第一篇：股權(quán)委托管理的法律問題1

股權(quán)委托管理的法律問題1

股權(quán)委托管理的法律問題

內(nèi)容摘要：股權(quán)委托管理雖然在一定程度上突破了國有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中的一個創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng)事人雙方是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定訂立的委托合約，所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系。實踐證明，在委托代理關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都會面臨風(fēng)險，尤其是上市公司的利益被侵害的風(fēng)險更大。應(yīng)當(dāng)用表決權(quán)信托的方式取代股權(quán)委托管理方式。表決權(quán)信托（voting trust），是公司股東將其股份的法律上的權(quán)利在一定期限內(nèi)以不可撤回的方式轉(zhuǎn)讓給其所指定的表決權(quán)受托人以謀求表決權(quán)的統(tǒng)一行使的法律制度，具有長期穩(wěn)定、權(quán)利義務(wù)明確、操作規(guī)范、一經(jīng)授予不能撤回等特點。通過表決權(quán)信托方式可以有效避免現(xiàn)行的股權(quán)委托管理行為帶來的風(fēng)險和諸多法律障礙。

關(guān)鍵詞：股權(quán)、委托管理、表決權(quán)信托

2000年以來，國內(nèi)通過委托管理的方式進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)重組的案例日漸增多。2000年有8起，2001年達到10起，其中有4家上市公司因股權(quán)托管使控制權(quán)落入托管方手中。股權(quán)委托管理，是頗具中國特色的一種股權(quán)處置方式，選擇此種方式收購股權(quán)有一定的背景原因。一個直接的原因是國有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣程序所促成的。由于國有股股權(quán)轉(zhuǎn)讓過戶需財政部審批和資產(chǎn)評估，整個過程可能是非常漫長的，如果辦完過戶手續(xù)再進行資產(chǎn)重組，已是昨日黃花。于是有關(guān)利益各方設(shè)計出“股權(quán)委托管理協(xié)議”加“遠(yuǎn)期轉(zhuǎn)讓協(xié)議”相配套的方案，先以股權(quán)托管之名，行股權(quán)轉(zhuǎn)讓之實，以確保資產(chǎn)重組的進行，并最終實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。自2000年下半年以來，財政部基本停止了對國有股股權(quán)向民營機構(gòu)轉(zhuǎn)讓事項的審批，國有主體之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批節(jié)奏也明顯放慢，股權(quán)委托管理的案例驟增。齊魯軟件（后更名為浪潮軟件）、濟南百貨、ST化機、PT閩東、ST康賽、美亞股份、東百集團等重組中的國有股轉(zhuǎn)讓紛紛采取這種辦法。2001年4月，更是出現(xiàn)了寧夏恒力鋼鐵集團有限公司關(guān)于公開征集寧夏恒力鋼絲繩股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓（受托管理）人的驚人之舉。2002年4月發(fā)生的東盛集團受托管理中國光大集團（總公司）所持有的麗珠集團國有法人股的案例，甚至已經(jīng)沒有了轉(zhuǎn)讓的目的，看起來好像只是為托管而托管。當(dāng)然，選擇股權(quán)委托管理的方式進行收購有時也有戰(zhàn)略投資者的策略原因。戰(zhàn)略投資者通過股權(quán)托管提前介入上市公司管理，可以降低調(diào)查成本，一旦認(rèn)為不合適可以方便地退出。最主要的是可以提前進行各種整合，做好實質(zhì)性重組的各項準(zhǔn)備工作。如西南藥業(yè)的收購方太極集團就是先期取得了股權(quán)的委托管理權(quán)，為新股東與上市公司的資產(chǎn)整合爭取了時間，為其可持續(xù)發(fā)展打下良好基礎(chǔ)。選擇股權(quán)委托管理還有一種情況是擬轉(zhuǎn)讓的股份存在限制轉(zhuǎn)讓的情形，在限制轉(zhuǎn)讓的情形消除以前，受讓方先通過股權(quán)委托管理的方式介入上市公司的經(jīng)營管理。如康賽實業(yè)持有的康賽集團的股權(quán)暫處于質(zhì)押或凍結(jié)狀態(tài)，受讓方珠海天華同意大股東康賽實業(yè)在該部分股權(quán)解質(zhì)或解凍后逐步過戶給珠海天華，在股權(quán)過戶未完成期間，康賽實業(yè)同意將該部分股權(quán)委托珠海天華管理。股權(quán)委托管理雖然在一定程度上突破了國有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中的一個創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng)事人雙方是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定訂立的委托合約，所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系，實踐中證明這件“外衣”明顯不合身，存在很多障礙和漏洞。

一、股權(quán)委托管理行為法律困境分析

（一）委托代理合同本身具有相當(dāng)?shù)牟环€(wěn)定性，對雙方當(dāng)事人的保護力較弱在委托代理關(guān)系中，被代理人取消委托或者代理人辭去委托，都是單方民事法律行為，無需征得對方同意即發(fā)生法律效力，代理即告終止?！逗贤ā返?10條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”。在股權(quán)托管合同中，合同雙方當(dāng)事人均享有任意終止權(quán)，這就使得股權(quán)托管對雙方的約束力有限，期間存在很多不確定因素，任何一方都可能中途退出。在濟南百貨重組中這種現(xiàn)象表現(xiàn)得比較突出。2001年4月29日，濟南市國資局與華建電子簽署《股權(quán)委托管理協(xié)議》，濟南市國資局將持有的濟南百貨32，162，245股國家股的股權(quán)委托給華建電子行使，托管期限自簽署當(dāng)日至該等股份實現(xiàn)過戶為止，委托華建電子行使的權(quán)利是除該等股份的處置權(quán)和收益權(quán)以外的一切其他股東權(quán)利，包括但不限于出席或委托代理人出席股東大會權(quán)、投票表決權(quán)、質(zhì)詢查詢權(quán)、提案權(quán)等。但事實上，華建電子方并未真正親自有效行使過該等受托權(quán)利。在2002年5月22日召開的濟南百貨2001年度股東大會上，濟南市國資局親自出席并行使全部國家股股權(quán)的表決權(quán)，事實上撤銷了對華建電子的委托，終止了一年前簽訂的股權(quán)委托管理協(xié)議。這一切都是在幕后進行的，股權(quán)委托管理協(xié)議是為何終止以及如何終止的，雙方諱莫如深，并不像當(dāng)初簽訂委托管理協(xié)議時那樣大張旗鼓地公之于眾，這雖然是雙方合意的結(jié)果，但難保不存在啞巴吃黃連的一方。

（二）代理人按照自己的意志行使權(quán)利的事實與委托代理關(guān)系中代理人須按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之處《民法通則》第64條第2款規(guī)定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)”?！逗贤ā返?99條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)”。在委托代理關(guān)系中，代理人（受托人）以被代理人（委托人）的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任，這就要求代理人在從代理活動的過程中要體現(xiàn)被代理人的意思，按照被代理人的指示行事。但是在股權(quán)委托行為中，委托方一般都是對受托方概括性授權(quán)，默示或明示由受托方按照自己的意志行使權(quán)利。這種放任性授權(quán)已經(jīng)突破了民法與合同法意義上對代理關(guān)系和委托合同的規(guī)定，直接影響委托代理關(guān)系的合法性與委托合同的法律效力。

（三）存在多個受托人或托管部分股權(quán)的情況下，表決權(quán)的行使有難以自圓其說的障礙在我們考察的幾個股權(quán)委托管理的案例中，多數(shù)都有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提，轉(zhuǎn)讓和受讓方為了規(guī)避30%的要約收購點，要么是只轉(zhuǎn)讓接近30%的部分股份，要么是轉(zhuǎn)讓方將所持有的上市公司的全部股份分別轉(zhuǎn)讓給多個受讓人，當(dāng)然，多個受讓人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有證據(jù)證明它們是一致行動人或采取過一致行動。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的“熱身”，股權(quán)委托管理也作了同樣的處理，于是出現(xiàn)了同一股東的表決權(quán)被分割行使的情形。股東不論是法人或是自然人，應(yīng)該是一個理性的“人”，行使作為一個股東的權(quán)利的時候，他的意思是明確的、單一的，不能是混亂的、矛盾的。對股東大會的某一項提案，在行使表決權(quán)的時候，要么是贊成，要么是反對，要么是棄權(quán)，不能以一部分股份投贊成票，以一部分股份投反對票或棄權(quán)票。在部分托管的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，受托人可以按照自己的意志行使表決權(quán)，委托人持有的那部分股份如何行使表決權(quán)就成了問題。如果作出和受托人同樣的意思表示，那是誰的意志？如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余；如果是受托人的意志，誰是誰的代理人就成了問題。如果作出和受托人不一樣的意思表示，那豈不是直接否定了所謂的委托管理協(xié)議。在存在多個受托人的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，每個受托人都可以按照自己的意志行使表決權(quán)，如果各受托人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有一致行動的約定，他們各自必然有不同的利益和目標(biāo)，這種不同的利益和目標(biāo)也必然會體現(xiàn)在對表決權(quán)的行使結(jié)果上。如果他們對同一表決事項恰好作出同樣的意思表示，我們可以假定它們代表了委托人的意志，但這種可能性遠(yuǎn)不如各自針鋒相對的可能性大。如果各自的意思表示不同，且不論誰背叛了委托人的問題，我們只需問一問，這種錯亂的意思表示是否有效，因為不管有幾個受托人，股東只是委托人一人。《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》第22條規(guī)定，明確為某一持股單位持有的國有股股權(quán)，不得分割為若干部分委派一個以上的股東代理人分別行使。這個規(guī)定更是給多數(shù)國有股股權(quán)委托管理中受托方權(quán)利的行使造成了不可逾越的政策障礙。

（四）托管費用的含糊其辭使得股權(quán)委托管理行為的法律定性更加模糊《合同法》并不禁止無償?shù)奈泻贤?，但是“價款或者酬金”也是《合同法》規(guī)定的書面合同的法定條款之一，也即是說，即便是無償?shù)奈泻贤?，也?yīng)在“價款或者酬金”條款項下明確約定。在幾乎所有的股權(quán)委托管理協(xié)議里都回避了受托人的報酬問題。中國光大（集團）總公司與東盛集團的托管協(xié)議竟然約定受托方向委托方交付巨額托管風(fēng)險抵押金，如果真的把它當(dāng)做委托代理行為的話，這真是匪夷所思的本末倒置的怪事。在濟南市國資局與華建電子的托管協(xié)議里雖然約定受托股權(quán)派生的股息紅利作為華建電子行使該等股權(quán)的報酬和費用，但是這與濟南市國資局保留受托股份的收益權(quán)的約定明顯矛盾。在諸多委托管理協(xié)議里，都約定由受托方充分享有受托股份對應(yīng)的所有股東權(quán)利，包括收益權(quán)。也許雙方都心照不宣地認(rèn)為或者可以解釋，收益權(quán)就是代理的報酬，但是，若基于一個真正的委托合同，根據(jù)《合同法》第404條的規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。這就意味著無論受托方如何“充分”享有受托股份的收益權(quán)，他也既不可能真正擁有收益權(quán)，也不可能以收益權(quán)作為代理的報酬。在委托代理關(guān)系中，收益權(quán)是不能委托他人享有的，《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》第25條規(guī)定：“國有法人股股利由國有法人單位依法收取?！边@也意味著股票的收益權(quán)也是不能委托他人行使的。之所以出現(xiàn)這么多沒有對價的股權(quán)委托管理協(xié)議，根本的原因是絕大多數(shù)的股權(quán)委托協(xié)議只不過是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)定的一個不得已的“副產(chǎn)品”，受托人已經(jīng)以股權(quán)受讓人的身份支付了擬受讓股權(quán)的對價，接下來幾乎是以所有者的身份行使股東權(quán)利。代理都當(dāng)不得真，報酬問題更無從談起，由此可以看出所謂的股權(quán)委托管理合同的虛假。

（五）股權(quán)委托管理行為時的委托雙方以及第三人-上市公司的利益都處于風(fēng)險之中代理的概念涉及代理人、被代理人和第三人，任何代理都存在一個三邊關(guān)系：代理人與被代理人之間的代理與被代理關(guān)系，代理人與第三人之間的實施民事法律行為關(guān)系，被代理人與第三人之間的民事權(quán)利義務(wù)承受關(guān)系。三邊關(guān)系實際涉及兩個民事法律關(guān)系，一是代理人與被代理人的內(nèi)部民事法律關(guān)系，一是被代理人與第三人的外部民事法律關(guān)系。在股權(quán)委托管理合同中同樣也存在這么一個三邊關(guān)系：股權(quán)托管方、受托方和上市公司，由于實踐中股權(quán)委托管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律關(guān)系遠(yuǎn)較一般的委托代理復(fù)雜。受托方可以按照自己的意志行使權(quán)利，使得委托方實際上退出了這個三邊游戲，三方簡化為兩方，委托人與受托人的內(nèi)部法律關(guān)系，委托人與上市公司的外部法律關(guān)系都變得模糊不清，受托人與上市公司的關(guān)系得到了強化。實踐中大量的股權(quán)委托管理合約極大地歪曲了委托代理關(guān)系的本來含義，也給當(dāng)事人各方的利益都帶來極大的風(fēng)險。對委托方來講，因為委托合同的存在，無論如何都無法推卸他對第三人的責(zé)任，如果受托人在托管期間造成第三方利益損失，第三人完全能夠追索到委托方。在正當(dāng)?shù)奈写硇袨橹?，這是正常的，也是委托人可以預(yù)見的后果，因為受托人是以委托人的名義，根據(jù)委托人的指令與第三人發(fā)生關(guān)系，由此導(dǎo)致的法律后果當(dāng)然要由委托人承擔(dān)。但在目前多數(shù)股權(quán)委托管理行為中，受托人被授權(quán)依照自身的意志，從維護自身的利益出發(fā)來行使對第三人-上市公司的權(quán)利，由此導(dǎo)致的法律后果卻要委托方直接或者連帶承擔(dān)，對委托方來講，為非因自己的意志，非為自己的利益而產(chǎn)生的法律后果-多數(shù)情況下是不利后果“買單”，多少是有些冤枉的。對受托方來講，這個委托代理關(guān)系是極不穩(wěn)定的，一方面他要面對委托方隨時終止委托合同的風(fēng)險；另一方面，他還要面對委托合同被意外終止的風(fēng)險，如因為委托人不能償還到期債務(wù)，其所持有的上市公司的股權(quán)被司法凍結(jié)和強制轉(zhuǎn)讓；再一方面，他還要面對委托合同“無疾而終”的風(fēng)險，在多數(shù)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為前提的股權(quán)委托管理行為中，托管期限都是不明確的，一般約定為“托管日至完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)股份過戶為止”，這是建立在股權(quán)轉(zhuǎn)讓一定能夠獲得批準(zhǔn)的樂觀的假定基礎(chǔ)之上的，但是如果事與愿違，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請被否決，情況又會怎樣呢？恐怕這所謂的委托管理也必然會無疾而終。一旦出現(xiàn)上述情況，如果受托人在托管期間過于樂觀和“投入”，為拯救上市公司的財務(wù)危機或改善上市公司資產(chǎn)質(zhì)量，與上市公司進行了大量司空見慣的“自我犧牲”式的資產(chǎn)重組，那么他的這些努力八成要付諸東流，也難免不出現(xiàn)各種糾紛。當(dāng)然，受托方的實際控制人地位可以使他方便地規(guī)避這種風(fēng)險，或者把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到第三人-上市公司身上。對第三人-上市公司來講，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或委托管理的安排中，它更像是舊時一個必須遵從父母之命的待嫁的姑娘，對自己的命運沒有自主權(quán)和選擇權(quán)，不管是“嫁人”還是做“童養(yǎng)媳”，不管對方是“如意郎”還是“中山狼”，它只有認(rèn)命的份兒。在目前發(fā)生的股權(quán)委托管理行為中，上市公司的利益只是在個別委托合同中得到象征性的關(guān)照，如“受托人有義務(wù)本著合法及勤勉盡責(zé)的原則行使和管理受托股權(quán)”，“受托人應(yīng)盡到善良管理人之注意義務(wù)”。在絕大多數(shù)的股權(quán)委托管理行為中，受托人獲得股權(quán)代理權(quán)的同時，也獲得了對上市公司的實際控制權(quán)，根據(jù)委托合約和資本多數(shù)決的原則，受托人擁有了對上市公司的最廣泛的權(quán)利，從控制股東大會到控制董事會和經(jīng)理層，它可以操縱上市公司的一切事務(wù)，只要它愿意。在這個畸形的合約中，受托人對委托人沒有義務(wù)，它的權(quán)利沒有制約；受托人對第三人-上市公司幾乎沒有義務(wù)，它的權(quán)利沒有風(fēng)險。在這種情況下，上市公司的資產(chǎn)負(fù)債表成了不設(shè)防的城市，有誰能阻止受托人利用自己的實際控制人地位通過所謂的資產(chǎn)重組來盤剝上市公司呢？雖然值得慶幸的是這種現(xiàn)象還沒有發(fā)生，或者準(zhǔn)確地說還沒有暴露，但因為機制的存在，注定了這種現(xiàn)象的不可避免。綜上所述，委托代理合同這件“外衣”已經(jīng)罩不住股權(quán)委托管理這個無拘無束的“軀體”了，股權(quán)委托管理的內(nèi)容和方式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了委托代理的范疇。在委托代理的關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都會面臨風(fēng)險，尤其是上市公司的利益被侵害的風(fēng)險更大，受托方利用自己的實際控制人地位通過資產(chǎn)重組的方式掏空上市公司資產(chǎn)、占用上市公司資金易如反掌。對越來越多的股權(quán)委托管理現(xiàn)象應(yīng)引起有關(guān)部門的關(guān)注并加以規(guī)制。

二、股權(quán)委托管理行為的法律定性

股權(quán)是股東權(quán)或者股東權(quán)益的簡稱，泛指公司給予股東的各種權(quán)益或者所有的權(quán)利，具體是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經(jīng)濟利益并參與公司管理的權(quán)利。股東權(quán)包括股東與財產(chǎn)有關(guān)的各種權(quán)益和企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理的各種權(quán)益，是集財產(chǎn)與經(jīng)營兩種權(quán)利于一體的一種綜合性的新型的獨立的權(quán)利形態(tài)。公司法理論認(rèn)為，股東權(quán)包括從公司獲取財產(chǎn)和參與公司經(jīng)營、管理的權(quán)利。前者如股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)索取權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)等；后者如公司內(nèi)部管理權(quán)、股東大會的出席權(quán)和表決權(quán)，查閱公司各種賬表的權(quán)利以及對公司股東的監(jiān)督權(quán)等。股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和非財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的內(nèi)容不是一種獨立的權(quán)利形態(tài)，而是股權(quán)的具體權(quán)能，好像所有權(quán)中的占有、使用、處分的具體權(quán)能一樣。股權(quán)中的財產(chǎn)內(nèi)容與非財產(chǎn)內(nèi)容是既有區(qū)別，又有聯(lián)系的有機統(tǒng)一體，兩者相互依存、密不可分，都是股權(quán)不可分割的重要組成部分，共同構(gòu)成股權(quán)的基本內(nèi)容。股東權(quán)這種權(quán)利既不屬于物權(quán)，又不屬于債權(quán)；既不屬于財產(chǎn)權(quán)，也不屬于人身權(quán)，而是一種公司法規(guī)定的具有獨立內(nèi)涵的包括財產(chǎn)權(quán)等多種權(quán)利在內(nèi)的綜合性的新型的獨立的權(quán)利形態(tài)。因此，從嚴(yán)格的意義上講，股東權(quán)不是一種一般的民事權(quán)利，而是一種公司法權(quán)利。按照股東行使權(quán)利的目的不同，可以將股東權(quán)利分為自益權(quán)和共益權(quán)，這也是公司法理論對股東權(quán)最基本的分類。自益權(quán)是指股東以從公司獲取經(jīng)濟利益為目的的權(quán)利或者股東以自己的利益為目的而行使的權(quán)利。自益權(quán)包括：股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)、股份買取請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)換請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、股票交付請求權(quán)、股東名義更換請求權(quán)和無記名股份向記名股份的轉(zhuǎn)換請求權(quán)等。共益權(quán)是指，股東以參與公司的經(jīng)營為目的的權(quán)利或者股東為自己利益的同時兼為公司利益而行使的權(quán)利，共益權(quán)包括：表決權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、股東大會召集請求權(quán)和召集權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股東大會決議撤銷訴權(quán)、股東大會決議無效確認(rèn)訴權(quán)、累積投票權(quán)、新股發(fā)行停止請求權(quán)、新股發(fā)行無效訴權(quán)、公司設(shè)立無效訴權(quán)、公司合并無效訴權(quán)、會計檔案查閱權(quán)、會計賬簿查閱權(quán)、檢查入選人請求權(quán)、董事監(jiān)事和清算人解任請求權(quán)、董事會違法行為制止請求權(quán)、公司解散請求和公司重整請求權(quán)等等。前者主要是財產(chǎn)權(quán)，后者主要是參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利。在股權(quán)委托管理契約中，委托人只是對處置權(quán)、收益權(quán)等自益權(quán)有所保留，而無一例外地都把共益權(quán)則全部許可給受托人行使。我們前面已分析到，對于股權(quán)的兩種權(quán)能，自益權(quán)包括收益權(quán)是無法委托他人行使的，只有共益權(quán)才能成為委托的標(biāo)的。事實上，也只有共益權(quán)才是受托人真正在乎的，對受托人而言，通過共益權(quán)的行使，主要是行使出席或委托代理人出席股東大會權(quán)、投票表決權(quán)、提案權(quán)等，根據(jù)資本多數(shù)決的原則，獲得了對上市公司全部的實際控制權(quán)。這項權(quán)利雖然似乎是派生的，但卻是最重要的一種權(quán)利，正是這項權(quán)利才使得共益權(quán)有了實際的意義。如果我們不考慮股權(quán)委托管理的變相轉(zhuǎn)讓因素，假定那些掩耳盜鈴般的股權(quán)委托管理協(xié)議所強加給我們的暗示成立，即委托方授權(quán)受托方以自己的意志行使受托權(quán)利，受托人的意志就是委托人的意志，那么股權(quán)委托管理行為更接近于信托行為。在股權(quán)委托管理的狀態(tài)下，股權(quán)所包含的兩項基本權(quán)能-自益權(quán)和共益權(quán)已經(jīng)分離，共益權(quán)已經(jīng)事實上轉(zhuǎn)移到受托人手中；根據(jù)托管協(xié)議，受托人最大限度地依照自己的意志行使共益權(quán)，這是建立在委托人對他的充分信任的基礎(chǔ)或者假設(shè)上的?！吨腥A人民共和國信托法》第2條對信托的定義是：指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。可以說股權(quán)委托管理行為是更接近信托法對信托的定義的，與民法對委托代理的定義貌合神離。

三、股權(quán)委托管理行為的規(guī)制途徑-表決權(quán)信托方式

從發(fā)生的股權(quán)委托管理案例分析中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)是發(fā)生在國有股的轉(zhuǎn)讓過程中，其中最主要的原因是規(guī)避國有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣而漫長的審批程序。這似乎同時給我們提供了解決股權(quán)委托管理本身以及可能造成的麻煩的答案，那就是重啟國有股轉(zhuǎn)讓的大門，并且簡化審批手續(xù)和環(huán)節(jié)，縮短轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)的時間。但情況不會這么簡單，我國現(xiàn)行的國有股權(quán)管理制度自有它深層次的產(chǎn)生背景和存在理由，我們不能肯定對該制度的改革是否能夠改到不需要審批的程度，但只要有審批，便會有等待的時間，無論這個時間有多么短暫，對完成一項股權(quán)委托管理行為并且讓其中的弊端發(fā)作來說已經(jīng)足夠漫長了。單從股權(quán)委托管理本身來講，我們已經(jīng)分析，這是一種漏洞百出的方式，對急于轉(zhuǎn)讓套現(xiàn)的委托方和借殼上市心切的受托方來說，都有可能掉入對方精心設(shè)計的股權(quán)委托管理的陷阱。制度的缺陷意味著額外的利益，足以吸引別有用心的人前赴后繼、列隊而來。所以說，對股權(quán)委托管理行為的規(guī)制應(yīng)立足于對其法律障礙和各種弊端的清除和匡正，結(jié)合股權(quán)委托管理行為的法律性質(zhì)的分析，我們認(rèn)為，用表決權(quán)信托的方式取代股權(quán)委托管理方式是可行的。

（一）表決權(quán)信托制度信托作為一種轉(zhuǎn)移和管理財產(chǎn)的制度，與相類似的其他制度（如代理和繼承）相比，具有許多獨特的長處，應(yīng)用上也非常靈活和富于彈性，在英美早已被廣泛運用于民事、商事和公益等社會的各個領(lǐng)域，用以實現(xiàn)形形色色的目標(biāo)。正如美國著名信托法學(xué)者Scott教授所言：信托的應(yīng)用與人類的想像力一樣沒有限制。和我國上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股權(quán)委托管理制度相類似，英美等國更廣泛地采用表決權(quán)信托的方式。表決權(quán)信托（voting trust），又稱商務(wù)管理信托，是普通法上的產(chǎn)物，它是指公司的股東將其股份的法律上的權(quán)利在一定期限內(nèi)以不可撤回的方式轉(zhuǎn)讓給其所指定的表決權(quán)受托人以謀求表決權(quán)的統(tǒng)一行使的法律制度。表決權(quán)信托運用的是信托機制。美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第12條這樣表述：“公司任何數(shù)目的股東可成立一個表決信托，其目的為把表決權(quán)或代表其股份的權(quán)利授予一個或數(shù)個受托人。該信托的期限不得超過10年。其設(shè)立的方式是通過簽訂一項書面表決信托協(xié)議，規(guī)定該信托的期限和條件，并將協(xié)議副本存放于公司注冊辦事處，以及就協(xié)議之目的而言，將上述股東的股份轉(zhuǎn)讓給該托管人。上述托管人應(yīng)設(shè)立一本登記冊，以證實表決信托書持有者的實際權(quán)益。該登記冊應(yīng)載明所有上述持有者的姓名和地址以及相對于發(fā)給每人所持有的表決信托證書的股份數(shù)量和類別。該記錄的副本應(yīng)存放于公司注冊辦事處。存放于公司的表決信托協(xié)議副本以及記錄簿副本，猶同公司的簿冊和記錄，應(yīng)接受公司股東本人或由其代理人或律師的審查。上述副本并應(yīng)接受表決信托證書的任何注冊持有者為任何正當(dāng)之目的，在任何合理的時間內(nèi)，由其本人或其代理人或律師的審查。股東之間就他們股份之表決權(quán)的協(xié)議，根據(jù)具體條款，應(yīng)是有效的，并可依其條款可強制執(zhí)行的。該協(xié)議不應(yīng)受本條中有關(guān)表決信托規(guī)定之約束?！备鶕?jù)信托原理，股東將其所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人所有，由受托人根據(jù)信托契約為股東行使對該股份的管理處分權(quán)利，包括表決權(quán)的行使本身在內(nèi)。它所適用的是信托法律制度，受托人是以法律上的所有人的名義為股東的利益而行使權(quán)利，而股東作為委托人同時又是受益人。表決權(quán)信托就是將股東的共益權(quán)和自益權(quán)分離，單獨使用。原股東享有除表決權(quán)以外的一切權(quán)利。而受托人在信托期內(nèi)代表股東行使行政權(quán)，代為保管股票、處理公司事務(wù)、代轉(zhuǎn)股息收入。

（二）表決權(quán)信托中受托人的權(quán)限和義務(wù)表決權(quán)信托關(guān)系成立后，受托人成為該股份公司名義上的股東。但是受托人是否可以對某些特殊事務(wù)進行表決，要根據(jù)各國的法律及表決權(quán)信托契約的規(guī)定來辦理。一般說來，受托人行使表決權(quán)，不能投票破壞信托，不能對被委托的股份表決權(quán)有任何不利的影響，不能對公司股份的增加、減少等事項進行表決，不能對資產(chǎn)的出售、公司的解散等損害股東利益的事項進行表決，如美國有的州公司法規(guī)定對股票的出售或其分公司合并等諸事，受托人無權(quán)自主。為了避免受托人職權(quán)過大、操縱公司，美國各州法律規(guī)定，商務(wù)管理信托的成立必須有特定的信托目的，如改組或新創(chuàng)的公司，為了穩(wěn)定基礎(chǔ)，經(jīng)營繼續(xù)，而需要熟悉商情、有經(jīng)驗、有能力的信托機構(gòu)幫助渡過難關(guān)。

（三）表決權(quán)信托的作用股份公司經(jīng)營不善，面臨倒閉風(fēng)險時，股份公司利用表決權(quán)信托集中股權(quán)，可避免公司股權(quán)頻繁變動帶來的不利影響。同時也為公司贏得一段寶貴的時間，如果能在這段時間里成功地改善企業(yè)經(jīng)營狀況，或者取得新的融資，即可緩解這一危險。企業(yè)改組時，在經(jīng)營管理及人事組織上的任何變動都有可能影響企業(yè)的正常經(jīng)營，于是公司股東為了保障自身利益，將表決權(quán)轉(zhuǎn)移給可以信賴的信托機構(gòu)，并且在訂立信托契約時載明，該信托在企業(yè)完成改組、債務(wù)得到清償時才告終止。為保持公司經(jīng)營方針、作風(fēng)的連貫性，確保企業(yè)管理上穩(wěn)定發(fā)展而設(shè)立。一般來說，股份公司由于向社會公開募股，股東比較分散，對公司的經(jīng)營管理就缺乏控制力，導(dǎo)致公司管理機構(gòu)重要成員年年變動，而無法保持公司經(jīng)營方針的連貫性。因此，為了使公司管理機構(gòu)成員保持必要的穩(wěn)定，便于公司實現(xiàn)其長遠(yuǎn)經(jīng)營計劃，許多分散的股東才聯(lián)合起來設(shè)定表決權(quán)信托，促使受托人行使集中起來的股東表決權(quán)，從而達到穩(wěn)定公司管理和經(jīng)營政策目標(biāo)的一種法律手段。表決權(quán)信托可以防止競爭者獲得本公司的控制權(quán)?，F(xiàn)代企業(yè)的競爭十分激烈，不僅小企業(yè)有被吞并的危險，大企業(yè)也有可能在一時的經(jīng)營不善或戰(zhàn)略決策失誤中遭受兼并。如果公司在事前聯(lián)合分散的股東設(shè)定表決權(quán)信托，將這些股權(quán)的表決權(quán)委托給信托機構(gòu)管理。這樣，即使競爭對手購買了該公司足夠的股份，但因無表決權(quán)而不能實現(xiàn)控股目的，最終保護了原股東利益，使企業(yè)經(jīng)營能順利地進行下去。通過對表決權(quán)信托制度的分析考察，我們發(fā)現(xiàn)，表決權(quán)信托具有以下特點：一是股權(quán)的自益權(quán)和共益權(quán)相分離，股東以持有“表決權(quán)信托收據(jù)”的形式保留了自益權(quán)，表決權(quán)信

第二篇：股權(quán)委托管理的法律問題

股權(quán)委托管理的法律問題

摘要：股權(quán)委托管理雖然在一定程度上突破了國有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中的一個創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng)事人雙方是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定訂立的委托合約，所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系。實踐證明，在委托代理關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都會面臨風(fēng)險，尤其是上市公司的利益被侵害的風(fēng)險更大。應(yīng)當(dāng)用表決權(quán)信托的方式取代股權(quán)委托管理方式。表決權(quán)信托(voting trust)，是公司股東將其股份的法律上的權(quán)利在一定期限內(nèi)以不可撤回的方式轉(zhuǎn)讓給其所指定的表決權(quán)受托人以謀求表決權(quán)的統(tǒng)一行使的法律制度，具有長期穩(wěn)定、權(quán)利義務(wù)明確、操作規(guī)范、一經(jīng)授予不能撤回等特點。通過表決權(quán)信托方式可以有效避免現(xiàn)行的股權(quán)委托管理行為帶來的風(fēng)險和諸多法律障礙。

2000年以來，國內(nèi)通過委托管理的方式進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和資產(chǎn)重組的案例日漸增多。2000年有8起，2001年達到10起，其中有4家上市公司因股權(quán)托管使控制權(quán)落入托管方手中。股權(quán)委托管理，是頗具中國特色的一種股權(quán)處置方式，選擇此種方式收購股權(quán)有一定的背景原因。一個直接的原因是國有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣程序所促成的。由于國有股股權(quán)轉(zhuǎn)讓過戶需財政部審批和資產(chǎn)評估，整個過程可能是非常漫長的，如果辦完過戶手續(xù)再進行資產(chǎn)重組，已是昨日黃花。于是有關(guān)利益各方設(shè)計出“股權(quán)委托管理協(xié)議”加“遠(yuǎn)期轉(zhuǎn)讓協(xié)議”相配套的方案，先以股權(quán)托管之名，行股權(quán)轉(zhuǎn)讓之實，以確保資產(chǎn)重組的進行，并最終實現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。自2000年下半年以來，財政部基本停止了對國有股股權(quán)向民營機構(gòu)轉(zhuǎn)讓事項的審批，國有主體之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批節(jié)奏也明顯放慢，股權(quán)委托管理的案例驟增。齊魯軟件(后更名為浪潮軟件)、濟南百貨、ST化機、PT閩東、ST康賽、美亞股份、東百集團等重組中的國有股轉(zhuǎn)讓紛紛采取這種辦法。2001年4月，更是出現(xiàn)了寧夏恒力鋼鐵集團有限公司關(guān)于公開征集寧夏恒力鋼絲繩股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓(受托管理)人的驚人之舉。2002年4月發(fā)生的東盛集團受托管理中國光大集團(總

公司)所持有的麗珠集團國有法人股的案例，甚至已經(jīng)沒有了轉(zhuǎn)讓的目的，看起來好像只是為托管而托管。當(dāng)然，選擇股權(quán)委托管理的方式進行收購有時也有戰(zhàn)略投資者的策略原因。戰(zhàn)略投資者通過股權(quán)托管提前介入上市公司管理，可以降低調(diào)查成本，一旦認(rèn)為不合適可以方便地退出。最主要的是可以提前進行各種整合，做好實質(zhì)性重組的各項準(zhǔn)備工作。如西南藥業(yè)的收購方太極集團就是先期取得了股權(quán)的委托管理權(quán)，為新股東與上市公司的資產(chǎn)整合爭取了時間，為其可持續(xù)發(fā)展打下良好基礎(chǔ)。選擇股權(quán)委托管理還有一種情況是擬轉(zhuǎn)讓的股份存在限制轉(zhuǎn)讓的情形，在限制轉(zhuǎn)讓的情形消除以前，受讓方先通過股權(quán)委托管理的方式介入上市公司的經(jīng)營管理。如康賽實業(yè)持有的康賽集團的股權(quán)暫處于質(zhì)押或凍結(jié)狀態(tài)，受讓方珠海天華同意大股東康賽實業(yè)在該部分股權(quán)解質(zhì)或解凍后逐步過戶給珠海天華，在股權(quán)過戶未完成期間，康賽實業(yè)同意將該部分股權(quán)委托珠海天華管理。股權(quán)委托管理雖然在一定程度上突破了國有股轉(zhuǎn)讓的限制，成為資產(chǎn)重組中的一個創(chuàng)新之舉，但是在具體操作中，股權(quán)委托管理協(xié)議當(dāng)事人雙方是根據(jù)《民法通則》和《合同法》的規(guī)定訂立的委托合約，所體現(xiàn)的是委托代理關(guān)系，實踐中證明這件“外衣”明顯不合身，存在很多障礙和漏洞。

一、股權(quán)委托管理行為法律困境分析

(一)委托代理合同本身具有相當(dāng)?shù)牟环€(wěn)定性，對雙方當(dāng)事人的保護力較弱在委托代理關(guān)系中，被代理人取消委托或者代理人辭去委托，都是單方民事法律行為，無需征得對方同意即發(fā)生法律效力，代理即告終止。《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”。在股權(quán)托管合同中，合同雙方當(dāng)事人均享有任意終止權(quán)，這就使得股權(quán)托管對雙方的約束力有限，期間存在很多不確定因素，任何一方都可能中途退出。在濟南百貨重組中這種現(xiàn)象表現(xiàn)得比較突出。2001年4月29日，濟南市國資局與華建電子簽署《股權(quán)委托管理協(xié)議》，濟南市國資局將持有的濟南百貨32，162，245股國家股的股權(quán)委托給華建電子行使，托管期限

自簽署當(dāng)日至該等股份實現(xiàn)過戶為止，委托華建電子行使的權(quán)利是除該等股份的處置權(quán)和收益權(quán)以外的一切其他股東權(quán)利，包括但不限于出席或委托代理人出席股東大會權(quán)、投票表決權(quán)、質(zhì)詢查詢權(quán)、提案權(quán)等。但事實上，華建電子方并未真正親自有效行使過該等受托權(quán)利。在2002年5月22日召開的濟南百貨2001股東大會上，濟南市國資局親自出席并行使全部國家股股權(quán)的表決權(quán)，事實上撤銷了對華建電子的委托，終止了一年前簽訂的股權(quán)委托管理協(xié)議。這一切都是在幕后進行的，股權(quán)委托管理協(xié)議是為何終止以及如何終止的，雙方諱莫如深，并不像當(dāng)初簽訂委托管理協(xié)議時那樣大張旗鼓地公之于眾，這雖然是雙方合意的結(jié)果，但難保不存在啞巴吃黃連的一方。

(二)代理人按照自己的意志行使權(quán)利的事實與委托代理關(guān)系中代理人須按照委托人的意志行事的原理存在矛盾之處《民法通則》第64條第2款規(guī)定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理權(quán)”?！逗贤ā返?99條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)”。在委托代理關(guān)系中，代理人(受托人)以被代理人(委托人)的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任，這就要求代理人在從代理活動的過程中要體現(xiàn)被代理人的意思，按照被代理人的指示行事。但是在股權(quán)委托行為中，委托方一般都是對受托方概括性授權(quán)，默示或明示由受托方按照自己的意志行使權(quán)利。這種放任性授權(quán)已經(jīng)突破了民法與合同法意義上對代理關(guān)系和委托合同的規(guī)定，直接影響委托代理關(guān)系的合法性與委托合同的法律效力。

(三)存在多個受托人或托管部分股權(quán)的情況下，表決權(quán)的行使有難以自圓其說的障礙在我們考察的幾個股權(quán)委托管理的案例中，多數(shù)都有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提，轉(zhuǎn)讓和受讓方為了規(guī)避30%的要約收購點，要么是只轉(zhuǎn)讓接近30%的部分股份，要么是轉(zhuǎn)讓方將所持有的上市公司的全部股份分別轉(zhuǎn)讓給多個受讓人，當(dāng)然，多個受讓人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有證據(jù)證明它們是一致行動人或采取過一致行動。作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓前的“熱身”，股權(quán)委托管理也作了同樣的處理，于是出現(xiàn)了同一股東的表決權(quán)被分割行使的情形。股東不論是法人或是自然人，應(yīng)該是一個理性的“人”，行使作為一個股東的權(quán)利的時候，他的意思是明確的、單一的，不能是混亂的、矛盾的。對股東大會的某一項提案，在行使表決權(quán)的時候，要么是贊成，要么是反對，要么是棄權(quán)，不能以一部分股份投贊成票，以一部分股份投反對票或棄權(quán)票。在部分托管的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，受托人可以按照自己的意志行使表決權(quán)，委托人持有的那部分股份如何行使表決權(quán)就成了問題。如果作出和受托人同樣的意思表示，那是誰的意志?如果是委托人的意志，委托管理合同就成了多余;如果是受托人的意志，誰是誰的代理人就成了問題。如果作出和受托人不一樣的意思表示，那豈不是直接否定了所謂的委托管理協(xié)議。在存在多個受托人的情況下，如所有的委托管理協(xié)議默示或明示的，每個受托人都可以按照自己的意志行使表決權(quán)，如果各受托人之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系，也沒有一致行動的約定，他們各自必然有不同的利益和目標(biāo)，這種不同的利益和目標(biāo)也必然會體現(xiàn)在對表決權(quán)的行使結(jié)果上。如果他們對同一表決事項恰好作出同樣的意思表示，我們可以假定它們代表了委托人的意志，但這種可能性遠(yuǎn)不如各自針鋒相對的可能性大。如果各自的意思表示不同，且不論誰背叛了委托人的問題，我們只需問一問，這種錯亂的意思表示是否有效，因為不管有幾個受托人，股東只是委托人一人。《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》第22條規(guī)定，明確為某一持股單位持有的國有股股權(quán)，不得分割為若干部分委派一個以上的股東代理人分別行使。這個規(guī)定更是給多數(shù)國有股股權(quán)委托管理中受托方權(quán)利的行使造成了不可逾越的政策障礙。

(四)托管費用的含糊其辭使得股權(quán)委托管理行為的法律定性更加模糊《合同法》并不禁止無償?shù)奈泻贤?，但是“價款或者酬金”也是《合同法》規(guī)定的書面合同的法定條款之一，也即是說，即便是無償?shù)奈泻贤?，也?yīng)在“價款或者酬金”條款項下明確約定。在幾乎所有的股權(quán)委托管理協(xié)議里都回避了受托人的報酬問題。中國光大(集團)總公司與東盛集團的托管協(xié)議竟然約定受托方向委托方交付巨額托管風(fēng)險抵押金，如果真的把它當(dāng)做委托代理行為的話，這真是匪夷所思的本末倒置的怪事。在濟南市國資局與華建電子的托管協(xié)議里雖然約定受托股權(quán)派生的股息紅利作為華建電子行使該等股權(quán)的報酬和費用，但是這與濟南市國資局保留受托股份的收益權(quán)的約定明顯矛盾。在諸多委托管理協(xié)議里，都約定由受托方充分享有受托股份對應(yīng)的所有股東權(quán)利，包括收益權(quán)。也許雙方都心照不宣地認(rèn)為或者可以解釋，收益權(quán)就是代理的報酬，但是，若基于一個真正的委托合同，根據(jù)《合同法》第404條的規(guī)定，受托人處理委托事務(wù)取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人。這就意味著無論受托方如何“充分”享有受托股份的收益權(quán)，他也既不可能真正擁有收益權(quán)，也不可能以收益權(quán)作為代理的報酬。在委托代理關(guān)系中，收益權(quán)是不能委托他人享有的，《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》第25條規(guī)定：“國有法人股股利由國有法人單位依法收取?！边@也意味著股票的收益權(quán)也是不能委托他人行使的。之所以出現(xiàn)這么多沒有對價的股權(quán)委托管理協(xié)議，根本的原因是絕大多數(shù)的股權(quán)委托協(xié)議只不過是股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)定的一個不得已的“副產(chǎn)品”，受托人已經(jīng)以股權(quán)受讓人的身份支付了擬受讓股權(quán)的對價，接下來幾乎是以所有者的身份行使股東權(quán)利。代理都當(dāng)不得真，報酬問題更無從談起，由此可以看出所謂的股權(quán)委托管理合同的虛假。

(五)股權(quán)委托管理行為時的委托雙方以及第三人-上市公司的利益都處于風(fēng)險之中代理的概念涉及代理人、被代理人和第三人，任何代理都存在一個三邊關(guān)系：代理人與被代理人之間的代理與被代理關(guān)系，代理人與第三人之間的實施民事法律行為關(guān)系，被代理人與第三人之間的民事權(quán)利義務(wù)承受關(guān)系。三邊關(guān)系實際涉及兩個民事法律關(guān)系，一是代理人與被代理人的內(nèi)部民事法律關(guān)系，一是被代理人與第三人的外部民事法律關(guān)系。在股權(quán)委托管理合同中同樣也存在這么一個三邊關(guān)系：股權(quán)托管方、受托方和上市公司，由于實踐中股權(quán)委托管理合同的缺陷，其中涉及的民事法律關(guān)系遠(yuǎn)較一般的委托代理復(fù)雜。受托方可以按照自己的意志行使權(quán)利，使得委托方實際上退出了這個三邊游戲，三方簡化為兩方，委托人與受托人的內(nèi)部法律關(guān)系，委托人與上市公司的外部法律關(guān)系都變得模糊不清，受托人與上市公司的關(guān)系得到了強化。實

踐中大量的股權(quán)委托管理合約極大地歪曲了委托代理關(guān)系的本來含義，也給當(dāng)事人各方的利益都帶來極大的風(fēng)險。對委托方來講，因為委托合同的存在，無論如何都無法推卸他對第三人的責(zé)任，如果受托人在托管期間造成第三方利益損失，第三人完全能夠追索到委托方。在正當(dāng)?shù)奈写硇袨橹?，這是正常的，也是委托人可以預(yù)見的后果，因為受托人是以委托人的名義，根據(jù)委托人的指令與第三人發(fā)生關(guān)系，由此導(dǎo)致的法律后果當(dāng)然要由委托人承擔(dān)。但在目前多數(shù)股權(quán)委托管理行為中，受托人被授權(quán)依照自身的意志，從維護自身的利益出發(fā)來行使對第三人-上市公司的權(quán)利，由此導(dǎo)致的法律后果卻要委托方直接或者連帶承擔(dān)，對委托方來講，為非因自己的意志，非為自己的利益而產(chǎn)生的法律后果-多數(shù)情況下是不利后果“買單”，多少是有些冤枉的。對受托方來講，這個委托代理關(guān)系是極不穩(wěn)定的，一方面他要面對委托方隨時終止委托合同的風(fēng)險;另一方面，他還要面對委托合同被意外終止的風(fēng)險，如因為委托人不能償還到期債務(wù)，其所持有的上市公司的股權(quán)被司法凍結(jié)和強制轉(zhuǎn)讓;再一方面，他還要面對委托合同“無疾而終”的風(fēng)險，在多數(shù)以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為前提的股權(quán)委托管理行為中，托管期限都是不明確的，一般約定為“托管日至完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實現(xiàn)股份過戶為止”，這是建立在股權(quán)轉(zhuǎn)讓一定能夠獲得批準(zhǔn)的樂觀的假定基礎(chǔ)之上的，但是如果事與愿違，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的申請被否決，情況又會怎樣呢?恐怕這所謂的委托管理也必然會無疾而終。一旦出現(xiàn)上述情況，如果受托人在托管期間過于樂觀和“投入”，為拯救上市公司的財務(wù)危機或改善上市公司資產(chǎn)質(zhì)量，與上市公司進行了大量司空見慣的“自我犧牲”式的資產(chǎn)重組，那么他的這些努力八成要付諸東流，也難免不出現(xiàn)各種糾紛。當(dāng)然，受托方的實際控制人地位可以使他方便地規(guī)避這種風(fēng)險，或者把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到第三人-上市公司身上。對第三人-上市公司來講，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或委托管理的安排中，它更像是舊時一個必須遵從父母之命的待嫁的姑娘，對自己的命運沒有自主權(quán)和選擇權(quán)，不管是“嫁人”還是做“童養(yǎng)媳”，不管對方是“如意郎”還是“中山狼”，它只有認(rèn)命的份兒。在目前發(fā)生的股權(quán)委托管理行為中，上市公司的利益只是在個別委托合同中得到象征性的關(guān)照，如“受

托人有義務(wù)本著合法及勤勉盡責(zé)的原則行使和管理受托股權(quán)”，“受托人應(yīng)盡到善良管理人之注意義務(wù)”。在絕大多數(shù)的股權(quán)委托管理行為中，受托人獲得股權(quán)代理權(quán)的同時，也獲得了對上市公司的實際控制權(quán)，根據(jù)委托合約和資本多數(shù)決的原則，受托人擁有了對上市公司的最廣泛的權(quán)利，從控制股東大會到控制董事會和經(jīng)理層，它可以操縱上市公司的一切事務(wù)，只要它愿意。在這個畸形的合約中，受托人對委托人沒有義務(wù)，它的權(quán)利沒有制約;受托人對第三人-上市公司幾乎沒有義務(wù)，它的權(quán)利沒有風(fēng)險。在這種情況下，上市公司的資產(chǎn)負(fù)債表成了不設(shè)防的城市，有誰能阻止受托人利用自己的實際控制人地位通過所謂的資產(chǎn)重組來盤剝上市公司呢?雖然值得慶幸的是這種現(xiàn)象還沒有發(fā)生，或者準(zhǔn)確地說還沒有暴露，但因為機制的存在，注定了這種現(xiàn)象的不可避免。綜上所述，委托代理合同這件“外衣”已經(jīng)罩不住股權(quán)委托管理這個無拘無束的“軀體”了，股權(quán)委托管理的內(nèi)容和方式已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了委托代理的范疇。在委托代理的關(guān)系下，各方當(dāng)事人的利益都會面臨風(fēng)險，尤其是上市公司的利益被侵害的風(fēng)險更大，受托方利用自己的實際控制人地位通過資產(chǎn)重組的方式掏空上市公司資產(chǎn)、占用上市公司資金易如反掌。對越來越多的股權(quán)委托管理現(xiàn)象應(yīng)引起有關(guān)部門的關(guān)注并加以規(guī)制。

二、股權(quán)委托管理行為的法律定性

股權(quán)是股東權(quán)或者股東權(quán)益的簡稱，泛指公司給予股東的各種權(quán)益或者所有的權(quán)利，具體是指股東基于股東資格而享有的從公司獲取經(jīng)濟利益并參與公司管理的權(quán)利。股東權(quán)包括股東與財產(chǎn)有關(guān)的各種權(quán)益和企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理的各種權(quán)益，是集財產(chǎn)與經(jīng)營兩種權(quán)利于一體的一種綜合性的新型的獨立的權(quán)利形態(tài)。公司法理論認(rèn)為，股東權(quán)包括從公司獲取財產(chǎn)和參與公司經(jīng)營、管理的權(quán)利。前者如股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)索取權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)等;后者如公司內(nèi)部管理權(quán)、股東大會的出席權(quán)和表決權(quán)，查閱公司各種賬表的權(quán)利以及對公司股東的監(jiān)督權(quán)等。股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)和非財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的內(nèi)容不是一種獨立的權(quán)利形態(tài)，而是股權(quán)的具體權(quán)能，好像所有權(quán)中的占有、使用、處分的具體權(quán)能一樣。股權(quán)中的財產(chǎn)內(nèi)容與非財產(chǎn)內(nèi)容是既有區(qū)別，又有聯(lián)系的有機統(tǒng)一體，兩者相互依存、密不可分，都是股權(quán)不可分割的重要組成部分，共同構(gòu)成股權(quán)的基本內(nèi)容。股東權(quán)這種權(quán)利既不屬于物權(quán)，又不屬于債權(quán);既不屬于財產(chǎn)權(quán)，也不屬于人身權(quán)，而是一種公司法規(guī)定的具有獨立內(nèi)涵的包括財產(chǎn)權(quán)等多種權(quán)利在內(nèi)的綜合性的新型的獨立的權(quán)利形態(tài)。因此，從嚴(yán)格的意義上講，股東權(quán)不是一種一般的民事權(quán)利，而是一種公司法權(quán)利。按照股東行使權(quán)利的目的不同，可以將股東權(quán)利分為自益權(quán)和共益權(quán)，這也是公司法理論對股東權(quán)最基本的分類。自益權(quán)是指股東以從公司獲取經(jīng)濟利益為目的的權(quán)利或者股東以自己的利益為目的而行使的權(quán)利。自益權(quán)包括：股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)、股份買取請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)換請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、股票交付請求權(quán)、股東名義更換請求權(quán)和無記名股份向記名股份的轉(zhuǎn)換請求權(quán)等。共益權(quán)是指，股東以參與公司的經(jīng)營為目的的權(quán)利或者股東為自己利益的同時兼為公司利益而行使的權(quán)利，共益權(quán)包括：表決權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、股東大會召集請求權(quán)和召集權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股東大會決議撤銷訴權(quán)、股東大會決議無效確認(rèn)訴權(quán)、累積投票權(quán)、新股發(fā)行停止請求權(quán)、新股發(fā)行無效訴權(quán)、公司設(shè)立無效訴權(quán)、公司合并無效訴權(quán)、會計檔案查閱權(quán)、會計賬簿查閱權(quán)、檢查入選人請求權(quán)、董事監(jiān)事和清算人解任請求權(quán)、董事會違法行為制止請求權(quán)、公司解散請求和公司重整請求權(quán)等等。前者主要是財產(chǎn)權(quán)，后者主要是參與公司經(jīng)營管理的權(quán)利。在股權(quán)委托管理契約中，委托人只是對處置權(quán)、收益權(quán)等自益權(quán)有所保留，而無一例外地都把共益權(quán)則全部許可給受托人行使。我們前面已分析到，對于股權(quán)的兩種權(quán)能，自益權(quán)包括收益權(quán)是無法委托他人行使的，只有共益權(quán)才能成為委托的標(biāo)的。事實上，也只有共益權(quán)才是受托人真正在乎的，對受托人而言，通過共益權(quán)的行使，主要是行使出席或委托代理人出席股東大會權(quán)、投票表決權(quán)、提案權(quán)等，根據(jù)資本多數(shù)決的原則，獲得了對上市公司全部的實際控制權(quán)。這項權(quán)利雖然似乎是派生的，但卻是最重要的一種權(quán)利，正是這項權(quán)利才使得共益權(quán)有了實際的意義。如果我們不考慮股權(quán)

委托管理的變相轉(zhuǎn)讓因素，假定那些掩耳盜鈴般的股權(quán)委托管理協(xié)議所強加給我們的暗示成立，即委托方授權(quán)受托方以自己的意志行使受托權(quán)利，受托人的意志就是委托人的意志，那么股權(quán)委托管理行為更接近于信托行為。在股權(quán)委托管理的狀態(tài)下，股權(quán)所包含的兩項基本權(quán)能-自益權(quán)和共益權(quán)已經(jīng)分離，共益權(quán)已經(jīng)事實上轉(zhuǎn)移到受托人手中;根據(jù)托管協(xié)議，受托人最大限度地依照自己的意志行使共益權(quán)，這是建立在委托人對他的充分信任的基礎(chǔ)或者假設(shè)上的?！吨腥A人民共和國信托法》第2條對信托的定義是：指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為?？梢哉f股權(quán)委托管理行為是更接近信托法對信托的定義的，與民法對委托代理的定義貌合神離。

三、股權(quán)委托管理行為的規(guī)制途徑-表決權(quán)信托方式

從發(fā)生的股權(quán)委托管理案例分析中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)是發(fā)生在國有股的轉(zhuǎn)讓過程中，其中最主要的原因是規(guī)避國有股轉(zhuǎn)讓的繁瑣而漫長的審批程序。這似乎同時給我們提供了解決股權(quán)委托管理本身以及可能造成的麻煩的答案，那就是重啟國有股轉(zhuǎn)讓的大門，并且簡化審批手續(xù)和環(huán)節(jié)，縮短轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)的時間。但情況不會這么簡單，我國現(xiàn)行的國有股權(quán)管理制度自有它深層次的產(chǎn)生背景和存在理由，我們不能肯定對該制度的改革是否能夠改到不需要審批的程度，但只要有審批，便會有等待的時間，無論這個時間有多么短暫，對完成一項股權(quán)委托管理行為并且讓其中的弊端發(fā)作來說已經(jīng)足夠漫長了。單從股權(quán)委托管理本身來講，我們已經(jīng)分析，這是一種漏洞百出的方式，對急于轉(zhuǎn)讓套現(xiàn)的委托方和借殼上市心切的受托方來說，都有可能掉入對方精心設(shè)計的股權(quán)委托管理的陷阱。制度的缺陷意味著額外的利益，足以吸引別有用心的人前赴后繼、列隊而來。所以說，對股權(quán)委托管理行為的規(guī)制應(yīng)立足于對其法律障礙和各種弊端 的清除和匡正，結(jié)合股權(quán)委托管理行為的法律性質(zhì)的分析，我們認(rèn)為，用表決權(quán)信托的方式取代股權(quán)委托管理方式是可行的。

(一)表決權(quán)信托制度信托作為一種轉(zhuǎn)移和管理財產(chǎn)的制度，與相類似的其他制度(如代理和繼承)相比，具有許多獨特的長處，應(yīng)用上也非常靈活和富于彈性，在英美早已被廣泛運用于民事、商事和公益等社會的各個領(lǐng)域，用以實現(xiàn)形形色色的目標(biāo)。正如美國著名信托法學(xué)者Scott教授所言：信托的應(yīng)用與人類的想像力一樣沒有限制。和我國上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中股權(quán)委托管理制度相類似，英美等國更廣泛地采用表決權(quán)信托的方式。表決權(quán)信托(voting trust)，又稱商務(wù)管理信托，是普通法上的產(chǎn)物，它是指公司的股東將其股份的法律上的權(quán)利在一定期限內(nèi)以不可撤回的方式轉(zhuǎn)讓給其所指定的表決權(quán)受托人以謀求表決權(quán)的統(tǒng)一行使的法律制度。表決權(quán)信托運用的是信托機制。美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第12條這樣表述：“公司任何數(shù)目的股東可成立一個表決信托，其目的為把表決權(quán)或代表其股份的權(quán)利授予一個或數(shù)個受托人。該信托的期限不得超過10年。其設(shè)立的方式是通過簽訂一項書面表決信托協(xié)議，規(guī)定該信托的期限和條件，并將協(xié)議副本存放于公司注冊辦事處，以及就協(xié)議之目的而言，將上述股東的股份轉(zhuǎn)讓給該托管人。上述托管人應(yīng)設(shè)立一本登記冊，以證實表決信托書持有者的實際權(quán)益。該登記冊應(yīng)載明所有上述持有者的姓名和地址以及相對于發(fā)給每人所持有的表決信托證書的股份數(shù)量和類別。該記錄的副本應(yīng)存放于公司注冊辦事處。存放于公司的表決信托協(xié)議副本以及記錄簿副本，猶同公司的簿冊和記錄，應(yīng)接受公司股東本人或由其代理人或律師的審查。上述副本并應(yīng)接受表決信托證書的任何注冊持有者為任何正當(dāng)之目的，在任何合理的時間內(nèi)，由其本人或其代理人或律師的審查。股東之間就他們股份之表決權(quán)的協(xié)議，根據(jù)具體條款，應(yīng)是有效的，并可依其條款可強制執(zhí)行的。該協(xié)議不應(yīng)受本條中有關(guān)表決信托規(guī)定之約束。”根據(jù)信托原理，股東將其所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人所有，由受托人根據(jù)信托契約為股東行使對該股份的管理處分權(quán)利，包括表決權(quán)的行使本身在內(nèi)。它所適用的是信托法律制度，受托人是以法律上的所有人的名義為

股東的利益而行使權(quán)利，而股東作為委托人同時又是受益人。表決權(quán)信托就是將股東的共益權(quán)和自益權(quán)分離，單獨使用。原股東享有除表決權(quán)以外的一切權(quán)利。而受托人在信托期內(nèi)代表股東行使行政權(quán)，代為保管股票、處理公司事務(wù)、代轉(zhuǎn)股息收入。

(二)表決權(quán)信托中受托人的權(quán)限和義務(wù)表決權(quán)信托關(guān)系成立后，受托人成為該股份公司名義上的股東。但是受托人是否可以對某些特殊事務(wù)進行表決，要根據(jù)各國的法律及表決權(quán)信托契約的規(guī)定來辦理。一般說來，受托人行使表決權(quán)，不能投票破壞信托，不能對被委托的股份表決權(quán)有任何不利的影響，不能對公司股份的增加、減少等事項進行表決，不能對資產(chǎn)的出售、公司的解散等損害股東利益的事項進行表決，如美國有的州公司法規(guī)定對股票的出售或其分公司合并等諸事，受托人無權(quán)自主。為了避免受托人職權(quán)過大、操縱公司，美國各州法律規(guī)定，商務(wù)管理信托的成立必須有特定的信托目的，如改組或新創(chuàng)的公司，為了穩(wěn)定基礎(chǔ)，經(jīng)營繼續(xù)，而需要熟悉商情、有經(jīng)驗、有能力的信托機構(gòu)幫助渡過難關(guān)。

(三)表決權(quán)信托的作用股份公司經(jīng)營不善，面臨倒閉風(fēng)險時，股份公司利用表決權(quán)信托集中股權(quán)，可避免公司股權(quán)頻繁變動帶來的不利影響。同時也為公司贏得一段寶貴的時間，如果能在這段時間里成功地改善企業(yè)經(jīng)營狀況，或者取得新的融資，即可緩解這一危險。企業(yè)改組時，在經(jīng)營管理及人事組織上的任何變動都有可能影響企業(yè)的正常經(jīng)營，于是公司股東為了保障自身利益，將表決權(quán)轉(zhuǎn)移給可以信賴的信托機構(gòu)，并且在訂立信托契約時載明，該信托在企業(yè)完成改組、債務(wù)得到清償時才告終止。為保持公司經(jīng)營方針、作風(fēng)的連貫性，確保企業(yè)管理上穩(wěn)定發(fā)展而設(shè)立。一般來說，股份公司由于向社會公開募股，股東比較分散，對公司的經(jīng)營管理就缺乏控制力，導(dǎo)致公司管理機構(gòu)重要成員年年變動，而無法保持公司經(jīng)營方針的連貫性。因此，為了使公司管理機構(gòu)成員保持必要的穩(wěn)定，便于公司實現(xiàn)其長遠(yuǎn)經(jīng)營計劃，許多分散的股東才聯(lián)合起來設(shè)定表決權(quán)信托，促使受托人行使集中起來的股東表決權(quán)，從而達到穩(wěn)定公司

管理和經(jīng)營政策目標(biāo)的一種法律手段。表決權(quán)信托可以防止競爭者獲得本公司的控制權(quán)?，F(xiàn)代企業(yè)的競爭十分激烈，不僅小企業(yè)有被吞并的危險，大企業(yè)也有可能在一時的經(jīng)營不善或戰(zhàn)略決策失誤中遭受兼并。如果公司在事前聯(lián)合分散的股東設(shè)定表決權(quán)信托，將這些股權(quán)的表決權(quán)委托給信托機構(gòu)管理。這樣，即使競爭對手購買了該公司足夠的股份，但因無表決權(quán)而不能實現(xiàn)控股目的，最終保護了原股東利益，使企業(yè)經(jīng)營能順利地進行下去。通過對表決權(quán)信托制度的分析考察，我們發(fā)現(xiàn)，表決權(quán)信托具有以下特點：一是股權(quán)的自益權(quán)和共益權(quán)相分離，股東以持有“表決權(quán)信托收據(jù)”的形式保留了自益權(quán)，表決權(quán)信托收據(jù)就是抽去共益權(quán)內(nèi)容的股票，可以繼續(xù)流通轉(zhuǎn)讓。與公司經(jīng)營決策相關(guān)的共益權(quán)部分轉(zhuǎn)移給了信托受托人;二是委托人和受益人的統(tǒng)一，在表決權(quán)信托中，委托人就是受益人，體現(xiàn)了共益權(quán)和自益權(quán)的最終統(tǒng)一;三是在信托契約中規(guī)定了明確的托管期限，如美國紐約州規(guī)定為10年，其他州亦規(guī)定有5年、7年、8年或15年不等。在托管期限內(nèi)表決權(quán)信托不可撤銷，保證了表決權(quán)信托的穩(wěn)定性和連續(xù)性;四是表決權(quán)信托受托人對委托人負(fù)有誠信義務(wù)，受托人在行使信托權(quán)利的時候可以按照自己的意志行事，但必須以委托人的最大利益作為行使權(quán)利的出發(fā)點。表決權(quán)信托制度最初是為集中分散的中小股東的表決權(quán)而設(shè)計的，以至于有人一直深信：“一般信托的設(shè)立，委托人可以是單獨一個法人或者自然人，但商務(wù)管理信托的委托人至少兩人以上，因為這種信托的目的是集中分散的表決權(quán)，以集體行使表決權(quán)”。表決權(quán)信托機制能有效地將分散的無長期投資意識和管理意識的追求短期利益的小股東集中起來，可以對大股東產(chǎn)生一定的制衡作用，有助于法人治理結(jié)構(gòu)的真正實現(xiàn)。而且，受托人駕馭市場的能力、對宏觀經(jīng)濟的判斷力以及與財政、稅務(wù)、證券市場、資金市場的天然聯(lián)系都能引起大股東的特別重視，便于強強聯(lián)手，間接、長期保護中小股東利益。這個問題不是本文關(guān)注的重點，我們不展開討論。我們認(rèn)為，表決權(quán)信托委托人的人數(shù)并不是表決權(quán)信托的決定性因素，正如美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》所強調(diào)的，“公司任何數(shù)目的股東可成立一個表決信托，其目的為把表決權(quán)或代表其股份的權(quán)利授予一個或數(shù)個受托

人?！北頉Q權(quán)信托機制本身并不限制單一委托人的情形，關(guān)鍵是如何發(fā)揮表決權(quán)信托機制的功能和作用。由于表決權(quán)信托具有長期穩(wěn)定、權(quán)利義務(wù)明確、操作規(guī)范、一經(jīng)授予不能撤回的特點，通過表決權(quán)信托方式來處理股權(quán)委托管理行為，可以有效避免現(xiàn)行的股權(quán)委托管理行為帶來的風(fēng)險和諸多法律障礙。特別是在國有股權(quán)的處置上，如果由國有資產(chǎn)管理部門或授權(quán)經(jīng)營單位作為委托人和受益人，以公司中的國有股權(quán)為信托財產(chǎn)，以選定的可以依賴的受托人成立表決權(quán)信托，那么，一方面，將國家股權(quán)通過信托方式轉(zhuǎn)至非行政化的受托人名下，由受托人為了國家的利益行使表決權(quán)，使國家股權(quán)有了明確的、具體的、市場化了的產(chǎn)權(quán)主體，并有效防止了不適當(dāng)?shù)男姓深A(yù)，另一方面，信托制度中委托人、受托人和受益人之間定型化和法制化的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任體系，又能充分保障受托人對受益人(國家)利益的忠實，從而使國家利益得到維護。中國證券市場上早期的一個股權(quán)委托管理案例非常耐人尋味。2000年11月20日，上海茉織華股份有限公司的境外戰(zhàn)略投資者日本TERUCOM.CO.將持有的該公司可流通的B股共計8838萬股(占該公司股本總額的25%)委托給該公司的第一大股東-平湖茉織華實業(yè)發(fā)展有限公司。授權(quán)委托書的主要內(nèi)容是：“不管本公司持有的上海茉織華股份有限公司的股份是否發(fā)生變化，均將該部分股份授權(quán)平湖茉織華實業(yè)發(fā)展有限公司代表本公司行使下述權(quán)利：代表本公司出席上海茉織華股份有限公司股東大會，代表本公司在上海茉織華股份有限公司股東大會上行使提案權(quán)、議案表決權(quán)。該授權(quán)委托書有效期為5年，不可撤銷”。這個授權(quán)委托行為中有明確的、不可撤銷的托管期限，從上海茉織華股份有限公司的公告中分析，受托人應(yīng)該是代表委托人利益，自主決定行使受托權(quán)利?？梢哉f，非常類似于一個表決權(quán)信托。這個被忽視的例子說明，表決權(quán)信托在我國證券市場上已有非常接近的實踐，引入表決權(quán)信托機制是可行的，《信托法》的實施也為表決權(quán)信托提供了基本的制度環(huán)境。有人呼吁，信托公司可以將信托權(quán)表決作為一項特色業(yè)務(wù)來開發(fā)，“表決權(quán)信托作為信托投資公司的一項特色業(yè)務(wù)，可以在股權(quán)類國有資產(chǎn)運作、優(yōu)化上市公司法人治理結(jié)構(gòu)、保護中小股東利益和保持公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的相對

穩(wěn)定中發(fā)揮重要作用”。以表決權(quán)信托方式解決股權(quán)委托管理的各種困境只是表決權(quán)信托諸多功能的一種，是股權(quán)信托的一種特殊方式，它是美國發(fā)明的一種商務(wù)管理信托方式，本來是為股份公司中的小股東統(tǒng)一行使集合的股東權(quán)益，來行使表決權(quán)而創(chuàng)設(shè)的，但在完善公司治理，為中小股東提供保護方面，它可能會發(fā)揮更大的作用。因此，有必要在公司立法的層面上對表決權(quán)信托契約的設(shè)立、當(dāng)事人的行為規(guī)范及限制、所涉及股份的登記、流通等內(nèi)容作出通盤的規(guī)定。綜上所述，我們認(rèn)為，“委托代理合同”在股權(quán)委托管理方面已有很大的局限性，應(yīng)該大力伸張“股權(quán)信托”的理念。因為最初由英國衡平法所創(chuàng)設(shè)的信托決定了信托的本質(zhì)與法律基礎(chǔ)是信托財產(chǎn)的雙重所有權(quán)性質(zhì)，而不同于民法上的財產(chǎn)權(quán)，即信托法律關(guān)系在存續(xù)期間，信托財產(chǎn)的所有權(quán)屬于受托人。這樣，可使受托人真正承擔(dān)其經(jīng)營管理的責(zé)任。但受托人在信托法律關(guān)系存續(xù)期間對信托財產(chǎn)的所有權(quán)是不完整的，他只能為受益人的利益而支配信托財產(chǎn)，其支配權(quán)要受受益人的限制，而且委托方可以隨時查閱、抄錄或者復(fù)制與其信托資產(chǎn)有關(guān)的賬目、文件。這種制度的設(shè)計，可以在委托人、受托人及受益人的債權(quán)人之間建立起一道債權(quán)追索隔離墻，可以避免受托方通過資產(chǎn)重組的方式掏空上市公司及占用上市公司的資金。

第三篇：股權(quán)委托管理協(xié)議

股權(quán)委托管理協(xié)議

隱名投資人(實際股東，以下簡稱“甲方“)：

顯名投資人(名義股東，以下簡稱“乙方”)：

甲、乙雙方約定，由甲方向_________________________公司(以下簡稱目標(biāo)公司)投資，乙方則作為名義股東登記于公司的章程、股東名冊或其他工商登記材料之中。公司的法定地址為：_________________________。公司的注冊資本為人民幣________萬元，其中以乙方名義在公司的章程、股東名冊、工商登記中登記的出資額為________萬元，占投資比例________%，該項出資全部由甲方實際投入，乙方并不實際出資。

為明確甲、乙雙方在公司中的權(quán)利義務(wù)，保障隱名股東的權(quán)利，經(jīng)雙方友好協(xié)商，茲簽訂該隱名股東協(xié)議，具體內(nèi)容如下：

第一條 乙方的名義出資________萬元全部由甲方實際出資。甲方的出資在____年____月____日全部到位并經(jīng)____會計師事務(wù)所驗資證明;甲方的出資方式為(現(xiàn)金 /實物)。公司注冊資本的實際出資者為甲方。公司成立后，甲方不得抽回資金，逃避風(fēng)險和責(zé)任。

第二條 甲方享有完全的公司管理參與權(quán)、股息和其他股份財產(chǎn)權(quán)益，并承擔(dān)投資風(fēng)險。乙方不享有公司管理參與權(quán)，也不享有股息及其他股份財產(chǎn)權(quán)益的分配，不承擔(dān)投資風(fēng)險。

第三條 乙方作為顯名股東作如下承諾：未經(jīng)甲方的書面同意不能單方面轉(zhuǎn)讓、出質(zhì)股權(quán)，否則，乙方除向甲方返還資產(chǎn)、賠償損失外，還須承擔(dān)侵占甲方資產(chǎn)的相關(guān)刑事與民事責(zé)任。

第四條 乙方應(yīng)向公司及其他股東披露甲方及本協(xié)議的存在，使公司認(rèn)可甲方的實際股東身份行使權(quán)利。

第五條 甲、乙雙方的利益分配方式：甲方享受公司全部股東權(quán)益，乙方不享受股東權(quán)益。

第六條 若公司與第三人出現(xiàn)糾紛時，由甲方承擔(dān)實際的股東責(zé)任，乙方不承擔(dān)實際股東責(zé)任。

第七條 乙方應(yīng)積極配合辦理公司登記設(shè)立及其他法定的相關(guān)手續(xù)，履行相應(yīng)的義務(wù)。

第八條 如由于乙方的債務(wù)糾紛，而導(dǎo)致其名下的股權(quán)被他人通過司法途徑強制處分時。乙方必須對由此給甲方造成的所有直接和可遇見的間接損失承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

第九條 乙方對此協(xié)議負(fù)有保密義務(wù)。除經(jīng)甲方同意或本協(xié)議約定外，乙方不得向任何第三方泄露本協(xié)議的任何內(nèi)容，否則應(yīng)承擔(dān)由此造成甲方損失的賠償責(zé)任。

第十條 乙方不得利用顯名股東身份謀取私利，不得自營或者為他人經(jīng)營與本公司同類的業(yè)務(wù)或者從事侵占公司財產(chǎn)和損害本公司利益的活動，否則，乙方除向甲方返還資產(chǎn)、賠償損失外，還須承擔(dān)侵占甲方資產(chǎn)的相關(guān)刑事與民事責(zé)任。

第十一條本協(xié)議的訂立、效力、解釋、履行和爭議的解決均受中華人民共和國法律的管轄。因執(zhí)行本協(xié)議而發(fā)生的爭議，各方可協(xié)商解決，協(xié)商不能解決，由公司注冊地人民法院管轄。

第十二條 本協(xié)議的修改、補充須經(jīng)雙方協(xié)商并簽訂補充協(xié)議，補充協(xié)議與本協(xié)議具有同等的法律效力。

第十三條 本協(xié)議一式二份，由甲、乙雙方各執(zhí)一份，均具有同等法律效力。

甲方：乙方：

身份證號：身份證號：

聯(lián)系電話：聯(lián)系電話：

年月日年月日

第四篇：股權(quán)委托管理協(xié)議范本

委托持股協(xié)議

甲方：

住所地：

法定代表人：

乙方：

住所地：

法定代表人：

甲方愿意出資參與設(shè)立________有限責(zé)任公司(暫定名,以下簡稱公司)。甲方出資總額為人民幣________萬元(小寫:_______元),占公司注冊資本的___%。

甲方與乙方本著平等互利的原則,經(jīng)友好協(xié)商,就甲方委托乙方代為持股事宜達成協(xié)議如下,以茲共同遵照執(zhí)行:

一、委托事項

第一條 甲方委托乙方作為對公司出資(以下簡稱“代表股份”)的名義持有人,并代為行使相關(guān)股東權(quán)利。乙方自愿接受甲方的委托,以自己名義對公司出資,并代為行使該相關(guān)股東權(quán)利。

二、委托權(quán)限

第二條 甲方委托乙方代為行使的權(quán)利包括:由乙方以自己的名義將受托行使的代表股份作為出資設(shè)立公司,在公司股東登記名冊上具名,以

公司股東身份參與公司相應(yīng)活動,出席股東會并行使表決權(quán),代為收取股息或紅利,以及行使公司法與公司章程授予股東的其他權(quán)利。

三、甲方的權(quán)利與義務(wù)

第三條 知情權(quán)

甲方享有對公司投資的知情權(quán),有權(quán)通過乙方了解公司的實際經(jīng)營狀況,財務(wù)狀況,重大決策以及利潤分配方案等。

第四條 參與管理權(quán)

甲方通過乙方參與對公司的管理。乙方參加公司股東會、堇事會前,應(yīng)與甲方進行溝通,涉及需要乙方在公司股東會、堇事會表決的事項,甲方應(yīng)事先告知乙方如何發(fā)表意見以及如何表決等。乙方在參加公司股東會、堇事會時應(yīng)嚴(yán)格遵照甲方指令執(zhí)行。乙方應(yīng)將每一次股東會、董事會召開及表決的情況向甲方作書面通報。

如果甲方要求直接參與公司的管理，包括并不限于親自出席股東會、董事會等，乙方應(yīng)當(dāng)無條件配合，為甲方辦理授權(quán)書等所有相關(guān)手續(xù)。

第五條 投資收益取得權(quán)

甲方其對公司的實際出資,對公司享有實際的股東權(quán)利并有權(quán)獲得分紅所得及其他收益等全部投資收益。

第六條 轉(zhuǎn)讓出資權(quán)

在公司工商登記注冊后,甲方不得抽回出資,但可以轉(zhuǎn)讓出資。

在委托持股期間內(nèi),甲方有權(quán)在條件具備時,將相關(guān)股東權(quán)益全部或者部分轉(zhuǎn)移到自己或自己指定的任何第三人名下。

第七條 剩余財產(chǎn)分配權(quán)

在本協(xié)議有效期內(nèi),如公司因某種原因解散并進行清算,甲方仍委托

乙方參加清算。如經(jīng)清算后公司有剩余財產(chǎn)并分配給乙方,則甲方有權(quán)取得應(yīng)分配的財產(chǎn)，乙方應(yīng)當(dāng)無條件將該財產(chǎn)交付甲方。

第八條 監(jiān)督權(quán)

甲方作為代表股份的實際所有人,有權(quán)對乙方不適當(dāng)?shù)氖芡行袨檫M行監(jiān)督與糾正，并有權(quán)基于本協(xié)議約定要求乙方賠償因受托不善而給甲方造成的實際損失，第九條 按期足額出資義務(wù)

甲方應(yīng)按照公司章程、本協(xié)議及《公司法》的規(guī)定按期足額履行出資義務(wù)。

第十條 增加或補足出資的權(quán)利和義務(wù)

如公司股東會決定增加注冊資本金或補足注冊資本金的決定后,甲方有權(quán)利并有義務(wù)按公司成立時其出資額占公司注冊資本的比例增加或補足出資。

第十一條 承擔(dān)投資風(fēng)險義務(wù)

甲方以其委托出資的數(shù)額為限,承擔(dān)對公司出資的投資風(fēng)險。

乙方不對甲方的出資承擔(dān)保值增值責(zé)任,甲方不得就出資財產(chǎn)的盈虧,要求乙方承擔(dān)補償或賠償責(zé)任。

第十二條 合理稅費承擔(dān)義務(wù)

在乙方代為持股期間,因代持股份產(chǎn)生的相關(guān)費用及稅費(包括但不限于與代持股相關(guān)的投資項目的律師費,審計費,資產(chǎn)評估費等)均由甲方承擔(dān);在乙方將代持股份轉(zhuǎn)為以甲方或甲方指定的任何第三人持有時,所產(chǎn)生的變更登記費用也由甲方承擔(dān)。自甲方負(fù)擔(dān)的上述費用發(fā)生之日起五日內(nèi),甲方應(yīng)將該等費用劃入乙方指定的銀行賬戶。否則,乙方可以在甲方的投資收益、股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益等任何收益中扣除。

四、乙方的權(quán)利與義務(wù)

第十三條 乙方有權(quán)依本協(xié)議約定行使股東權(quán)利

乙方作為公司的登記股東,有權(quán)依據(jù)《公司法》及公司章程的規(guī)定行使股東權(quán)利,但乙方行使股東權(quán)利時應(yīng)當(dāng)受本協(xié)議內(nèi)容的限制。

乙方不得利用登記股東身份為自己牟取任何私利。

第十四條 乙方無權(quán)處臵因甲方委托而形成的股東權(quán)利

乙方僅得以自身名義將甲方的出資向公司出資并代甲方持有該等投資所形成的股東權(quán)益,未經(jīng)甲方事先書面同意,乙方不得處臵(包括但不限于轉(zhuǎn)讓、贈予、放棄或設(shè)臵任何形式的擔(dān)保等處臵行為)上述代表股份及其股東權(quán)益,也不得實施任何可能損害甲方利益的行為。

未經(jīng)甲方事前書面同意,乙方不得轉(zhuǎn)委托第三方持有上述代表股份及其股東權(quán)益。

第十五條 支付代表股份投資收益的義務(wù)

乙方承諾將其未來所收到的因代表股份所產(chǎn)生的任何全部投資收益(包括現(xiàn)金股息,紅利或任何其他收益分配)均全部轉(zhuǎn)交給甲方,并承諾將在獲得該等投資收益后五日內(nèi)將該等投資收益劃入甲方指定的銀行賬戶。如果乙方不能及時交付的,應(yīng)按逾期交付金額向甲方按日支付1‰的違約金。

第十六條 協(xié)助轉(zhuǎn)讓義務(wù)

在甲方擬將相應(yīng)股東權(quán)益轉(zhuǎn)移到自己或自己指定的任何第三人名下時,乙方應(yīng)對此提供一切必要的協(xié)助及便利。屆時涉及到的相關(guān)法律文件,乙方須無條件同意,并無條件承受。

第十七條 乙方無權(quán)就委托事項收取報酬。

甲方與乙方的此項委托關(guān)系為免費委托,乙方無權(quán)就此委托事項向甲方收取報酬。

五、保密條款

第十八條 協(xié)議各方對協(xié)議本身、以及協(xié)議履行過程中所接觸或獲知的對方的任何商業(yè)信息均有保密義務(wù)。該等保密義務(wù)在本協(xié)議終止后仍然繼續(xù)有效。任何一方違反該等保密義務(wù)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金100萬元,并且還應(yīng)當(dāng)全額賠償由此給對方造成的損失。

六、協(xié)議的解除和終止

第十九條 如乙方由于自身原因要求解除本委托協(xié)議,須提前30天以書面形式通知甲方。因解除本協(xié)議給甲方造成損失的,乙方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

第二十條 乙方在協(xié)議期限內(nèi)提出解除本協(xié)議的,乙方應(yīng)將代表股份轉(zhuǎn)移到甲方自己或甲方指定的任何第三人名下。

第二十一條 甲方認(rèn)為乙方不能誠實履行受托義務(wù)時，有權(quán)依法解除對乙方的委托并要求乙方依法轉(zhuǎn)讓代表股份給甲方選定的新受托人，乙方應(yīng)當(dāng)無條件配合辦理相關(guān)手續(xù)。

第二十二條 乙方在協(xié)議期限內(nèi)破產(chǎn)或終止經(jīng)營的，代表股份不屬于乙方的財產(chǎn)，乙方清算組應(yīng)當(dāng)無條件將該代表股份轉(zhuǎn)移到甲方自己或甲方指定的任何第三人名下。

第二十三條 在本協(xié)議有效期內(nèi)甲方指令將代表股份全部轉(zhuǎn)到自身名下或者第三方的,當(dāng)乙方名下股份的全部轉(zhuǎn)讓完畢時本協(xié)議自動終止。

七、爭議解決條款

第二十四條 凡因履行本協(xié)議所發(fā)生的或與本協(xié)議有關(guān)的任何爭議,甲方與乙方應(yīng)友好協(xié)商解決;協(xié)商不能解決的,任何一方均有權(quán)按下列第____種方式解決:

1、將爭議提交重慶市仲裁委員會,按照提交仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的,對甲乙雙方均有約束力。

2、向本協(xié)議簽訂地有管轄權(quán)的人民法院起訴。

八、生效條款及其他

第二十五條 本協(xié)議自甲方及乙方簽章之日起生效,至公司解散并辦理注銷公司登記之日終止。

第二十六條 本協(xié)議未盡事宜,由協(xié)議各方友好協(xié)商解決。各方協(xié)商一致的,簽訂補充協(xié)議,補充協(xié)議與本協(xié)議具同等法律效力。

第二十七條 本協(xié)議正本一式兩份,協(xié)議各方各持一份,具有同等法律效力。

甲方:（公章）

簽訂時間：年月日

簽訂地點:重慶市渝中區(qū) 乙方：（公章）

第五篇：股權(quán)質(zhì)押及相關(guān)法律問題

股權(quán)質(zhì)押及相關(guān)法律問題

1、《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》的草擬稿請參考附件

2、要求：

（1）股權(quán)質(zhì)押經(jīng)所出質(zhì)股權(quán)所屬公司董事會議表決同意，（2）并將出質(zhì)股份于股東名冊上辦理登記手續(xù)，（3）將股權(quán)證書移交給質(zhì)權(quán)人（我們公司）保管。

（4）必須到工商局辦理出質(zhì)登記，股權(quán)質(zhì)押權(quán)才設(shè)立

3、到深圳工商局注冊分局竹子林大廳辦理出質(zhì)登記需要準(zhǔn)備的資料： 設(shè)立股權(quán)質(zhì)押權(quán)：

（一）申請人簽字或者蓋章的《股權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記申請書》（原件1份，到工商局?。?/p>

（二）經(jīng)辦人身份證明（復(fù)印件1份）（核對原件）；由企業(yè)登記機構(gòu)代理的，同時提交企業(yè)登記代理機構(gòu)營業(yè)執(zhí)照（復(fù)印件1份）（須加蓋本企業(yè)印章，并注明“與原件一致”）

（三）指定代表或者共同委托代理人證明（原件1份）（在本表填寫）

（四）記載有出質(zhì)人姓名（名稱）及其出資額的有限責(zé)任公司股東名冊復(fù)印件（需加蓋公司印章）或者股權(quán)托管機構(gòu)出具的非上市股份公司股東名冊（股權(quán)質(zhì)押專用）

（五）股權(quán)質(zhì)權(quán)協(xié)議（原件1份）

（六）出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人的主體資格證明或者自然人身份證明復(fù)印件（出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人屬于自然人的由本人簽名，屬于法人的加蓋法人印章）

（七）以外商投資的公司的股權(quán)出質(zhì)的，提交審批機關(guān)審批文件（原件1份）

（八）指定代表或者共同委托代理人辦理的，還應(yīng)當(dāng)提交申請人指定代表或者共同委托代理人的證明。

（九）國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。

附：

1、《物權(quán)法》第二百二十六條 以基金份額、股權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。以基金份額、證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自證券登記結(jié)算機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立；以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。

基金份額、股權(quán)出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的除外。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓基金份額、股權(quán)所得的價款，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。

2、《工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法》第七條 申請股權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：

（一）申請人簽字或者蓋章的《股權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記申請書》；

（二）記載有出質(zhì)人姓名（名稱）及其出資額的有限責(zé)任公司股東名冊復(fù)印件或者出質(zhì)人持有的股份公司股票復(fù)印件（均需加蓋公司印章）；

（三）質(zhì)權(quán)合同；

（四）出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人的主體資格證明或者自然人身份證明復(fù)印件（出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人屬于自然人的由本人簽名，屬于法人的加蓋法人印章，下同）；

（五）國家工商行政管理總局要求提交的其他材料。

指定代表或者共同委托代理人辦理的，還應(yīng)當(dāng)提交申請人指定代表或者共同委托代理人的證明。