但是我們應(yīng)該清晰的看到因?yàn)闆]有法律的規(guī)范和保障，試婚所引起的各種社會(huì)問題已經(jīng)無法忽視了。

我國著名的民商法專家楊立新教授就發(fā)表過關(guān)于試婚的文章。他的文章主要是針對(duì)未婚男女同居的立法探討，他認(rèn)為現(xiàn)在已經(jīng)到了必須為未婚同居立法的時(shí)候了，他在文章中駁斥了那些認(rèn)為現(xiàn)在還不到為同居立法的觀點(diǎn)，提出“男女同居形式，包括老年人的同居，不是對(duì)現(xiàn)行婚姻制度的沖擊，而是對(duì)現(xiàn)行的繁瑣、復(fù)雜的婚姻制度尤其是婚姻登記制度的一種改良行為”，“法律對(duì)這種現(xiàn)象不加以規(guī)制，更大的問題是無法保護(hù)人的合法權(quán)益，尤其是不能保護(hù)弱者的權(quán)利不受侵害”。7我建議出臺(tái)相關(guān)的法律或管理?xiàng)l例對(duì)試婚行為予以約束。我認(rèn)為，如果我國制定相關(guān)法律，應(yīng)包含以下幾方面：

（一）規(guī)定試婚的條件，如：

1、男女雙方的同居；

2、同居是以夫妻名義進(jìn)行的；

3、同居雙方均達(dá)到法定婚齡（男22，女20）、雙方自愿、雙方均無配偶且不屬于直系血親或者三代以內(nèi)旁系血親、未患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病等。

（二）試婚協(xié)議及其條款，試婚協(xié)議應(yīng)是在試婚當(dāng)事人平等自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，應(yīng)該反應(yīng)雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示；并且在試婚條款中不能出現(xiàn)危及當(dāng)事人生命健康等違背法律規(guī)定的內(nèi)容，以及明確規(guī)定屬于無效條款的情況。

（三）試婚雙方之間的權(quán)利義務(wù)，由于試婚關(guān)系畢竟不能等同于婚姻關(guān)系，法律在規(guī)定雙方權(quán)利義務(wù)時(shí)，應(yīng)有別于夫妻關(guān)系，但可比照婚姻法中夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行制定，如平等的勞動(dòng)就業(yè)權(quán)、獨(dú)立的人格權(quán)以及相互之間扶助及忠誠的義務(wù)。只有將這些權(quán)利義務(wù)以法律的形式明確的規(guī)定出來，才有利于更好的保護(hù)試婚者的權(quán)益。我認(rèn)為可以對(duì)試婚關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)確定以下內(nèi)容：

1、試婚關(guān)系當(dāng)事人不發(fā)生配偶的親屬關(guān)系，無論其共同居住多長時(shí)間，是否有子女，只要沒有登記結(jié)婚，就不能認(rèn)為是配偶。

2、不產(chǎn)生姻親關(guān)系，不在男子與婦女的親屬間或婦女與男子的親屬間產(chǎn)生任何姻親關(guān)系，與姻親有關(guān)的婚姻障礙的法律規(guī)定都適用于試婚關(guān)系。

3、在雙方當(dāng)事人之間不產(chǎn)生繼承關(guān)系，不得相互繼承遺產(chǎn)。

（四）試婚中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，如財(cái)產(chǎn)的歸屬及分配原則、試婚中的債務(wù)承擔(dān)，以及試婚中產(chǎn)生的子女及繼承權(quán)問題等都應(yīng)予以明確的規(guī)定。特別是子女的親子關(guān)系，試婚關(guān)系當(dāng)事人所生子女，應(yīng)當(dāng)適用親屬法關(guān)于親子關(guān)系的一切規(guī)定，發(fā)生父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法律不得對(duì)其子女有任何歧視行為。

我相信，隨著試婚中各種問題的逐漸顯露和擴(kuò)大，人們的維權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，試婚在將來必然會(huì)成為一個(gè)人們探討的熱門話題，政府也必將把試婚立法提上日程。我希望對(duì)試婚的立法能夠很快的到來，這不僅保護(hù)試婚者的合法權(quán)益，更是對(duì)我國出現(xiàn)的法律問題的完善。參考文獻(xiàn) [1] 張文顯：《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007年2月第3版。[2] 時(shí)蓉華：《社會(huì)心理學(xué)》，浙江教育出版社,2003年5月第1版。[3] 鄭杭生：《社會(huì)學(xué)概論新修》，中國人民大學(xué)出版社，2004年6月第2版。[4] 彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2007年8月第六版。[5] 房紹坤：《婚姻家庭與繼承法》，中國人民出版社，2007年3月第1版。[6] 胡乎：“精神損害賠償制度研究”。[7] 夏吟蘭：“21世紀(jì)婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制”。

第四篇：對(duì)我國國家公務(wù)員制度實(shí)施過程中幾個(gè)問題的思考

對(duì)我國國家公務(wù)員制度實(shí)施過程中幾個(gè)問題的思考

論文關(guān)鍵詞：國家公務(wù)員制度制度實(shí)施法制化建設(shè)范圍（外延）分類

論文摘要：在我國國家公務(wù)員制度的實(shí)施過程中，公務(wù)員制度的法制化建設(shè)、公務(wù)員的范圍（外延）、公務(wù)員的分類等幾個(gè)問題，導(dǎo)致了具體實(shí)施過程中國家公務(wù)員制度不同程度地存在功能的失調(diào)、錯(cuò)位以及制度實(shí)踐與制度設(shè)計(jì)原初目的相背離。重新審視《國家公務(wù)員暫行條例》，進(jìn)一步探討這幾個(gè)問題，對(duì)完善公務(wù)員制度、加入*+,后中國公務(wù)員制度的創(chuàng)新，都十分必要和緊迫。

自從黨的“十三大”明確提出建立國家公務(wù)員制度以來，經(jīng)過1989年到1993年的試點(diǎn)，1993年國務(wù)院發(fā)布《國家公務(wù)員暫行條例》和《國家公務(wù)員制度實(shí)施方案》，2000年我們已經(jīng)在全國范圍內(nèi)基本建立起國家公務(wù)員制度。

反思國家公務(wù)員制度實(shí)施的十幾年實(shí)踐，筆者認(rèn)為國家公務(wù)員制度的現(xiàn)狀如同我們當(dāng)前的小康社會(huì)一樣，是低水平、不完善、發(fā)展不平衡和有較大發(fā)展制度優(yōu)勢(shì)空間的。國家公務(wù)員制度對(duì)過去人事管理制度的傳統(tǒng)，繼承有余，否定不足；對(duì)國外先進(jìn)人事管理經(jīng)驗(yàn)，舍棄有余，借鑒不足；在國家公務(wù)員制度的推進(jìn)過程中，穩(wěn)妥、漸進(jìn)有余，大膽、創(chuàng)新不足。有著由“?國家干部?這個(gè)概念過于籠統(tǒng)，缺乏科學(xué)分類；管理權(quán)限過于集中，管人與管事脫節(jié)；管理方式陳舊單一，阻礙人才成長；管理制度不健全，用人缺乏法治”轉(zhuǎn)變成公務(wù)員的范圍（外延）過于籠統(tǒng)，公務(wù)員分類不科學(xué)；管理方式單一；管理制度不健全，用人缺乏法治；在某種程度上向傳統(tǒng)的“國家干部”模式的回歸之嫌。全面建設(shè)小康社會(huì)和WTO下的公務(wù)員制度決不允許原有政府工作人員向國家公務(wù)員的過渡最終成為換“包裝”、改“名稱”。

本文擬就分析在我國國家公務(wù)員制度實(shí)施的過程中，導(dǎo)致具體實(shí)施過程中國家公務(wù)員制度不同程度地存在功能失調(diào)、錯(cuò)位以及制度實(shí)踐與制度設(shè)計(jì)原初目的相背離的國家公務(wù)員制度的法制化建設(shè)、公務(wù)員的范圍（外延）、公務(wù)員的分類等幾個(gè)問題。

一、關(guān)于國家公務(wù)員制度法制化建設(shè)

從1993年國務(wù)院發(fā)布《國家公務(wù)員暫行條例》開始，國務(wù)院在實(shí)施的過程中又陸續(xù)制定了與之相配套的幾十個(gè)具體法規(guī)，可以說具有中國特色的人事管理制度已初露端倪。但是，仍沒有達(dá)到國家公務(wù)員制度法制化建設(shè)的要求。

我們雖然已有幾十個(gè)國家公務(wù)員管理的相關(guān)法規(guī)、規(guī)章，但其中的具體條文多原則、多抽象，可操作性、適用性差，對(duì)公務(wù)員制度的實(shí)踐無法起到具體的規(guī)范作用。同時(shí)，缺少一些比如有關(guān)國家公務(wù)員的聘任、調(diào)任、紀(jì)律、回避、退休、監(jiān)督、責(zé)任追究等方面的單項(xiàng)法規(guī)。公務(wù)員法規(guī)體系仍不系統(tǒng)、不完整。法規(guī)之間不配套、不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象比較突出，相互“打架”，不能形成合力。

特別是經(jīng)過了十幾年的實(shí)踐，《國家公務(wù)員暫行條例》仍只是一個(gè)國務(wù)院發(fā)布的“過渡性行政法規(guī)”。國家公務(wù)員制度作為一項(xiàng)重要的政治制度，理應(yīng)具有基本的法律地位，而《國

家公務(wù)員暫行條例》卻遲遲沒有上升為全國人大或全國人大常委會(huì)制定的法律——《國家公務(wù)員法》。“暫行”規(guī)定在較長時(shí)間內(nèi)代替正式法律是極不正常的。法律權(quán)威的欠缺導(dǎo)致其在相當(dāng)程度上不能引起各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的高度重視和保證實(shí)施。在公務(wù)員具體的管理過程中，“以權(quán)代法”、“以人代法”等不正常局面仍屢見不鮮。

改善這種狀況首先要深刻認(rèn)識(shí)到建立國家公務(wù)員制度是實(shí)現(xiàn)“干部管理法制化”的重要標(biāo)志，健全法制是完善公務(wù)員制度的基礎(chǔ)。為此，今后我國國家公務(wù)員制度的完善必須在法制化建設(shè)方面取得新的突破：一是適時(shí)修訂憲法，將“國家公務(wù)員”的概念寫進(jìn)憲法中。憲法是國家的根本大法，是治國安邦的總章程，具有最高的法律權(quán)威。我國現(xiàn)行的“八二憲法”雖經(jīng)多次修正，但修正的內(nèi)容主要為經(jīng)濟(jì)方面，涉及政治方面的不多。國家公務(wù)員的概念始終沒有體現(xiàn)在憲法中?，F(xiàn)行憲法中使用的相關(guān)概念是“工作人員”、“行政工作人員”。這些沿用下來的概念，含義既不統(tǒng)一，又不清楚，在使用中容易出現(xiàn)分歧。應(yīng)當(dāng)高度重視國家公務(wù)員制度，將國家公務(wù)員的概念寫入憲法，并明確國家公務(wù)員的法律地位以及國家行政機(jī)關(guān)與國家公務(wù)員之間的基本關(guān)系。以此提高國家公務(wù)員立法的效力，強(qiáng)調(diào)國家公務(wù)員制度的重要性，以加強(qiáng)對(duì)國家公務(wù)員的監(jiān)督與保障。有些國家已經(jīng)把有關(guān)公務(wù)員的條款寫進(jìn)憲法里的做法是值得我們借鑒的。二是要提高立法層次。在對(duì)國家公務(wù)員制度十幾年具體實(shí)施過程認(rèn)真總結(jié)與反思的基礎(chǔ)上，立足中國國情，借鑒國外公務(wù)員制度立法的成功經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合加入WTO后新形勢(shì)的要求，盡快將作為行政法規(guī)的《國家公務(wù)員暫行條例》上升為全國人大或者全國人大常委會(huì)制定的法律——《國家公務(wù)員法》，提高其法律地位，增強(qiáng)其權(quán)威性，使之成為依法管人、依法行政的重要依據(jù)。各級(jí)政府及其人事部門要積極協(xié)助全國人大完成該法的訂立。三是應(yīng)逐步出臺(tái)空缺的單項(xiàng)法規(guī)。當(dāng)前的重點(diǎn)是制定公務(wù)員聘任、調(diào)任、紀(jì)律、回避、退休、監(jiān)督、責(zé)任追究等方面的單項(xiàng)法規(guī)，力爭建立起較為系統(tǒng)、完整的公務(wù)員法規(guī)體系。四是根據(jù)《立法法》和現(xiàn)有法規(guī)的實(shí)施效果對(duì)已出臺(tái)的各單項(xiàng)法規(guī)進(jìn)行全面評(píng)估，進(jìn)一步修改、補(bǔ)充和完善，真正做到有法可依，依法管理。五是加大對(duì)國家公務(wù)員的法制宣傳，加強(qiáng)對(duì)各級(jí)執(zhí)法人員的培訓(xùn)，使法制觀念深入人心，加大執(zhí)法監(jiān)督力度，建立人事執(zhí)法責(zé)任制和評(píng)議考核制?！坝梅梢?guī)范法律的實(shí)施，用制度保證制度的執(zhí)行”做到執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。在進(jìn)行國家公務(wù)員法制化建設(shè)的同時(shí)，要同步地根據(jù)依法治國，依法行政的要求，積極推進(jìn)國家公務(wù)員制度的法治建設(shè)，實(shí)現(xiàn)由“法制”到“法治”的轉(zhuǎn)變。

二、關(guān)于國家公務(wù)員范圍（外延）

合理界定國家公務(wù)員的范圍（外延）是對(duì)公務(wù)員進(jìn)行科學(xué)管理的前提基礎(chǔ)。

《國家公務(wù)員暫行條例》第三條規(guī)定：本條例適用各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)中除工勤人員以外的工作人員?！秶夜珓?wù)員制度實(shí)施方案》進(jìn)一步明確了實(shí)施國家公務(wù)員制度的范圍（外延）包括：各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)中除工勤人員以外的工作人員；其他行使國家行政職能、從事行政管理活動(dòng)的單位中除工勤人員以外的工作人員。上述工作人員包括在國家行政機(jī)關(guān)中從事黨群工作的人員。從表面上看，國家公務(wù)員范圍（外延）的界定比較明確，但實(shí)施過程中，彈性大、問題多。

1993年，中共中央發(fā)出[1993]8號(hào)文件通知，中國共產(chǎn)黨的各級(jí)機(jī)關(guān)參照試行《國家公務(wù)員暫行條例》。1994年6月，中共中央又先后發(fā)出文件，通知人大常委會(huì)機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)參照?qǐng)?zhí)行《國家公務(wù)員暫行條例》，對(duì)民主黨派機(jī)關(guān)和工、青、婦等社會(huì)群團(tuán)機(jī)關(guān)的工作

人員也要求參照《國家公務(wù)員暫行條例》進(jìn)行管理，并強(qiáng)調(diào)參照管理工作要“抓緊進(jìn)行，保證同步實(shí)施”。

這樣一來，模糊了國家公務(wù)員隊(duì)伍的概念，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了國家公務(wù)員的范圍（外延），與建立國家公務(wù)員制度的初衷相背離。除卻各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)“按照”《國家公務(wù)員暫行條例》實(shí)施國家公務(wù)員制度之外，又增加了完全行使國家行政職能，但使用事業(yè)編制的單位“依照”國家公務(wù)員制度進(jìn)行管理；黨的機(jī)關(guān)、人大、政協(xié)、各民主黨派以及部分社會(huì)團(tuán)體機(jī)關(guān)“參照”國家公務(wù)員制度進(jìn)行管理。這“三照”（按照、依照、參照）看起來按系統(tǒng)劃分，比較清楚，但黨、政、群、事業(yè)單位常常交織在一起，“幾塊牌子，一套班子”，很難分開。

黨的機(jī)關(guān)、人大、政協(xié)、民主黨派機(jī)關(guān)和工、青、婦等社會(huì)團(tuán)體與國家行政機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)的職能不同，其人事管理方面也有著各自不同的特點(diǎn)。由于除國家行政機(jī)關(guān)（政府）工作人員以外的其他類型的干部管理體制尚未出臺(tái)，“依照”、“參照”國家公務(wù)員進(jìn)行管理，在一定時(shí)期內(nèi)是不得已而為之，是過渡方案，權(quán)宜之計(jì)。但是，如果這種暫時(shí)性的權(quán)宜過渡方案逐漸演變成為長期做法，那么今后不可避免地會(huì)重新走上以往那種“不同類型干部，同一模式管理”的老路。

因此，應(yīng)該重申和嚴(yán)格界定國家公務(wù)員的范圍（外延），在繼續(xù)穩(wěn)步推行與完善國家公務(wù)員制度的同時(shí)，全面推進(jìn)干部管理制度的改革。借鑒國家公務(wù)員制度已有的經(jīng)驗(yàn)，堅(jiān)持具體情況具體分析，逐步建立起不同類型干部的多樣化管理模式的新體制。2001年中共中央《深化干部人事制度改革綱要》的下發(fā)，給干部人事制度改革進(jìn)行了總體規(guī)劃。2002年開始推行的國家統(tǒng)一司法考試，也有望形成獨(dú)立的法院、檢察院等司法系統(tǒng)人員的分類管理機(jī)制，為黨委、人大、政協(xié)和群眾團(tuán)體機(jī)關(guān)工作人員等原來“參照”或“依照”國家公務(wù)員管理的人事管理改革提供了重要借鑒。雖然現(xiàn)在法院、檢察院招錄機(jī)關(guān)工作人員仍是納入政府招錄國家公務(wù)員計(jì)劃之中的。

三、關(guān)于國家公務(wù)員的分類

《國家公務(wù)員暫行條例》第九條規(guī)定：國家公務(wù)員的職務(wù)分為領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)和非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)。!/#這樣的劃分沒有體現(xiàn)“專業(yè)分工”這一職位分類的特點(diǎn)，而且《國家公務(wù)員暫行條例》對(duì)國家公務(wù)員只有職位分類，沒有做出管轄分類，沒有解決科學(xué)分類的問題?？茖W(xué)的分類是人事管理的基礎(chǔ)，沒有科學(xué)的分類，要想達(dá)到科學(xué)的管理是不可能的。

筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)國家公務(wù)員的產(chǎn)生方式及管理機(jī)構(gòu)的不同，將國家公務(wù)員劃分為政務(wù)類公務(wù)員和業(yè)務(wù)類公務(wù)員。事實(shí)上，應(yīng)該說是“恢復(fù)”國家最初提出的把國家公務(wù)員劃分為政務(wù)類公務(wù)員和業(yè)務(wù)類公務(wù)員。政務(wù)類公務(wù)員是指依相關(guān)法律、法規(guī)選舉產(chǎn)生或政治任命的工作人員，其任職方式由黨委組織部門依據(jù)相關(guān)法律或章程，選舉產(chǎn)生或政治任命產(chǎn)生。業(yè)務(wù)類公務(wù)員是指除了由選舉產(chǎn)生或政治任命產(chǎn)生的政務(wù)類公務(wù)員以外的公務(wù)員，業(yè)務(wù)類公務(wù)員按照《國家公務(wù)員暫行條例》進(jìn)行管理。

從英美等國的國家公務(wù)員制度建立過程，我們可以看出：實(shí)行“政事分類”、“兩官分途”，正是現(xiàn)代公務(wù)員制度的本質(zhì)內(nèi)容和應(yīng)有之義。公務(wù)員分為政務(wù)類和業(yè)務(wù)類，反映了當(dāng)代人事管理一般規(guī)律的要求。世界上實(shí)行公務(wù)員制度的國家，盡管對(duì)公務(wù)員范圍（外延）的界定有

大（如法國、日本）、中（如美國、德國）、?。ㄈ缬┲?，但一般都將公務(wù)員分為政務(wù)類公務(wù)員（即政務(wù)官）與事務(wù)類公務(wù)員（事務(wù)官）兩類。將公務(wù)員分為政務(wù)類與事務(wù)類是實(shí)行公務(wù)員制度的資本主義國家的通常作法，也是實(shí)行公務(wù)員分類的前提條件，反映了人事管理的一般規(guī)律。

“?兩官分途?只是一個(gè)管理體制的技術(shù)原則，不具有制度本質(zhì)的意義”。把公務(wù)員劃分為政務(wù)類與業(yè)務(wù)類有利于完善“黨管干部”!和強(qiáng)化業(yè)務(wù)類公務(wù)員的日常管理；有利于改善實(shí)際上不同程度存在的國家人事制度上權(quán)力過于集中，黨政不分，人身依附等“家長制”現(xiàn)象，以及政府工作和經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的某些短期行為；有利于在法治化的基礎(chǔ)上，使政務(wù)類公務(wù)員的管理日趨民主化，業(yè)務(wù)類公務(wù)員的管理不斷專業(yè)化。

事實(shí)上，我國國家公務(wù)員未作政務(wù)類與業(yè)務(wù)類的劃分是由于1989年政治**后，不少人將推行公務(wù)員制度與“全盤西化”聯(lián)系起來。雖然中央最后堅(jiān)定地選擇了國家公務(wù)員制度，但是對(duì)原有框架與具體內(nèi)容作了部分調(diào)整，放棄了將公務(wù)員分為政務(wù)類與業(yè)務(wù)類的提法?？梢?，我國國家公務(wù)員的分類采用了領(lǐng)導(dǎo)類與非領(lǐng)導(dǎo)類的劃分，而沒有采用政務(wù)類與業(yè)務(wù)類的劃分是當(dāng)時(shí)**的政治局勢(shì)使然。事實(shí)上，這種只是為了適應(yīng)當(dāng)時(shí)緊張的政治形勢(shì)和我國行政傳統(tǒng)的過渡性劃分在實(shí)際運(yùn)行中也很容易走樣，比如上一級(jí)非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員對(duì)下一級(jí)非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員實(shí)行“領(lǐng)導(dǎo)”，結(jié)果還是分類不清。

反映人事管理規(guī)律性的東西是客觀的，并不會(huì)因?yàn)槿藶榈囊蛩囟淖?。如果說《國家公務(wù)員暫行條例》在最終審定時(shí)放棄了將國家公務(wù)員劃分為政務(wù)類與業(yè)務(wù)類的構(gòu)想是不得已而為之，那么在當(dāng)前穩(wěn)定的政治局勢(shì)下，就應(yīng)該遵循人事管理一般規(guī)律，大膽借鑒國外科學(xué)的人事管理經(jīng)驗(yàn)，重申國家公務(wù)員政務(wù)類和業(yè)務(wù)類的科學(xué)分類，全面推進(jìn)國家公務(wù)員制度。

四、結(jié)語

國家公務(wù)員制度是一項(xiàng)重要的政治制度，是國家行政體制正常運(yùn)作的重要保證。國家公務(wù)員制度的順利實(shí)施與政治體制改革、行政體制改革（尤其是政府機(jī)構(gòu)改革與政府職能轉(zhuǎn)變）相互適應(yīng)、相互促進(jìn)，而當(dāng)前最主要和最急需的是后者為前者創(chuàng)造一個(gè)良好的大環(huán)境。政治體制改革將實(shí)現(xiàn)中國政治的民主化與法治化，建立一個(gè)廉潔、高效、負(fù)責(zé)任的現(xiàn)代政府，這將會(huì)大大改善國家公務(wù)員制度實(shí)施的政治環(huán)境。政治制度是屬于政治層面的問題，國家公務(wù)員制度是屬于技術(shù)層面的問題，“在政治層面問題與技術(shù)層面問題相互交織的情況下，解決政治問題往往是解決技術(shù)問題的前提與基礎(chǔ)。”

當(dāng)前的行政體制改革，尤其是政府機(jī)構(gòu)改革與政府職能轉(zhuǎn)變也制約了國家公務(wù)員分類制度的科學(xué)化和合理化。機(jī)構(gòu)改革與人員分流雖然取得了階段性的成果，但無論是過去，還是現(xiàn)在進(jìn)行的政府機(jī)構(gòu)改革都還只是一個(gè)過渡性的方案，離為國家公務(wù)員制度的實(shí)施創(chuàng)造一個(gè)良好的環(huán)境還有很大一段距離。

我們應(yīng)主要從以下幾個(gè)方面入手：其一，深化政府機(jī)構(gòu)改革，切實(shí)轉(zhuǎn)變政府職能。按照精簡、統(tǒng)一、效能的原則和決策、執(zhí)行、監(jiān)督相協(xié)調(diào)的要求，把機(jī)構(gòu)改革和人員轉(zhuǎn)換結(jié)合起來；擺正政府的位置，認(rèn)清政府的角色，處理好政府與政黨、政府與社會(huì)團(tuán)體、政府與企事

業(yè)單位的關(guān)系，探索各自的管理機(jī)制，調(diào)整政府的職能結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)政府職能的優(yōu)化。其二，理順黨政關(guān)系，在堅(jiān)持黨管干部原則的前提下，轉(zhuǎn)變黨管干部的方式方法。其三，擴(kuò)大政治民主，逐步實(shí)現(xiàn)政治民主化。“若不擴(kuò)大政治民主，民主若不能成為轉(zhuǎn)型社會(huì)的價(jià)值取向，公務(wù)員制度的健全和完善也不可能真正實(shí)現(xiàn)?！敝挥腥轿煌七M(jìn)政治體制改革，實(shí)現(xiàn)政治民主化、法制化和公開化，才能為公務(wù)員制度的順利實(shí)施以及創(chuàng)新提供一個(gè)良好的外部環(huán)境。此外，完善的市場經(jīng)濟(jì)體制、高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)、高度的社會(huì)流動(dòng)性與分化性的社會(huì)結(jié)構(gòu)、先進(jìn)的思想文化建設(shè)都影響著國家公務(wù)員制度的實(shí)施。一定要認(rèn)識(shí)到一項(xiàng)制度的實(shí)施與完善不是孤立的，而是在一定環(huán)境之下進(jìn)行的，是與其他制度、其他因素相互聯(lián)系、相互影響的。要解決國家公務(wù)員制度實(shí)施中的問題，決不能“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，要進(jìn)行制度外環(huán)境的優(yōu)化和制度外其他制度的建立與完善。

第五篇：“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)政策及其實(shí)施過程中的法律問題”研討會(huì)召開

“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)政策及其實(shí)施過程中的法律問題”研討會(huì)召開

來源：東南大學(xué)法學(xué)院 作者：佚名 日期：2012年09月21日 瀏覽：

9月18日上午，適逢《重大節(jié)假日免收小型客車通行費(fèi)實(shí)施方案》即將迎來第一次大考之際，東南大學(xué)交通法治與發(fā)展研究中心“收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)政策及其實(shí)施過程中的法律問題”研討會(huì)在東南大學(xué)榴園賓館成功舉行。

此次會(huì)議由東南大學(xué)法學(xué)院副教授顧大松組織。出席會(huì)議的有上海金融與法律研究院執(zhí)行院長傅蔚岡，東南大學(xué)法學(xué)院葉樹理教授、李煜興副教授、虞青松博士，南京工業(yè)大學(xué)法學(xué)院劉小冰教授，北京市大成（南京）律師事務(wù)所律師馮現(xiàn)芹，第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)記者王培霖，現(xiàn)代快報(bào)記者田雪亭，東南大學(xué)法學(xué)院部分碩士研究生以及對(duì)該問題熱心關(guān)注的部分微博網(wǎng)友。

首先，顧大松介紹了東南大學(xué)交通法治與發(fā)展研究中心情況，隨后對(duì)收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)政策的出臺(tái)背景進(jìn)行了梳理，并對(duì)收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)政策的發(fā)展走勢(shì)提出了自己的觀點(diǎn)。他認(rèn)為收費(fèi)公路節(jié)假日免費(fèi)政策提供了公路收費(fèi)制度改革的契機(jī)，其中的重點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)高速公路管理體制的事業(yè)化。

劉小兵教授強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)融資渠道來明確高速公路收費(fèi)的性質(zhì)。長遠(yuǎn)來看，高速公路建設(shè)投資應(yīng)當(dāng)回歸民間資本，實(shí)現(xiàn)私營化。法律制度上，通過制定完善“行政收費(fèi)法”予以規(guī)制。

傅蔚岡院長援引美國“高速公路燃油稅基金”做法，提出節(jié)假日免費(fèi)雖是讓利于民的體現(xiàn)，而做好補(bǔ)償工作尤為重要。討論過程中，傅院長旁征博引，指出我國憲法、行政許可法等均對(duì)私產(chǎn)和補(bǔ)償有規(guī)定，如果對(duì)高速公路節(jié)假日免費(fèi)補(bǔ)償問題不予高度重視，那么，今天政府可因一紙政策拿走高速公路的收費(fèi)，明天，就有可能一紙條令取走公民的私產(chǎn)。王培霖記者則撇開法律程序，從價(jià)值判斷的角度，提出應(yīng)歷史地看待節(jié)假日免費(fèi)，這一政策只是輕微糾偏的一個(gè)過渡性措施。微博網(wǎng)友馬志恒等也結(jié)合繞城公路等實(shí)例展開熱烈討論，指出尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)注對(duì)廣大股民予以補(bǔ)償。

虞青松博士依托其博士論文，在系統(tǒng)闡釋了公用事業(yè)性收費(fèi)的法理基礎(chǔ)、類型、主體基礎(chǔ)上分析了公路收費(fèi)權(quán)的法律屬性，提出了收費(fèi)公路改革的方向。李煜興副教授通過對(duì)論文觀點(diǎn)的點(diǎn)評(píng)，提出不能用公用物品理論加以解釋，高速公路收費(fèi)事業(yè)化行不通。

最后，葉樹理教授進(jìn)行總結(jié)和點(diǎn)評(píng)，他在比較各國做法的基礎(chǔ)上，提出高速公路收費(fèi)應(yīng)是一種權(quán)利，如何定性應(yīng)進(jìn)行價(jià)值考量，分配正義更是中央與地方之間的分配正義。