第一篇：五四年憲法規(guī)定的基本權(quán)利及其影響發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

五四年憲法規(guī)定的基本權(quán)利及其影響

1954年9月20日，一屆全國(guó)人大一次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)憲法》是新中國(guó)宣告成立后制定通過的正式憲法。它的頒布，一方面宣告了由中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議全體會(huì)議通過的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》發(fā)揮臨時(shí)憲法作用時(shí)代的結(jié)束，另一方面在內(nèi)容上，以根本大法的形式對(duì)中國(guó)人民在近代100多年中革命斗爭(zhēng)的歷史進(jìn)行了總結(jié)，記載了中國(guó)人民在爭(zhēng)取民主、自由和人權(quán)方面取得的勝利成果。同時(shí)，對(duì)中華人民共和國(guó)的國(guó)家性質(zhì)、人民行使國(guó)家權(quán)力的途徑和方式加以了確認(rèn);規(guī)定了國(guó)家在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、外交、民族等領(lǐng)域?qū)嵭械幕菊?，為保障人民成為?guó)家的主人，實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

近代的憲法，以全面調(diào)整國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系為核心，以規(guī)范國(guó)家權(quán)力的行使和最大限度保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為價(jià)值取向。因此，除了對(duì)國(guó)家的組織進(jìn)行規(guī)定外，還需要對(duì)公民享有的基本權(quán)利自由給予確認(rèn)。憲法規(guī)定的基本權(quán)利自由，既是個(gè)人在國(guó)家和社會(huì)中主體性地位的法律表現(xiàn)，也是個(gè)人作為國(guó)家的主人參與國(guó)家管理的基本途徑，同時(shí)也是國(guó)家權(quán)力作用的界限。在此方面，我國(guó)的1954年憲法也不例外。1954年憲法在第三章“公民基本權(quán)利和義務(wù)”中，用了14個(gè)條文來規(guī)定中國(guó)公民享有的廣泛的權(quán)利、自由，這些基本權(quán)利自由的規(guī)定，對(duì)于中國(guó)這樣一個(gè)有著幾千年文明史，其中封建的傳統(tǒng)和思想意識(shí)又比較強(qiáng)大的國(guó)家來講，應(yīng)當(dāng)說具有劃時(shí)代的意義。一、五四年憲法規(guī)定的基本權(quán)利自由，確立了人民在國(guó)家中的主人翁地位。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，伴隨著西方文化的沖擊和憲政思想傳入，中國(guó)也曾出現(xiàn)了許多的立憲活動(dòng)。其中最早的當(dāng)屬清末的“預(yù)備立憲”，為進(jìn)行“預(yù)備立憲”，清政府于1908年頒布了一個(gè)《欽定憲法大綱》，其

中關(guān)于個(gè)人享有的基本權(quán)利自由，在該憲法大綱中是作為“附錄”規(guī)定在作為正文的“君上大權(quán)”之后的，而且在名稱上用的是“臣民的權(quán)利義務(wù)”，雖然有研究者以歷史唯物主義的立場(chǎng)對(duì)《欽定憲法大綱》的歷史地位作出了一些肯定性的評(píng)價(jià)，[1]但無論如何，就個(gè)人享有的基本權(quán)利自由的名稱及體例安排來講，很難說是真正出于保障人權(quán)的動(dòng)機(jī)。孫中山領(lǐng)導(dǎo)辛亥革命，推翻封建帝制以后于1912年公布的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》、北洋軍閥時(shí)期曹錕通過賄選在1923年通過并公布實(shí)施的《中華民國(guó)憲法》、國(guó)民黨政府于1946年公布的《中華民國(guó)憲法》之中，都有關(guān)于個(gè)人享有的基本權(quán)利自由的規(guī)定，但在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下，或者是由于階級(jí)的局限性，或者是因?yàn)榘敕饨?、半殖民地的社?huì)基礎(chǔ)沒能從根本上得到改變，或者是制定憲法的勢(shì)力原本就不打算將其中規(guī)定的基本權(quán)利自由落實(shí)到實(shí)處，致使規(guī)定在憲法中的基本權(quán)利自由并沒有真正得以實(shí)現(xiàn)，廣大的人民仍然處于無權(quán)的地位，其原本應(yīng)當(dāng)享有的人權(quán)在現(xiàn)實(shí)上難以受到有效的保障。正如劉少奇在《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案的報(bào)告》中所指出的那樣：從清朝、北洋軍閥、一直到蔣介石國(guó)民黨，“他們本來不要任何憲法，所以總是要拖到他們的反動(dòng)統(tǒng)治在革命力量的打擊下?lián)u搖欲墜，他們的末日已經(jīng)臨近的時(shí)候，才制造一種騙人的‘憲法’，其目的是想利用一些資產(chǎn)階級(jí)憲法的形式裝點(diǎn)門面，使他們的反動(dòng)統(tǒng)治能夠茍延殘喘?！薄爸袊?guó)資產(chǎn)階級(jí)既然沒有能力領(lǐng)導(dǎo)人民戰(zhàn)勝外國(guó)帝國(guó)主義和本國(guó)反動(dòng)派的聯(lián)合力量，也就不可能使中國(guó)變?yōu)橘Y產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)，也就不可能使中國(guó)出現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的憲法?！敝袊?guó)共產(chǎn)黨在領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)人民進(jìn)行新民主主義革命的過程中，先后頒布了《中華蘇維埃共和國(guó)憲法大綱》、《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》、《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》等憲法文件，其中也都有關(guān)于人民享有的基本權(quán)利自由的規(guī)定，但在沒有建立全國(guó)政權(quán)的情形下，這些基本權(quán)利自由在現(xiàn)實(shí)上只能為一定區(qū)域范圍內(nèi)的人民所享有，不能成為人民在全國(guó)范圍內(nèi)行使當(dāng)家作主權(quán)利的法律保障和體現(xiàn)。

1954年憲法，是在中國(guó)推翻了帝封官三座大山，建立了以人民當(dāng)家作主為根本目標(biāo)的中華人民共和國(guó)的前提下制定和公布實(shí)施的。新中國(guó)的建立，標(biāo)志著人民成為了國(guó)家的主人，掌握著國(guó)家政權(quán)，不僅是理論上而且是實(shí)際上的制憲權(quán)主體。人民制定的憲法中，關(guān)于基本權(quán)利自由的規(guī)定，不是源于統(tǒng)治者的恩賜或施舍，而是人民借助于法律的一種自我肯定。這些權(quán)利自由，是中國(guó)人民在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下經(jīng)過浴血奮斗從專制統(tǒng)治者手中奪取過來的，是權(quán)利自由向其本真的復(fù)歸。它從政治、經(jīng)濟(jì)、文化、人身、宗

教信仰等方面肯定了人民在國(guó)家和社會(huì)中的主體性地位，彰顯著人的尊嚴(yán)和價(jià)值。在人民掌握著國(guó)家權(quán)力的情形下，毫無疑問又具備了將這些權(quán)利自由付諸實(shí)施的現(xiàn)實(shí)力量，能夠使這些權(quán)利自由的規(guī)定產(chǎn)生最高的法律效力，以此來保障最廣大的人民通過享有和行使這些基本的權(quán)利自由來運(yùn)用和控制國(guó)家權(quán)力，顯現(xiàn)人民在國(guó)家中的主人翁地位和作用。二、五四年憲法規(guī)定的基本權(quán)利自由，本質(zhì)上就是對(duì)中國(guó)人享有人權(quán)的確認(rèn)

“人權(quán)”的口號(hào)和主張，是資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家在反對(duì)封建專制的斗爭(zhēng)中提出的，目的是要揭露封建專制制度對(duì)人權(quán)的踐踏和破壞所表現(xiàn)出來的殘酷性，展現(xiàn)資產(chǎn)階級(jí)所要建立的民主、法治制度在人權(quán)保障方面具有的優(yōu)越性和合理性。不可否認(rèn)，“人權(quán)”的口號(hào)和理論在資產(chǎn)階級(jí)反封的斗爭(zhēng)中發(fā)揮了思想武器的作用，具有的進(jìn)步意義應(yīng)當(dāng)加以肯定。無產(chǎn)階級(jí)革命的過程中，遵循馬列主義的階級(jí)分析方法和階級(jí)斗爭(zhēng)理論，以“人權(quán)”概念的抽象性和不分階級(jí)性而將其作為資產(chǎn)階級(jí)的專利加以否定。具體到我國(guó)的1954年憲法來講，在其制定之時(shí)，“人權(quán)”的口號(hào)不被承認(rèn)和使用，但1954年憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利自由具有人權(quán)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是加以承認(rèn)的。

首先，近代的政治革命，無論是資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建階級(jí)的斗爭(zhēng)，還是工人階級(jí)反對(duì)封建階級(jí)和資產(chǎn)階級(jí)的斗爭(zhēng)，革命的過程，本質(zhì)上都是爭(zhēng)取人的權(quán)利享有和實(shí)現(xiàn)的過程。美國(guó)的獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)中產(chǎn)生了被馬克思稱之為世界上第一個(gè)人權(quán)宣言的《獨(dú)立宣言》，法國(guó)大革命中頒布著名的《人權(quán)宣言》，英國(guó)在“光榮革命”后頒布了《權(quán)利法案》，俄國(guó)十月革命中產(chǎn)生了由列寧起草的《被剝削勞動(dòng)人民權(quán)利宣言》，就很好地說明了這一點(diǎn)。我們進(jìn)行新民主主義革命和社會(huì)主義革命，根本的目的是要使廣大的人民擺脫受壓迫、受剝削的地位，讓人民掌握國(guó)家政權(quán)，讓人民的意志成為國(guó)家政治中的決定性力量，從而使國(guó)家權(quán)力的運(yùn)用達(dá)到促進(jìn)人的發(fā)展和保護(hù)人的尊嚴(yán)的效果。則難道不是在爭(zhēng)取人權(quán)的享有和實(shí)現(xiàn)嗎?盡管我們可以說我們爭(zhēng)取的是無產(chǎn)階級(jí)的人權(quán)，而不是抽象的人權(quán)，但那只是人權(quán)的范圍問題。

其次，“人權(quán)”概念僅僅是一個(gè)表示人的某種地位的符號(hào)，我們可以以“人權(quán)”概念的抽象性為理由不使用這一符號(hào)，但這一符號(hào)所要表示的內(nèi)容和所要表達(dá)的意思我們卻是不能回避的。如果說資產(chǎn)階級(jí)的

人權(quán)是少數(shù)人享有的人權(quán)，具有虛偽性和欺騙性，不能稱之為人權(quán)的話，無產(chǎn)階級(jí)所爭(zhēng)取的多數(shù)人的人權(quán)應(yīng)當(dāng)理直氣壯地稱之為“人權(quán)”，為什么反倒不敢使用“人權(quán)”這種符號(hào)來表示了呢?按照馬列主義的無產(chǎn)階級(jí)專政理論，無產(chǎn)階級(jí)不僅要解放自己，而且還要解放全人類，實(shí)際就是實(shí)現(xiàn)所有人的人權(quán)。

最后，從我國(guó)憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利自由的內(nèi)容看，與西方國(guó)家憲法規(guī)定的人權(quán)內(nèi)容沒有很大的差別，特別是其中許多的權(quán)利自由，幾乎使用著同樣的表達(dá)方式，運(yùn)用著同樣的保障措施。如對(duì)人身自由的保障，都體現(xiàn)在逮捕、拘留、搜查這些限制人身自由措施需要遵循嚴(yán)格的法律程序上。這些也就表明，我們可以否認(rèn)資產(chǎn)階級(jí)的抽象人權(quán)，但是作為人權(quán)具體化的公民基本權(quán)利自由我們是必須加以承認(rèn)的，而且是必須加以保障的。否則，人民在國(guó)家中的主人翁地位、人民作為國(guó)家的主人對(duì)國(guó)家權(quán)利的行使和控制就成了一句空話。三、五四年憲法規(guī)定的基本權(quán)利自由是對(duì)共同綱領(lǐng)的發(fā)展和完善

新中國(guó)宣告成立以后發(fā)揮臨時(shí)憲法作用的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》在規(guī)定國(guó)家的組織及其實(shí)行的各項(xiàng)基本政策的同時(shí)，也規(guī)定了人民享有的基本權(quán)利和自由。但需要注意的是，關(guān)于人民享有的權(quán)利自由，規(guī)定在共同綱領(lǐng)的第一章“總綱”之中，與國(guó)家的性質(zhì)、任務(wù)、以及實(shí)行的各項(xiàng)基本政策規(guī)定在一起。這樣的結(jié)構(gòu)性安排，至少?gòu)男问缴峡词菍⒈Ｕ蟼€(gè)人權(quán)利自由的實(shí)現(xiàn)作為國(guó)家的一項(xiàng)政策來對(duì)待，并沒有直接從個(gè)人享有的權(quán)利自由的角度來規(guī)定，顯然會(huì)削弱基本權(quán)利自由應(yīng)有的重要地位。另外，共同綱領(lǐng)規(guī)定的基本權(quán)利自由，從條文數(shù)量上看只有第四、五、六這樣三條，內(nèi)容上包括選舉權(quán)和被選舉權(quán)，思想、言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、通訊、人身、居住、宗教信仰及示威游行的自由，男女平等的權(quán)利和婚姻自由。雖然涉及到的內(nèi)容包括了各國(guó)憲法規(guī)定的基本權(quán)利自由的最主要方面，但畢竟被淹沒在整個(gè)的基本國(guó)策之中，不是那么突出，也不是非常完整。

1954年憲法，在“總綱”、“國(guó)家機(jī)構(gòu)”之后，專門設(shè)立“第三章公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，將《共同綱領(lǐng)》總綱中規(guī)定的基本權(quán)利自由分離出來，用了14個(gè)條文明確地規(guī)定基本權(quán)利的內(nèi)容，其中包括：平等權(quán)(第85條)，選舉權(quán)和被選舉權(quán)(第86條)，言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由(第87條)，宗教信仰自由(第88條)，人身自由(第89條)，住宅不受侵犯、通信秘密和遷徙的自由(第90條)，勞動(dòng)權(quán)(第91條)，休息權(quán)(第92條)，物質(zhì)幫助權(quán)(第93條)，受教育權(quán)(第94)、科研、文藝創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由(第95條)、婦女與男子的平等權(quán)(第96條)、取得賠償權(quán)(第97條)、保護(hù)華僑的正當(dāng)權(quán)益(第98條)等等。

1954年憲法對(duì)基本權(quán)利自由的確認(rèn)和《共同綱領(lǐng)》相比較，有很大的發(fā)展和完善。

首先，《共同綱領(lǐng)》規(guī)定的選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰、示威自由，1954年憲法都加以了規(guī)定，而且與《共同綱領(lǐng)》僅作宣告性的規(guī)定方式不同，1954年憲法對(duì)這些權(quán)利自由的內(nèi)容及如何保障都逐條加以規(guī)定。如關(guān)于選舉權(quán)和被選舉權(quán)，《共同綱領(lǐng)》僅規(guī)定：“中華人民共和國(guó)人民依法有選舉權(quán)和被選舉權(quán)?！?954年憲法在規(guī)定了平等選舉權(quán)，即“中華人民共和國(guó)年滿18歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、社會(huì)出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況，居住期限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)”的同時(shí)，還規(guī)定了“有精神病的人和被剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)的人”不能行使或享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)，同時(shí)還規(guī)定了選舉權(quán)和被選舉權(quán)上的男女平等，即“婦女有同男子平等的選舉權(quán)和被選舉權(quán)”。再如，《共同綱領(lǐng)》僅規(guī)定，中華人民共和國(guó)人民有人身自由，1954年憲法不僅規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯?！倍乙?guī)定了對(duì)公民人身自由保障的措施，即“任何公民，非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)，不受逮捕?！?/p>

其次，《共同綱領(lǐng)》沒有明確加以規(guī)定的權(quán)利自由，如勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)、取得賠償權(quán)、保護(hù)華僑的正當(dāng)權(quán)益以及科研、文藝創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。1954年憲法都明確加以了規(guī)定。這意味著，《共同綱領(lǐng)》規(guī)定的基本權(quán)利主要是自由權(quán)這樣一些所謂的消極性權(quán)利，1954年憲法規(guī)定的基本權(quán)利除了自由權(quán)以外，還包括了社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化方面的權(quán)利。將基本權(quán)利的內(nèi)容從自由權(quán)擴(kuò)充到社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化權(quán)利，肯定了人的政治屬性的同時(shí)，也使人的社會(huì)屬性得到了肯定，這使得人在國(guó)家和社會(huì)中的主體性地位得到了更全面的體現(xiàn)。

最后，《共同綱領(lǐng)》規(guī)定的思想自由，在1954年憲法中沒有得到確認(rèn);《共同綱領(lǐng)》在平等上僅規(guī)定了民族平等，而1954年憲法對(duì)平等從一般的意義上加以了規(guī)定，即“中華人民共和國(guó)公民在法律上一律平等”，這一規(guī)定，不僅是對(duì)公民享有的平等權(quán)的確認(rèn)，也是憲法確立的社會(huì)主義法制的一項(xiàng)基本原則。

上述幾個(gè)方面表明，1954年憲法規(guī)定的基本權(quán)利自由，是社會(huì)主義的新中國(guó)以根本大法的形式對(duì)公民享有的基本人權(quán)的一個(gè)全面確認(rèn)。它所構(gòu)筑的基本權(quán)利體系，為以后各部憲法對(duì)公民基本權(quán)利自由的確認(rèn)奠定了基礎(chǔ)。有學(xué)者指出，1954年憲法，是新中國(guó)現(xiàn)正建設(shè)的奠基之作，其內(nèi)容體例成為我國(guó)后三部憲法的范本，[2]這其中當(dāng)然也包括基本權(quán)利的規(guī)定方面。

1954年憲法對(duì)規(guī)定的基本權(quán)利自由，對(duì)后來憲法的影響表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.結(jié)構(gòu)安排上，基本權(quán)利的內(nèi)容被置于國(guó)家機(jī)構(gòu)之后來規(guī)定

憲法的結(jié)構(gòu)安排，是指憲法規(guī)定的內(nèi)容被劃分為幾個(gè)部分，按照什么樣的次序排列，它在一定程度上體現(xiàn)著之賢者對(duì)過權(quán)力與個(gè)人權(quán)利關(guān)系的理解和價(jià)值取向，反映著統(tǒng)治者的治國(guó)理念。1954年憲法由序言和正文兩部分組成，正文分為“總綱”、“國(guó)家機(jī)構(gòu)”、“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”、“國(guó)旗、國(guó)徽、首都”四章。特別是將“國(guó)家機(jī)構(gòu)”一章置于“公民的基本權(quán)利義務(wù)”之前，一定程度上反映了在當(dāng)時(shí)的歷史背景下我們對(duì)國(guó)家與個(gè)人、國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利之間關(guān)系的立場(chǎng)，體現(xiàn)著我們有意或無意的“國(guó)家主義”或者說“國(guó)家本位”的價(jià)值取向。這其中既有傳統(tǒng)影響的一面，也有近代中國(guó)歷史現(xiàn)實(shí)作用的一面。近代資產(chǎn)階級(jí)改良派的失敗，是因?yàn)樗麄儧]有掌握國(guó)家權(quán)力，缺乏將他們的政治主張付諸實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)政治力量的支撐;清末、北洋軍閥、國(guó)民黨反動(dòng)派為什么能夠玩弄憲法于股掌之中，來欺騙人民，還不是因?yàn)樗麄冋莆罩鴩?guó)家權(quán)力，借用國(guó)家權(quán)力的力量強(qiáng)制人民服從其意志;孫中山領(lǐng)導(dǎo)的辛亥革命雖然推翻了封建帝制，但資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)并沒有在中國(guó)建立起來，資產(chǎn)階級(jí)的民主自由也未能在中國(guó)實(shí)現(xiàn)，那是因?yàn)槊褡遒Y產(chǎn)階級(jí)的軟弱性導(dǎo)致將手中的國(guó)家政權(quán)拱手讓給了袁世凱所代表的復(fù)辟勢(shì)力。中國(guó)共產(chǎn)黨正是領(lǐng)導(dǎo)中國(guó)人民奪取了國(guó)家政權(quán)，才建立了人民當(dāng)家作主的新中國(guó)。因此，國(guó)家政權(quán)的重要性是顯而易見的。在新中國(guó)宣告成立不久，依然面臨著如何鞏固國(guó)家政權(quán)的背景之下，強(qiáng)調(diào)國(guó)家權(quán)力的重要性是有其可取之處的。

盡管這樣，1954年憲法的這樣一個(gè)結(jié)構(gòu)安排，對(duì)以后的憲法起著了范式的作用，1975年憲法和1978年憲法在內(nèi)容安排上依然延續(xù)了1954年憲法的結(jié)構(gòu)體系，一直到現(xiàn)行的1982年憲法才發(fā)生了改變。

2.對(duì)基本權(quán)利自由的內(nèi)容僅作宣告式的規(guī)定

憲法規(guī)定的基本權(quán)利自由，盡管非常重要，但在基本的方面，同其他任何的權(quán)利自由一樣，都不具有絕對(duì)的性質(zhì)，都要受到一定的限制。所謂憲法是公民權(quán)利的保障書，是說憲法應(yīng)對(duì)公民享有的基本權(quán)利自由加以確認(rèn)，并以保障公民權(quán)利自由的充分實(shí)現(xiàn)為基本出發(fā)點(diǎn)。絲毫不意味著公民的基本權(quán)利自由可以不受任何限制。否則，不僅會(huì)造成對(duì)公共利益的侵犯，而且也會(huì)對(duì)他人的權(quán)利造成損害，最終使自己的權(quán)利自由也無法得到有效的保障。因此，憲法在規(guī)定基本權(quán)利的時(shí)候，不僅應(yīng)當(dāng)規(guī)定基本權(quán)利包括的內(nèi)容，而且還應(yīng)當(dāng)規(guī)定基本權(quán)利在哪些方面受到限制，對(duì)基本權(quán)利限制應(yīng)當(dāng)遵循的原則，這樣，才能為立法機(jī)關(guān)制定相關(guān)的法律規(guī)范和保障公民基本權(quán)利提供明確的依據(jù)。然而，1954年憲法規(guī)定的基本權(quán)利，雖然從形式上看，包括了各國(guó)憲法中普遍規(guī)定的基本權(quán)利，但在內(nèi)容的確認(rèn)上過于簡(jiǎn)單，實(shí)際上僅僅是一種綱領(lǐng)式的宣告。這種模式固然與當(dāng)時(shí)的背景之下我們對(duì)基本權(quán)利的重要性認(rèn)識(shí)不足、立憲技術(shù)不成熟及對(duì)憲法功能的誤讀有直接關(guān)系，但由此奠定了中國(guó)憲法規(guī)定基本權(quán)利的模式卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。文化大革命中產(chǎn)生的1975年憲法如此，文革結(jié)束后的1978年憲法如此。即便是黨的十一屆三中全會(huì)召開以后制定的1982年憲法仍然如此。在1982年憲法中規(guī)定的基本權(quán)利自由，許多方面被認(rèn)為是對(duì)1954年憲法規(guī)定的基本權(quán)利內(nèi)容的恢復(fù)，[3]實(shí)際上就是將1954年憲法規(guī)定的基本權(quán)利內(nèi)容作為了范本看待。1975年憲法、1978年憲法和現(xiàn)行的1982年憲法，對(duì)1954年憲法進(jìn)行的全面修改，在基本權(quán)利自由的規(guī)定方面，文字、條文的增加、刪除，內(nèi)容方面的發(fā)展完善，始終沒有脫離1954年憲法的框架。

3.將公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)定在“總綱”而不是“公民基本權(quán)利和義務(wù)”之中

自1954年憲法開始，我國(guó)憲法在公民基本權(quán)利中并沒有明確規(guī)定公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，有關(guān)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)及其保障的憲法規(guī)范被作為經(jīng)濟(jì)體制的組成部分置于總綱之中，實(shí)際上就是并不把財(cái)產(chǎn)權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利來看待。憲法的總綱一般是規(guī)定國(guó)家在政治、經(jīng)濟(jì)文化等方面實(shí)行的基本政策的，在其中來規(guī)

定公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并不是基于財(cái)產(chǎn)權(quán)為公民的基本權(quán)利，而是將保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)作為國(guó)家的一種政策，對(duì)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障似乎是國(guó)家對(duì)公民的一種施舍，在根本上取決于國(guó)家愿意的程度。更何況，憲法總綱明確規(guī)定，社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，強(qiáng)調(diào)公有財(cái)產(chǎn)對(duì)私有財(cái)產(chǎn)具有法律肯定的神圣性。再加上我們的意識(shí)形態(tài)中，將私有制與私有財(cái)產(chǎn)視為不可分割的關(guān)系，私有制是一切罪惡的根源，私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)會(huì)助長(zhǎng)個(gè)人主義風(fēng)氣，有悖于集體主義的要求。因此，即便是將憲法總綱中的規(guī)定作為對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的肯定與保護(hù)來理解，由于個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)并不與公有制性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)居于平等的地位，若要達(dá)到維護(hù)公有制主導(dǎo)地位的效果，必然難以對(duì)個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)提供強(qiáng)有力的保護(hù)。因此，將公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)規(guī)定在總綱之中，是一個(gè)結(jié)構(gòu)性的錯(cuò)位。

十屆人大二次會(huì)議通過的憲法修正案，雖然對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容加以了完善，但依然沒有改變1954年憲法開創(chuàng)將公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)作為國(guó)家經(jīng)濟(jì)制度的組成部分在總綱中加以規(guī)定的結(jié)構(gòu)安排。

現(xiàn)在，我們國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展程度與1954年憲法制定時(shí)相比，已經(jīng)有了很大的不同。特別是向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌和依法治國(guó)方略的采取，對(duì)公民基本權(quán)利自由的保障提出了更高的要求?？梢哉f，在這樣的背景之下，1954年憲法奠定基礎(chǔ)，至今并沒有發(fā)生很大變化的公民基本權(quán)利體系已經(jīng)不能適應(yīng)我國(guó)當(dāng)前建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家以及人權(quán)保障發(fā)展的需要。這就需要我們?cè)诜此嫉幕A(chǔ)上，總結(jié)過去的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，結(jié)合今后我們國(guó)家發(fā)展的需要，對(duì)我國(guó)憲法的公民基本權(quán)利體系進(jìn)行比較大的發(fā)展和完善。

第二篇：司法鑒定基礎(chǔ)理論研究五發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

司法鑒定基礎(chǔ)理論研究五

第四，鑒于鑒定較強(qiáng)的職權(quán)主義色彩及其中立地位，大陸法系國(guó)家法律一般規(guī)定，鑒定人的報(bào)酬及鑒定所需其他費(fèi)用由國(guó)家支付。而英美法系的專家證人由于受聘于一方當(dāng)事人，故其報(bào)酬由該當(dāng)事人承擔(dān)，而且其報(bào)酬常常與其所提供專家證言的內(nèi)容和結(jié)果直接掛鉤，這一點(diǎn)自然引來不少非議。

從上述幾個(gè)方面看來，鑒定結(jié)論與專家證言分別是職權(quán)主義與對(duì)抗制訴訟模式的必然產(chǎn)物。對(duì)他們的研究不能僅僅從表面現(xiàn)象出發(fā)進(jìn)行膚淺的對(duì)比和紙上談兵的所謂“互相借鑒”。這樣的研究盡管在學(xué)者的筆下會(huì)左右逢源，但當(dāng)付諸實(shí)施時(shí)卻很可能寸步難行，必須將它們放在作為各自的根源的整個(gè)訴訟模式的大背景下加以考慮，才有可能把握其本質(zhì)和規(guī)律，并提出真正有價(jià)值的見解。

3.鑒定結(jié)論的主要功能在于增強(qiáng)事實(shí)裁判者的認(rèn)識(shí)能力。鑒定結(jié)論是針對(duì)案件所涉及的專門性問題而產(chǎn)生的。盡管我們無法精確界定專門性問題到底專門到何種程度，具體個(gè)案中的專門性問題又會(huì)有何種區(qū)別，但是我們可以確定，這種專門性問題已經(jīng)對(duì)法官的認(rèn)識(shí)能力構(gòu)成了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。正是在對(duì)這種專門性問題進(jìn)行判斷的問題上，法官陷入了兩難境地。一方面，對(duì)案件作出裁判要求法官必須對(duì)該問題關(guān)涉的事實(shí)作出判斷，另一方面，法官自身的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)對(duì)該問題無能為力。也就是說，法官在審理案件過程中需要作出判斷的專門性問題超出了法官根據(jù)其知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)可以進(jìn)行的理性思維的范圍。在這種情況下，法官必須借助于外界的力量來增強(qiáng)自己的認(rèn)識(shí)能力，以保證自己可以對(duì)案件事實(shí)作出正確的認(rèn)定。當(dāng)鑒定結(jié)論產(chǎn)生后，由于其包含著專業(yè)人員對(duì)相關(guān)事實(shí)的判斷，法官通過對(duì)鑒定結(jié)論的審查認(rèn)定，可以有效地彌補(bǔ)其認(rèn)識(shí)能力的欠缺，使得自身對(duì)案件的專門性問題認(rèn)識(shí)在一定程度上得以提升。

(二)鑒定結(jié)論的證據(jù)能力和證明力

鑒定結(jié)論既然作為一種證據(jù)，那么就應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)的兩大特性，即證據(jù)能力和證明力。前者是鑒定結(jié)論能夠在法庭上當(dāng)作證據(jù)使用所必須具備的條件，后者則是其對(duì)于證明對(duì)象所具有的證明作用。在一般情況下，證據(jù)規(guī)則主要對(duì)證據(jù)能力作出規(guī)制，而證明力則交由裁判者以自由心證的方式加以認(rèn)定。當(dāng)然，在某些特殊情況下，法律也會(huì)就某些證據(jù)的證明力作出規(guī)定，以之作為自由心證原則的例外。

1.鑒定結(jié)論的證據(jù)能力。任何一份鑒定結(jié)論欲具備證據(jù)能力，須具備以下幾個(gè)條件：

(1)交付鑒定的事項(xiàng)應(yīng)屬專門事實(shí)領(lǐng)域。

對(duì)于鑒定結(jié)論來說，如果其要作為證據(jù)提交給法庭，首先必須滿足的條件是鑒定所針對(duì)的事項(xiàng)必須是事實(shí)問題，而且該事實(shí)問題只有借助于專門的知識(shí)和技能才能認(rèn)定。只有滿足這個(gè)條件，訴訟中進(jìn)行的鑒定才具有必要性，由此得出的鑒定結(jié)論才具備證據(jù)能力。

第一，當(dāng)鑒定結(jié)論超出事實(shí)問題的范圍，對(duì)法律問題發(fā)表意見時(shí)，便構(gòu)成了對(duì)司法者權(quán)力的侵犯。因?yàn)闊o論在何種訴訟模式之下，對(duì)有關(guān)法律問題作出判斷都是司法者的職責(zé)，越俎代皰的鑒定結(jié)論當(dāng)然不具有任何證據(jù)能力。但是法律問題與事實(shí)問題的區(qū)分只是一個(gè)理論上的命題，而現(xiàn)實(shí)情況常常不象理論命題那樣整齊劃一。實(shí)踐中，在法律問題與事實(shí)問題的交界處，常常會(huì)存在一些模棱兩可的情形，使人們難以將其完全歸入一方，即出現(xiàn)所謂作為法律問題的事實(shí)和作為事實(shí)問題的法律。訴訟過程中某一外國(guó)法律或歷史上曾經(jīng)存在的法律可能會(huì)被作為證據(jù)提出，便是這里所說的作為事實(shí)問題的法律，鑒定活動(dòng)一般不會(huì)涉及到這些問題;但是，當(dāng)遇到作為法律問題的事實(shí)時(shí)，常常會(huì)造成混亂。法律對(duì)于一定的事實(shí)基礎(chǔ)賦予其法律含義，便產(chǎn)生了所謂作為法律問題的事實(shí)。就其性質(zhì)而言，作為法律問題的事實(shí)應(yīng)屬于法律問題的范疇，而非純粹的事實(shí)問題。因此，其判斷權(quán)歸司法者所有，而鑒定人只能就其基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)表意見。

第二，鑒定結(jié)論所針對(duì)的必須是借助于專門知識(shí)和技能才能認(rèn)定的事實(shí)問題，即有鑒定之必要性的問題。當(dāng)鑒定人對(duì)普通經(jīng)驗(yàn)層面的事實(shí)問題發(fā)表意見時(shí)，由于出現(xiàn)兩個(gè)方面的侵權(quán)，而使其鑒定結(jié)論失去了證據(jù)能力。一方面，侵犯了事實(shí)裁判者的權(quán)力。根據(jù)一般理性認(rèn)定案件事實(shí)是事實(shí)裁判者的職權(quán)。因此，通常情況下證人只能就其所感受到的客觀事實(shí)進(jìn)行陳述，而不得加入主觀推測(cè)的成份，這一點(diǎn)在英美被稱為意見證據(jù)的排除規(guī)則。而鑒定結(jié)論作為遇到專門性問題時(shí)的一項(xiàng)例外舉措，必須嚴(yán)格遵守其職責(zé)范圍。另一方面，侵犯了當(dāng)事人舉證的權(quán)利。在大陸法系的鑒定人模式之下，存在著鑒定的決定權(quán)與當(dāng)事人舉證權(quán)分離的問題。對(duì)于那些被列入“專門知識(shí)和技能”范圍的事實(shí)問題，只能由享有鑒定決定權(quán)的主體交付鑒定，而對(duì)于此范疇之外的事實(shí)問題則屬于控辯雙方有權(quán)舉證證明的范圍。因此，對(duì)一個(gè)本屬于普通經(jīng)驗(yàn)層面的問題進(jìn)行鑒定，則構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人舉證權(quán)的侵犯。

但是，如何確定訴訟中的“專門知識(shí)和技能”卻是一個(gè)復(fù)雜的問題，其困難在于無法確立一個(gè)相對(duì)固定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將所謂“專門知識(shí)和技能”與普通知識(shí)進(jìn)行區(qū)分，而且更困難的是，“專門的知識(shí)和技能”并不具有固定的概念涵蓋范圍，在不同的案件可能具有不同的表現(xiàn)形式。在英美國(guó)家，由于無論普通證人還是專家證人都是由控辯雙方提供的，只要能對(duì)陪審團(tuán)認(rèn)定事實(shí)有幫助，無論何人均可以接受當(dāng)事人的委托而成為專家證人就法庭審理所涉及的專門問題進(jìn)行作證。因此，英美法國(guó)家的專家范圍較廣，他們并不僅限于接受過嚴(yán)格職業(yè)訓(xùn)練的專家，其他具有豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)的普通人如磚瓦工、薄板金屬工、測(cè)量工、木工和電工等也被歸入專家行列的現(xiàn)象并不存在多少異議。但在大陸法系國(guó)家，鑒定決定權(quán)與當(dāng)事人舉證權(quán)分離的現(xiàn)狀決定了必須在“專門知識(shí)技能”與普通知識(shí)之間作出一個(gè)非此即彼的明確區(qū)分，以劃定鑒定權(quán)與舉證權(quán)的界限。絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家都把鑒定的決定權(quán)交給法院，這實(shí)際上即意味著，法院對(duì)于是否屬于“專門知識(shí)和技能”的問題上享有充分的判斷權(quán)。而且各國(guó)立法對(duì)法官行使這一權(quán)力所設(shè)定的限制是非常少的，事實(shí)上，立法也難以對(duì)該權(quán)利設(shè)定限制。因?yàn)榘讣聦?shí)復(fù)雜多樣和科學(xué)知識(shí)不斷發(fā)展，使立法者不可能制定一條整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)，而不得不由法官依據(jù)具體情況加以個(gè)別判斷。

特別應(yīng)當(dāng)指出的是，我國(guó)刑事訴訟法第119條規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派，聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。”這一規(guī)定表明：我國(guó)法律也沒有對(duì)何為“專門性問題”給出確定的標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)本無可厚非;但是由于前文所提到的，我國(guó)現(xiàn)行的是一套在鑒定決定權(quán)上的不平等模式，公訴方與法院共同享有鑒定的決定權(quán)，而被告人卻不具有此項(xiàng)權(quán)利。這樣的一套模式賦予法院鑒定權(quán)固然是職權(quán)主義訴訟的應(yīng)有之義，但同時(shí)也給公訴方任意解釋“專門知識(shí)和技能”的范圍以剝

奪被告人舉證權(quán)提供了可乘之機(jī)，從而造成雙方舉證能力的不平等。因此，從這個(gè)角度也折射出構(gòu)建鑒定決定權(quán)上的平等模式的必要性。

(2)鑒定人具有鑒定資格。

鑒定人的鑒定資格是鑒定結(jié)論具有證據(jù)能力的一個(gè)當(dāng)然條件。鑒定資格主要是指鑒定人應(yīng)當(dāng)具備鑒定所需的專門知識(shí)和技能，可以根據(jù)法律的規(guī)定開展相應(yīng)的司法鑒定業(yè)務(wù)。大陸法系國(guó)家采取了鑒定權(quán)主義的做法，對(duì)鑒定人的資格問題進(jìn)行事先審查，凡是達(dá)到法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的鑒定人都要統(tǒng)一注冊(cè)，形成鑒定人名冊(cè)，鑒定活動(dòng)的開展必須從鑒定名冊(cè)中挑選鑒定人。但是，必須注意的是，就像無法對(duì)所有需要鑒定的問題作出列舉性規(guī)定一樣，由于具體案件情況的復(fù)雜多變，其所涉及的鑒定問題也是千差萬別，法律不可能對(duì)于具備何種知識(shí)程度的人可以在具體案件中擔(dān)任鑒定人給出一個(gè)確實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)必須由法官在個(gè)案中加以判斷。

在西方國(guó)家，即使對(duì)于那些被列入鑒定人名冊(cè)的人，法律也不排除控辯雙方對(duì)其是否具有專門知識(shí)和技能提出質(zhì)疑。但是，在特殊情況下，法律可能會(huì)對(duì)某些特定的鑒定人資格加以具體規(guī)定。我國(guó)也有類似的規(guī)定，如我國(guó)刑事訴訟法第120條第2款規(guī)定，“對(duì)人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭(zhēng)議需要重新鑒定或者對(duì)精神病的醫(yī)學(xué)鑒定，由省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)行?！睋?jù)此，對(duì)于本條指出的鑒定，只有省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院才有權(quán)進(jìn)行，其他單位作出的鑒定結(jié)論一律不具有證據(jù)能力。但是，符合該條規(guī)定只是證據(jù)能力的一個(gè)最基本的條件，僅此并不能使其鑒定結(jié)論當(dāng)然具有證據(jù)能力。如果法院認(rèn)為該省級(jí)人民政府指定的醫(yī)院不具備鑒定所需的有關(guān)專門知識(shí)和技能，則其所作出的鑒定結(jié)論同樣不能作為證據(jù)作用。

(3)鑒定人應(yīng)當(dāng)中立。

值得在法律上作更加深入探討的是鑒定人的中立性問題。鑒定結(jié)論是一種意見證據(jù)，鑒定人作出鑒定結(jié)論的過程是一個(gè)判斷的過程。因此，為了減少這一判斷過程中外界因素的干擾，盡可能保證鑒定結(jié)論的客觀真實(shí)性，在大陸法系國(guó)家的鑒定模式之下，一般都要求鑒定人像法官那樣，在控辯雙方之間保持中立

性。首先，各大陸法系國(guó)家基本都規(guī)定了鑒定人回避的條款，當(dāng)鑒定人與案件有利害關(guān)系或者其他關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)回避，否則其所作出的鑒定結(jié)論不具有證據(jù)能力。但是，回避條款所列舉的各種情況就保障鑒定人的中立性而言是不夠的。有時(shí)鑒定人即使與雙方當(dāng)事人均無利害關(guān)系，也可能會(huì)由于某種不經(jīng)意間形成的預(yù)斷或偏見而喪失中立性。那么，在鑒定人已經(jīng)產(chǎn)生預(yù)斷或偏見的情況下，其鑒定結(jié)論是否有證據(jù)能力呢?是直接否認(rèn)其證據(jù)能力，還是在承認(rèn)其有證據(jù)能力的同時(shí)，對(duì)其證明力作出某些限制性規(guī)定呢?導(dǎo)致鑒定人對(duì)案件產(chǎn)生預(yù)斷或偏見的原因多種多樣。其一，過早或過多地了解案情。前面論述鑒定人的權(quán)利時(shí)已經(jīng)談到，如果鑒定人對(duì)與鑒定無關(guān)的事實(shí)了解太多，則難免會(huì)形成某種預(yù)斷，從而影響其鑒定的客觀真實(shí)性。其二，我國(guó)以及俄羅斯都允許公訴方選任鑒定人，當(dāng)鑒定人由控方選任時(shí)，他與控方之間本身便具有了一種牽連關(guān)系，人們完全有理由懷疑其在鑒定過程中會(huì)倒向控方而對(duì)被告人心存偏見。這一點(diǎn)是不平等的鑒定人制度自身產(chǎn)生的悖論。從目前我國(guó)鑒定權(quán)分配體制來看，對(duì)于這種有預(yù)斷和偏見嫌疑的鑒定結(jié)論，很難完全否認(rèn)其證據(jù)能力，而只能作為其證明力判斷的一個(gè)考慮因素。只有建立起平等的鑒定權(quán)分配模式并根據(jù)鑒定活動(dòng)的客觀規(guī)律，對(duì)其進(jìn)行科學(xué)規(guī)制之后，才能將這種缺乏中立性的鑒定結(jié)論在證據(jù)能力上連根鏟除。

(4)鑒定過程正當(dāng)。

大陸法系各國(guó)法律在鑒定過程正當(dāng)性對(duì)鑒定結(jié)論之證據(jù)能力的影響問題上大都沒有作出直接的規(guī)定。在此，從兩個(gè)方面對(duì)這一問題加以分析。

第一，在鑒定基礎(chǔ)的材料來源之合法性對(duì)鑒定結(jié)論證據(jù)能力的影響這一點(diǎn)上，美國(guó)的做法較有啟發(fā)意義。根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第703條的規(guī)定，如果某一事實(shí)或資料對(duì)于專家作出結(jié)論具有合理的必要性，那么，該事實(shí)或資料不需要具備作為證據(jù)的可采性。但是，這一規(guī)定并不意味著專家證言可以完全建立在非法證據(jù)的基礎(chǔ)之上。根據(jù)美國(guó)學(xué)曾作出的解釋，盡管該條規(guī)定允許專家將其證言建立在雖不具可采性，但事實(shí)上可靠的傳聞或其他證據(jù)之上，但是，控方的專家證言仍然不得以違反“米蘭達(dá)規(guī)則”所獲得的證

據(jù)為基礎(chǔ)。在此，“毒樹之果規(guī)則”依然適用。同樣，當(dāng)一定的政策性考慮使某些材料不具有可采性時(shí)，該材料也不得作為專家意見的基礎(chǔ)。

大陸法系國(guó)家在證據(jù)可采性問題上限制較少，但基本都在不同程度上規(guī)定了非法證據(jù)的排除規(guī)則。對(duì)于某些以非法手段得來的證據(jù)，法律禁止其作為證據(jù)適用，以此為基礎(chǔ)作出的鑒定結(jié)論也當(dāng)然不具有證據(jù)能力。鑒定不能成為某些非法證據(jù)之非法性因素的過濾器。

總之，法律雖然不要求作為鑒定結(jié)論之基礎(chǔ)的所有事實(shí)或材料都具有可采性，[55]但是，當(dāng)某些基礎(chǔ)性的事實(shí)或材料是以非法手段得來或違反某些政策性考慮時(shí)(例如違反證人特權(quán)的規(guī)定及其所產(chǎn)生的救濟(jì)措施所得來的資料，以及因辯訴交易中的讓步而獲的材料)，其非法性將殃及以此為基礎(chǔ)的鑒定結(jié)論的可采性。

我國(guó)法律對(duì)于這一問題沒有作出明確規(guī)定，長(zhǎng)期以來的司法實(shí)踐對(duì)非法證據(jù)一直采取一種遷就態(tài)度。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，物證、書證由于其具有不可替代性，即使是非法得來的也不予排除，而只排除那些以刑訊逼供或其他非法手段獲得的言詞證據(jù)。那么，以非法物證、書證為基礎(chǔ)的鑒定結(jié)論在我國(guó)自然也就具有證據(jù)能力。

第二，就鑒定手段的正當(dāng)性對(duì)鑒定結(jié)論證據(jù)能力的影響而言，鑒定作為一個(gè)運(yùn)用科學(xué)知識(shí)的過程，其手段不得違背公序良俗。鑒定人不能為了鑒定而不擇手段。如果鑒定手段違反人類社會(huì)基本的道德標(biāo)準(zhǔn)和倫理準(zhǔn)則，不論其結(jié)論是否正確，也應(yīng)當(dāng)排除其作為證據(jù)的資格。這一點(diǎn)在各國(guó)法律中雖然很少有明確規(guī)定，但是，鑒定手段的正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)被視為整個(gè)訴訟過程正當(dāng)性的應(yīng)有之義。

2.鑒定結(jié)論的證明力。證據(jù)的證明力屬于事實(shí)認(rèn)定的范圍，法律一般不作規(guī)定，而交由法官或陪審員依自由心證原則加以判斷。有學(xué)者指出，一般情況下，有五個(gè)方面的因素會(huì)影響到鑒定結(jié)論的證明力。即：鑒定人知識(shí)水平的高低是鑒定結(jié)論證明力的重要衡量因素，在有關(guān)專門領(lǐng)域造詣?shì)^高的鑒定人，其所作的結(jié)論應(yīng)當(dāng)具有更高的證明力;鑒定所使用的儀器設(shè)備的先進(jìn)程度是衡量鑒定結(jié)論證明力的又一個(gè)重要標(biāo)

志，一般說來，更為先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)手段，能夠保障鑒定結(jié)論具有較高的真實(shí)性;用作鑒定之基礎(chǔ)的事實(shí)材料的可靠性對(duì)鑒定結(jié)論的證明力具有決定作用，即使該基礎(chǔ)性事實(shí)材料具備證據(jù)能力，但如果裁判者對(duì)其真實(shí)性心存疑慮，則必將影響到其對(duì)鑒定結(jié)論的證明力的衡量;如前所述，當(dāng)鑒定人在鑒定過程中受到某些外界因素的影響而形成一定的預(yù)斷和偏見時(shí)，鑒定結(jié)論的證明力也將大打折扣，即使法律仍然承認(rèn)其作為證據(jù)的能力;同案當(dāng)中的其他證據(jù)也是認(rèn)定鑒定結(jié)論的證明力的重要標(biāo)準(zhǔn)，即使鑒定結(jié)論在形式上顯得無懈可擊，但它也并不必然具有比其他證據(jù)高出一籌的證明力，司法者應(yīng)當(dāng)將其與所有證據(jù)放在一起綜合考慮。

可以說，上述五個(gè)方面的內(nèi)容基本涵蓋了實(shí)踐中可能會(huì)對(duì)鑒定結(jié)論的證明力形成影響的因素的范圍。但是需要注意的是，上述各點(diǎn)只是就一般情況而言，具體的判斷需要交給法官根據(jù)個(gè)案情況進(jìn)行具體衡量。實(shí)際上，因?yàn)樽杂尚淖C原則的存在，法律也不能就證明力的確定制定任何完全確定的標(biāo)準(zhǔn)。但是，鑒定結(jié)論畢竟在其科學(xué)性、意見性等了了面具有不容忽視的特點(diǎn)，而裁判者作為普通人的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，相對(duì)而言必然有一定的局限性。因此，為防止裁判者在有關(guān)專門問題上的恣意擅斷，作為自由心證原則的補(bǔ)充，各國(guó)往往“通過一些例外規(guī)則限制對(duì)其證明力的任意裁量或心證的濫用?！?[57]比如，在美國(guó)，由于民事案件與刑事案件在證明標(biāo)準(zhǔn)上要求不同，法律規(guī)定，當(dāng)涉及到有關(guān)科學(xué)上的物理自然現(xiàn)象時(shí)，如果普通證人與專家證人的證言存在矛盾，則在民事訴訟中，法官應(yīng)當(dāng)指示陪審員不可采信該普通證人的證言;而在刑事訴訟中，法官卻不得為陪審團(tuán)衡量證據(jù)。[58]《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第80條規(guī)定，“鑒定人的意見對(duì)于調(diào)查人員、偵查員、檢察長(zhǎng)和法院，不是必須采納的，但是他們必須說明不同意鑒定意見的理由?！边@一規(guī)定意味著，法官在不能提出拒絕理由的情況下必須承認(rèn)該證據(jù)的證明力。上述規(guī)定是各國(guó)根據(jù)其對(duì)鑒定結(jié)論的理解，并結(jié)合本國(guó)具體情況作出的。通過這些作為特例的規(guī)定，鑒定結(jié)論的證明力與法官權(quán)力之間可以形成一定程度上的制約，實(shí)現(xiàn)本國(guó)訴訟追求的目的。

(三)鑒定結(jié)論的效力司法鑒定之“司法”并不是說這種鑒定是由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行或是帶有司法裁判的性質(zhì)，它只具有分類學(xué)上的意義，表明這種鑒定結(jié)論是在司法過程中開展的。所以，司法鑒定只是當(dāng)事人收集證據(jù)的活動(dòng)，鑒定人的判斷并不是法官的判斷，鑒定結(jié)論也只是證據(jù)形式的一種，不能作為最終事實(shí)

結(jié)論成為法院判決的直接依據(jù)，“經(jīng)合法程序形成的鑒定結(jié)論與其他形式的證據(jù)一樣具有同等的法律效力，都必須經(jīng)過查證屬實(shí)才能作為定案的根據(jù)，并不具有優(yōu)先采信或必須采信的證據(jù)地位”。[59]因此，“司法鑒定只具有科學(xué)性，沒有所謂權(quán)威性，二者不可劃等號(hào)”，[60]其科學(xué)性只是賦予了其證據(jù)能力，究竟能否得到采納以及證明力的大小還是要取決于法官的自由心證。我們不能把“必須加以證明的東西(這是每一個(gè)案件中的法律要求)與證明所要依賴的證據(jù)混為一談。在法律工作者的心中，必須將這兩者區(qū)別得十分清楚?！?[61]因此，就鑒定結(jié)論而言，其在訴訟中的效力在于為法官在事實(shí)認(rèn)定問題上提供了一個(gè)可資參照和借鑒的“范本”，至于這個(gè)“范本”所認(rèn)定的事實(shí)是否就是案件的事實(shí)，需要法官根據(jù)全案的具體情況進(jìn)行判定。也就是說，鑒定結(jié)論對(duì)事實(shí)問題的分析和判斷對(duì)法官并不具有必然的約束力，法官對(duì)事實(shí)的認(rèn)定完全可以同鑒定結(jié)論所認(rèn)定的事實(shí)不一致，鑒定結(jié)論在訴訟中同其他證據(jù)一樣，具有同等的地位。但是，在我國(guó)法律中卻有規(guī)定，因工傷提起的賠償訴訟要求有傷害鑒定和工傷事故鑒定為前提條件，以及醫(yī)療事故糾紛必須有醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論作為進(jìn)入訴訟的前置條件。這些規(guī)定把取得鑒定結(jié)論作為進(jìn)行訴訟的前提條件，實(shí)際上賦予了鑒定結(jié)論高于其他證據(jù)的地位，在理論上是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

七、司法鑒定之構(gòu)成要素Ⅲ——鑒定程序的啟動(dòng)作為一種訴訟活動(dòng)，司法鑒定的進(jìn)行在外觀上必須具有一定的嚴(yán)肅性，需要按照事先確定的程序逐步開展。雖然司法鑒定本身會(huì)經(jīng)歷一個(gè)從啟動(dòng)到過程再到結(jié)果的流程，但由于鑒定過程本身因鑒定事項(xiàng)之不同而千差萬別，因而證據(jù)法學(xué)應(yīng)當(dāng)聚焦于鑒定的啟動(dòng)程序。從訴訟的角度來說，司法鑒定程序必須經(jīng)過正式啟動(dòng)之后，其后續(xù)行為及結(jié)果才可能產(chǎn)生預(yù)期的法律效力。在司法鑒定的制度設(shè)計(jì)上，如何建立完善的鑒定啟動(dòng)機(jī)制，對(duì)于發(fā)揮鑒定的功能，實(shí)現(xiàn)通過司法鑒定中科學(xué)技術(shù)的運(yùn)行發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)，體現(xiàn)訴訟公正的價(jià)值具有重要的理論意義。因此，下文將圍繞鑒定程序的啟動(dòng)問題進(jìn)行討論。

(一)鑒定程序啟動(dòng)的被動(dòng)性

大陸法系國(guó)家在設(shè)定鑒定制度的時(shí)候，往往因?yàn)閷?duì)鑒定人訴訟地位的界定而要求鑒定人在訴訟中保持客觀中立，而且規(guī)定鑒定人適用回避制度以防止帶有偏見的鑒定人介入到司法過程中從而產(chǎn)生不公正的鑒

定結(jié)論，因此，從維護(hù)訴訟公正的角度來說，鑒定人不能主動(dòng)要求進(jìn)行鑒定，只有當(dāng)訴訟中具有開展司法鑒定的需要時(shí)，經(jīng)過法官批準(zhǔn)，鑒定人才可以按照規(guī)定進(jìn)行司法鑒定活動(dòng)。也就是說，鑒定程序必須在外觀上保持一種被動(dòng)性，需要某種外來因素將其激活，而其背后的理論基礎(chǔ)就在于維護(hù)鑒定的中立性和公正性。這是因?yàn)椋茖W(xué)活動(dòng)需要理性的頭腦來操作，鑒定不像證人作證，一般只要陳述自己體驗(yàn)之事實(shí)即可，鑒定是對(duì)科學(xué)知識(shí)的運(yùn)用，鑒定結(jié)論必然包含了鑒定人的主觀判斷。如果鑒定人自身或其利益牽涉于案件之中，人性的弱點(diǎn)就會(huì)使他難以客觀地進(jìn)行事實(shí)的鑒別和斷定。因此，鑒定人的中立性能夠保證其冷靜地不偏不倚地作出準(zhǔn)確客觀的鑒定結(jié)論，從而實(shí)現(xiàn)訴訟結(jié)果的公正性。這種中立性的要求反映到制度上，首先是要求建立鑒定人回避制，從外觀上確保其中立的：立場(chǎng)，這可參考有關(guān)法官回避的規(guī)定來要求鑒定人實(shí)行回避。其次，中立性還反對(duì)在當(dāng)事人內(nèi)部設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)，因?yàn)檫@種做法會(huì)使鑒定人依附于當(dāng)事人，鑒定結(jié)論服從于訴訟目標(biāo)，其客觀性和準(zhǔn)確性就令人懷疑了。最后，保證鑒定的中立和公平最有效的途徑是建立獨(dú)立的鑒定體系，鑒定人獨(dú)立行使鑒定權(quán)，就如同法官獨(dú)立行使審判權(quán)一樣，不受任何個(gè)人或者組織的干擾。

(二)鑒定程序啟動(dòng)權(quán)主體

在大陸法系的模式下，鑒定的啟動(dòng)權(quán)基本上被國(guó)家機(jī)關(guān)所壟斷，法官享有鑒定決定權(quán)是司空見慣的事情，在俄羅斯甚至檢察官和偵查人員都可以享有鑒定決定權(quán)。[62]之所以出現(xiàn)這種情況，是因?yàn)榇箨懛ㄒ恢睆?qiáng)調(diào)職權(quán)因素在訴訟進(jìn)程中的作用，鑒定是司法機(jī)關(guān)解決專門性問題的一種方法，啟動(dòng)鑒定的權(quán)力是一種公權(quán)力，因而只能由國(guó)家機(jī)關(guān)享有。但是為了維護(hù)鑒定在形式上的公正性，大陸法國(guó)家基本上將鑒定啟動(dòng)權(quán)賦予了法官，允許其在是否進(jìn)行鑒定的問題上進(jìn)行裁量，而控辯雙方相應(yīng)地則只有申請(qǐng)權(quán)。但是如果從理論上來說，法官享有的鑒定程序啟動(dòng)權(quán)一旦在具體的案件中得以行使，那么就必然意味著法官主動(dòng)對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查取證工作，法官的消極性無法得到維持。而同時(shí)法官基于對(duì)自己所獲取的鑒定結(jié)論的信任，很有可能會(huì)在鑒定結(jié)論產(chǎn)生后受其影響帶有傾向性地去對(duì)待訴訟雙方當(dāng)事人，從而喪失中立性。就當(dāng)事人雙方來說，其作為訴訟中對(duì)抗的雙方，為了維持訴訟平衡的需要，必須要求雙方享有平等的訴訟地位，可以平等地行使權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，因此僅從理論上分析，控辯雙方應(yīng)當(dāng)就鑒定程序的啟動(dòng)問題享有平等的發(fā)

言權(quán)。這應(yīng)當(dāng)是程序正義的必然要求。而某些傳統(tǒng)上比較典型的大陸法系國(guó)家已經(jīng)認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，開始拋棄以往僵化的做法，在鑒定程序啟動(dòng)問題上賦予了當(dāng)事人雙方平等的權(quán)利，法官雖然仍可以決定鑒定程序是否啟動(dòng)，但是其中職權(quán)主義的因素較以往已經(jīng)大大減少，當(dāng)事人雙方的程序權(quán)利呈現(xiàn)逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)。例如，意大利在最近幾年的立法修改中，就規(guī)定當(dāng)事人可以申請(qǐng)進(jìn)行鑒定，法官?zèng)Q定是否進(jìn)行鑒定，但同時(shí)，當(dāng)事人可以根據(jù)需要自行聘請(qǐng)技術(shù)顧問為自己在訴訟中提供支持。這就在鑒定問題上賦予了控辯雙方較多的權(quán)利，大大加強(qiáng)了訴訟的對(duì)抗性，從而增加了發(fā)現(xiàn)真實(shí)，實(shí)現(xiàn)公正裁判的可能性。而由于當(dāng)事人訴訟主體地位得到了尊重，其參與訴訟的手段也得到擴(kuò)大，對(duì)程序的依賴性和認(rèn)同度也有所強(qiáng)化，程序的重要性逐步得到體現(xiàn)。

如果以此來對(duì)照我國(guó)的相關(guān)規(guī)定，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，在我國(guó)不僅法院可以決定啟動(dòng)鑒定程序，而且公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都享有鑒定決定權(quán)，而被告人不僅沒有鑒定決定權(quán)，甚至連鑒定申請(qǐng)權(quán)都不享有，只能就鑒定結(jié)論提出補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的請(qǐng)求。這些規(guī)定不僅與英美的司法鑒定體制有較大的區(qū)別，也與大陸法系的鑒定制度不相同。它是我國(guó)“流水作業(yè)式”訴訟構(gòu)造下的特產(chǎn)，帶有濃厚的職權(quán)主義色彩。而且在理論上與訴訟的基本法理相悖，在制度設(shè)計(jì)上也與我國(guó)審判方式向?qū)故竭~進(jìn)的思路格格不入，在實(shí)踐中引發(fā)了諸如暗箱操作、重復(fù)鑒定等等許多的問題。它是當(dāng)下我國(guó)鑒定制度備受指責(zé)，成為眾矢之的的根源所在，應(yīng)該在司法改革中加以摒棄，并按照訴訟公正、平等的要求賦予雙方當(dāng)事人鑒定的啟動(dòng)權(quán)。

第三篇：評(píng)析加班費(fèi)發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

探究加班費(fèi)：剪不斷，理還亂——加班費(fèi)及其計(jì)算問題探討

評(píng)析加班費(fèi)：剪不斷，理還亂 ——加班費(fèi)及其計(jì)算問題探討 作者 龍芝生

加班加點(diǎn)工資（以下簡(jiǎn)稱加班費(fèi)）是與企業(yè)和勞動(dòng)者密切相關(guān)的一個(gè)問題。一方面，部分企業(yè)和部分勞動(dòng)者希望加班加點(diǎn)：企業(yè)希望安排勞動(dòng)者加班加點(diǎn)來增加生產(chǎn)，勞動(dòng)者也希望加班加點(diǎn)來增加收入。但企業(yè)在安排加班加點(diǎn)時(shí)又想控制工資開支，尤其是實(shí)踐中有不少企業(yè)和勞動(dòng)者對(duì)加班費(fèi)的含義和計(jì)算方法不甚了解，更有某些企業(yè)愚弄?jiǎng)趧?dòng)者（尤其是外來打工者）。比如：加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)打折扣，在加班費(fèi)中減去工資本數(shù)，不更新制度工作時(shí)間，不發(fā)、少發(fā)加班費(fèi)，強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班加點(diǎn)的惡劣現(xiàn)象屢見不鮮。另一方面，法律的規(guī)定還不健全，雖然國(guó)家和地方頒布了不少勞動(dòng)法律法規(guī)，但是關(guān)于如何進(jìn)行加班費(fèi)的計(jì)算，國(guó)家、各省、各市標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，難以操作。加班加點(diǎn)問題，真是剪不斷，理還亂！

考慮到勞動(dòng)者的身體健康和勞動(dòng)安全，加班加點(diǎn)原本就非勞動(dòng)者所愿，也是政府應(yīng)該加以限制的。一部關(guān)于工作時(shí)間立法的斗爭(zhēng)史就是縮短工作時(shí)間的歷史。工作時(shí)間立法產(chǎn)生于自由資本主義競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期。在工人運(yùn)動(dòng)的壓力下和進(jìn)步的社會(huì)政治力量支持下，資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家開始制定法律以限制工作日的長(zhǎng)度。最早的勞動(dòng)立法便是從工作時(shí)間開始的。在資本主義的原始積累時(shí)期，以及產(chǎn)業(yè)革命以后，資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家經(jīng)常頒布法規(guī)強(qiáng)迫工人為資本家超限度和超時(shí)間勞動(dòng)。英國(guó)在18世紀(jì)后半期，工作日竟延長(zhǎng)到每晝夜14小時(shí)、16小時(shí)甚至18小時(shí)。18世紀(jì)末期至19世紀(jì)初期，無產(chǎn)階級(jí)反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)的斗爭(zhēng)由自發(fā)性的運(yùn)動(dòng)發(fā)展到了有組織和自覺的運(yùn)動(dòng)，工人群眾強(qiáng)烈要求頒布縮短工作時(shí)間的法律。1802年英國(guó)政府終于通過了一項(xiàng)紡織工廠童工工作時(shí)間的法律《學(xué)徒健康與道

德法》。這一法律規(guī)定，禁止紡織工廠使用9歲以下學(xué)徒，并且規(guī)定18歲以下的學(xué)徒其勞動(dòng)時(shí)間每日不得超過12小時(shí)和禁止學(xué)徒在晚9時(shí)至次日凌晨5時(shí)之間從事夜間工作。該法被認(rèn)為是資產(chǎn)階級(jí)“工廠立法”開端，是一部最早的工作時(shí)間的立法，從此揭開了勞動(dòng)立法史的新的一頁。在我國(guó)，勞動(dòng)法出現(xiàn)于20世紀(jì)初期。我國(guó)在很長(zhǎng)的歷史階段根本沒有專門的勞動(dòng)法規(guī)。直到辛亥革命后，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，工人運(yùn)動(dòng)的興起，勞動(dòng)法才開始萌芽和發(fā)展起來。新中國(guó)的建立，使我國(guó)的勞動(dòng)立法進(jìn)入了一個(gè)嶄新的歷史時(shí)期。在調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系方面，頒發(fā)了大量的勞動(dòng)法規(guī)，而1994年7月5日《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》（以下簡(jiǎn)稱為《勞動(dòng)法》）的誕生，標(biāo)志著我國(guó)勞動(dòng)法制建設(shè)進(jìn)入了一個(gè)新階段?！秳趧?dòng)法》第四章“工作時(shí)間和休息休假”對(duì)工作時(shí)間和加班費(fèi)作出了規(guī)定。另外，國(guó)務(wù)院和勞動(dòng)部都陸續(xù)頒發(fā)了一些相關(guān)的條例和規(guī)定，明確限制工作時(shí)間和加班加點(diǎn)，從一定程度上保護(hù)了勞動(dòng)者的身體健康。我國(guó)國(guó)務(wù)院于1995年3月25日修訂的《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第三條規(guī)定：“職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)?！蔽覈?guó)《勞動(dòng)法》第四十一條規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)與工會(huì)和勞動(dòng)者協(xié)商后可以延長(zhǎng)工作時(shí)間，一般每日不得超過一小時(shí)；因特殊原因需要延長(zhǎng)工作時(shí)間的，在保障勞動(dòng)者身體健康的條件下延長(zhǎng)工作時(shí)間每日不得超過三小時(shí)，但是每月不得超過三十六小時(shí)?！币虼?，從勞動(dòng)立法的歷史可以看出，工人階級(jí)為勞動(dòng)立法斗爭(zhēng)的目的之一是縮短勞動(dòng)時(shí)間。

然而，現(xiàn)在常見的現(xiàn)象是：有些勞動(dòng)者為了經(jīng)濟(jì)利益想加班加點(diǎn)，有些企業(yè)為了生產(chǎn)需要延長(zhǎng)勞動(dòng)時(shí)間，真是“一個(gè)愿打，一個(gè)愿挨”，勞動(dòng)者和企業(yè)都與加班加點(diǎn) “剪不斷”了，這些現(xiàn)狀顯然與當(dāng)初工人階級(jí)為了縮短工作時(shí)間而斗爭(zhēng)的初衷背道而馳。雖然如此，但是企業(yè)一定要依法執(zhí)行加班加點(diǎn)制度，并且支付高于正常工作時(shí)間的工資，這也是對(duì)加班加點(diǎn)采取的一種限制措施。按照目前的共識(shí)，工作時(shí)間是指法律規(guī)定的勞動(dòng)者在一晝夜或一周內(nèi)從事生產(chǎn)或工作的時(shí)間，即勞動(dòng)者每天應(yīng)工作的時(shí)數(shù)或每周應(yīng)工作的天數(shù)。勞動(dòng)者每天應(yīng)工作的時(shí)數(shù)叫工作日，每周應(yīng)工作的天數(shù)叫工作周。工作時(shí)間作為法律范疇，既包括勞動(dòng)者實(shí)際工作的時(shí)間，也包括勞動(dòng)者某些非實(shí)際工作時(shí)間，例如，勞動(dòng)者工作前的準(zhǔn)備時(shí)間，下班前后的交接時(shí)間，工間歇息時(shí)間，排除動(dòng)力、設(shè)備故障的短暫停工時(shí)間，女職工哺乳未滿一周歲嬰兒的哺乳時(shí)間，依法參加各種社會(huì)活動(dòng)的時(shí)間等。依照法律規(guī)定，凡是勞動(dòng)者在工作時(shí)間內(nèi)的，用人單位必須按規(guī)定支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。延長(zhǎng)工作時(shí)間是指勞動(dòng)者的工作時(shí)數(shù)超過法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)間。延長(zhǎng)工作時(shí)間包括加班和加點(diǎn)。加班是指職工根據(jù)用人單位的要求，在法定節(jié)假日或 2

公休假日從事生產(chǎn)或工作；加點(diǎn)是指職工根據(jù)用人單位的要求，在標(biāo)準(zhǔn)工作日以外繼續(xù)從事生產(chǎn)或工作。加班費(fèi)是指用人單位在勞動(dòng)者完成勞動(dòng)定額或規(guī)定的工作任務(wù)后，根據(jù)實(shí)際需要安排勞動(dòng)者在法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間以外工作的，應(yīng)該按照高于正常工資的標(biāo)準(zhǔn)支付的工資，即：按規(guī)定支付的加班工資和加點(diǎn)工資。

在我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中，對(duì)于加班加點(diǎn)，用人單位應(yīng)當(dāng)支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬，《勞動(dòng)法》第四十四條作出了“貌似明確”的規(guī)定：

（一）安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；

（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；

（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。第一種情形指的是加點(diǎn)，第二、三種情形指的是加班。下面，就《勞動(dòng)法》第四十四條作進(jìn)一步解釋：

（一）8小時(shí)外加點(diǎn)：根據(jù)1995年5月1日起施行的《國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第三條 “職工每日工作8小時(shí)、每周工作40小時(shí)?！币虼耍绻才艅趧?dòng)者在每天8小時(shí)之外延長(zhǎng)工作時(shí)間的，就應(yīng)該按照《勞動(dòng)法》第四十四條第一款支付加班費(fèi)，即加班費(fèi)不低于150%的工資；

（二）休息日加班：如果安排勞動(dòng)者在休息日工作的，就應(yīng)該按照《勞動(dòng)法》第四十四條第二款支付加班費(fèi)，即加班費(fèi)不低于200%的工資

（三）法定節(jié)日加班：根據(jù)1999年9月18日國(guó)務(wù)院頒布的《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》（國(guó)務(wù)院令第270號(hào)）第二條規(guī)定全體公民放假的節(jié)日由原來的7天改為10天，即：（1）新年，放假１天（１月１日）；

（2）春節(jié)，放假３天（農(nóng)歷正月初

一、初

二、初三）；（3）勞動(dòng)節(jié)，放假３天（５月１日、２日、３日）；（4）國(guó)慶節(jié)，放假３天（１０月１日、２日、３日）。

也就是說，以上日期就是法定休假日，如果在以上日期安排勞動(dòng)者工作的，就應(yīng)該按照《勞動(dòng)法》第四十四條第三款支付加班費(fèi)，即加班費(fèi)不低于300%的工資。

（四）計(jì)件工資時(shí)的加班加點(diǎn)：根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定：“實(shí)行計(jì)件工資的勞動(dòng)者，在完成計(jì)件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長(zhǎng)工作時(shí)間的，應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時(shí)間計(jì)件單價(jià)的150%、200%、300%支付其工資。經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制的，其綜合計(jì)算工作時(shí)間超過法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的部分，應(yīng)視為延長(zhǎng)工作時(shí)間，并應(yīng)按本規(guī)定支付勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資。實(shí)行不定時(shí)工時(shí)制度的勞動(dòng)者，不執(zhí)行上述規(guī)定?！?/p>

（五）綜合計(jì)算工時(shí)的加點(diǎn)：依據(jù)我國(guó)勞動(dòng)與社會(huì)保障部2000年3月17日頒發(fā)的《關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問題的通知》：“職工全年月平均工作天數(shù)和工作時(shí)間分別調(diào)整為20.92天和167.4小時(shí)?！币虼?，實(shí)行綜合計(jì)算工作時(shí)間的，如果月平均工作天數(shù)超過20.92天，或者月平均工作時(shí)間超過167.4小時(shí)的，應(yīng)該視為加點(diǎn)，按照《勞動(dòng)法》第四十四條第一款支付加班費(fèi)，即加班費(fèi)不低于150%的工資。

雖然有上面的這些規(guī)定，不少不法企業(yè)卻無視法律的規(guī)定，無視道德和生理界限，任意延長(zhǎng)工作時(shí)間，不發(fā)、少發(fā)加班費(fèi)。而尤為遺憾的是，目前我國(guó)對(duì)于加班費(fèi)基數(shù)的規(guī)定在立法上還是混亂不已，沒有統(tǒng)一的法律依據(jù)，“越理越亂”。加班費(fèi)是用加班時(shí)間乘以每單位工資標(biāo)準(zhǔn)（即加班天數(shù)乘以日工資標(biāo)準(zhǔn)，或者加班小時(shí)數(shù)乘以小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)），再按《勞動(dòng)法》第四十四條的規(guī)定乘以相應(yīng)的倍數(shù)。但從《勞動(dòng)法》第四十四條里，我們只能知道加班加點(diǎn)相對(duì)于正常工資的“倍數(shù)”，即：用人單位安排勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間，以及休息日、法定休假日安排勞動(dòng)者工作，應(yīng)分別按照工資的150%、200%和300%支付加班工資，而沒有每單位工資標(biāo)準(zhǔn)（即日工資標(biāo)準(zhǔn)或小時(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)）的規(guī)定。對(duì)于日工資標(biāo)準(zhǔn)或小時(shí)工資問題，經(jīng)查勞動(dòng)部于1995年5月12日頒發(fā)的《〈工資支付暫行規(guī)定〉有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定》：“勞動(dòng)者日工資可統(tǒng)一按勞動(dòng)者本人的月工資標(biāo)準(zhǔn)除以每月制度工作天數(shù)進(jìn)行折算?！庇忠罁?jù)我國(guó)勞動(dòng)與社會(huì)保障部2000年3月17日頒發(fā)的《關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問題的通知》：“職工全年月平均工作天數(shù)和工作時(shí)間分別調(diào)整為20.92天和167.4小時(shí)，職工日工資和小時(shí)工資按此折算。”由此可知，每月制度工作天數(shù)（即月平均工作天數(shù)）明確規(guī)定為20.92天，月平均工作時(shí)間為167.4小時(shí)。那么現(xiàn)在的問題是要知道日工資標(biāo)準(zhǔn)，就必須知道月工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。但在現(xiàn)行的關(guān)于工資支付的法律法規(guī)條款中，關(guān)于月工資標(biāo)準(zhǔn)，沒有一個(gè)統(tǒng)一的定義或限定，也就是說加班費(fèi)基數(shù)如何計(jì)算的問題還沒有統(tǒng)一。國(guó)家、各省、各市標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，難以操作。真是：有了倍數(shù)，卻沒有基數(shù)，加班費(fèi)成了無本之木，無源之水，也正 4

所謂“皮之不存，毛將焉附”？如此的漏洞，給一些不法企業(yè)有了鉆空子的機(jī)會(huì)，而大量勞動(dòng)者卻只能吃“啞巴虧”。

說到加班費(fèi)基數(shù)，有必要澄清幾個(gè)有關(guān)工資的概念，這也是目前“理還亂”的根本原因。勞動(dòng)法律規(guī)范中有關(guān)工資管理的法規(guī)經(jīng)常出現(xiàn)工資標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)準(zhǔn)工資、基本工資、職務(wù)工資、崗位工資、標(biāo)準(zhǔn)工資和職務(wù)工資等概念，常使人越看越糊涂，但實(shí)際上它們之間沒有本質(zhì)區(qū)別。工資標(biāo)準(zhǔn)（又稱工資率）是指按單位時(shí)間（時(shí)、日、周、月）規(guī)定的工資金額，它表示了某一工資等級(jí)或工作（職位、崗位）在單位時(shí)間上的工資報(bào)酬水平，是計(jì)算職工應(yīng)得工資額的基礎(chǔ)。職務(wù)工資和崗位工資是指某一職務(wù)或某一崗位在單位時(shí)間的工資標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)工資（亦稱基本工資）是指職工在法定時(shí)間內(nèi)完成勞動(dòng)定額（工作量、工作任務(wù)）或?qū)嶋H工作時(shí)間，按照既定的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付的實(shí)得工資。一般在正常的情況下，標(biāo)準(zhǔn)工資金額與工資標(biāo)準(zhǔn)金額相同。而實(shí)際上，這些關(guān)于“工資”的名稱沒有多少意義，應(yīng)該將這些名稱統(tǒng)一并簡(jiǎn)化。

就算不管概念的五花八門，單就加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)的規(guī)定，國(guó)家、各省、各市加班費(fèi)基數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)也是不統(tǒng)一的，是叫人無所適從的，用“理還亂”來形容一點(diǎn)都不夸張。請(qǐng)看下面各種關(guān)于工資（即加班費(fèi)基數(shù)）的規(guī)定的摘要：

第一種：根據(jù)勞動(dòng)部于1995年8月4日頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問題的意見》第53條規(guī)定：“勞動(dòng)法中的‘工資’是指用人單位依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，一般包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼、延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等?！べY’是勞動(dòng)者勞動(dòng)收入的主要組成部分。勞動(dòng)者的以下勞動(dòng)收入不屬于工資范圍：（1）單位支付給勞動(dòng)者個(gè)人的社會(huì)保險(xiǎn)福利費(fèi)用，如喪葬撫恤救濟(jì)費(fèi)、生活困難補(bǔ)助費(fèi)、計(jì)劃生育補(bǔ)貼等；（2）勞動(dòng)保護(hù)方面的費(fèi)用，如用人單位支付給勞動(dòng)者的工作服、解毒劑、清涼飲料費(fèi)用等；（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動(dòng)報(bào)酬及其他勞動(dòng)收入，如根據(jù)國(guó)家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎(jiǎng)、國(guó)家星火獎(jiǎng)、自然科學(xué)獎(jiǎng)、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步獎(jiǎng)、合理化建議和技術(shù)改進(jìn)獎(jiǎng)、中華技能大獎(jiǎng)等，以及稿費(fèi)、講課費(fèi)、翻譯費(fèi)等?！边@里“工資”中包括了“延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬”即加班費(fèi)，顯然《勞動(dòng)法》第四十四條也適用該條規(guī)定，也就是說用包含加班費(fèi)在內(nèi)的工資作計(jì)算加班費(fèi)的基數(shù)，正如計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)中的“死循環(huán)”，這不是很明顯的邏輯錯(cuò)誤嗎？所以該規(guī)定里的“工資”概念不能用作計(jì)算加班費(fèi)的基數(shù)。

第二種：根據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局于1990年1月1日發(fā)布的《<關(guān)于工資總額組成的規(guī)定>若干具體范圍的解釋》的第五條：“

（一）標(biāo)準(zhǔn)工資是指按規(guī)定的工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的工資（包括實(shí)行結(jié)構(gòu)工資制的基礎(chǔ)工資、職務(wù)工資和工齡津貼）。

（二）非標(biāo)準(zhǔn)工資是指標(biāo)準(zhǔn)工資以外的各種工資?！痹摻忉層谩皹?biāo)準(zhǔn)工資”作計(jì)算加班費(fèi)的基數(shù)，但沒有考慮工資變動(dòng)情況，而實(shí)務(wù)中，工資變動(dòng)是很常見的。

第三種：廣東省勞動(dòng)廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)勞動(dòng)部《對(duì)＜工資支付暫行規(guī)定＞有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定＝的通知：“

三、在法定休假節(jié)日安排勞動(dòng)者工作的，當(dāng)天加班工資按如下辦法計(jì)算：(1)實(shí)行月、周工資制的，根據(jù)法定工作時(shí)間折算出日工資標(biāo)準(zhǔn)，用日工資標(biāo)準(zhǔn)乘以300%得出當(dāng)天應(yīng)發(fā)的加班工資。舉例：某職工合同規(guī)定月工資標(biāo)準(zhǔn)800元，所在企業(yè)實(shí)行五天工作制，日工資標(biāo)準(zhǔn)為800／21.5＝37.2(元)。法定休假節(jié)日加班工資是37.2×300％＝111．6(元)?！痹撏ㄖ谩昂贤?guī)定月工資標(biāo)準(zhǔn)”作計(jì)算加班費(fèi)的基數(shù)，這個(gè)規(guī)定同樣沒有考慮工資變動(dòng)情況。

第四種：2003年4月1日起執(zhí)行的《上海市企業(yè)工資支付辦法》用“假期工資的計(jì)算基數(shù)”來作計(jì)算加班費(fèi)的基數(shù)。該辦法第九條規(guī)定“勞動(dòng)者在依法享受婚假、喪假、探親假等假期期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按國(guó)家規(guī)定支付假期工資。假期工資的計(jì)算基數(shù)按以下原則確定：

（一）勞動(dòng)合同有約定的，按不低于勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人所在崗位（職位）相對(duì)應(yīng)的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。集體合同（工資集體協(xié)議）確定的標(biāo)準(zhǔn)高于勞動(dòng)合同約定標(biāo)準(zhǔn)的，按集體合同（工資集體協(xié)議）標(biāo)準(zhǔn)確定。

（二）勞動(dòng)合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與職工代表通過工資集體協(xié)商確定，協(xié)商結(jié)果應(yīng)簽訂工資集體協(xié)議。

（三）用人單位與勞動(dòng)者無任何約定的，假期工資的計(jì)算基數(shù)統(tǒng)一按勞動(dòng)者本人所在崗位（職位）正常出勤的月工資的70%確定?！钡冢ㄒ唬┛詈偷冢ǘ┛钸€可以，但第（三）款真是“和尚打傘——無法無天”：在用人單位與勞動(dòng)者無任何約定時(shí)，計(jì)算基數(shù)按“正常出勤的月工資的70%確定”！為什么是正常出勤的70%？公然打“七折”的依據(jù)是什么？

第五種：也就目前最合理的一種，2002年10月廣州市協(xié)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系三方會(huì)議經(jīng)過廣州市勞動(dòng)社會(huì)保障局、市總工會(huì)、市企業(yè)家協(xié)會(huì)分別代表政府、職工、企業(yè)，就加班工資的計(jì)算基數(shù)進(jìn)行了平等協(xié)商，最終確定了一個(gè)比較有操作性的規(guī)定。廣州市勞動(dòng)和社會(huì)保障局于2002年12月5日對(duì)外頒布了《關(guān)于企業(yè)職工加班、加點(diǎn)工資計(jì)算基數(shù)有關(guān)問題的通知》（穗勞社工[2002]14號(hào)）文，對(duì)企業(yè)職工加班管理方面做了明確的規(guī)定。明確企業(yè)加班費(fèi)基數(shù)的5種計(jì)算原則，其中，勞動(dòng)者加班費(fèi)基數(shù)不得低于勞動(dòng)者本人日工資或小時(shí)工資折算數(shù)。這5種原則 6 的具體內(nèi)容是：

（1）勞動(dòng)者加班工資基數(shù)由用人單位與勞動(dòng)者依法協(xié)商確定，但應(yīng)不低于勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者本人日工資或小時(shí)工資折算數(shù)；

（2）用人單位支付給勞動(dòng)者本人的實(shí)際工資額高于勞動(dòng)合同約定工資額的，加班工資基數(shù)應(yīng)在勞動(dòng)者本人上月實(shí)際工資與勞動(dòng)合同約定工資的范圍內(nèi)商定；

（3）勞動(dòng)合同無約定工資的、應(yīng)以勞動(dòng)者本人上月實(shí)際工資為基數(shù)；（4）實(shí)行計(jì)件工資的，以法定工作時(shí)間的計(jì)件單價(jià)為加班工資基數(shù)；

（5）加班工資基數(shù)低于本市當(dāng)年最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以日、時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)為加班工資基數(shù)。

當(dāng)然，各省各市，遠(yuǎn)不止這五種規(guī)定，由國(guó)家對(duì)此進(jìn)行統(tǒng)一立法，是十分的必要，也應(yīng)該是切實(shí)可行的。在目前五花八門的規(guī)定中，相對(duì)來說第五種規(guī)定，即廣州市《關(guān)于企業(yè)職工加班、加點(diǎn)工資計(jì)算基數(shù)有關(guān)問題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《廣州通知》）的規(guī)定是最民主、最科學(xué)、最具可操作性的。

首先，《廣州通知》的民主特點(diǎn)與它的產(chǎn)生機(jī)制有關(guān)。該通知由廣州市勞動(dòng)社會(huì)保障局、市總工會(huì)、市企業(yè)家協(xié)會(huì)分別代表政府、職工、企業(yè)進(jìn)行了平等協(xié)商而制定的。從第（2）項(xiàng)原則可以看出該通知是平等協(xié)商，互相妥協(xié)的結(jié)晶。《廣州通知》雖然只是個(gè)通知，但它卻是一個(gè)法制社會(huì)所必需的，真正體現(xiàn)了“三個(gè)代表”，是真正的民主產(chǎn)物。

其次，《廣州通知》的科學(xué)性在于明確中不泛靈活性。第（3）項(xiàng)原則規(guī)定了無約定時(shí)的處理辦法，以杜絕某些企業(yè)不簽勞動(dòng)合同或者拖延簽訂勞動(dòng)合同。該通知與現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定沒有發(fā)生抵觸?？紤]到低收入人員的實(shí)際情況和國(guó)家法律對(duì)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，該通知第（5）項(xiàng)原則中明確規(guī)定“加班工資基數(shù)低于本市當(dāng)年最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以日、時(shí)最低工資標(biāo)準(zhǔn)為加班工資基數(shù)。”

最后，《廣州通知》的可操作性在于對(duì)各種情況進(jìn)行了分別規(guī)定，而又互為補(bǔ)充，互不矛盾。該通知跳出關(guān)于工資構(gòu)成的復(fù)雜性，以用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商為主；無約定時(shí)，以上月實(shí)際工資為基數(shù)；第（4）項(xiàng)原則對(duì)實(shí)行計(jì)件的也進(jìn)行了規(guī)定。其可操作性妙不可言。

美中不足的是第（2）項(xiàng)原則，當(dāng)“用人單位支付給勞動(dòng)者本人的實(shí)際工資額高于勞動(dòng)合同約定工資額的”，7

加班工資基數(shù)仍需勞動(dòng)者與企業(yè)協(xié)商，對(duì)勞動(dòng)者來說往往處于不利地位；而對(duì)企業(yè)來說，增加了每月的工作負(fù)擔(dān)和矛盾。最好是能事先確定一個(gè)比例，比如，加班工資基數(shù)定為勞動(dòng)者本人上月實(shí)際工資與勞動(dòng)合同約定工資的平均值。

綜上所述，對(duì)于目前計(jì)算加班費(fèi)的混亂局面，實(shí)有必要推廣《廣州通知》的作法，最好是通過立法形式予以統(tǒng)一規(guī)定，并把對(duì)于“工資”構(gòu)成和名目繁多的“工資名稱”的規(guī)定予以取消，使復(fù)雜的工資統(tǒng)一化、簡(jiǎn)單化，這樣一來，不論是勞動(dòng)者，還是企業(yè)，對(duì)加班費(fèi)問題，就不會(huì)感覺“理還亂”了。參考資料：

1.《勞動(dòng)法》 關(guān)懷 主編.—北京：中國(guó)人民出版社，2000（21世紀(jì)法學(xué)系列教材）2.《用人單位勞動(dòng)法操作實(shí)務(wù)》 左祥琦 編著.—北京：法律出版社，2002.5 3.《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法編注》 紀(jì)明 編.—北京：中國(guó)法制出版社，2003.11 4.《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)和社會(huì)保障法律法規(guī)實(shí)用指南》 楊光 主編.—北京經(jīng)濟(jì)管理出版社，2002 5.《勞動(dòng)糾紛法律解決指南》李顯東 主編.—北京：機(jī)械工業(yè)出版社，2003.8 8

第四篇：論法院內(nèi)部監(jiān)督發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

論法院內(nèi)部監(jiān)督

論法院內(nèi)部監(jiān)督

作者

畢東升

同任何權(quán)力一樣，審判權(quán)力同樣要受到必要的監(jiān)督才不致被濫用。在我國(guó)，根據(jù)法律規(guī)定，法院各項(xiàng)工作要受到來自許多方面、不同性質(zhì)的監(jiān)督。本文擬著重對(duì)法院內(nèi)部監(jiān)督的構(gòu)成、各種監(jiān)督的關(guān)系以及在改革情況下如何開展內(nèi)部監(jiān)督工作進(jìn)行初步探討。

一、法院內(nèi)部監(jiān)督的構(gòu)成根據(jù)我國(guó)司法制度，參照國(guó)外法院組織制度通行的劃分，我國(guó)法院內(nèi)部監(jiān)督可做如下歸納：

1從監(jiān)督的主體來講，法院內(nèi)部監(jiān)督可大致劃分為審級(jí)監(jiān)督和行政監(jiān)督兩類。所謂審級(jí)監(jiān)督即法律所規(guī)定的上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院審判工作的監(jiān)督，上級(jí)法院通過二審、再審對(duì)下級(jí)法院案件裁判情況進(jìn)行的監(jiān)督，監(jiān)督主體是上級(jí)法院，由合議庭、審委會(huì)等審判組織行使此項(xiàng)權(quán)力，因此，審級(jí)監(jiān)督也可稱為審判組織的監(jiān)督。所謂行政監(jiān)督，是指法院內(nèi)部具有行政管理職責(zé)的人員和組織對(duì)審判工作或司法行政工作所進(jìn)行的監(jiān)督。此處所講的“行政”，不是從國(guó)家權(quán)力角度，即立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)意義上的行政，而是從管理學(xué)意義而言。在此意義上，行政監(jiān)督即管理者的監(jiān)督。

根據(jù)現(xiàn)行法院組織法和法官法、訴訟法和法院有關(guān)制度的規(guī)定，法院內(nèi)部的行政監(jiān)督由院長(zhǎng)監(jiān)督、庭長(zhǎng)監(jiān)督、監(jiān)察部門對(duì)本院和下級(jí)法院工作人員的監(jiān)督、以及其他司法行政部門對(duì)司法行政工作所進(jìn)行的某一方面的監(jiān)督構(gòu)成。內(nèi)容包括院長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)裁判錯(cuò)誤提交審判委員會(huì)決定再審、庭長(zhǎng)對(duì)審判人員工作情況的督促檢查、監(jiān)察組織的紀(jì)律監(jiān)督、財(cái)務(wù)部門的財(cái)務(wù)監(jiān)督等。

在此需要強(qiáng)調(diào)，筆者認(rèn)為，目前各級(jí)法院審判監(jiān)督庭對(duì)本院錯(cuò)判的糾正工作不能稱為監(jiān)督工作，一是因?yàn)樗鼰o權(quán)提起改判，改判只能由院長(zhǎng)提交審委會(huì)，或者說對(duì)本院審判工作的監(jiān)督權(quán)在本院內(nèi)部只有本院院長(zhǎng)才能夠行使；二是它不符合國(guó)際通行的司法獨(dú)立最低標(biāo)準(zhǔn)，即：不能有法官之上的法官，一個(gè)法官(審判組織)不能接受來自同一審級(jí)的另一法官(審判組織)的監(jiān)督。

2從監(jiān)督的內(nèi)容來講，由于法院工作分為審判工作和司法行政工作兩部分，因此，監(jiān)督的內(nèi)容也必然包括審判工作和司法行政工作兩類。法院內(nèi)部的監(jiān)督主體、程序雖有不同，但內(nèi)容不外乎這兩項(xiàng)，有交叉或相同之處。從法院組織法、訴訟法、法官法的規(guī)定來看，上下級(jí)法院間的審級(jí)監(jiān)督，由各級(jí)法院的審判組織依訴訟程序進(jìn)行，監(jiān)督的內(nèi)容是案件裁判；法院行政領(lǐng)導(dǎo)或行政部門的行政監(jiān)督，監(jiān)督的內(nèi)容既有直接針對(duì)案件裁判情況的監(jiān)督，也有院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)以及監(jiān)察部門對(duì)審判人員和其他工作人員在工作中遵守和執(zhí)行法律、法規(guī)、紀(jì)律情況的監(jiān)督。

二、審判組織的監(jiān)督和行政監(jiān)督的關(guān)系

通常，人們一般把對(duì)案件的監(jiān)督稱為審判監(jiān)督。根據(jù)以上分析，按照我國(guó)訴訟法的有關(guān)規(guī)定，審判監(jiān)督的主體既有審判組織(如上級(jí)法院審判組織對(duì)二審或再審案件進(jìn)行審理)，也有行政監(jiān)督者(如院長(zhǎng)發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤提交審判委員會(huì)，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)決定回避、監(jiān)督審限、簽發(fā)法律文書等)。因此，審判監(jiān)督工作并非只是審判組織的工作。審判組織的監(jiān)督和行政監(jiān)督存在既相互區(qū)別、相互獨(dú)立，又相互聯(lián)系、相互依存的關(guān)系。

首先，兩者的職能、性質(zhì)有原則區(qū)別，互相不能替代。審判組織的監(jiān)督是依照訴訟法解決裁判的正確與否問題，不針對(duì)法官的行為進(jìn)行監(jiān)督、處理；而行政監(jiān)督雖然能夠?qū)Σ门泻蛯徟腥藛T、審判組織進(jìn)行監(jiān)督，并有權(quán)對(duì)審判人員作出紀(jì)律和組織處理，但無權(quán)對(duì)案件作出裁決。在國(guó)外的司法體制中，這一點(diǎn)被特別強(qiáng)調(diào)，即強(qiáng)調(diào)為維護(hù)審判的內(nèi)部獨(dú)立，法院行政領(lǐng)導(dǎo)和部門不能干預(yù)審判，不能有法官之上的法官。審判的獨(dú)立性使法院的行政監(jiān)督具有不同于國(guó)家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的行政監(jiān)督的特點(diǎn)：一是行政監(jiān)督不對(duì)案件的是非曲直直接做結(jié)論，案件結(jié)論由審判組織依審判程序解決；二是為維護(hù)審判獨(dú)立，行政監(jiān)督多是事后監(jiān)督，不直接干預(yù)尚未作出裁判的案件，多數(shù)情況下只對(duì)生效裁判提出意見、建議；三是司法行政監(jiān)督必須嚴(yán)格依法進(jìn)行，不得違反組織法、訴訟法，嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行。

其次，審判組織獨(dú)立、公正有效的開展監(jiān)督，依靠行政監(jiān)督為其提供的環(huán)境、條件。這不僅在于審判組織的有效工作離不開行政監(jiān)督者通過監(jiān)督管理提高法官的素質(zhì)并為之提供了良好的工作環(huán)境，還在于審判組織開展的監(jiān)督，許多都是通過行政監(jiān)督而發(fā)現(xiàn)和提起的。如院長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)開展的執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)裁判錯(cuò)誤提交審判委員會(huì)決定再審；檢察院(某些國(guó)家為司法部長(zhǎng))發(fā)現(xiàn)裁判錯(cuò)誤提起抗訴(司法部、檢察院工作屬司法行政工作)；監(jiān)察部門發(fā)現(xiàn)法官在審判中違法違紀(jì)引起的對(duì)裁判的復(fù)查、重審等。

因此，行政監(jiān)督者監(jiān)督案件是必要的，不能把行政監(jiān)督與審判監(jiān)督搞成兩張皮，更不能人為地把兩者割裂開來。特別是由于我國(guó)司法工作奉行有錯(cuò)必糾原則，與國(guó)外不同之處在于生效判決允許申訴、再審，允許改判糾正，并規(guī)定了相應(yīng)的程序。因而，如果說國(guó)外的法院監(jiān)督中審級(jí)監(jiān)督居于重要位置、行政監(jiān)督相對(duì)弱化的話，那么在我國(guó)行政監(jiān)督則有其特殊存在的價(jià)值。

第三，行政監(jiān)督依賴于審判組織的監(jiān)督、以審判組織作出的結(jié)論為依據(jù)。雖然行政監(jiān)督的內(nèi)容包括了案件裁判情況，但行政監(jiān)督只有提起或建議的權(quán)力，無裁判的決定權(quán)。因此，行政監(jiān)督并不代替審判組織依審判程序?qū)Π讣鞒霾门小?/p>

兩者性質(zhì)、權(quán)限、任務(wù)不同。由于審判工作的判斷性特點(diǎn)，決定了審判奉行獨(dú)立、中立原則，行政領(lǐng)導(dǎo)、行政人員不能干涉和代替審判組織的法定權(quán)力，對(duì)案件的裁判必須由審判組織依照法律作出。因此，行政監(jiān)督必須以審判組織的結(jié)論為依據(jù)，進(jìn)而才能達(dá)到對(duì)審判組織和審判人員的工作進(jìn)行監(jiān)督的目的。

行政監(jiān)督在許多國(guó)家或地區(qū)的法院都存在，如美國(guó)法院有負(fù)有行政監(jiān)督職責(zé)的巡回司法委員會(huì)；德國(guó)法院有院長(zhǎng)以及其他負(fù)有監(jiān)督職責(zé)的法官的監(jiān)督(見《德國(guó)法院組織法》、《德國(guó)法官法》)；臺(tái)灣有司法院和法院院長(zhǎng)的監(jiān)督(見《臺(tái)灣法院組織法》)等。

而且這種監(jiān)督并非只是被動(dòng)進(jìn)行，也有主動(dòng)進(jìn)行的。針對(duì)裁判存在的錯(cuò)誤，由行政監(jiān)督提起審判監(jiān)督的做法在國(guó)外、特別是大陸法系國(guó)家更常見，如法國(guó)、日本規(guī)定，刑事再審可由司法部長(zhǎng)或檢察長(zhǎng)提起等。這種依法進(jìn)行的監(jiān)督并非行政干預(yù)審判。審判組織的監(jiān)督與行政監(jiān)督相互依存、相互配合，共同構(gòu)成了法院內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制，脫節(jié)和分離，只會(huì)帶來不良后果。過去法院內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制薄弱，原因之一就是兩種監(jiān)督脫節(jié)，導(dǎo)致法院司法腐敗的滋長(zhǎng)、蔓延。因此，強(qiáng)調(diào)審判獨(dú)立而忽視行政監(jiān)督對(duì)審判工作的監(jiān)督，以及強(qiáng)調(diào)行政監(jiān)督而忽視審判工作的程序性、獨(dú)立性都是片面的，必須加以克服。

按照這一理解，根據(jù)我國(guó)司法制度和最高法院關(guān)于監(jiān)察工作的規(guī)定，人民法院監(jiān)察部門在各級(jí)人民法院院長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)下開展監(jiān)察工作，行使的是各級(jí)法院院長(zhǎng)授予的權(quán)力，與院長(zhǎng)對(duì)審判工作的監(jiān)督權(quán)一樣，同屬行政監(jiān)督的性質(zhì)，是院長(zhǎng)監(jiān)督權(quán)力的重要組成部分。它的職責(zé)在于監(jiān)督檢查審判組織、審判人員在工作中遵守和執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章制度中存在的問題，因此，監(jiān)察部門根據(jù)院長(zhǎng)授權(quán)，當(dāng)然有權(quán)對(duì)審判工作、包括案件裁判情況進(jìn)行監(jiān)督(如各級(jí)法院開展的執(zhí)法檢查和案件督查)。當(dāng)然，監(jiān)察監(jiān)督是行政性的監(jiān)督，監(jiān)督檢查的核心是審判組織、審判人員是否有失職、不履行職責(zé)、違反禁止性規(guī)定的行為，通過對(duì)工作、對(duì)案件的監(jiān)督解決對(duì)人的監(jiān)督問題，而不是直接解決裁判的問題。

三、行政監(jiān)督與司法獨(dú)立、審判獨(dú)立的關(guān)系

我國(guó)憲法規(guī)定，人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，但同時(shí)規(guī)定法院院長(zhǎng)必須對(duì)人大負(fù)責(zé)、向人大作出工作報(bào)告。這就決定了院長(zhǎng)必然對(duì)法院各項(xiàng)工作有管理、監(jiān)督權(quán)力。這一權(quán)力在訴訟法、法官法中均有充分體現(xiàn)。這些法律規(guī)定，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)除履行審判職責(zé)外，還應(yīng)履行與其職務(wù)相適應(yīng)的職責(zé)。由此，我們便會(huì)遇到行政權(quán)力對(duì)審判工作進(jìn)行監(jiān)督與司法獨(dú)立、審判獨(dú)立的關(guān)系問題。

審判獨(dú)立包括內(nèi)部獨(dú)立和外部獨(dú)立兩個(gè)方面。本文所探討的監(jiān)督屬法院內(nèi)部監(jiān)督，當(dāng)然不存在影響外部獨(dú)立問題。雖然我國(guó)的司法制度沒有明確法官獨(dú)立審判的原則，但明確了審判組織的權(quán)力，審判組織的這些權(quán)力院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)不得代理或干預(yù)。同時(shí)，法院院長(zhǎng)對(duì)人大負(fù)責(zé)、向人大報(bào)告工作的司法體制，實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾的司法工作原則，也決定了法院內(nèi)部監(jiān)督、特別是行政監(jiān)督存在的必要性。因此，在落實(shí)和維護(hù)審判組織權(quán)力的基礎(chǔ)上開展內(nèi)部監(jiān)督工作，既不違反法院獨(dú)立審判的憲法規(guī)定，也不會(huì)影響法院內(nèi)部審判組織、法官行使依法作出裁判的權(quán)力。

即使是在奉行法官獨(dú)立審判的國(guó)家，在不影響法官依內(nèi)心確認(rèn)作出裁判的獨(dú)立性的前提下，法律也規(guī)定負(fù)有監(jiān)督職責(zé)的法官或司法組織對(duì)被監(jiān)督的法官有權(quán)力、有義務(wù)就工作效率、責(zé)任心、舉止、品行等內(nèi)容提出監(jiān)督意見、采取糾正措施。

在國(guó)外，司法獨(dú)立、法官獨(dú)立并不排除法院內(nèi)部監(jiān)督存在的必要性。如美國(guó)最高法院大法官斯蒂芬·布雷耶夫撰文指出：美國(guó)司法獨(dú)立制度包括五個(gè)方面的內(nèi)容：“一是法官享有憲法的保護(hù)；二是司法機(jī)構(gòu)獨(dú)立行使司法

權(quán)；三是司法有權(quán)對(duì)法官的不當(dāng)行為采取紀(jì)律措施；四是發(fā)生利害沖突時(shí)用適當(dāng)辦法予以解決；五是保證司法判決的有效執(zhí)行。只有這五個(gè)方面結(jié)合起來才能保證司法獨(dú)立?！?見美國(guó)駐華大使館《交流》1997年第2期)此處的紀(jì)律措施就是內(nèi)部監(jiān)督。我國(guó)的執(zhí)法環(huán)境、法官的產(chǎn)生條件、公民的法律素質(zhì)目前與國(guó)外有很大差別，采取符合我國(guó)審判工作特點(diǎn)的加強(qiáng)監(jiān)督、強(qiáng)化管理的措施是促進(jìn)審判獨(dú)立、維護(hù)司法公正的重要保證。

四、司法改革與加強(qiáng)法院監(jiān)督

黨的十五大指出，要積極推進(jìn)司法改革、維護(hù)司法獨(dú)立，開展冤、錯(cuò)案件責(zé)任追究工作。這一論斷包含了兩層意義：一是要推進(jìn)司法改革、維護(hù)司法獨(dú)立，二是要加強(qiáng)監(jiān)督，開展責(zé)任追究工作。這為司法工作的改革和發(fā)展明確了方向。關(guān)于法院改革，《人民法院五年改革綱要》(以下簡(jiǎn)稱綱要)提出了改革的思路?！毒V要》第20條指出：“在審判長(zhǎng)選任制度全面推行的基礎(chǔ)上，做到除合議庭依法提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)提交審判委員會(huì)討論決定的重大疑難案件外，其他案件一律由合議庭審理并作出裁判，院、庭長(zhǎng)不得個(gè)人改變合議庭的決定”?！毒V要》這一規(guī)定表明，逐步改變庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)審批案件的做法，落實(shí)法律規(guī)定的審判員、合議庭權(quán)限，是今后審判方式改革的方向。從一定意義上說，在價(jià)值取向上審判方式的改革在向著法官獨(dú)立審判的方向發(fā)展。因此，《綱要》的規(guī)定也為如何開展法院內(nèi)部的監(jiān)督工作提出了新的課題。法院內(nèi)部監(jiān)督工作必須適應(yīng)這一形勢(shì)的要求。

在司法改革的形勢(shì)下，審級(jí)監(jiān)督和行政監(jiān)督都有許多不適應(yīng)審判工作特點(diǎn)和規(guī)律的問題，值得我們下工夫去改革完善。

1關(guān)于審級(jí)監(jiān)督。憲法和法院組織法規(guī)定，在審判工作方面上級(jí)法院與下級(jí)法院是監(jiān)督關(guān)系，不存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、命令和服從的關(guān)系。必須糾正長(zhǎng)期以來形成的上下級(jí)法院在審判工作方面形成的行政化的傾向，如對(duì)案件的請(qǐng)示、匯報(bào)、批復(fù)等行政工作方式。在不同審級(jí)之間，監(jiān)督者和被監(jiān)督者都是在依法獨(dú)立行使自己的權(quán)力，事先的請(qǐng)示、匯報(bào)等領(lǐng)導(dǎo)和服從的行為，都將使事后的監(jiān)督失去意義。

2在行政監(jiān)督方面，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、監(jiān)察部門如何履行職責(zé)、開展工作，是理論和實(shí)踐中面臨的重要問題。筆者認(rèn)為，搞好監(jiān)督，必須分清院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)、監(jiān)察部門的審判職責(zé)、管理職責(zé)。依照法律規(guī)定，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)是具有雙重身份的人員。做為合議庭、審委會(huì)成員時(shí)，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)要依法履行其法律規(guī)定的審判職責(zé)，如擔(dān)任審判長(zhǎng)、主持審委會(huì)。作為管理者出現(xiàn)時(shí)，則須履行其管理、監(jiān)督職責(zé)，如分配案件，組織合議庭，決定有關(guān)人員是否回

避，審核法律文書與審判委員會(huì)、合議庭決定是否一致并簽發(fā)法律文書，監(jiān)督審限，發(fā)現(xiàn)錯(cuò)案提交審判委員會(huì)討論決定等。審判職責(zé)是院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)作為審判組織成員時(shí)履行的職責(zé)，此時(shí)，其權(quán)力、地位同普通法官一樣，不能凌駕于其他審判組織成員之上。

在履行管理者職責(zé)時(shí)，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)必須充分發(fā)揮管理者、監(jiān)督者的作用。但審判工作的特點(diǎn)同時(shí)決定院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)在監(jiān)督、管理時(shí)也不能干涉審判組織的法定職權(quán)，個(gè)人無權(quán)改變審判組織的結(jié)論、決定。沒有任何國(guó)家的法律規(guī)定，管理者個(gè)人可以隨心所欲地決定或操縱審判組織的審判結(jié)論，管理者只能依法定程序來使審判組織接受自己的觀點(diǎn)、實(shí)現(xiàn)自己的意志。

法院內(nèi)部的監(jiān)察部門不同于院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)，是單純的行政監(jiān)督者，但其監(jiān)督的性質(zhì)、方式、內(nèi)容，與院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)并無實(shí)質(zhì)差別，不過是在院長(zhǎng)授權(quán)下，代表法院最高行政監(jiān)督者——院長(zhǎng)，專門履行行政監(jiān)督職責(zé)罷了。由于監(jiān)察部門沒有審判職責(zé)，從而使其與審判監(jiān)督庭等負(fù)有審判監(jiān)督職責(zé)的審判組織有所區(qū)別，但這種區(qū)別只是相對(duì)意義上的，如前所述，兩者還存在相互依存、相互促進(jìn)的關(guān)系。

綜上，筆者認(rèn)為搞好法院內(nèi)部監(jiān)督工作必須掌握以下幾點(diǎn)：

1要遵循審判工作的規(guī)律，掌握審判工作的特點(diǎn)，依法開展監(jiān)督工作。要認(rèn)清審判權(quán)、監(jiān)督權(quán)的差異，掌握法院行政監(jiān)督的特點(diǎn)。要制定出明確的法官行為規(guī)范作為監(jiān)督的標(biāo)準(zhǔn)；同時(shí)，在維護(hù)審判組織依法行使權(quán)力的基礎(chǔ)上，明確行政監(jiān)督者的權(quán)限，明確監(jiān)督與干預(yù)的區(qū)別。既加強(qiáng)監(jiān)督，又不干涉審判組織依法履行職責(zé)。2在推進(jìn)審判方式改革的同時(shí)，必須加強(qiáng)以院長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)下的監(jiān)察工作為核心的行政監(jiān)督工作。監(jiān)察監(jiān)督是以紀(jì)律處分為手段的監(jiān)督工作，在管理范疇中，其作用和效果是最為有效的。要糾正目前監(jiān)督部門重疊、分散的缺陷，許多法院都設(shè)立了監(jiān)察室、監(jiān)督室、督導(dǎo)員以及對(duì)本院裁判有再審復(fù)查權(quán)的立案庭等負(fù)有監(jiān)督職責(zé)的部門，這些部門雖工作角度、方式有所不同，但從性質(zhì)上講都是院長(zhǎng)行政監(jiān)督權(quán)的延伸，都屬行政監(jiān)督范疇。為使監(jiān)督形成合力，實(shí)現(xiàn)法院機(jī)構(gòu)改革精簡(jiǎn)、效能的目標(biāo)，完全可以將這些職責(zé)歸并，形成以院長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)下的監(jiān)察工作為核心的行政監(jiān)督力量。

3要將對(duì)人的監(jiān)督與對(duì)工作的監(jiān)督結(jié)合起來。要作好兩個(gè)結(jié)合，即審判組織的監(jiān)督與行政監(jiān)督的結(jié)合、行政監(jiān)督不同主體之間的結(jié)合。審判庭的二審工作、立案庭對(duì)本院的再審復(fù)查工作、庭長(zhǎng)的日常監(jiān)督工作、監(jiān)察部

第五篇：淺論執(zhí)行異議發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

淺論執(zhí)行異議

鐘 瓊

執(zhí)行異議，又稱為案外人異議，是指在執(zhí)行中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的之全部或一部分主張權(quán)利，向執(zhí)行法院提出的異議。執(zhí)行異議解決的問題是執(zhí)行標(biāo)的權(quán)利歸屬問題，屬于實(shí)體問題而非執(zhí)行程序問題。執(zhí)行異議是案外人維護(hù)自己合法民事權(quán)益的一種手段或制度，所以執(zhí)行異議屬于執(zhí)行救濟(jì)的范疇。

一、執(zhí)行異議的依據(jù)

《民事訴訟法》第二百零八條和最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(簡(jiǎn)稱《執(zhí)行規(guī)定》)第70條至第75條的規(guī)定等都是執(zhí)行異議的法律依據(jù)。

二、執(zhí)行異議的條件

1、有權(quán)提出執(zhí)行異議的主體必須是案外人，而不能是當(dāng)事人。在執(zhí)行中，執(zhí)行申請(qǐng)人和被申請(qǐng)執(zhí)行人也可能會(huì)對(duì)法院執(zhí)行有不同意見，但這不是執(zhí)行異議。如果執(zhí)行申請(qǐng)人和被申請(qǐng)執(zhí)行人認(rèn)為執(zhí)行根據(jù)確有錯(cuò)誤，可以向執(zhí)行人員反映，通過審判監(jiān)督程序予以解決。

2、必須是案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張自己的權(quán)利。其理由應(yīng)是案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的之全部或一部擁有所有權(quán)或者其他足以排除執(zhí)行的權(quán)利(如典權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)、地上權(quán)等)。因執(zhí)行異議制度的目的就在于讓那些認(rèn)為因執(zhí)行行為而致自己實(shí)體權(quán)益遭受侵害的案外人能夠獲得司法救濟(jì)。如果案外人僅僅是對(duì)法院的執(zhí)行工作提出自己的意見或者建議，則非執(zhí)行異議。

3、執(zhí)行異議必須在執(zhí)行程序結(jié)束之前提出，如果執(zhí)行程序已經(jīng)結(jié)束，案外人再提異議的，則屬于新的爭(zhēng)議，應(yīng)通過新的訴訟程序解決，而不能作為執(zhí)行異議處理。

提出異議，一般應(yīng)由案外人以書面形式提出，書寫確有困難的，也可以口頭提出，由書記員記錄在案，但要說明對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張自己權(quán)利的理由，并提供必需的證據(jù)。

三、執(zhí)行異議的處理

在執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出了異議，根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，執(zhí)行人員依照法定程序進(jìn)行審查，執(zhí)行實(shí)務(wù)中，執(zhí)行員審查執(zhí)行異議的方式一般以書面審查為主，也可以召開聽證會(huì)的方式進(jìn)行審查。審查期間，可以對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全措施，但不得進(jìn)行處分，正在實(shí)施的處分措施應(yīng)當(dāng)停止。認(rèn)真審查后，一般作出這樣三種處理：

1、予以駁回。執(zhí)行異議沒有理由、不符合條件的，應(yīng)通知駁回，繼續(xù)執(zhí)行。案外人雖然提出了執(zhí)行異議，但卻沒有提供必要的理由和證據(jù)，執(zhí)行人員在進(jìn)行必要的調(diào)查以后也沒有收集到能證明執(zhí)行異議成立的證據(jù)，即應(yīng)認(rèn)為執(zhí)行異議理由不成立，予以駁回。駁回的形式一般視情況而定。以口頭形式提出執(zhí)行異議的，執(zhí)行人員可以用口頭形式予以駁回;以書面形式提出執(zhí)行異議的，人民法院即應(yīng)發(fā)出書面通知予以駁回，繼續(xù)執(zhí)行。

2、中止執(zhí)行。執(zhí)行異議確有理由、符合條件的，執(zhí)行人員應(yīng)報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)批準(zhǔn)后中止執(zhí)行。但中止執(zhí)行僅限于案外人提出異議部分的財(cái)產(chǎn)范圍，對(duì)被申請(qǐng)執(zhí)行人的其他財(cái)產(chǎn)則不應(yīng)中止執(zhí)行。中止執(zhí)行程序的，由合議庭審查或者由院長(zhǎng)提交審判委員會(huì)討論決定。如果認(rèn)為人民法院制作的法律文書確有錯(cuò)誤，依審判監(jiān)督程序再審;如果執(zhí)行根據(jù)是其他機(jī)關(guān)制作的法律文書，可以通知有關(guān)制作單位審查處理。

3、進(jìn)行再審。對(duì)發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯(cuò)誤需要再審的，人民法院應(yīng)另行組成合議庭，案外人有權(quán)申請(qǐng)參加訴訟。若審理后認(rèn)為案外人提出異議的理由不能成立的，人民法院應(yīng)重新恢復(fù)執(zhí)行，用書面通知駁回案外人的異議;反之，則變更裁判。

四、現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的缺陷

我國(guó)民訴法對(duì)執(zhí)行異議制度的規(guī)定，賦予了相關(guān)案外人保護(hù)自身合法利益的權(quán)利，對(duì)于糾正法院強(qiáng)制執(zhí)行過程中的不當(dāng)行為，確保法律的正確實(shí)施，起到了一定的積極作用。但是由于我國(guó)民事訴訟法中，案外人的執(zhí)行異議是向執(zhí)行員提出的，由執(zhí)行員進(jìn)行審查，案外人不能通過訴訟解決，削弱了該制度在保障案外人合法權(quán)益方面的功能，對(duì)民訴法進(jìn)行深入分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)該制度在以下幾個(gè)方面明顯存在缺陷：

1、案外人因其實(shí)體權(quán)利受侵害而提起保護(hù)其權(quán)利的主張，本質(zhì)上應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立之訴，案外人是不能通過訴訟解決的，這顯然與訴權(quán)的基本理論不符。另外，案外人向執(zhí)行員提出異議，由執(zhí)行員對(duì)異議進(jìn)行審查，這種“審查程序”在法律上居于何種地位，案外人在這種“審查程序”中又享有何種程序上的權(quán)利，都不能從理論上予以說明。

2、如案外人提出異議的執(zhí)行標(biāo)的物是法律文書確定的標(biāo)的物，根據(jù)民訴法規(guī)定中的“理由成立的”，可以“由院長(zhǎng)批準(zhǔn)中止執(zhí)行”，但是不能變更或撤消原判決，從法律上講該判決仍然是有效的，依照判決既判力的理論，原判決仍有現(xiàn)實(shí)的執(zhí)行力。另外，如果原判決、裁定確有錯(cuò)誤，按審判監(jiān)督程序進(jìn)入再審后，案外人可否參加訴訟，如果可以參加，其在訴訟中又處于什么地位，這些法律都沒有規(guī)定。而在司法實(shí)踐中，法院決定再審后，案外人一般都沒有參加訴訟，更談不上處于何種地位。有學(xué)者認(rèn)為，再審程序提起后，提出執(zhí)行異議的案外人，符合有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟條件的，應(yīng)在訴訟中處于有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人訴訟地位。這種觀點(diǎn)有一定道理，但是如果案外人以第三人身份參加訴訟以提起再審程序?yàn)闂l件，這與第三人制度的法律特征不符，在理論上也難以自圓其說。另外，如果再審程序是二審程序，案外人以第三人身份參加訴訟，再審判決為終審判決，實(shí)際上就剝奪了其提起上訴的權(quán)利，這與民事糾紛的基本原則也是相悖的。

3、現(xiàn)行民事訴訟法對(duì)執(zhí)行異議制度的運(yùn)行缺乏程序上的保障，實(shí)踐中一般由執(zhí)行員一人對(duì)案外人提出的執(zhí)行異議負(fù)責(zé)審查與處理，在案情復(fù)雜的情況下可組成合議庭進(jìn)行，審查一般也是采取書面形式，很少經(jīng)過開庭審查，采取何種方式進(jìn)行審查，是否決定報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)中止執(zhí)行，一般都由執(zhí)行員一人決定，這種

方式具有極大的隨意性和片面性，缺乏必要的司法監(jiān)督。如果執(zhí)行員作出處理決定而強(qiáng)制執(zhí)行是錯(cuò)誤的，如何對(duì)案外人提供司法救濟(jì)，存在理論上的矛盾。如果案外人尋求司法救濟(jì)，則在訴訟中無法確定被告。一方面，在執(zhí)行程序中，申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)行為顯然不構(gòu)成侵權(quán)，其獲得的執(zhí)行標(biāo)的有判決書為依據(jù)，其不具備承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ);作為被執(zhí)行人在執(zhí)行過程中沒有任何過錯(cuò)，也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。另一方面，人民法院行使司法權(quán)的行為，是受司法追訴之豁免的行為，因此其也不能成為民事訴訟的被告。因此，案外人將無從尋求司法上的救濟(jì)，只能尋求公法上的救濟(jì)，即國(guó)家賠償。我國(guó)《國(guó)家賠償法》對(duì)此雖有規(guī)定(《國(guó)家賠償法》第2條、第31條)，但從法理上講由人民法院承擔(dān)錯(cuò)誤執(zhí)行的賠償義務(wù)仍值得探討。因?yàn)樵趶?qiáng)制執(zhí)行中，申請(qǐng)執(zhí)行人是受益人，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，其應(yīng)承擔(dān)錯(cuò)誤執(zhí)行的賠償義務(wù)。但根據(jù)我國(guó)民訴法的現(xiàn)行規(guī)定，在執(zhí)行中，法院是以自己名義為強(qiáng)制執(zhí)行，從實(shí)現(xiàn)國(guó)家司法權(quán)的角度講，這一職權(quán)又是不可避免。因此，這一理論上的矛盾層面為法院承擔(dān)了其錯(cuò)誤執(zhí)行的賠償義務(wù)，從法理講，實(shí)際上是將私人的糾紛轉(zhuǎn)嫁給了國(guó)家，國(guó)家因行使公權(quán)力而代替私人承擔(dān)了司法上的義務(wù)。

由此可見，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的執(zhí)行異議制度進(jìn)行改革，無論在理論上還是實(shí)踐中都是很有必要的，它對(duì)于司法權(quán)的統(tǒng)一行使，切實(shí)保障案外人的合法權(quán)利，確保司法公正都具有重要意義。

五、執(zhí)行異議制度的完善

(一)構(gòu)建執(zhí)行異議聽證制度

在現(xiàn)行立法前提下，如何才能讓執(zhí)行異議制度在司法實(shí)踐中更好地發(fā)揮作用，是我們當(dāng)前亟需解決的重要問題。在執(zhí)行工作中引入執(zhí)行聽證制度，不失為完善我國(guó)執(zhí)行異議制度的一個(gè)有益補(bǔ)充。所謂“執(zhí)行聽證”，是指人民法院對(duì)當(dāng)事人不自動(dòng)履行法律文書確定的義務(wù)的執(zhí)行案件，采用聽證會(huì)的形式，在執(zhí)行法官的主持下，讓申請(qǐng)人和被執(zhí)行人及第三人圍繞被執(zhí)行人有無執(zhí)行能力及執(zhí)行異議進(jìn)行舉證、質(zhì)證，查明執(zhí)行案件的有關(guān)事實(shí)，確定能否執(zhí)行及如何執(zhí)行等問題，以便實(shí)現(xiàn)生效法律文書確定的權(quán)利義務(wù)或采取相應(yīng)的執(zhí)行措施活動(dòng)。目前我國(guó)《行政處罰法》等多部法律都確立了聽證制度，聽證具有的公開性、階段性、審查性、有限制性等特征，較好的保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益，取得了法律效果和社會(huì)效果的和諧統(tǒng)一。在執(zhí)行工作中引入執(zhí)行聽證制度，對(duì)我國(guó)執(zhí)行工作的順利開展大有裨益：

1、可使案外人的權(quán)益得到有效保障;

2、可使法院執(zhí)行透明度增加，真正實(shí)現(xiàn)“陽光執(zhí)行”，減少當(dāng)事人和群眾對(duì)法院的誤解，樹立法院的良好形象;

3、可促進(jìn)執(zhí)行法官司法能力的提高，提高執(zhí)行法官的法律理論水平，改善執(zhí)行法官理論知識(shí)局限于執(zhí)行的情況，有利于建立一支高素質(zhì)的執(zhí)行隊(duì)伍;

4、有利于及時(shí)有效查清涉案事實(shí)，提高法院辦案效率和質(zhì)量。

確立執(zhí)行聽證制度應(yīng)注意的問題

1、嚴(yán)格把握聽證原則，力保執(zhí)行效率和質(zhì)量。

⑴堅(jiān)持限制執(zhí)行原則。案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議后，執(zhí)行法院仍然可以采取或者繼續(xù)財(cái)產(chǎn)保全措施，但必須停止對(duì)標(biāo)的物的處分，直至執(zhí)行異議審查結(jié)束并作出處理決定。

⑵堅(jiān)持風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則。人民法院在財(cái)產(chǎn)保全、拍賣、交割、權(quán)屬確認(rèn)等執(zhí)行過程中都存在較大風(fēng)險(xiǎn)，其中以執(zhí)行異議的處理為甚。為保障當(dāng)事人的合法權(quán)益不受損害，以及避免使法院承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，在執(zhí)行階段，應(yīng)由執(zhí)行員主持，根據(jù)誰主張財(cái)產(chǎn)權(quán)利誰提供風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保的原則，為當(dāng)事人設(shè)定風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。這樣可以制約案外人與被執(zhí)行人惡意串通以提出執(zhí)行異議，拖延時(shí)間，逃避債務(wù)，規(guī)避法律。

⑶堅(jiān)持公正和效率原則。處理執(zhí)行異議應(yīng)堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，切實(shí)糾正錯(cuò)誤的執(zhí)行措施和執(zhí)行根據(jù)，對(duì)申請(qǐng)人、被執(zhí)行人、案外人的合法權(quán)益予以全面平等的保護(hù)。聽證程序要注重時(shí)效性，不行隨意違反時(shí)間限制;要注重聽證程序的可操作性，促使公正裁決的順利作出;注重聽證程序的規(guī)范性，力求聽證程序各環(huán)節(jié)的要求明確，法律行為及裁判文書規(guī)范。

2、嚴(yán)格對(duì)聽證程序各個(gè)環(huán)節(jié)的審查和執(zhí)行

(1)明確確立執(zhí)行異議聽證主體及參與對(duì)象，告知的有關(guān)事項(xiàng)。(2)確立執(zhí)行異議申請(qǐng)?zhí)岢龅臅r(shí)間，一般須以書面形式提出。申請(qǐng)須在告知后三日內(nèi)提出，并按舉證原則，在十五日提交相關(guān)證據(jù)。(3)確立應(yīng)否起動(dòng)聽證程序。由負(fù)責(zé)聽證的法官對(duì)原案執(zhí)行員移送的執(zhí)行異議進(jìn)行形式審查，包括執(zhí)行異議的對(duì)象是

否存在;異議人的資格手續(xù)是否完備;有無在限定的時(shí)間內(nèi)提供相應(yīng)的異議證據(jù)。符合聽證申請(qǐng)條件的應(yīng)當(dāng)正式受理，并通知執(zhí)行異議的申請(qǐng)人，對(duì)不符合聽證申請(qǐng)條件的，予以駁回，并說明理由。申請(qǐng)聽證人如主張實(shí)體權(quán)利要求確權(quán)的，屬異議之訴，應(yīng)通知申請(qǐng)人另案訴訟解決。(4)確立聽證人員及時(shí)間。聽證由專職法官負(fù)責(zé)，聽證主持人一般由一名專職法官擔(dān)任，如果案情復(fù)雜、影響較大的，由三名法官組成合議庭進(jìn)行審查。聽證法官目前一般從執(zhí)行機(jī)構(gòu)中選定專職法官擔(dān)任。根據(jù)案情需要，還可以在審判庭中選定資深法官擔(dān)任執(zhí)行異議的聽證法官。聽證參與人包括執(zhí)行案件的當(dāng)事人、案外第三人、聽證的代理人及證人等其他聽證參與人。聽證法官確定后，對(duì)聽證時(shí)間進(jìn)行確定。一般以當(dāng)事人聽證申請(qǐng)之后15日內(nèi)進(jìn)行聽證為宜，并在聽證會(huì)7日前通知有關(guān)當(dāng)事人聽證的時(shí)間和地點(diǎn)。并同時(shí)告知參與人有關(guān)權(quán)利和義務(wù)。(5)參照民事訴訟庭審程序，舉行執(zhí)行異議聽證，并由書記員記錄在案。執(zhí)行異議不適用調(diào)解。(6)聽證會(huì)結(jié)束后，聽證合議庭一般應(yīng)在十五日內(nèi)評(píng)議并作出書面裁決。認(rèn)為執(zhí)行異議不成立的，予以駁回，并闡述具體的事實(shí)和法律依據(jù);異議成立的，報(bào)經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，分別作出中止執(zhí)行標(biāo)的物及解除、撤銷已經(jīng)采取的執(zhí)行措施的書面裁定，并送達(dá)有關(guān)當(dāng)事人。聽證材料并入原執(zhí)行案卷。

(二)完善立法，確立執(zhí)行異議之訴

一切問題的根源都在于執(zhí)行異議制度本身，必須從立法上對(duì)其進(jìn)行徹底改革才能達(dá)到解決問題的目的。世界大多數(shù)國(guó)家在立法中，都賦予了對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議的人參加訴訟的權(quán)利。如《日本民事執(zhí)行法》第38條規(guī)定：“對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的物，第三人擁有所有權(quán)或其他妨礙標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓或者交付的權(quán)利時(shí)，可對(duì)債權(quán)人提起請(qǐng)求不準(zhǔn)許強(qiáng)制執(zhí)行的異議之訴?！薄兜聡?guó)民事訴訟法》第771條第1款規(guī)定：“第三人主張?jiān)趶?qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的物上有阻止讓與的權(quán)利時(shí)，可以向?qū)嵤?qiáng)制執(zhí)行的地區(qū)的法院提出異議之訴?！贝送?，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《強(qiáng)制執(zhí)行法》第15條也規(guī)定：“第三人就執(zhí)行標(biāo)的物有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行之權(quán)利者，得于強(qiáng)制執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行法院對(duì)債權(quán)人提起異議之訴。如債務(wù)人亦否論其權(quán)利時(shí)，并得以債務(wù)人為被告?！惫P者認(rèn)為，在我國(guó)要處理好執(zhí)行異議，須設(shè)立執(zhí)行異議之訴。執(zhí)行異議之訴，是指在法院對(duì)生效法律文書予以強(qiáng)制執(zhí)行的過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出異議或主張權(quán)利，而向法院提起的請(qǐng)求不準(zhǔn)強(qiáng)制執(zhí)行的訴訟。國(guó)外也有學(xué)者稱之為第三人異議之訴。

異議之訴立法應(yīng)明確的有關(guān)問題。

1、提起異議之訴的主體，筆者認(rèn)為，在案外人異議之訴中，以下權(quán)利人可以提起執(zhí)行異議之訴。(l)所有權(quán)人。如強(qiáng)制執(zhí)行侵害了案外人的所有權(quán)，案外人為排除妨害，保護(hù)其所有權(quán)，當(dāng)然可以提起執(zhí)行異議之訴。(2)共有物之共有人。無論是按份共有還是共同共有，在共有物尚未分割之情形下，如其中一部分共有人的債權(quán)人，申請(qǐng)法院強(qiáng)制查封拍賣時(shí)，其他共有人可以提起執(zhí)行異議之訴，以排除強(qiáng)制執(zhí)行。(3)抵押權(quán)人。在抵押物已設(shè)立登記的情況下，抵押人之債權(quán)人申請(qǐng)法院查封拍賣抵押物而為強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，抵押權(quán)人可以提起執(zhí)行異議之訴。(4)質(zhì)權(quán)人。質(zhì)權(quán)人作為案外人在質(zhì)物遭受強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，應(yīng)受法律之保護(hù)，以排除對(duì)其行使質(zhì)權(quán)產(chǎn)生妨害的強(qiáng)制執(zhí)行。(5)留置權(quán)人?；诤戏ɡ碛扇〉昧糁脵?quán)的人作為案外人，在留置標(biāo)的物遭受強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，可以提出排除對(duì)其留置權(quán)的行使產(chǎn)生妨害的執(zhí)行異議之訴。(6)典權(quán)人。盡管我國(guó)民事實(shí)體法沒有明確規(guī)定典權(quán)，但我國(guó)司法實(shí)踐雖然和民法學(xué)說中都承認(rèn)房屋可以作為典權(quán)的標(biāo)的，因此對(duì)于典權(quán)人應(yīng)給予保護(hù)。(7)占有人。占有人不是財(cái)產(chǎn)的所有人，但在其實(shí)際占領(lǐng)控制之下的財(cái)產(chǎn)如遭強(qiáng)制執(zhí)行，作為案外人其亦應(yīng)有權(quán)提起執(zhí)行異議之訴，以維持實(shí)體法上對(duì)物的支配權(quán)的穩(wěn)定狀態(tài)，而使特定的民事法律關(guān)系趨于有序化。

2、提起異議之訴的管轄，筆者認(rèn)為，執(zhí)行異議之訴原則上應(yīng)由執(zhí)行法院受理，執(zhí)行法院與作出生效裁判法院不一致的，由作出生效法律文書的法院處理。這樣，不僅可以提高執(zhí)行效率和執(zhí)行質(zhì)量，也可避免程序沖突。

3、異議之訴的被告確定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，在案外人異議之訴中，被告的確定可以依情況而定。如果執(zhí)行債務(wù)人不反對(duì)案外人所主張的權(quán)利，案外人的異議只是針對(duì)債權(quán)人的，應(yīng)以債權(quán)人為被告。如果實(shí)體權(quán)益的爭(zhēng)議發(fā)生在案外人與債權(quán)人、債務(wù)人之間，則應(yīng)以債權(quán)人與債務(wù)人為共同被告提起訴訟。

4、對(duì)異議之訴的審理和監(jiān)督，筆者認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格遵循訴訟程序中有關(guān)審理和監(jiān)督的法律規(guī)定。異議之訴應(yīng)由審判庭審理，審理時(shí)不中止執(zhí)行程序的進(jìn)行，以免債務(wù)人借異議之訴拖延執(zhí)行，損害債權(quán)人的利益。

在案外人異議之訴中，已開始的強(qiáng)制執(zhí)行可以不停止。但案外人提出停止執(zhí)行的申請(qǐng)并提供相應(yīng)證據(jù)，人民法院根據(jù)所提供的證據(jù)發(fā)現(xiàn)案外人所主張的權(quán)利有充分理由，或不停止執(zhí)行會(huì)對(duì)案外人造成難以挽回的損失時(shí)，可以裁定停止執(zhí)行。案外人應(yīng)在向法院遞交停止強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書的同時(shí)，向執(zhí)行法院提供與執(zhí)行標(biāo)的等額的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，執(zhí)行法院與受理異議之訴的法院不一致時(shí)，可以通過受理法院向執(zhí)行法院轉(zhuǎn)交申請(qǐng)書。不符合以上條件，執(zhí)行法院可以駁回其申請(qǐng)。案外人在起訴時(shí)，應(yīng)對(duì)原訴的執(zhí)行標(biāo)的的一部或全部提出訴訟請(qǐng)求;應(yīng)有支持其訴訟請(qǐng)求的事實(shí)與理由;要就其訴訟請(qǐng)求遞交訴狀及相關(guān)證據(jù)并預(yù)交訴訟費(fèi)。否則人民法院不予受理。異議之訴經(jīng)審查，不符合起訴條件的，應(yīng)裁定予以駁回。審理后，異議理由不成立的，應(yīng)判決不予支持訴訟請(qǐng)求，執(zhí)行程序繼續(xù)進(jìn)行。異議理由成立的，則應(yīng)作出判決支持其訴訟請(qǐng)求，宣告不許就執(zhí)行根據(jù)的全部或一部分進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行;判決一經(jīng)作出，原執(zhí)行程序即應(yīng)停止，并撤銷已就執(zhí)行標(biāo)的物所為的執(zhí)行處分。異議之訴的審判監(jiān)督也應(yīng)適用有關(guān)審判監(jiān)督的法律規(guī)定，以促進(jìn)異議之訴案件審理的公平、公正。

以上只是筆者對(duì)完善我國(guó)現(xiàn)行執(zhí)行異議制度的一管之見，略顯粗淺。我國(guó)的執(zhí)行異議制度，必須在公正與效率的司法理念指導(dǎo)下，程序權(quán)利救濟(jì)和實(shí)體權(quán)利救濟(jì)并重，才能充分為當(dāng)事人和案外人提供有效的司法救濟(jì)，才能完善民事執(zhí)行救濟(jì)制度。