第一篇：上海律師協(xié)會律師提供商標法律服務業(yè)務操作指引(2007).

上海律師協(xié)會律師提供商標法律服務業(yè)務操作指引（2007）

（2007年12月18日業(yè)務研究與職業(yè)培訓委員會會議通過）

1.商標和我國商標法律制度概述

1.1 商標定義

商標是商品經濟的產物，是隨著商品生產和商品交換的發(fā)展而出現(xiàn)的?，F(xiàn)代意義上的商標是指商品的生產者和經營者或者服務提供者，為了標明自己提供的商品或者服務與市場上其他生產者或經營者生產提供的類似商品或者服務的區(qū)別，在其商品或者服務上使用的一種標記。商標的主要特性是具有識別性。

1.2 商標分類

現(xiàn)代商標形式多樣：根據(jù)商標構成要素不同，可分為文字商標、圖形商標、字母商標、數(shù)字商標、三維標志商標和顏色商標，以及上述兩個或兩個以上要素同時構成的組合商標。隨著技術的發(fā)展，還出現(xiàn)了氣味商標。根據(jù)我國現(xiàn)行《商標法》第8條的規(guī)定，我國接受注冊的商標包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合的商標，尚不承認純色商標和氣味商標。根據(jù)商標使用的對象不同，可分為商品商標和服務商標。根據(jù)商標使用的目的不同，可分為聯(lián)合商標和防御商標。根據(jù)商標所有人的不同，可分為集體商標和證明商標。根據(jù)商標是否注冊，可將商標分為注冊商標與非注冊商標。根據(jù)商標是否馳名，可將商標分為馳名商標和非馳名商標。

1.3 我國現(xiàn)行商標制度

我國目前施行的是注冊商標與非注冊商標并行的商標制度，只有注冊商標才享有商標法規(guī)定的商標專用權。我國注冊商標采自愿注冊原則，但有例外，即根據(jù)《商標法》第六條規(guī)定的“國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經核準注冊的，不得在市場銷售”，目前主要是藥品和卷煙這兩類商品使用的商標必須為注冊商標。我國注冊商標制度具體包括：

①商標的主體和客體制度；

②商標注冊制度，包括商標注冊的申請、審查、核準、續(xù)展、變更等； ③注冊商標爭議和撤銷制度； ④商標專用權制度； ⑤商標管理制度；

⑥馳名商標特殊保護制度； ⑦地理標志保護制度； ⑧商標國際注冊制度等。

1.4 我國的商標主管機關

我國1982年頒布《商標法》伊始，即規(guī)定工商行政管理部門對商標實行集中注冊、分級管理的制度。1.4.1 商標局

國家工商行政管理局下屬的商標局集中接受全國的商標注冊，同時負責商標管理工作。國家商標局的主管事項主要有：商標注冊、變更、續(xù)展、補正、注銷、撤銷、轉讓登記、許可合同備案等；商標異議裁定；查處商標侵權行為；認定和保護馳名商標；負者商標國際注冊等事宜。1.4.2 商標評審委員會

國家工商行政管理局下設商標評審委員會，主要職責是處理商標爭議事宜，具體受理四種案件：不服商標局駁回商標注冊申請決定申請復審的案件；不服商標局異議裁定申請復審；對已注冊商標請求裁定撤銷；不服商標局撤銷注冊商標的決定申請復審。另外，根據(jù)《商標法實施條例》第五條的規(guī)定，商標評審委員會可以依法認定和保護馳名商標。

1.4.3 地方各級工商行政管理局

各省、市、縣級工商行政管理局分級管理各自轄區(qū)內的商標管理工作。地方工商局主要負責管理本轄區(qū)內商 標日常使用情況，同時監(jiān)督商品質量。

除工商局系統(tǒng)負責商標管理工作外，各級海關部門負責商標的邊境保護；各級法院也通過審理商標相關案件行使其商標司法權。

2.我國現(xiàn)有商標立法、相關規(guī)定及國際條約

應注意，廣義上的商標法不僅包括狹義商標法即有商標命名的法律法規(guī)，還包括分散在其他法律法規(guī)中的有關商標的相關規(guī)定，尤其是一些司法解釋和行政規(guī)章。

2.1《中華人民共和國民法通則》（1987年1月1日）2.2《中華人民共和國商標法》（2001年10月27日）2.3《中華人民共和國反不正當競爭法》（2002年8月3日）2.4《中華人民共和國刑法》（1997年3月14日）2.5《中華人民共和國商標法實施條例》（2002年8月3日）2.6《知識產權海關保護條例》（2004年3月1日）2.7《馳名商標認定和保護規(guī)定》（2003年4月17日）2.8《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》（2003年4月17日）2.9《馬德里商標國際注冊實施辦法》（2003年4月17日）2.10《商標印制管理辦法》（2004年9月1日）2.11《商標評審規(guī)則》（2005年9月26日）

2.12《最高人民法院關于人民法院對注冊商標權進行財產保全的解釋》（2001年1月2日）2.13《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（2001年1月9日）

2.14《最高人民法院關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》（2002年1月19日）2.15《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年10月2日）2.16《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2004年11月2日）

2.17《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2006年12月30日）

除上述與商標相關的主要法律法規(guī)和司法解釋外，關于與商標相關的國際條約，我國于1985年加入《保護工業(yè)產權巴黎公約》，1989年加入《保護商標馬德里協(xié)定》，1995年加入《商標國際注冊馬德里協(xié)定有關議定書》，同時按照《巴黎公約》和《馬德里協(xié)定》的規(guī)定，接受來自外國的商標申請；1988年開始使用尼斯國際商品分類，并于1994年加入《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》；2001年加入世貿組織WTO，我國承諾履行《與貿易有關的知識產權協(xié)議》。

3.商標非訴訟法律服務

商標非訟法律服務主要涉及企業(yè)商標管理、商標許可和商標轉讓等內容。3.1 指導客戶進行企業(yè)商標管理

律師作為企業(yè)法務或者為企業(yè)打造品牌出具法律意見時，關于企業(yè)商標在注冊和使用中的管理，可以注意下列因素：

3.1.1提醒企業(yè)及時申請注冊商標，加強商標注冊工作。

3.1.2單一品牌戰(zhàn)略。集中打造單一商品比較容易創(chuàng)出品牌，一般有利于新產品的推廣。

3.1.3多品牌戰(zhàn)略。企業(yè)根據(jù)不同產品的性質、特點，在其生產的不同商品上使用不同的商標，多商標經營有利于分散風險。

3.1.4主副商標結合使用戰(zhàn)略。企業(yè)對于某一種產品同時采用多個商標。在這多個商標中，某一個商標是作為主打商標，而其他幾個商標起襯托作用或定位于中低檔市場，前者稱為主商標，后者稱為副商標。

3.1.5聯(lián)合商標戰(zhàn)略。聯(lián)合商標是指同一商標所有人在同一種或類似商品上注冊的若干近似商標。與普通商標不同，聯(lián)合商標其實是幾個互相近似的商標的組合，在這些商標中有一個商標是主商標或稱正商標，而其他則為聯(lián)合商標。聯(lián)合商標的存在是為了保護正商標不被變相抄襲使用。聯(lián)合商標的使用擴大了注冊商標專用權的范圍，有利于防止他人的商標與自己人的商標的近似而在市場上被消費者誤認。3.1.6防御商標戰(zhàn)略。防御商標是指某一注冊商標的所有人在該注冊商標核定使用的商品（服務）或類似商品（服務）以外的其他多個類別的商品（服務）上注冊或在所有商品（服務）類別上進行全類注冊的商標。注冊防御商標有利于企業(yè)的長遠發(fā)展，阻止他人在其他商品（服務）上進行搶注。

3.1.7商標使用許可戰(zhàn)略。企業(yè)品牌發(fā)展到一定程度，可以建議其考慮進行商標許可，借此可以提高許可人的商標知名度，尤其是通過商標許可比較容易地沖破貿易壁壘，順利地實現(xiàn)市場滲透，擴大市場占有率，進一步增強市場開拓能力；對被許可的企業(yè)而言，可以借他人有一定知名度的商標發(fā)展自己，當然，商標許可中控制產品質量是關鍵。

3.1.8商標、商號、域名統(tǒng)一戰(zhàn)略。商標和商號作為企業(yè)主要的商業(yè)標識，關系密切；隨著電子商務的發(fā)展，域名作為一種新型的權利，也成為企業(yè)與消費者關聯(lián)的一個重要途徑。因此建議企業(yè)確立商標、商號、域名統(tǒng)一戰(zhàn)略具有重大意義，企業(yè)可以將商標作為商號和域名的一部分使用，便于消費者在記住商標的同時記住企業(yè)的商號與域名，同時還可以防止一些投機分子將他人商標作為商號使用或者將商標進行域名注冊牟取不正當利益。3.1.9馳名商標戰(zhàn)略。企業(yè)商標若達到馳名狀態(tài)，則可以享受商標法的特殊保護，可以建議企業(yè)在市場選擇、產品銷售、售后服務以及廣告宣傳等過程中突出本企業(yè)主要商標的宣傳，培養(yǎng)商標的聲譽，以追求達到馳名狀態(tài)。3.1.10企業(yè)商標維權。企業(yè)商標維權，主要是指打擊假冒和仿冒產品；同時，要注意防止本企業(yè)的商標被淡化，具有識別性或顯著性的標識才能作為商標使用，如果一個商標被廣泛地引用描述某種商品以致成為該商品的通用名稱時，該商標即已失去作為商標的價值，所以企業(yè)尤其是擁有知名商標的企業(yè)要警惕自身商標被淡化的危險。

3.2 指導客戶進行商標許可 3.2.1商標許可概述

商標許可，是指商標注冊人通過合同方式，允許他人使用其注冊商標的行為。我國現(xiàn)行《商標法》第四十條規(guī)定，商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標；許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質量，被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質量；經許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上標明被許可人的名稱和商品產地；商標使用許可合同應當報商標局備案。

商標許可的類型一般分為三類： 3.2.1.1獨占使用許可

商標權的獨占使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定不得使用該注冊商標。獨占使用許可的被許可人取得該注冊商標在合同約定的時間和地域范圍內的獨占使用權，同時也取得獨立的訴訟權利，即在合同有效期間，在商標許可的地域范圍內發(fā)現(xiàn)他人侵犯該注冊商標，獨占使用許可的被許可人有權請求工商行政管理部門處理，或單獨向人民法院提出訴訟，當然被許可人也可以與商標權人一起獲取救濟。3.2.1.2排他使用許可

商標權的排他使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標僅許可一個被許可人使用，商標注冊人依約定可以使用該注冊商標但不得另行許可他人使用該注冊商標。排他使用許可的被許可人在合同授權范圍內，是唯一的被許可人，但是不能排斥商標權人本人在合同約定的期間和地域范圍內使用該注冊商標。排他使用許可的被許可人的訴訟權利小于獨占使用的被許可人，作為該注冊商標的利害關系人，在發(fā)現(xiàn)侵權行為時，可以單獨或與商標權人一起請求工商行政管理部門處理，或者與商標權人共同起訴，但只有在商標權人不起訴的情況下，才能單獨向人民法院提起訴訟。3.2.1.3普通使用許可

商標權的排他使用許可，普通使用許可，是指商標注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其注冊商標，并可自行使用該注冊商標和許可他人使用其注冊商標。商標的普通使用許可在合同授權范圍內可能存在多個被許可人，普通使用許可的被許可人，不能排斥商標權人以及其他被許可人以合同約定的方式在合同約定的期間和地域范圍內使用該注冊商標。普通使用許可的被許可人作為該注冊商標的利害關系人，在發(fā)現(xiàn)侵權行為時，可以單獨或與商標權人一起請求工商行政管理部門處理，但只有在經商標權人明確授權時，才能向人民法院提起訴訟。

3.2.2商標使用許可合同的簽訂

商標使用許可是基于當事人意思自治，雙方可以在合法的前提下，自由協(xié)商合同的內容。律師在起草商標 許可使用合同時，可以注意下列因素：

①主體條款，包括雙方當事人的名稱、地址等內容。②使用許可的注冊商標，包括其注冊證編號。③授權范圍，包括使用許可該注冊商標的方式，在哪些商品或服務上許可使用該注冊商標，使用許可的期限，使用許可的地域范圍等等。

④許可費，包括許可費用的計算方式和支付方式等。⑤商品質量保證和監(jiān)督條款。⑥合同到期后的存貨處理。⑦侵權、違約、爭議解決。

⑧特別授權條款，即是否允許被許可人許可第三方使用合同項下的注冊商標等問題。3.2.3 商標使用許可合同的備案

商標使用許可合同的備案可以由商標代理組織進行，也可以由當事人自己進行。在客戶選擇自己進行合同備案時，律師可以指導客戶下列問題： 3.2.3.1備案的程序

商標使用許可合同簽訂后，許可人和被許可人應當在許可合同簽訂之日起3個月內，將該許可合同副本交送其所在地縣級工商行政管理機關存查；同時，許可人須將該許可合同報送商標局備案，并由商標局予以公告。3.2.3.2備案的效力

商標使用許可合同的備案不是合同成立的生效要件。一般來說，商標使用許可合同簽訂后即生效，除非合同約定備案為許可合同的生效條件，不必報經商標局批準?！渡虡朔ā芬?guī)定注冊商標使用許可合同“應當備案”，只是出于對注冊商標使用的管理和監(jiān)督。根據(jù)2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規(guī)定，商標使用許可合同未經備案的，不影響該許可合同的效力，除非當事人另有約定；商標使用許可合同未在商標局備案的，不得對抗善意第三人。

3.3 指導客戶進行商標轉讓 3.3.1商標轉讓概述

商標權的轉讓是指注冊商標所有人在法律允許的范圍內，通過合同將其注冊商標轉移給他人所有。

我國現(xiàn)行《商標法》第三十九條規(guī)定，轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量。轉讓注冊商標經核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。

我國現(xiàn)行《商標法實施條例》第二十五條規(guī)定，轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當向商標局提交轉讓注冊商標申請書。轉讓注冊商標申請手續(xù)由受讓人辦理。商標局核準轉讓注冊商標申請后，發(fā)給受讓人相應證明，并予以公告。轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓；未一并轉讓的，由商標局通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉讓該注冊商標的申請，商標局應當書面通知申請人。對可能產生誤認、混淆或者其他不良影響的轉讓注冊商標申請，商標局不予核準，書面通知申請人并說明理由。

3.3.2商標轉讓合同的簽訂

根據(jù)《商標法》第三十九條的規(guī)定，轉讓注冊商標，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協(xié)議。商標法沒有明確規(guī)定商標轉讓協(xié)議的形式，但由于商標轉讓需經核準，所以商標權轉讓應簽訂書面合同。律師在起草商標轉讓合同時，應注意商標轉讓合同須包括下列因素：

①被轉讓商標的圖樣、商標注冊號、商標的有效期； ②轉讓費的計算與交付；

③有無必須一并轉讓的商標，根據(jù)《商標法實施條例》第二十五條的規(guī)定，轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓；

④受讓人應當保證使用該注冊商標的商品質量； ⑤違約責任承擔以及爭議解決等內容。3.3.2商標轉讓合同核準程序

商標轉讓合同簽訂后，未經商標局核準，并不生效。商標轉讓合同的申請核準可以由商標代理組織進行，也可以由當事人自己進行。在客戶選擇自己進行申請核準時，律師可以指導客戶下注意下列環(huán)節(jié)： 3.3.2.1商標權轉讓的申請

轉讓注冊商標的轉讓人和受讓人簽訂轉讓協(xié)議后，應共同向商標局提出申請。在實踐中，申請商標轉讓應提交的文件主要有：

①轉讓人和受讓人共同簽章的《轉讓注冊商標申請書》。因為商標法規(guī)定商標權轉讓必須由轉讓人和受讓人共同提出申請，所以雙方必須共同在《轉讓注冊商標申請書》上簽章。

②《商標注冊證》的復印件，包括正反面。

③轉讓人和受讓人各自的營業(yè)執(zhí)照復印件一份；如果是自然人，則提交身份證復印件各一份。3.3.2.2商標權轉讓的核準與公告

收到注冊商標轉讓申請后，如果該申請的形式要件符合要求，商標局會著重審查兩點。一是審查有無存在必須一并轉讓的商標。如果有，但當事人未一并轉讓的，商標局會通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉讓該注冊商標的申請，商標局會書面通知申請人。二是審查該商標轉讓是否存在可能產生誤認、混淆或者其他不良影響的情形。如果存在這種可能，商標局不予核準該申請，書面通知申請人并說明理由。

經審查通過后，商標局核準該轉讓注冊商標申請，發(fā)給受讓人相應證明，并予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權，成為新的商標權人。

3.4 指導客戶進行商標行政維權

3.4.1向工商行政管理部門提出行政請求

根據(jù)《商標法實施條例》第五十一條的規(guī)定，如果客戶發(fā)現(xiàn)自己的有人仿冒或假冒自己的商標或者其他侵犯其注冊商標專用權的行為，律師可以指導客戶向有關工商行政部門提出行政請求： 3.4.1.1指導和配合客戶收集必要的侵權證據(jù)，包括合法取得侵權實物、確認侵權事實以及侵權人的聯(lián)系地址等等。3.4.1.2起草行政請求書，就侵權行為向工商行政管理部門進行投訴或者舉報。3.4.2向海關請求檢查和扣留侵權嫌疑產品

如果發(fā)現(xiàn)假冒或仿冒產品有進口或出口，律師可以指導客戶向海關請求檢查和扣留侵權嫌疑產品。3.4.2.1指導客戶根據(jù)《知識產權海關保護條例》的規(guī)定就其注冊商標向海關進行備案。

3.4.2.2指導和配合客戶收集侵權證據(jù)，包括侵權嫌疑貨物可能進出境的口岸、時間、運輸工具等等。3.4.2.3指導和配合客戶向侵權嫌疑貨物進出境地海關提出扣留侵權嫌疑貨物的申請，并進行調查。

4.商標訴訟案件代理

隨著經濟的迅速發(fā)展，有關商標權的糾紛越來越多，律師可以積極代理客戶解決商標糾紛事務。

4.1 商標民事訴訟案件代理

4.1.1商標侵權糾紛訴訟案件代理 4.1.1.1作為原告代理人

當有客戶因為自身商標被侵權而擬通過訴訟途徑解決，律師若作為原告方代理人： 4.1.1.1.1了解案情，確定商標侵權類型。

根據(jù)《商標法》第五十二條的規(guī)定，下列行為屬于商標侵權行為：

①未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的； ②銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；

③偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的； ④未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的； ⑤給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

根據(jù)《商標法實施條例》第五十條的規(guī)定，下列行為之一的，屬于商標法第第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標專用權的行為：

①在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；

②故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：

①將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；

②復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；

③將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。4.1.1.1.2確定被告。

在商標侵權糾紛案件中，可能因為侵權商品的制造商和銷售商往往不同一，會出現(xiàn)多個被告，原告對此有選擇權。

4.1.1.1.3確認是否需要和解

律師根據(jù)對案情的判斷，可以建議客戶尋求和解來解決糾紛，和解可以在起訴前或者訴訟進程中的任一階段進行。

4.1.1.1.4考查訴訟時效

知道或應該知道侵權行為之日起兩年內，可以主張所有侵權損失。

知道或應該知道侵權行為之日起已過兩年，可以主張起訴之日前兩年內的損失。4.1.1.1.5確定管轄法院。

級別管轄上，中級以上人民法院和最高人民法院指定的少數(shù)基層人民法院對一審商標案件具有管轄權。地域管轄上，商標侵權糾紛案件，由侵權行為的實施地、侵權商品儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。

如果存在多個被告，可以選擇其中一個被告的侵權行為實施地人民法院管轄。4.1.1.1.6必要時，可以向法院申請訴前停止侵犯注冊商標專用權和申請財產保全。

如果原告方有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。4.1.1.1.7配合和指導客戶收集證據(jù)，必要時，可以向法院申請訴前證據(jù)保全。

在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，原告方可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。4.1.1.1.8起訴。

準備好起訴狀和初步證據(jù)，向有管轄權的法院進行起訴。在起訴狀中，律師可視具體情況，提出以下訴訟請求：停止侵害、消除影響、賠償損失等等。起訴狀和證據(jù)一般都圍繞三塊內容展開：

①權利證據(jù)，原告是商標權人，則應當提交證明其商標權真實有效的文件，包括商標注冊證。如果原告不是商標權人而是利害關系人（被許可人或者商標財產權利的繼承人），則應當提交注冊商標使用許可合同、在商標局備案的材料及商標注冊證復印件；未經備案的應當提交商標注冊人的證明，或者證明其享有權利的其他證據(jù)。必要時，可以請求法院認定原告的商標已經處于馳名狀態(tài)。

②被告侵權事實，包括證明被告使用的標識與原告的商標相同或相似、被控侵權產品、銷售發(fā)票等證據(jù)。③損害賠償依據(jù)，確定侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支，如果侵權人因侵權所得利益或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，原告可以直接在訴請中請求五十萬元人民幣的法定賠償數(shù)額。

4.1.1.1.9在案件受理后，在舉證期限內，可以根據(jù)被告方的答辯增加新的證據(jù)，此時如有必要也可以向法院申請證據(jù)保全。

4.1.1.1.10舉證期限結束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。

4.1.1.1.11一審判決后，根據(jù)客戶的要求，不服判決提起上訴或在判決生效后申請執(zhí)行。

4.1.1.2作為被告代理人

4.1.1.2.1訴前被申請停止有關行為或被申請財產保全或證據(jù)保全。

如果客戶在訴請碰到被申請停止有關行為或被申請財產保全或證據(jù)保全的情形，律師應指導客戶配合法院相 關執(zhí)行活動的同時，申請查看申請人的相關情況，尤其是其權利證據(jù)、申請理由以及提供的擔保等等。4.1.1.2.2了解案情，確認是否需要尋求和解

如果客戶被控侵犯他人商標權，律師可以代理客戶應對訴訟。

根據(jù)原告的起訴狀和證據(jù)，以及客戶對情況的介紹，律師應具體分析案情，確認是否構成侵權或者侵權的程度，來決定是否建議客戶尋求和解來解決糾紛，和解可以訴訟進程中的任一階段進行。4.1.1.2.3答辯

如果客戶確定應訴，律師應針對原告的訴請和證據(jù)相應地準備答辯理由和證據(jù)。商標訴訟不侵權答辯要點一般有：

①被告使用的標識具有合法來源； ②質疑原告的商標權的正當性，包括反駁原告商標為馳名商標，必要時可以建議客戶向商標評審委員會提出撤銷原告的注冊商標，但是目前商標評審程序所需時間較長。

③雙方的標識不相同亦不近似；

④雙方的商品或服務不相同亦不類似；

⑤損害不存在、數(shù)額計算沒有依據(jù)或者法定賠償不合理等等。

律師可以在答辯期間向法院遞交書面的答辯狀，也可以在開庭時進行口頭答辯。4.1.1.2.4針對答辯要點，律師盡可能收集相應的證據(jù)。4.1.1.2.5舉證期限結束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。

4.1.1.2.6一審判決后，根據(jù)客戶的要求，不服判決提起上訴或服從一審判決，在判決生效后就判決執(zhí)行過程中亦可以尋求和解。

4.1.2商標權合同糾紛案件代理

商標權合同糾紛主要是基于商標權使用許可合同或商標權轉讓合同而產生的糾紛。4.1.2.1選擇仲裁還是向人民法院起訴

商標權使用許可合同或商標權轉讓合同一般會約定爭議解決條款，如果該約定有效，則根據(jù)約定的爭議解決方式申請仲裁或者向人民法院起訴。

如果向人民法院起訴，對商標權合同糾紛案件有管轄權的法院包括被告住所的或合同履行地人民法院管轄。如果合同雙方同意，可以協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院作為受理案件的一審法院。

4.1.2.2律師作為商標權合同糾紛案件原告方或被告方的代理人，應仔細研究合同本身，就合同本身及各條款的效力、合同的履行情況、違約情況等等因素作出詳細的分析，具體過程可以參見前述的商標侵權糾紛訴訟案件代理。

4.1.3 商標權權屬糾紛案件代理

在商標權轉讓或許可以及其他商標權轉移等過程中，可能會發(fā)生商標權權屬糾紛，除向有關商標主管機關提出行政請求外，就商標權權屬糾紛，當事人可以直接向人民法院起訴。商標權權屬糾紛訴訟屬于民事確認之訴。4.1.3.1商標權權屬糾紛案件，由被告住所地人民法院管轄

4.1.3.2 律師作為商標權權屬糾紛案件原告方或被告方的代理人，應具體分析案情，尤其是針對惡意變更商標注冊登記信息，收集有效的權屬證據(jù)，具體過程可以參見前述的商標侵權糾紛訴訟案件代理。根據(jù)人民法院的確權判決的結果，律師應指導和配合客戶通過執(zhí)行程序要求國家商標局協(xié)助變更商標注冊登記信息。

4.2 商標行政訴訟案件代理 4.2.1商標行政訴訟案件的范圍

商標行政訴訟案件主要可以分為兩類：一是，對各級工商行政管理機關的具體行政行為提起行政訴訟的案件；二是不服商標評審委員會決定（包括裁定，下同）而提起行政訴訟的案件。4.2.1.1普通商標行政訴訟案件的類型

根據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定，當事人對工商行政管理機關對下列行為處罰不服的，可以提起行政訴訟。4.2.1.1.1使用商標的商標商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者的；

4.2.1.1.2國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，沒有使用注冊商標在市場上銷售的； 4.2.1.1.3未注冊商標冒充注冊商標使用的；

4.2.1.1.4使用的商標屬于商標法第十條規(guī)定不得作為商標使用的文字、圖形的； 4.2.1.1.5侵權注冊商標專用權，工商行政管理機關責令停止侵權行為、罰款的； 4.2.1.1.6封存或者收繳商標標識等等。

4.2.1.2不服商標評審委員會決定而提起行政訴訟的案件主要有四類：

4.2.1.2.1對商標評審委員會就不服國家工商行政管理總局商標局駁回商標注冊申請的決定而依據(jù)商標法第三十二條規(guī)定申請復審而作出的決定提起行政訴訟；

4.2.1.2.2對商標評審委員會就不服商標局的異議裁定而依據(jù)商標法第三十三條規(guī)定申請復審而作出的決定提起行政訴訟；

4.2.1.2.3對商標評審委員會就對已經注冊的商標依據(jù)商標法第四十一條規(guī)定請求裁定撤銷而作出的決定提起行政訴訟；

4.2.1.2.4對商標評審委員會就不服商標局依照商標法第四十一條第一款、第四十四條、第四十五條的規(guī)定作出撤銷或者維持注冊商標的決定而依據(jù)商標法第四十九條規(guī)定申請復審而作出的決定提起行政訴訟。

4.2.2訴訟時效和管轄法院

4.2.2.1 在普通商標行政訴訟案件，根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出；不服復議決定提起行政訴訟的，應當在復議期滿之日起十五日內提出。在普通商標行政訴訟案件中管轄法院的確定，由最初作出具體行政行為的工商行政管理機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。對國家工商行政管理局及商標局的具體行政行為提起訴訟的案件，由其所在地人民法院管轄。4.2.2.2根據(jù)商標法的規(guī)定，對商標評審委員會作出的決定或裁定不服的，可以在收到通知之日起三十日內提起行政訴訟。對商標評審委員會作出的決定或裁定不服而提起行政訴訟的案件中，被告是商標評審委員會，管轄法院為北京市第一中級人民法院。

4.2.3律師作為原告的代理人

4.2.2.1在普通商標行政訴訟案件中，原告對工商行政管理機關的具體行政行為不服的，律師作為原告的代理人，可以根據(jù)具體的訴訟請求（撤銷或部分撤銷、重新作出具體行政行為）和事實根據(jù)向法院起訴。在訴訟過程中，必要時，原告可以向法院申請停止執(zhí)行該具體行政行為。若對一審判決不服，可以向上一級人民法院提出上訴。4.2.2.2對商標評審委員會作出的決定或裁定不服的,律師作為原告的代理人，向北京市第一中級人民法院起訴，針對商標評審的決定書，提出具體不服理由和相應的事實根據(jù)，請求法院撤銷商標評審委員會作出的決定或裁定。對一審判決不服的，可以向北京市高級人民法院提出上訴。

4.2.4律師作為第三人的代理人

如果在商標評審案件中存在雙方當事人，主要是商標異議復審、商標撤銷或商標爭議評審案件中，一方當事人對商標評審委員會作出的決定或裁定不服的，向北京市第一中級人民法院起訴后，另一方當事人則作為第三人參加訴訟。律師作為第三人的代理人，可以根據(jù)原告的起訴書，提出意見陳述，請求維持商標評審委員會作出的決定。對一審判決不服的，亦可向北京市高級人民法院提出上訴。

4.3 商標刑事訴訟案件代理 4.3.1罪名概述

4.3.1.1《中華人民共和國刑法》第二百一十三條，假冒注冊商標罪。

4.3.1.2《中華人民共和國刑法》第二百一十四條，銷售假冒注冊商標的商品罪。

4.3.1.3《中華人民共和國刑法》第二百一十五條，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。4.3.2商標犯罪認定時，應當注意的是：

4.3.2.1“假冒注冊商標罪”必須是在同種商品上使用與注冊商標相同的商標，同時必須達到“情節(jié)嚴重”； 4.3.2.2實施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標犯罪，又銷售該假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，以假冒注冊商標罪定罪處罰。實施刑法第二百一十三條規(guī)定的假冒注冊商標犯罪，又銷售明知是他人的假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，應當實行數(shù)罪并罰；

4.3.3商標刑事案件的具體操作

作為假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪案件中被告的辯護人，律師可以注意以下幾個方面的問題：

4.3.3.1原告的商標權存在瑕疵，具體要點參照商標侵權訴訟案件代理部分。4.3.3.2控訴被告侵權的事實不清、證據(jù)不足或程序違法。4.3.3.3犯罪構成要件不滿足：

4.3.3.3.1不具備犯罪構成的主觀要件。

“假冒注冊商標罪”、“銷售假冒注冊商標的商品罪”和“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”的主觀要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構成商標犯罪。4.3.3.3.2不具備犯罪構成的客觀要件。

①“假冒注冊商標罪”的認定要件主要包括構成情節(jié)嚴重的“非法經營數(shù)額”的確定、“相同的商標”的認定、“使用”的認定等。

②“銷售假冒注冊商標的商品罪”認定要件主要包括銷售金額“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的確定、“明知”的認定等。

③“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”認定要件主要包括“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的認定等。附則

本指引由上海市律師協(xié)會知識產權法律研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務中參考。

第二篇：上海市律師協(xié)會《律師提供專利法律服務業(yè)務操作指引》

上海市律師協(xié)會《律師提供專利法律服務業(yè)務操作指引》

（2007年12月18日業(yè)務研究與職業(yè)培訓委員會會議通過）

1.專利權和專利權法律保護 1.1 專利權

專利權是指一個國家專利主管機關依法授予專利申請人或其專利申請權繼承人在法定時間中，在該國（或地區(qū)）地域內享有的相應的獨占性的權利。

1.2.我國專利法保護的專利類型

我國專利法規(guī)定因發(fā)明創(chuàng)造的類型不同而分別授予發(fā)明專利權、實用新型專利權和外觀設計專利權，也就是將專利分為發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設計專利三種類型。

發(fā)明是指對產品、方法或其改進所提出的新的技術方案。發(fā)明專利既保護產品發(fā)明，也保護方法發(fā)明以及用途發(fā)明。產品發(fā)明是指儀表、機器、設備、裝置或者液態(tài)、氣態(tài)、粉末狀物質等人類創(chuàng)造的有形物。方法發(fā)明是指制造特定產品或者實現(xiàn)特定技術目標采用的工藝流程、制造方法、技術手段以及開拓性的用途的發(fā)明創(chuàng)造。

實用新型是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。實用新型必須是產品發(fā)明創(chuàng)造，而方法發(fā)明創(chuàng)造及用途發(fā)明創(chuàng)造都不能申請實用新型專利；實用新型必須是具有固定形狀和構造的產品發(fā)明創(chuàng)造；沒有固定形狀和構造的氣態(tài)、液態(tài)和粉末、顆粒狀物質以及單純的線路等不能申請實用新型專利。

外觀設計是指對產品的形態(tài)、圖案、色彩或者其結合作出的富有美感的并適于工業(yè)上應用的新設計。外觀設計是一種以工業(yè)應用為目的，依附于以具體工業(yè)方法生產之產品的美學設計，可以是形狀、圖案、色彩三種要素的一種或者兩種、三種的組合，外觀設計既可以是平面的，也可以是立體的。外觀設計專利保護對象只是產品外觀的美學設計，不涉及產品的技術內涵。

1.3.我國專利權的期限

我國專利法規(guī)定：發(fā)明專利權期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權期限都是10年，都從專利申請日起算。但是如果更確切地講，我國各類專利權的專利權實際保護期限要比上述年限短一些。例如發(fā)明專利申請共經歷了三個階段，先是提出申請，再是專利申請文件早期公開，最后是批準授權與否。在提出申請至早期公開這一階段專利申請的技術內容還是保密的，法律只保護專利申請人因“申請在先”而依法產生的“先申請權益”，但對已申請專利的技術內容沒有實質的專利權保護，這一階段對相關技術內容的保護，仍然適用于技術秘密保護的法律規(guī)定。在早期公開至批準授權與否這一階段中，我國專利法規(guī)定只給予專利申請人以“臨時保護”，即“申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用”，但決不是實質的完整的專利保護。直到正式授予發(fā)明專利權后，專利申請人才正式“轉正”為專利權人，享有真正的完整的專利權。所以，發(fā)明專利權的全面的保護期限實際上應當從授予專利權日起開始。同理，實用新型專利權和外觀設計專利權的全面保護期限也開始于授予專利權日起。

1.4 我國專利權的保護客體和保護內容 1.4.1保護客體

并非所有的發(fā)明創(chuàng)造都能夠被授予專利權，根據(jù)我國專利法，首先，對違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權；其次，對下列各項，不授予專利權：

（一）科學發(fā)現(xiàn)；

（二）智力活動的規(guī)則和方法；

（三）疾病的診斷和治療方法；

（四）動物和植物品種－但其生產方法，可以依照專利法規(guī)定授予專利權；

（五）用原子核變換方法獲得的物質。

1.4.1保護內容

我國專利法規(guī)定：發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。

外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。我國專利法還規(guī)定：發(fā)明專利權和實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用以解釋權利要求。外觀設計專利權的保護范圍則以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。

1.5我國的專利主管機關

根據(jù)《專利法》第3條的規(guī)定，國家知識產權局管理全國的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請，依法授予專利權。

省、市、縣（含縣級市、區(qū)）人民政府管理專利工作的部門負責本行政區(qū)域內的專利管理工作。

2.我國現(xiàn)有專利立法、相關規(guī)定及國際條約 2.1.《中華人民共和國專利法》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2001.7.1施行）

2.2 《中華人民共和國民法通則》（1987.1.1施行）2.3 《中華人民共和國刑法》（1997.10.1施行）

2.4 《專利法實施細則》（1985.4.1施行；第一次修改后1993.1.1施行；第二次修改后2002.7.1施行）

2.5 《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2001.7.1施行）

2.6 《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》（2001.7.1施行）

2.7 《最高人民法院關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》（1992.2.9施行）

2.8.《最高人民法院關于專利侵權糾紛案件地域管轄問題的通知》（1987.6.29施行）

2.9《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2004年11月2日施行）

2.10 《專利代理條例》（1985.9.12；第一次修改后1991.4.1施行）2.11《專利行政執(zhí)法辦法》（2001.12.17施行）

2.12《中華人民共和國知識產權海關保護條例》（2004年3月1日施行）2.13 《國防專利條例》(2004年11月1日起施行)2.14 《審查指南》(2006年新版)2.15《國家知識產權局行政復議規(guī)程》（2002年9月1日起施行）除上述與專利相關的主要法律法規(guī)和司法解釋外，關于與專利相關的國際條約，我國于1985年加入《保護工業(yè)產權巴黎公約》，1993年加入《專利合作公約》，2001年加入世貿組織WTO，我國承諾履行《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（TRIPS）。

3.專利非訴訟法律服務 3.1 專利管理

在專利非訴訟法律服務中，指導客戶建立專利管理機構，進行有效的專利管理是知識產權律師重要的工作內容。

3.1.1 確定專利管理機構的職責范圍 專利管理機構的職責范圍通常包括以下內容： ① 相關技術領域最新專利信息的收集與分析。② 國內外專利申請的辦理。③ 專利文件的整理與歸檔管理。④ 專利價值評估。⑤ 參與專利戰(zhàn)略的制訂。⑥ 參與專利訴訟的進行。3.1.2.指導客戶制定專利戰(zhàn)略

專利戰(zhàn)略的內容包括專利調查戰(zhàn)略、專利申請戰(zhàn)略、專利實施戰(zhàn)略和專利訴訟戰(zhàn)略等方面。其中專利調查戰(zhàn)略通常包括技術動向調查、專利性調查、專利法律狀態(tài)調查、同族專利調查、監(jiān)視調查等。

專利申請戰(zhàn)略通常包括基本專利戰(zhàn)略、外圍專利戰(zhàn)略、搶先申請戰(zhàn)略等。專利實施戰(zhàn)略主要包括專利實施戰(zhàn)略、專科轉讓戰(zhàn)略、專利許可轉讓、專利引進戰(zhàn)略等。

3.1.3.指導客戶進行專利培訓

律師應當專利管理機構門定期安排有關課程對員工進行專利知識培訓，培訓的內容包括專利相關法律法規(guī)，相關案例，最新專利信息等。

3.2指導客戶進行專利轉讓和實施許可業(yè)務

3.2.1 根據(jù)專利法的的規(guī)定，專利申請權和專利權都可以轉讓。在辦理專利申請權和專利權轉讓業(yè)務時，應注意以下幾點：

（1）中國單位或者個人向外國人轉讓專利申請權或者專利權的，必須經國務院有關主管部門批準。（2）轉讓專利申請權或者專利權的，讓與人與受讓人應當訂立合同。該合同為要式合同，即必須以書面形式訂立。對轉讓專利申請權或者專利權的合同，除專利法或有關行政法規(guī)另有規(guī)定的以外，應適用《中華人民共和國合同法》的有關規(guī)定。

（3）轉讓專利申請權或者專利權的讓與人與受讓人訂立轉讓合同后，應當向國務院專利行政部門辦理登記。專利申請權或者專利權的轉讓自登記之日起生效。需要指出的是，當事人辦理登記，是專利申請權或者專利權轉移生效的要件，而不是轉讓合同生效的要件。依照合同法的規(guī)定，依法成立的轉讓專利申請權或者轉讓專利權的合同，自成立時即生效，當事人一方不得以未經登記為由主張合同無效。合同成立后，因未向國務院專利行政部門辦理登記手續(xù)使轉讓不生效的，當事人應當依法補辦登記手續(xù)。

（4）按照國務院發(fā)布的《國防專利條例》的規(guī)定，國防專利申請權和國防專利權只能向國內的中國單位或者中國公民轉讓，禁止向國外的單位或者個人轉讓。轉讓國防專利申請權或者國防專利權的，屬于全民所有制單位的，須經該單位上級主管部門批準；屬于集體所有制單位或者個人的，須經國防專利局批準。向中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)轉讓國防專利申請權或者國防專利權的，須向國防專利局提出申請，由國防專利局報國防科工委批準。

3.2.2 按照被許可人取得的實施權的范圍以及被許可人享有的權利，可以將專利實施許可分為以下5種類型：

（1）獨占實施許可（簡稱獨占許可）是指在一定時間內，在專利權的一定地域范圍內，專利權人只許可一個被許可人實施其專利，而且專利權人自己也不得實施該專利。獨占實施許可被許可人的地位與專利權人有相似之處。獨占實施許可的被許可人可以根據(jù)合同的約定獨占地實施專利技術，排除專利權人的實施行為，也可以在專利權人不起訴的情況下單獨提起侵權訴訟，或者請求人民法院采取訴前臨時措施。

（2）排他實施許可（簡稱排他許可）也稱獨家許可，是指在一定時間內，在專利權的一定地域范圍內，專利權人只許可一個被許可人實施其專利，但專利權人自己有權實施該專利。排他許可與獨占許可的區(qū)別就在于排他許可中的專利權人自己享有實施該專利的權利，而獨占許可中的專利權人自己也不能實施該專利。

（3）普通實施許可（簡稱普通許可）是指在一定時間內，專利權人許可他人實施其專利，同時保留許可第三人實施該專利的權利。這樣，在同一地域內，被許可人同時可能有若干家，專利權人自己也可以實施。普通許可是專利實施許可中最常見的一種類型。普通許可的被許可人能否作為原告提起侵權訴訟，能否申請人民法院采取臨時措施，關鍵在于實施許可合同的具體約定。

（4）分實施許可（簡稱分許可）是針對基本許可而言的，即在被許可人與專利權人訂立實施許可合同的基礎上，被許可人依照與專利權人的協(xié)議，作為許可人再許可第三人實施同一專利，被許可人與第三人之間的實施許可就是分許可。被許可人簽訂這種分許可合同必須得到專利權人的同意，否則無權訂立分許可合同。

（5）交叉實施許可（簡稱交叉許可）也稱作互換實施許可，是指兩個專利權人互相許可對方實施自己的專利。這種許可，兩個專利的價值大體是相等的，所以一般是免交使用費的，但如果二者的技術效果或者經濟效益差距較大，也可以約定由合同一方當事人給予另一方當事人以適當?shù)难a償。交叉許可的性質，既可以是普通許可，也可以是獨占許可或排他許可。

3.3 代理專利行政維權

3.3.1.代理客戶提起行政處理請求

我國《專利法》第57條的規(guī)定，專利權被侵犯的救濟方式包括：（1）協(xié)商，即專利侵權糾紛可以由當事人協(xié)商解決；（2）司法救濟，即專利權人或者利害關系人向人民法院提起民事訴訟；（3）行政救濟，即專利權人或者利害關系人請求管理專利工作的部門處理，要求責令停止侵權行為，也可以就賠償額請求調解。

管理專利工作的部門對專利侵權糾紛的處理包括以下職能：一是應當事人的請求，對專利侵權糾紛進行處理，認定侵權行為成立的，責令侵權人立即停止侵權行為，這是具體行政行為，當事人不服的，可以依法提起行政訴訟。侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。二是在行政處理的過程中，應當事人的請求，就專利侵權的賠償額進行調解。這是一種調解，不具有約束力，調解不成的，當事人可以依法提起民事訴訟。律師在指導客戶向專利管理部門提出行政請求，主要包括以下工作內容：起草行政請求書、指導客戶收集必要的權利證據(jù)和侵權證據(jù)等。

3.3.2.代理客戶進行海關知識產權保護備案

根據(jù)《知識產權海關保護條例》的規(guī)定，海關依照國家有關法律規(guī)定，在邊境執(zhí)法中保護與進出境貨物有關并受中華人民共和國法律行政法規(guī)保護的知識產權，其中包括專利權。

律師在代理當事人辦理知識產權海關備案時應注意，權利人向海關總署提出海關保護備案申請，應事先向海關領取備案申請書。權利人或其代理人應按照要求填寫申請書，并隨附有關文件，送交或寄送海關總署。

權利人提出備案申請，應按照一項權利一份申請的原則提出，即每份申請書只能就一份權利證書上的專利提出申請。申請書應用中文填寫，并保證交驗的申請文件真實、有效。

權利人在提交申請時應當同時附送下列文件：①專利權人的身份證明文件；授權委托書；②專利證書的復印件，經專利局登記和公告的專利轉讓合同副本，專利實施許可合同副本；③海關總署認為需要附送的其他文件。交驗的文件為外文的，同時提交中文譯本。

3.4專利申請代理 3.4.1國內專利代理

根據(jù)專利法規(guī)定，中國單位或者個人在國內申請專利和辦理其他專利事務的，可以委托專利代理機構辦理。因此，具有專利代理資格的律師事務所可以以事務所身份從事專利代理法律服務的；而沒有專利代理服務資格，但確有能力從事專利代理法律服務的，可以參照民事訴訟中類似公民代理的方式，從事專利代理工作。

專利代理根據(jù)申請專利類型的不同而有所不同。

申請發(fā)明專利的，一般包括如下幾個階段：

1、撰寫發(fā)明申請文件并遞交申請：與客戶建立委托關系后，首先與客戶進行溝通，進行技術交底；然后對相關技術進行檢索，確定相關發(fā)明的發(fā)明點；正式撰寫申請文件，包括權利要求書、說明書等；遞交正式申請。

2、專利審查中的代理：

1、初步審查程序中的代理：協(xié)助客戶做好初審程序中對文件、期限和費用的管理，對可能的程序或其他瑕疵進行補正；

2、實質審查程序中的代理：主要為幫助客戶做好對專利局針對申請文件可能作出的實質審查意見通知書的答復。

3、授權階段的代理：對最終獲得授權的發(fā)明申請，應協(xié)助客戶做好對相關文件、期限和費用的管理。

申請實用新型或外觀設計專利的，一般包括如下幾個階段：

1、撰寫申請文件并遞交申請：與客戶建立委托關系后，首先與客戶進行溝通，進行技術交底；然后對相關技術進行檢索，確定相關發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明點；正式撰寫申請文件；遞交正式申請。

2、初步審查程序中的代理：協(xié)助客戶做好初審程序中對文件、期限和費用的管理，對可能的程序或其他瑕疵進行補正；

3、授權階段的代理：對最終獲得授權的發(fā)明申請，應協(xié)助客戶做好對相關文件、期限和費用的管理。

3.4.2涉外專利代理

根據(jù)專利法規(guī)定，在中國沒有經常居所或者營業(yè)所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請專利和辦理其他專利事務的，應當委托國務院專利行政部門指定的專利代理機構辦理；中國單位或者個人將其在國內完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，應當先向國務院專利行政部門申請專利，委托其指定的專利代理機構辦理，并遵守專利法第四條的規(guī)定；中國單位或者個人可以根據(jù)中華人民共和國參加的有關國際條約提出專利國際申請；申請人提出專利國際申請的，應當遵守前述規(guī)定。因此，除極少數(shù)例外，律師事務所律師從事涉外專利申請，相應律師事務所應具有涉外專利申請代理資格。

在涉外專利申請實務上，一般分為國內向國外申請（內向外）和國外向國內申請（外向內），其形式一般分為PCT模式和優(yōu)先權模式。鑒于篇幅和其服務的特殊性，此處不做展開。3.5專利行政復議代理

根據(jù)規(guī)定，公民、法人和其他組織,認為國家知識產權局的具體行政行為侵犯其合法權益的,可以向國家知識產權局申請復議。復議申請人、第三人可以委托代理人代為參加復議。因此，律師可以代理復議申請人、第三人參加國家知識產權局的行政復議。

按規(guī)定，目前國家知識產權局受理專利行政復議的范圍，包括:(一)專利申請人對不予受理其申請不服的;(二)專利申請人對申請日的確定有爭議的;(三)專利申請人對視為未要求優(yōu)先權不服的;(四)專利申請人對其專利申請按保密專利申請?zhí)幚砘蛘卟话幢Ｃ軐＠暾執(zhí)幚聿环?(五)專利申請人對專利申請視為撤回不服的;(六)專利申請人對視為放棄取得專利權的權利不服的;(七)專利權人對專利權終止不服的;(八)專利申請人、專利權人因耽誤有關期限導致其權利喪失,請求恢復權利而不予恢復的;(九)專利權人對給予實施強制許可的決定不服的;(十)強制許可請求人對終止實施強制許可的決定不服的;(十一)國際申請的申請人對國家知識產權局根據(jù)專利法實施細則第一百零二條終止其國際專利申請不服的;(十二)國際申請的申請人對國家知識產權局根據(jù)專利法實施細則第一百一十五條所作復查決定不服的;(十三)專利代理機構對撤銷其機構的處罰不服的;(十四)專利代理人對吊銷其《專利代理人資格證書》的處罰不服的;(十五)公民、法人和其他組織認為國家知識產權局作出的其他具體專利行政行為侵犯其合法權益的。不包括：(一)專利申請人對駁回專利申請的決定不服的;(二)專利申請人對復審決定不服的;(三)專利權人和無效宣告請求人對專利復審委員會就無效宣告請求所作決定不服的;(四)專利權人或實施強制許可的被許可人對實施強制許可使用費的裁決不服的;(五)國際申請的申請人對國家知識產權局作為國際申請的受理單位、國際檢索單位和國際初步審查單位所作決定不服的。有關專利行政復議的具體事項，可參照相關律師從事行政復議指引及《國家知識產權局行政復議規(guī)程》規(guī)定。

3.6專利復審代理

理論上，專利復審是一種特殊的專利行政復議程序。根據(jù)專利法，專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。

在復審代理中，主要工作包括：

1、分析確定請求復審的理由，撰寫并向專利復審委員會提交復審請求書，必要時，可對專利申請文件進行修改以消除駁回決定指出的缺陷；

2、對專利復審委員會合議組可能發(fā)出的復審通知書進行仔細研究并答復，必要時，可對專利申請文件進行修改以消除復審通知書指出的缺陷；

3、參加復審程序中可能發(fā)生的口頭審理。

4、收到復審決定書后，若維持原駁回決定的，應協(xié)助客戶仔細分析；客戶對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。

3.7 專利無效代理 理論上，可將專利無效歸入為一種特殊的專利行政復議程序。專利法規(guī)定：自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規(guī)定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。實務中，專利無效常常成為專利侵權訴訟中，被告的一種訴訟手段。專利無效代理包括代理專利無效申請人和代理專利無效被申請人。

代理專利無效申請人的律師主要工作包括：

1、與客戶建立委托關系，根據(jù)無效請求的目的確定無效代理中的整體策略；

2、分析相關專利及公知技術，決定無效宣告請求的理由，并組織證據(jù)，按規(guī)定撰寫并提交無效請求書及相關證據(jù)，并及時繳納費用；

3、答復復審委員會無效合議組可能發(fā)出的審查通知書；

4、參加可能的口頭審理程序，對相關證據(jù)、事實進行質證、辯論，進一步結合證據(jù)闡述無效理由；

5、幫助客戶分析無效請求審查決定，以確定是否可能提起訴訟；若與侵權訴訟有關的，應依此確定在侵權訴訟中的后續(xù)對策。

代理專利無效被申請人的律師主要工作包括：

1、與客戶建立委托關系，分析無效宣告請求書的理由、證據(jù)，確定無效代理中的整體策略；

2、按規(guī)定撰寫并提交針對無效請求書的意見陳述書，必要時，應協(xié)助客戶修改被申請無效發(fā)明或實用新型專利的權利要求書；

3、答復復審委員會無效合議組可能發(fā)出的審查通知書；

4、參加可能的口頭審理程序，對相關證據(jù)、事實進行質證、辯論，進一步反駁無效宣告請求書無效理由；

5、幫助客戶分析無效請求審查決定，以確定是否可能提起訴訟；若與侵權訴訟有關的，應依此確定在侵權訴訟中的后續(xù)對策。

無論是代理專利無效申請人還是代理專利無效被申請人，律師都應當按無效中的策略判斷是否進行和解。

4.專利訴訟法律服務 4.1 專利民事訴訟 4.1.1專利權歸屬糾紛

此類案件主要包括專利申請權糾紛案件、專利權權屬糾紛案件、職務發(fā)明創(chuàng)造發(fā)明人、設計人獎勵、報酬糾紛案件和發(fā)明人、設計人資格糾紛案件等。律師代理此類案件應注意以下幾個問題：

4.1.1.1 管轄

法院對專利權屬糾紛的管轄，由被告住所地人民法院管轄。4.1.1.2.與專利侵權糾紛能否并案審理 在實踐中，往往遇到專利權屬糾紛與專利侵權糾紛交織在一起，比如，原告起訴要求分享被告（專利權人）的專利權，同時要求法院追究被告轉讓或實施該專利的侵權責任。法院在審理此類案件是，通常會對兩個糾紛案件分案審理。

4.1.2 專利合同訴訟

此類案件主要包括專利申請權轉讓合同案件、專利權轉讓合同糾紛案件、專利實施許可合同糾紛案件等。律師代理此類案件應注意以下幾個問題：

4.1.2.1.管轄

根據(jù)《合同法》規(guī)定的“或裁或審”原則，律師應當指導當事人選擇合適的爭議解決方式。同時，就應注意按照合同約定的法院來確定管轄，如果約定不明或約定違反級別管轄或專屬管轄的，約定無效。

4.1.2.2 準確定位合同類型

專利合同糾紛涉及多種不同的合同類型，其法定的權利、義務也各不相同。因此，律師應仔細分析爭議合同的真正類型，然后確定當事人的權利義務及相應的違約責任等。

4.1.3 專利侵權訴訟

4.1.3.1 作為原告代理人律師實務 4.1.3.1.1 權利證據(jù)的收集與整理

主要包括專利證書、說明書及其附圖、專利繳費單據(jù)、專利登記簿副本、專利實施許可合同等，以確認原告是否有訴訟主體資格。

4.1.3.1.2 侵權證據(jù)的收集與整理

專利案件的侵權證據(jù)主要是指侵權產品及與其相關的資料，如網頁、銷售廣告、銷售合同等。權利人在收集侵權證據(jù)時必須采取合法的手段；對于一些關鍵的證據(jù)，建議采用公證取證的方法。

4.1.3.1.3專利侵權分析

綜合前述權利證據(jù)和侵權證據(jù)，進行專利穩(wěn)定性以及專利與侵權產品技術特征對比分析，出具專利侵權分析報告，初步判斷訴訟可能性，并確定是否采取下一步的訴訟措施。

4.1.3.1.4 訴前臨時措施的運用

如果企業(yè)決定通過訴訟途徑解決侵權糾紛，則可以考慮使用訴前臨時措施。訴前臨時措施，包括訴前禁令、財產保全和證據(jù)保全三種。訴前禁令，可以根據(jù)具體情況，申請采取查封、扣押或法律規(guī)定的其它方法。財產保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、凍結或法律規(guī)定的其它方法。證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄像、錄音、復制、鑒定、勘驗等方法。《中華人民共和國專利法》第六十一條規(guī)定，專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請責令停止有關行為和財產保全的措施。最高人民法院制定發(fā)布的《最高人民法院關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》，對人民法院如何適用該項訴前臨時司法措施作出了具體司法解釋。

4.1.3.1.5起訴

律師在了解案情后，應確定專利侵權類型及被告，在考查訴訟時效后確定管轄法院提起訴訟。

級別管轄上，中級以上人民法院對一審專利案件具有管轄權。

地域管轄上，專利侵權糾紛案件，由侵權行為地和被告住所地人民法院管轄。如果存在多個被告，可以選擇其中一個被告的侵權行為地或被告住所地人民法院管轄。

需注意，根據(jù)不同案情及被告采取的對應措施，在被告提起無效的情形下參加相應無效程序及無效所應當采取的策略；參與侵權訴訟合議庭可能提起的中止案件聽證等。

4.1.3.1.6舉證期限結束后，根據(jù)合議庭的安排，參加庭審。針對爭議較大的技術問題，可申請鑒定。

4.1.3.1.7一審判決后，分析判決內容并根據(jù)客戶的要求，提起上訴或或放棄上訴。

4.1.3.2.作為被告代理人律師實務 4.1.3.2.1 原告權利確認。

在收到起訴狀副本后，首先應該查證對方的詳細信息，同時進行相關的專利檢索，對權利人的主體資格、專利有效性進行確認。

4.1.3.2.2 自我審查

審查自己的被控產品否侵權對方的專利權。將涉嫌侵權產品與專利的技術特征進行比較，進行專利侵權分析，出具法律報告。

審查已有技術，以確定是否應針對涉案專利權是否提起無效，并參與無效程序；通過無效程序，申請法院中止侵權案件的審理。如果發(fā)現(xiàn)本企業(yè)確實已經侵犯對方的專利權且無效可能性較低，則應當在訴訟及無效過程中與對方進行協(xié)商，嘗試以和解解決糾紛。

針對庭審中爭議較大的技術問題，可申請鑒定。4.1.3.2.3 應對原告申請的“訴前臨時措施”

如果對方已經申請了“訴前臨時措施”，對于財產保全，可根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條的規(guī)定，向法院提供擔保，由法院決定解除財產保全。

對于訴前禁令和證據(jù)保全，如果確定本企業(yè)沒有侵權行為，應該積極應訴，盡量縮短訴訟時間，同時準備向對方提出賠償要求。

4.1.3.2.4侵權抗辯

當企業(yè)在專利侵權訴訟中作為被告被控侵權的時候，可以采取以下幾種方法進行抗辯：濫用專利權抗辯、不侵權抗辯、已有技術抗辯、訴訟時效抗辯。

4.2 專利行政訴訟

由于作出行政決定的機關不同、決定的內容不同，專利行政案件可以分為以下三類：

（1）以專利復審委員會作為被告的專利行政案件，包括①.不服專利復審委員會維持駁回申請復審決定的案件。②不服專利復審委員會專利權無效宣告請求決定的案件。

（2）以國家知識產權局專利局為被告的專利行政案件，包括①.不服國家知識產權局專利局作出的實施強制許可決定的案件。②不服國家知識產權局專利局作出的實施強制許可使用費裁決的案件。③不服國務院專利行政部門行政復議決定案件。

（3）以管理專利工作的部門為被告的專利行政案件，包括①不服管理專利工作的部門做出的責令停止專利侵權行為的案件。②不服管理專利工作的部門做出的處罰假冒他人專利行為的案件。③不服管理專利工作的部門做出的處罰冒充專利行為的案件。④不服管理專利工作的部門做出的對專利代理機構或者專利代理人的懲戒行為的案件。

4.3 專利刑事訴訟 4.3.1罪名概述

4.3.1.1《中華人民共和國刑法》第二百一十六條，假冒專利罪。假冒專利行為包括：（1）未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人專利號的；

（2）未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術的；

（3）未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的；

（4）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。4.3.2刑事案件的具體操作

作為侵犯假冒專利罪案件的被告辯護人，律師可以注意以下幾個方面的問題：

（1）原告提供的證據(jù)不能證明其享有專利權，具體要點參照民事部分。（2）起訴被告侵權的事實不清，證據(jù)不足或程序違法。（3）犯罪構成要件不滿足：

①不具備犯罪構成的主觀要件。主觀上沒有犯罪的故意，不構成犯罪?！凹倜皩＠铩钡闹饔^要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構成侵犯假冒專利罪。

②不具備犯罪構成的客觀要件。假冒專利罪的認定條件包括：（1）非法經營數(shù)額在二十萬元以上；或者（2）違法所得數(shù)額在十萬元以上的；或者（3）給專利權人造成直接經濟損失五十萬元以上的；或者（4）假冒兩項以上他人專利，非法經營數(shù)額在十萬元以上或者違法所得數(shù)額在五萬元以上的；（5）其他情節(jié)嚴重的情形。

附則

本指引由上海市律師協(xié)會知識產權法律研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務中參考。

第三篇：(試行)律師提供著作權法律服務業(yè)務操作指引(2009)

（試行）律師提供著作權法律服務業(yè)務操作指引（2009）著作權概述

1.1 著作權基本概念

著作權，亦稱版權，是指作者或其他著作權人依法對文學、藝術和科學作品所享有的民事權利的總稱。廣義上的著作權還包括鄰接權，即作品傳播者的權利，我國《著作權法》稱之為與著作權有關的權利。我國《著作權法》將作品分為如下九大類：1.文字作品；2.口述作品；3.音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；4.美術、建筑作品；5.攝影作品；6.電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；7.工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；8.計算機軟件；9.法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。除上述作品種類外，我國《著作權法》還規(guī)定了民間文學藝術作品這一特殊種類的作品受法律保護。

1.2 著作權的內容

1.2.1著作人身權。是指作者對其作品享有的各種與人身相聯(lián)系又無直接財產內容的權利，也是作者對作品中體現(xiàn)出的人格和精神所享有的權利。這些權利都與作者的地位、尊嚴、社會聲望等人格利益密切相關，體現(xiàn)了作者獨特的人格、思想、意識、情感等精神狀態(tài)。著作人身權帶有民法上一般人身權的特征，該種權利永遠與作者緊密相聯(lián)，不能轉讓，不能繼承，也不受保護期的限制。我國《著作權法》對此雖然沒有作明確規(guī)定，但仍然可以從《民法通則》對人身權的一般規(guī)定中推出這一結果，并涉及到轉讓、繼承、放棄著作人身權的合同或條款均因違反法律強制性規(guī)定而無效。我國《著作權法》規(guī)定的著作人身權有：發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權。

1.2.2著作財產權。是指著作權人基于支配、利用其作品而獲得財產利益的權利。著作財產權利，可以轉讓、繼承，也受到保護期的限制。我國《著作權法》取列舉的立法模式，具體規(guī)定了13項財產權利：復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權（制片權）、改編權、翻譯權、匯編權等。

1.3我國著作權主管機關

1.3.1國家版權局

國家版權局系1985年經國務院批準成立，為國務院著作權行政管理部門。其負責全國的著作權管理工作，主要職責是（1）貫徹實施著作權法律、法規(guī)；起草著作權方面的法律、法規(guī)草案；制定著作權管理的規(guī)章和重要管理措施并組織實施和監(jiān)督檢查；（2）審批著作權集體管理機構，著作權涉外機構、國（境）外著作權認證機關、外國和國際著作 權組織在華設立代表機構；（3）指導地方著作權行政管理部門的工作；查處或組織查處有重大影響的著作權侵權案件；代表國家處理涉外著作權關系，組織參加著作權的雙邊或多邊條約、協(xié)議的談判、簽約和國內履約活動；（4）負責著作權管理工作全國性宣傳、教育及表彰活動。

1.3.2地方版權局

省級和部分地市級的地方版權局的職權包括：查處本地區(qū)侵犯著作權以及與著作權有關的權益的案件；調解著作權糾紛；對出版境外圖書、音像制品、電子出版物、計算機軟件等的授權合同以及著作權質押合同進行登記；對作品自愿登記；開展涉外著作權認證工作等。有立法及相關規(guī)定

2.1《民法通則》（自1987年1月1日起施行）

2.2《中華人民共和國刑法》（自1997年10月1日起施行）

2.3《中華人民共和國著作權法》（自1991年6月1日起施行。2001年10月27日修正）

2.4《中華人民共和國著作權法實施條例》（自2002年9月15日起施行。）2.5《實施國際著作權條約的規(guī)定》（自1992年9月30日起施行）

2.6《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》（自1997年5月20日起施行）

2.7《廣播電視管理條例》（自1997年9月1日起施行）

2.8《電子出版物管理條例》（自1998年1月1日起施行）

2.9《計算機軟件保護條例》（自2002年1月1日起施行。）

2.10《音像制品管理條例》（自2002年2月1日起施行。）

2.11《電影管理條例》（自2002年2月1日起施行。）

2.12《出版管理條例》（自2002年2月1日起施行。）

2.13《著作權集體管理條例》（自2005年3月1日起施行。）

2.14《信息網絡傳播權保護條例》（自2006年7月1日起施行。）

2.15《國務院關于修改<中華人民共和國計算機信息網絡國際聯(lián)網管理暫行規(guī)定>的決定》修正（自1997年5月20日起施行)

2.16《軟件產品管理辦法》（自2000年10月27日起施行。）

2.17《計算機軟件著作權登記辦法》（自2002年2月20日起施行）

2.18《著作權行政處罰實施辦法》（自2009年6月15日起施行）

2.20《出版物市場管理規(guī)定》（自2003年9月1日起施行。）

2.21《互聯(lián)網著作權行政保護辦法》（自2005年5月30日起施行。）

2.22《音像制品批發(fā)、零售、出租管理辦法》（自2006年12月1日起施行。）

2.23《最高人民法院關于修改《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的決定（自2004年1月7日起施行。）

2.24《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（自2004年12月22日起施行。）

2.25《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯著作權刑事案件中涉及錄音錄像制品有關問題的批復》（自2005年10月18日起施行。）

2.26《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉的決定

（二）》（自2006年12月8日起施行。）

2.27《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》（自2002年1月9日起施行。）

2.28《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（自2002年10月15日起施行。）

2.29《最高人民法院關于全面加強知識產權審判工作為建設創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》（自2007年1月11日印發(fā)。）

2.30《最高人民法院關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》（1998年7月20日印發(fā)。）

2.31《國家版權局辦公廳關于習題集類教輔圖書是否侵犯教材著作權問題的意見》（自2003年10月17日起施行。）

2.32《國家版權局著作權行政投訴指南》（2006年4月28日發(fā)布。）

2.33《關于加強高等學校使用外國教材管理的通知》（教育部辦公廳）（2006年11月10日起施行。）

2.34《上海市著作權管理若干規(guī)定》（2000年1月3日上海市人民政府發(fā)布根據(jù)2002年4月1日上海市人民政府令第119號修正并重新發(fā)布。）

2.35《國家版權局關于對境外著作權集體管理組織訴訟主體資格問題的復函》（2004年3月30日起施行。）

2.36《國家版權局辦公廳關于對《撤銷軟件著作權登記申請書》的答復》（2003年10月14日起施行。）

2.37《國家版權局關于對著作權經營許可問題的意見》（自2003年6月4日起施行。）

2.38《最高人民法院民事審判庭關于中國音樂著作權協(xié)會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》（自1993年9月14日起施行。）

2.39《實施國際著作權條約的規(guī)定》（國務院）（自1992年9月30日實施）

2.40《最高人民法院民事審判第三庭蔣志培庭長在全國法院知識產權審判工作座談會上的總結講話》（最高人民法院）（2007年2月28日印發(fā)。）

2.41《重慶市高級人民法院關于確定知識產權侵權損害賠償數(shù)額若干問題的指導意見》（自2007年7月1日起施行。）

2.42《世界版權公約》（中華人民共和國于1992年7月1日決定加入1971年修訂的巴黎文本，同時聲明根據(jù)本公約第五條之二的規(guī)定，享有本公約第五條之

三、之四規(guī)定的權利。本公約于1992年10月30日在中國生效）

2.43《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（自1887年12月公約正式生效，1992年10月15日在中國生效）

2.44《保護唱片制作者防止唱片被擅自復制公約》（1971年10月29日于日內瓦簽訂，1993年4月30日在中國生效）

2.45《世界知識產權組織版權條約》（1996年12月20日在日內瓦通過，2007年6月9日在中國生效）

2.46《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)（1996年12月20日在日內瓦通過，2007年6月9日在中國生效）

2.47《關于“美國訴中國知識產權保護與執(zhí)法措施案”的專家組報告》（WTO）（2009年1月26日公布，2009年3月20日WTO爭端解決機構會議審議通過）著作權非訴訟業(yè)務

3.1律師非訴訟著作權代理

律師著作權非訴訟業(yè)務主要包括代理委托人辦理著作權登記、轉讓、許可使用等法律事務。

3.1.1代理版權登記

3.1.1.1著作權人對自己的作品在行政機關進行登記，使其歸屬明確，可以減少和防止糾紛的發(fā)生。各省、自治區(qū)、直轄市版權局負責本轄區(qū)作者或其他著作權人的作品登記工作。

律師代理一般著作權登記的，可以通過指定的承擔各類作品著作權登記和境外音像制品著作權合同認證登記的中國版權保護中心著作權登記部門，進行著作權及有關權利的登記權利人可將已登記的事項作為擁有權利的初步證明，在人民法院或著作權行政管理部門處理著作權糾紛案件時，登記證書可作為證據(jù)使用。

著作權登記的主要內容包括：

（1）各類作品（計算機軟件除外）著作權登記；（2）出版境外音像制品合同登記；（3）著作權質押合同登記；（4）提供與各項登記有關的服務；

具體版權登記流程以及申請指南，請詳見：http://004km.cn

3.1.3代理從事與著作權集體管理組織簽訂合同的相關業(yè)務

3.1.3.1協(xié)助擁有相關作品著作權的客戶與著作權集體管理組織簽訂授權委托合同，及協(xié)助使用客戶通過與著作權集體管理組織協(xié)商后取得相關作品使用權，現(xiàn)我國主要的著作權集體管理組織有中國音樂著作權協(xié)會。

3.1.3.2協(xié)助擁有相關作品著作權客戶與著作權集體簽訂授權委托合同的注意事項：

（1）通常由于相關作品著作權人或其他合法權利人自己難以完全有效行使的權利（如表演權、放映權、廣播權、出租權、信息網絡傳播權、復制權等）故會委托由著作權集體管理組織進行集體管理。

（2）相關作品著作權人或其他合法權利人若符合著作權集體管理組織的章程規(guī)定加入條件的，著作權集體管理組織將不得拒絕與其訂立著作權集體管理合同。（3）相關作品著作權人或其他合法權利人與著作權集體管理組織訂立著作權集體管理合同后，不得在合同約定期限內自已行使用或者許可他人行使合同約定由著作權集體管理組織行使的權利。（4）相關作品著作權人或其他合法權利人有權依授權委托合同收取相應的作品使用費。

3.1.3.3協(xié)助使用客戶通過著作權集體管理組織取得作品使用權的注意事項：（1）使用客戶要使用著作權集體管理組織管理的作品、錄音錄像制品的，應與其訂立書面的許可使用合同。

（2）使用客戶以合理的條例要求與著作權集體管理組織訂立許可使用合同的，著作權集體管理組織不得拒絕。

（3）雙方訂立的許可使用合同的期限不得超過2年，但合同期限屆滿可以續(xù)訂。（4）按合同的約定，交納相應的許可使用費。

3.2協(xié)助客戶建立著作權管理制度

協(xié)助客戶建立著作權管理制度作為律師非訴訟業(yè)務中的一項常規(guī)法律服務，主要是指律師為企業(yè)提供著作權相關法律法規(guī)的咨詢，對作品著作權進行全面的權利檢索與分析；審查與起草相關合同，并且協(xié)助當事人簽訂合同進行版權交易；加強客戶的著作權行政維權意識，逐漸建立起一套較完善的著作權管理制度。

3.2.1對著作權相關法律法規(guī)的咨詢服務。律師應當及時提供給當事人各種準確、有效的版權信息、版權貿易信息、著作者和作品信息服務。根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，為著作權人的作品登記、進行版權貿易等提供切實的法律意見。

3.2.2協(xié)助對作品著作權權利的檢索與分析工作。協(xié)助客戶對其著作權權利進行全面的檢索與分析。

3.2.3審核與起草相關合同，并且協(xié)助客戶進行版權交易。律師在進行著作權非訴訟業(yè)務的過程中，很大一部分在于審核與起草相關合同。在版權交易中，著作權轉讓和使用許可合同為核心，常見主要有出版合同、翻譯權轉讓合同、譯作出版合同、電影制片合同等。3.2.3.1著作權轉讓合同

著作權轉讓合同是著作權人將著作權經濟權利中某項或某幾項權利轉讓給他人使用而與之訂立的合同。在合同有效期限內，該項經濟權利轉由受讓人使用，著作權人失去了對該項權利的處置權，而受讓人卻擁有該項權利的處置權。

著作權轉讓合同應當包括以下內容：

（1）合同當事人的名稱，固定當事人筆名與其真實姓名之間的關系；（2）作品的名稱；

（3）轉讓的權利種類、地域范圍；（4）轉讓價金；

（5）交付轉讓價金的日期和方式；（6）違約責任；（7）免責條款；（8）爭議解決方式；

（9）雙方認為需要約定的其他內容。

3.2.3.2著作權許可使用合同

著作權許可使用合同，是指著作權人與作品使用人之間，就著作權的部分權能，許可作品使用人使用，而著作權人取得報酬的協(xié)議。

著作權許可使用合同應當具備以下條款：

（1）合同當事人的名稱，固定當事人筆名與其真實姓名之間的關系；（2）許可使用作品的方式。使用的方式可以是一種，也可以多種；（3）許可使用的權利是專有使用權還是非專有使用權。如果未作約定，或約定不明，一旦發(fā)生糾紛，法律通常只能認為被許可人取得的是非專有使用權；（4）許可使用的范圍、期間。合同的有效期限不超過10年，合同期滿可以續(xù)訂；

（5）付酬標準和辦法；（6）違約責任；（7）免責條款；（8）爭議解決方式；

（9）雙方認為需要約定的內容。3.2.4協(xié)助客戶進行著作權行政維權

律師應當及時提醒客戶在受到著作權侵權的情況下，除民事、刑事等訴訟救濟途徑以外，還能夠通過著作權行政途徑進行維權。

根據(jù)《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國行政處罰法》等相關規(guī)定，在侵權行為損害公共利益的情況下，經權利人投訴或知情人舉報，或者經行政機關自行立案調查，行政機關將依法追究侵權人的行政責任。

投訴涉及的侵權行為應當是《中華人民共和國著作權法》第四十七條或者《計算機保護條例》第二十四條列舉的、同時損害公共利益的侵權行為。

權利人即使不知道侵權行為是否損害公共利益，也可以向著作權行政管理部門投訴，由著作權行政管理部門進行審查判斷。

律師應當提請客戶企業(yè)注意，投訴應當自侵權行為發(fā)生之日起兩年內向著作權行政管理部門提出。權利人如果發(fā)現(xiàn)侵權復制品將從海關進出口，可以請求海關依照《中華人民共和國知識產權保護條例》采取相應的保護措施。

在網絡環(huán)境下的著作權侵權，各級著作權行政管理部門也可以依據(jù)《互聯(lián)網著作權行政保護辦法》，對權利人采取相應的著作權行政保護措施。

3.2.4.1受理投訴的行政機關

（1）受理著作權行政投訴的機關為各級著作權行政管理部門。

（2）權利人發(fā)現(xiàn)侵權行為后，可以根據(jù)情況向侵權行為實施地、侵權結果發(fā) 生地（包括侵權復制品儲藏地、依法查封扣押地、侵權網站服務器所在地、侵權網站主辦人住所地或者主要經營場所地）的著作權行政管理部門投訴。在某些情況下，著作權行政管理部門可以依法將投訴移交另一著作權行政管理部門處理。

3.2.4.2投訴人

投訴人應當是根據(jù)我國《著作權法》享有著作權或者與著作權有關的權利的中國公民、法人或者其他組織，或者外國人、無國籍人，或者是依法享有專有使用權的使用者，或者是利害關系人。

3.2.4.3投訴范圍

（1）投訴涉及的侵權行為應當是我國《著作權法》第四十七條或者《計算機軟件保護條例》第二十四條列舉的、同時損害公共利益的侵權行為。（2）權利人即使不知道侵權行為是否損害公共利益，也可以向著作權行政管理部門投訴，由著作權行政管理部門進行審查判斷。

3.2.4.4投訴時效

投訴應該自侵權行為發(fā)生之日起兩年內向著作權行政管理部門提出。自侵權行為發(fā)生之日起兩年后進行的投訴，著作權行政管理部門不再受理。對于有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的侵權行為，兩年期限自侵權行為終止之日起計算。

3.2.4.5投訴人應提交的材料

（1）調查申請書，其中應當寫明投訴人、被投訴人的姓名（或者名稱）和地址，投訴日期，申請調查所根據(jù)的主要事實和理由；

（2）投訴人的身份證明（如果投訴人委托代理人進行投訴，應當同時提交委托書和代理人的身份證明）；

（3）權利歸屬的初步證據(jù)，如作品原稿，由投訴人署名發(fā)表的作品，作品登記證書，取得權利的合同，或者認證機構出具的證明等；

（4）侵權證據(jù)，包括侵權復制品，涉及侵權行為的帳目、合同和加工、制作單據(jù)，證明侵權行為的公證書，有關照片等；

（5）投訴材料可以直接向著作權行政管理部門提交，也可以通過郵寄方式提交。投訴人提交的投訴材料如果文字部分是外文，應當附帶相應的中譯文。

4著作權訴訟事務法律服務

4.1代理原告提起著作權侵權民事訴訟

4.1.1確認著作權的權利保護期

律師應該注意到，由于著作權包括人身權與財產權，而各項權利保護期有其特殊的法律規(guī)定，因此確定著作權是否處于保護期內是律師判斷是否提起訴訟的第一步，也是決定是否可以啟動訴訟的必要條件。

4.1.1.1作者的署名權、修改權和保護作品完整權。作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。

4.1.1.2公民作品，其發(fā)表權及各項財產權。權利的保護期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

4.1.1.3法人或者其他組織的作品、著作權（署名權除外）由法人或者其他組織享有的職務作品，其發(fā)表權及各項財產權權利的保護期為五十年，截止于作品首次發(fā)表后第五十年的12月31日，但作品自創(chuàng)作完成后五十年內未發(fā)表的，本法不再保護。

4.1.2明確被告

律師在確定被告之時，應當注意我國著作權保護的權利限制，主要包括：

4.1.2.1保護期限制；

4.1.2.2訴訟時效的限制；

4.1.2.3合理使用，即在特定的條件下，法律允許自由使用他人享有著作權的作品而不必事先征得著作權人的同意。我國《著作權法》第二十二條共規(guī)定，在下列情況下使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名，作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照著作權法享有的其他權利：（1）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發(fā)表的作品；

（2）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發(fā)表的作品；

（3）為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經發(fā)表的作品；

（4）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經發(fā)表的關于政治、經濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；

（5）報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；（6）為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；

（7）國家機關為執(zhí)行公務在合理范圍內使用已經發(fā)表的作品；

（8）圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品；

（9）免費表演已經發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬；

（10）對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；

（11）將中國公民、法人或者其他組織已經發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內出版發(fā)行；（12）將已經發(fā)表的作品改成盲文出版。

上述情形也適用對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。

4.1.2.4法定許可與強制許可

（1）法定許可制度，即以特定的方式使用已發(fā)表的作品，可以不經著作權人的同意，但應當向著作權人支付使用費，同時保護著作權人其他合法權利的制度。（2）強制許可制度，即在特定條件下，由著作權行政主管機關根據(jù)情況，將對已經發(fā)表的作品進行特殊使用的權利授予申請獲得此項使用權人的制度。

4.1.3明確管轄部門及管轄地

4.1.3.1管轄部門

律師可以就明確后的被告向法院提起訴訟。需要提醒律師的是，著作權侵權行為，同時損害社會公共利益的，地方人民政府著作權行政管理部門，以上海為例，如上海市新聞出版局（上海市版權局），可以予以查處；對全國有重大影響的侵權行為，國務院著作權行政管理部門，如國家新聞出版署（國家版權局）將進行查處。

4.1.3.2管轄地（1）在地域管轄上，律師可以根據(jù)案情分析結果，選擇在被告所在地或侵權行為地進行起訴。侵權行為地包括行為地和結果地。

（2）在級別管轄上，著作權案件作為知識產權案件，應當由中級以上人民法院，以及最高人民法院和高級人民法院批準的基層人民法院管轄。以上海為例，可管轄的基層人民法院有浦東新區(qū)、黃浦區(qū)和楊浦區(qū)、盧灣區(qū)人民法院。

4.1.4明確訴訟時效

4.1.4.1在我國，向人民法院請求保護著作權權利的訴訟時效期間為2年，從知道或應當知道權利被侵害時起計算。

4.1.4.2律師應當注意，從知道或應當知道權利被侵害時起已經超過2年的，應自向人民法院起訴之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。

4.1.5撰寫訴狀

律師應當注意，著作權侵權案件，往往會與肖像權侵權案件、名譽權侵權案件等競合，二者在案件管轄、事實認定、法律適用、賠償依據(jù)等方面都存在差別，因此，在訴狀撰寫時一定要將訴由明確，并進行相應的訴訟準備。

4.1.6明確訴訟請求

依據(jù)我國相關法律規(guī)定，律師可以根據(jù)案件情況，提出以下訴訟請求

4.1.6.1停止侵害（適用于起訴時侵權行為仍在持續(xù)的案件）

4.1.6.2消除影響、賠禮道歉（適用于侵權并致權利人名譽受損的案件）

4.1.6.3賠償損失（適用于侵權并造成損害的案件）

4.1.7準備訴訟證據(jù)

4.1.7.1證明原告著作權的權利證據(jù) 原告應當提供底稿、原件、著作權登記證書、相關部門或機構出具的合法證明等，作為享有著作權的證明。

4.1.7.2證明被告侵犯著作權的侵權證據(jù)

4.1.7.3證明原告遭受損失的證據(jù)

（1）直接損失的證明，即由于侵權行為導致原告的實際損失。實際損失難以計算的，原告可以按照侵權人的違法所得要求給予賠償。

（2）間接損失的證明，即原告為了制止侵權行為所支付的合理開支。（3）法定賠償，即原告的實際損失與侵權人的違法所得均不能確定，則原告可要求人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié)，給予50萬元以下的賠償。

4.1.8訴前禁令與證據(jù)保全

為了能夠更好地維護當事人的合法權益，保證案件的順利進行，并最大限度地保證所受損害得到彌補，律師可以在案件處理過程中，依法向人民法院提出訴前禁令與證據(jù)保全。

4.1.8.1訴前禁令

（1）適用對象：包括侵權人正在實施或者即將實施的侵權行為。（2）成立條件： 1.提起訴訟之前； 2.向人民法院提出申請； 3.提供相應的擔保； 4.有證據(jù)證明；

5.如不及時制止，將會使權利人合法權益受到難以彌補的損失。(3)需要提醒律師的是，目前立法及實踐中關于訴前禁令受理條件、處理程序及均無明確的規(guī)定，一般情況下，由于申請人很難提交確實的證據(jù)證明如不及時制止被申請人的侵權行為，將會使權利人合法權益受到難以彌補的損失，并在現(xiàn)行法下，并沒有對在何種情況下權利人合法權益將受到難以彌補的損失做出解釋，法院也將無從判斷，而據(jù)此拒絕當事人的申請。故在現(xiàn)實中獲準進行訴前禁令有一定難度。同時，權利人申請有錯誤的，應當賠償被申請人因訴前禁令所遭受的損失。因此，訴前禁令也具有一定的風險性。

4.1.8.2訴中禁令

（1）適用對象：包括侵權人正在實施的侵權行為。（2）成立條件： 1.提起訴訟之后； 2.向人民法院提出申請； 3.提供相應的擔保； 4.有證據(jù)證明；

5.侵權人正在實施的侵權行為。

(3)需要提醒律師的是，目前立法及實踐中關于訴中禁令受理條件、處理程序及均無非常明確的規(guī)定，在現(xiàn)行法下，申請訴中禁令可依據(jù)的法律條文為《著作權法》第四十九條、第五十條，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條，《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第十六條同時參考《最高人民法院關于全面加強知識產權審判工作為建設創(chuàng)新新型國家提供司法保障的意見(法發(fā)[2007]1號)》第14點意見。

其中盡管最高院的意見中首次明確提出了訴中禁令這一概念，且佛山中院對訴中禁令案件配有專門的相應案號（民知訴中禁字）。但是上述法律并沒有明確規(guī)定在著作權糾紛中，法院可以采取訴中禁令這一臨時措施。

故在實踐中，法官往往會以沒有法律明確規(guī)定為由，拒絕權利人的訴中禁令申請，故獲準進行訴中禁令有一定難度。同時，權利人申請有錯誤的，應當賠償被申請人因訴中禁令所遭受的損失。因此，訴中禁令也具有一定的風險性。

4.1.8.3訴前證據(jù)保全

（1）適用對象：包括證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況。（2）成立條件：

1.著作權人或者與著作權有關的權利人提出申請； 2.向人民法院提出申請；

3.提供相應的擔保，具體擔保金額或比例視申請法院規(guī)定；(3)申請人在人民法院采取保全措施后15日內不起訴的，人民法院將解除保全。

4.1.8.3訴訟中的證據(jù)保全

一般應對以下證據(jù)提出保全：

（1）關于被告有侵權行為的證據(jù)。（2）關于被告獲利情況的證據(jù)。

4.2 代理被告參與著作權侵權民事訴訟

4.2.1了解案情

律師與被告進行交流，并在熟悉、分析初步材料后再次與被告進行充分的溝通，依據(jù)已經掌握的證據(jù)，以及法律法規(guī)及實踐經驗，初步判斷被告是否存在侵權及可能要承擔的法律責任。律師應將初步判斷的法律性質及后果告知被告，并再次與被告進行溝通；

4.2.2提出方案

律師應當根據(jù)案件溝通、分析、判斷的結果，依據(jù)我國相關法律法的規(guī)定，提出應對方案。

4.2.3應訴答辯

4.2.3.1以原告的作品不享有訴權進行抗辯

原告的作品如為依法禁止出版、傳播的作品，即該作品內容非法，包括反動、淫穢、宣揚迷信等，則該作品不受《著作權法》保護，原告不享有著作權法所規(guī)定的相關權利，故也不會產生相應的訴權。

4.2.3.2以原告不享有著作權進行抗辯

（1）不能提供原稿、原作；不能提供著作權登記證書；也不能提供相關部門或機構出具的合法證明等（2）已經超出著作權保護期限

4.2.3.3以侵權行為不存在為由進行抗辯

（1）證明被告系獨立創(chuàng)作，其作品享有著作權；

（2）證明被告的作品與原告的作品既不相同也不相似，未侵犯其著作權；（3）證明合理使用；（4）證明法定許可和強制許可

4.2.3.4以損害不存在或數(shù)額計算沒有依據(jù)為由進行抗辯（1）證明原告不存在損失；

（2）證明原告提供的損失計算方式不正確、不合理；（3）證明被告獲利的計算不正確；（4）證明原告要求的法定賠償不合理

（5）如原告作品為外國影片并屬于①沒有提交內容審查的作品；②等待內容審查結果的作品；③已通過審查的作品的未經刪節(jié)的版本；④未能通過內容審查的作品；⑤同時內容不非法（反動、淫穢、宣揚迷信等）。則原告雖對涉案作品擁有著作權，但在我國大陸根本無法通過合法途徑而獲得收入，沒有法律上的損失而言，無損失則無賠償。目前在大陸未獲得公映許可證或發(fā)行許可證的海外影片也是如此。原告可以要求停止侵權，卻不能獲得損害賠償。

4.2.3.5舉證責任問題

律師應當注意，法律對于出版、制作、出租等行為人規(guī)制了嚴格的合法來源舉證責任。上述行為人作為原告提起訴訟時，可作相應的“舉證責任”抗辯。（1）復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。

（2）出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發(fā)行者、出租者應當對其發(fā)行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。

4.3 著作權權屬糾紛 律師參與著作權權屬糾紛，最為重要的是掌握法人作品、合作作品、職務作品、委托作品等概念及其相應的規(guī)定。

4.3.1由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，為法人作品。法人或者其他組織視為作者，享有著作權。

4.3.2兩人以上合作創(chuàng)作的作品為合作作品，著作權由合作作者共同享有。

4.3.2.1沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。

4.3.2.2合作作品可以分割使用的，作者對各自創(chuàng)作的部分可以單獨享有著作權，但行使著作權時不得侵犯合作作品整體的著作權。

4.3.3公民為完成法人或者其他組織工作任務所創(chuàng)作的作品是職務作品。

4.3.3.1一般情況下，職務作品的著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業(yè)務范圍內優(yōu)先使用。

4.3.3.2職務作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。

4.3.3.3主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有。

4.3.3.4法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的。

4.3.4接受委托創(chuàng)作的作品是委托作品。

4.3.4.1著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。

4.3.4.2合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。

4.4 著作權轉讓合同糾紛、著作權許可使用合同糾紛

4.4.1著作權轉讓合同糾紛，是指著作權人將其作品的財產權的一部分或者全部在法定的保護期內轉讓給他人的過程中所產生的糾紛。律師在處理這類糾紛時，應當注意：

4.4.1.1轉讓合同包括的主要內容是：（1）合同當事人的名稱，固定當事人筆名與其真實姓名之間的關系；（2）作品的名稱；（3）轉讓的權利種類；（4）轉讓價金；（5）交付轉讓價金的日期、方式和辦法；（6）違約責任；（7）免責條款；（8）爭議解決方式；（9）雙方認為需要約定的其他內容。

4.4.1.2轉讓合同未明確轉讓的權利，未經著作權人同意，被轉讓方不得行使。

4.4.1.3律師在判斷著作權轉讓合同的合同效力時，還應當注意轉讓權利的保護期。相關著作權超過法律規(guī)定的保護期，將直接導致合同無效。

4.4.1.4參與著作權轉讓合同糾紛案件，參見“參與著作權侵權糾紛民事訴訟”部分。

4.4.2著作權許可使用合同糾紛，是指著作權人將其作品的財產權一部分或者全部在法定的保護期內以一定的方式，在確定的范圍內和期限內許可他人使用的過程中所產生的糾紛。律師在處理這類糾紛時，應當注意：

4.4.2.1許可使用合同包括的主要內容是：（1）合同當事人的名稱，固定當事人筆名與其真實姓名之間的關系；（2）許可使用的權利種類；（3）許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；（4）許可使用的地域范圍、期間；（5）付酬標準和辦法；（6）違約責任；（7）免責條款；（8）爭議解決方式；（9）雙方認為需要約定的其他內容。

4.4.2.2專有使用權與非專有使用權的區(qū)分，其法律后果完全不同。合同未明確約定的情況下，一般認定為專有使用權。

4.4.2.3律師在判斷著作權許可使用合同的合同效力時，還應當注意許可使用權利的保護期。相關著作權超過法律規(guī)定的保護期，將直接導致合同無效。

4.4.2.4參與著作權許可使用合同糾紛，參見“參與著作權侵權糾紛民事訴訟”部分。

4.5 刑事案件

4.5.1罪名概述

4.5.1.1《中華人民共和國刑法》第二百一十七條，侵犯著作權罪。

4.5.1.2《中華人民共和國刑法》第二百一十七條，銷售侵權復制品罪。

4.5.1.3“侵犯著作權罪”與“銷售侵權復制品罪”認定時，應當注意的是：（1）兩罪均為目的犯，即必須要“以營利為目的”，其中以刊登收費廣告等方式直接或間接收取費用的情形，亦屬“以營利為目的”；

（2）出版單位可能構成“侵犯著作權罪”與“銷售侵權復制品罪”的共犯；（3）實施侵犯著作權行為，又銷售該侵權復制品，違法所得數(shù)額巨大的，只定侵犯著作權罪，不實行數(shù)罪并罰；實施侵犯著作權的犯罪行為，又明知是他人的侵權復制品而予以銷售，則應當數(shù)罪并罰。

（4）刑法所規(guī)定的“未經著作權人許可”，是指沒有得到著作權人授權或者偽造、涂改著作權人授權許可文件或者超出授權許可范圍的情形。

（5）通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，不應當視為刑法第二百一十七條規(guī)定的“復制發(fā)行”行為。4.5.2作為侵犯著作權罪、銷售侵權復制品罪案件的被告辯護人，律師注意以下幾個方面的問題：

4.5.2.1原告提供的證據(jù)不能證明其享有著作權，具體要點參照民事部分。

4.5.2.2起訴被告侵權的事實不清，證據(jù)不足或程序違法。

4.5.2.3犯罪構成要件不滿足：

（1）不具備犯罪構成的主觀要件。主觀上沒有犯罪的故意，不構成犯罪。“侵犯著作權罪”與“銷售侵權復制品罪”的主觀要件只能是故意，疏忽大意的過失或過于自信的過失都不能構成侵犯商業(yè)秘密罪。（2）不具備犯罪構成的客觀要件。

1.侵犯著作權罪的認定條件包括違法所得數(shù)額在三萬元以上的；非法經營數(shù)額在五萬元以上的；未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在五百張（份）以上的。

2.銷售侵權復制品罪的認定條件包括違法所得數(shù)額在十萬元以上的。

4.6 行政案件

律師應當在收到行政機關調查或接到處罰通知后，根據(jù)案情具體分析情況，與當事人商議后確定處理方案

4.6.1確已構成侵權：主動接受處罰，并就有關賠償問題與權利人進行協(xié)商。

4.6.2確未構成侵權：參照民事訴訟的要點，及時提出抗辯理由并提交證據(jù)；接到處罰通知后60日內提出行政復議或在三個月內提起行政訴訟。附則

本指引由上海市律師協(xié)會知識產權法律研究委員會起草，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實際業(yè)務中參考。

第四篇：中華全國律師協(xié)會律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務操作指引

中華全國律師協(xié)會律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務操作指引

目錄 總則

第一節(jié)目的、概念、指導范圍 第二節(jié)現(xiàn)有立法及相關規(guī)定

第一章律師辦理建設單位委托前期物業(yè)管理提供法律服務的業(yè)務 第一節(jié)前期物業(yè)服務公司的選聘 第二節(jié)前期物業(yè)管理服務期間的業(yè)務

第二章律師辦理為物業(yè)服務企業(yè)提供法律服務的業(yè)務 第一節(jié)律師為物業(yè)服務企業(yè)提供前期物業(yè)管理法律服務 第二節(jié)律師為物業(yè)服務企業(yè)提供約期物業(yè)管理法律服務

第三章律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會提供法律服務的業(yè)務 第一節(jié)律師為業(yè)主大會的成立和業(yè)主委員會的選舉產生提供法律服務 第二節(jié)律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會運作提供法律服務的業(yè)務

第四章物業(yè)專項維修資金(基金)第一節(jié)物業(yè)專項維修資金的交納與續(xù)籌 第二節(jié)物業(yè)專項維修資金的使用 第五章物業(yè)管理糾紛

第一節(jié)物業(yè)管理糾紛范圍、分類及特點 第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的處理 附則

總則

第一節(jié) 目的、概念、指導范圍

第1條 制定目的

本指引由中華全國律師協(xié)會制定，旨在為律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務操作提供指導，并非強制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供參考。

第2條 概念界定

物業(yè)服務：又稱物業(yè)管理，一般是指根據(jù)業(yè)主、業(yè)主委員會或者其他組織的委托，物業(yè)服務企業(yè)對物業(yè)進行維護、修繕、管理，對物業(yè)區(qū)域內的公共秩序、交通、消防、環(huán)境、衛(wèi)生、綠化等事項提供協(xié)助管理或者服務的活動。物業(yè)管理包括業(yè)主自治管理和業(yè)主聘請其他管理人的管理，比如聘請保安公司提供安全保障服務，聘請保潔公司提供公共區(qū)域清潔服務等。

物業(yè)管理糾紛：指在物業(yè)服務活動中發(fā)生的各相關主體之間的權利義務爭執(zhí)。

建設單位：又稱業(yè)主單位、項目業(yè)主或開發(fā)商，指建設工程項目的投資主體或投資者，原始取得物業(yè)的所有權。物業(yè)服務企業(yè)：是依法設立的從事物業(yè)管理服務的企業(yè)法人。其根據(jù)物業(yè)服務合同接受業(yè)主（業(yè)主大會）或者建設單位委托，對特定物業(yè)進行專業(yè)化管理并對業(yè)主提供服務。國家對物業(yè)服務企業(yè)實行資質管理。其他管理人：指除物業(yè)服務企業(yè)外的其他依法從事物業(yè)管理服務的組織或個人。如保潔公司、保安公司、物業(yè)管理師。

業(yè)主：依法登記取得或者根據(jù)《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）規(guī)定取得建筑物專有部分所有權的人，認定為《物權法》第六章所稱的業(yè)主?；谂c建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權登記的人，認定為《物權法》第六章所稱的業(yè)主。

使用人：是指物業(yè)的承租人或其他非業(yè)主使用人。

業(yè)主大會：是由物業(yè)管理區(qū)域內全體業(yè)主組成的，維護物業(yè)區(qū)域內全體業(yè)主的公共利益，行使業(yè)主對物業(yè)管理的自治權的業(yè)主自治機構。業(yè)主委員會：是經業(yè)主大會選舉產生并報相關行政主管部門備案，在物業(yè)管理活動中代表和維護全體業(yè)主合法權益的組織，是業(yè)主大會的執(zhí)行機構。

前期物業(yè)管理：是指物業(yè)出售后至業(yè)主委員會成立并選聘物業(yè)服務企業(yè)或其他管理人之前這一期間的物業(yè)管理。

前期物業(yè)服務合同：是指物業(yè)區(qū)域內的業(yè)主委員會成立之前，物業(yè)的建設單位委托物業(yè)服務企業(yè)或其他管理人管理物業(yè)，并與物業(yè)服務人簽訂的物業(yè)服務合同。

物業(yè)服務合同：是指業(yè)主委托物業(yè)服務人管理建筑物及其附屬設施所訂立的關于雙方在物業(yè)管理服務活動中的權利義務的協(xié)議。廣義上的物業(yè)服務合同包括前期物業(yè)服務合同。

臨時管理規(guī)約：是在銷售物業(yè)之前，由建設單位制訂的，對有關物業(yè)的使用、維護、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應當履行的義務，以及違反規(guī)約應當承擔的責任等事項的約定。

管理規(guī)約：是指業(yè)主共同訂立或者承諾的，對全體業(yè)主具有約束力的有關使用、維護物業(yè)及其管理等方面權利義務的行為守則，是全體業(yè)主應當遵守的物業(yè)管理服務的規(guī)章制度。

業(yè)主大會議事規(guī)則：是小區(qū)業(yè)主大會與業(yè)主委員會活動的基本要求，是業(yè)主大會活動的程序規(guī)范，其規(guī)定了業(yè)主大會和業(yè)主委員會的議事方式、表決程序、職責及任期等。

專項維修資金：又稱專項維修基金，指由法律、法規(guī)規(guī)定的專項用于住宅共用部位、共用設施設備保修期滿后的大修、更新、改造的資金。物業(yè)管理師：按照人事部、建設部《物業(yè)管理師制度暫行規(guī)定》，物業(yè)管理師，是指經全國統(tǒng)一考試，取得《中華人民共和國物業(yè)管理師資格證書》（以下簡稱《資格證書》），并依法注冊取得《中華人民共和國物業(yè)管理師注冊證》（以下簡稱《注冊證》），從事物業(yè)管理工作的專業(yè)管理人員。物業(yè)管理師英文譯為：Certified Property Manager。

第3條 指導范圍

本操作指引可指導律師從事物業(yè)管理法律業(yè)務，主要包括：為建設單位、物業(yè)服務企業(yè)、其他管理人、業(yè)主、業(yè)主委員會和物業(yè)使用人等提供法律服務，擬定前期物業(yè)管理標書、前期物業(yè)服務合同、物業(yè)服務合同、管理規(guī)約，通過協(xié)商、仲裁或訴訟方式處理物業(yè)管理糾紛。

第二節(jié) 現(xiàn)有立法及相關規(guī)定

第4條 物業(yè)管理是新興的行業(yè)，在這個行業(yè)中出現(xiàn)的法律問題立法尚不完善，專門的立法除了《物業(yè)管理條例》以外，多為建設部及相關部委的規(guī)章和規(guī)范性法律文件。《物權法》也對涉及物業(yè)管理方面做了綱領性、原則性的規(guī)定。另外，全國各地也有較多的地方法規(guī)和規(guī)范性法律文件，律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務必須結合當?shù)氐牡胤椒ㄒ?guī)和規(guī)范性法律文件才能更好地解決問題、處理糾紛。

第5條 物業(yè)管理法律業(yè)務所涉及的全國性法律、法規(guī)、規(guī)章主要有： 《中華人民共和國物權法》于2007年3月16日第十屆全國人大第五次會議通過，2007年10月1日起施行。

《中華人民共和國民法通則》于1986年4月12日第六屆全國人大第四次會議通過，1987年1月1日起施行。

《中華人民共和國消費者權益保護法》于1993年10月31日第八屆全國人大常委會第四次會議通過，1994年1月1日起施行?！吨腥A人民共和國合同法》于1999年3月15日第九屆全國人大第二次會議通過，自1999年10月1日起施行。

《中華人民共和國價格法》于1997年12月26日第七屆全國人大常委會第二十九次會議通過，自1990年1月1日起施行。

《物業(yè)管理條例》于2003年5月28日國務院第九次常務會議通過，自2003年9月1日起施行。

《前期物業(yè)管理招標投標管理暫行辦法》（建住房［2003］130號），自2004年1月1日起施行。

《物業(yè)服務收費管理辦法》（國家發(fā)展改革委員會、建設部發(fā)改價格［2003］1864號），自2004年1月1日起施行。

《業(yè)主大會規(guī)程》（建設部建住房［2003］131號），自2003年9月1日起施行。

《住宅室內裝飾裝修管理辦法》（2002年3月5日建設部令第110號），自2002年5月1日起施行。

《物業(yè)服務公司財務管理規(guī)定》（財政部財基字［1998］7號發(fā)布），1998年1月1日起施行。

《物業(yè)服務公司資質管理辦法》（建設部令［125］號），自2004年5月1日起施行。

《最高人民法院關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］8號），于2009年4月20日最高人民法院審判委員會第1466次會議通過，自2009年10月1日實施。《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］7號）于2009年3月23日最高人民法院審判委員會第1464次會議通過，自2009年10月1日實施。第6條 從目前立法的趨勢看，有關物業(yè)管理的立法變化較快、較多。從事物業(yè)管理業(yè)務的律師應多關注這方面的立法進展，以便更好地做好相關業(yè)務。

第一章 律師辦理建設單位委托前期物業(yè)管理提供法律服務的業(yè)務

第一節(jié) 前期物業(yè)服務公司的選聘

第7條 物業(yè)銷售（預售或現(xiàn)售）前，律師為建設單位選聘前期物業(yè)服務企業(yè)提供法律服務。

第8條 向建設單位建議通過招投標的方式選聘具有相應資質的物業(yè)服務企業(yè)。屬住宅及同一物業(yè)管理區(qū)域非住宅的物業(yè)，應通過招投標選聘；其他類型的物業(yè)，建議盡量采用招標方式選聘。投標人少于3個或者住宅規(guī)模較小的，經報物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產行政主管部門批準，可以采用協(xié)議方式選聘具有相應資質的物業(yè)服務企業(yè)。第9條 通過招投標選聘物業(yè)服務企業(yè)的，律師應提醒建設單位須在以下時限內完成招投標工作：

(1)新建現(xiàn)售商品房項目應在現(xiàn)售前30日完成；(2)預售商品房項目應當在取得預售許可證之前完成；(3)非出售的新建物業(yè)項目應在交付使用前90日完成。

第10條 參與草擬或審查上述選聘前期物業(yè)服務企業(yè)的相關法律文件包括但不限于招標書、前期物業(yè)服務合同、臨時管理規(guī)約。10.1招標書應包括的內容：(1)招標人及招標項目簡介；(2)物業(yè)管理服務的內容及要求；(3)對投標人及投標書的要求；(4)評標標準及評標方法；(5)招標活動方案；

(6)物業(yè)服務合同的簽訂說明；

(7)其他事項的說明及法律法規(guī)規(guī)定的其他內容。

10.2前期物業(yè)服務合同的主要內容（可參考建設部《前期物業(yè)管理服務合同示范文本》）：(1)物業(yè)的基本情況；(2)服務內容與質量；(3)服務費用；(4)物業(yè)的經營與管理；(5)物業(yè)的承接與驗收；(6)物業(yè)的使用與維護；(7)專項維修資金；(8)違約責任；(9)其他約定事項。

10.3業(yè)主臨時規(guī)約的主要內容：（1）物業(yè)基本情況；（2）物業(yè)使用和維修；（3）物業(yè)服務費用的交納；（4）其他相關事項；

（5）違約責任和違約糾紛的解決。

第11條 按照各地對前期物業(yè)管理招投標的相關規(guī)定，幫助建設單位規(guī)范前期物業(yè)管理招投標程序。11.1前期物業(yè)管理招標的備案。

按照各地辦理前期物業(yè)管理招投標的規(guī)定，一般要求房地產開發(fā)企業(yè)在發(fā)布招投公告前或者發(fā)出投票邀請書前，提交規(guī)定的文件、資料，向物業(yè)項目所在地的房地產行政主管部門進行備案。11.2發(fā)出招標公告與預審。

建設部《前期物業(yè)管理招標投標管理暫行辦法》第8條規(guī)定：“前期物業(yè)管理招標分為公開招標和邀請招標。招標人采取公開招標方式的，應當在公共媒介上發(fā)布招標公告，并同時在中國住宅與房地產信息網和中國物業(yè)管理協(xié)會網上發(fā)布免費招標公告。招標公告應當載明招標人的名稱和地址，招標項目的基本情況以及獲取招標文件的辦法等事項。” 11.3招標文件的編制與發(fā)出。

招標人應當根據(jù)物業(yè)管理項目的特點和需要，在招標前完成招標文件的編制，并向所有經過預審合格的投標人發(fā)放。11.4現(xiàn)場的踏勘與資料提供。

招標人根據(jù)物業(yè)管理項目的具體情況，可以組織潛在的投標申請人踏勘物業(yè)項目現(xiàn)場，并提供隱蔽工程圖紙等詳細資料。11.5開標與評標，確定中標人。

11.6與中標物業(yè)公司簽訂前期物業(yè)管理服務合同，并向政府行政主管部門備案。

第12條幫助建設單位制定或審核臨時管理規(guī)約（可參考建設部《業(yè)主臨時公約示范文本》），對有關物業(yè)的使用、維護、管理、業(yè)主的共同利益、業(yè)主應當履行的義務、違反規(guī)約應當承擔的責任等事項依法作出約定。制定的臨時管理規(guī)約不得侵害買受人的合法權益，與物業(yè)服務企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務合同中涉及業(yè)主共同利益的約定，應與臨時管理規(guī)約一致。

第13條 根據(jù)《物權法》的規(guī)定，建設單位不僅可以聘請物業(yè)服務企業(yè)進行物業(yè)管理，也可以聘請其他管理人進行管理。在建設單位選擇聘請其他管理人進行管理的時候，律師應協(xié)助建設單位草擬相關物業(yè)服務合同，如制定審核保安服務合同、保潔服務合同、設備維修服務合同等。

第二節(jié) 前期物業(yè)管理服務期間的業(yè)務

第14條 《前期物業(yè)服務合同》簽訂后，律師應當向建設單位提示，讓選聘的物業(yè)服務企業(yè)提前介入房地產項目的建設過程，讓其從物業(yè)管理的專業(yè)角度對規(guī)劃設計、施工、裝修提出相關整改和完善意見，既要使開發(fā)建設的物業(yè)更合理、更人性化，又要使物業(yè)服務企業(yè)今后能順利地管理該物業(yè)，減少與業(yè)主的矛盾和沖突，并使物業(yè)更好的保值增值，有利于開發(fā)商品牌實力的塑造與延續(xù)。

應提示建設單位：如選擇聘請專業(yè)的公司，對共用設備進行維護；應讓專業(yè)公司提前介入，以便及早地了解小區(qū)的管線圖及設備情況。第15條 《商品房買賣合同》簽訂時，應建議開發(fā)商在“房屋買賣合同”中包含前期物業(yè)服務合同的內容，包括約定物業(yè)管理服務項目、服務標準、收費標準、計費方式及計費起始時間等內容，并且涉及物業(yè)買受人共同利益的約定應當一致。第16條 《商品房買賣合同》簽訂時，應提示開發(fā)商將臨時管理規(guī)約作為合同的附件，要求買受人對遵守臨時管理規(guī)約予以書面承諾。第17條 提示建設單位在物業(yè)管理區(qū)域內按照規(guī)定配置必要的物業(yè)管理用房。各地對物業(yè)管理用房的配置有面積要求的，應遵照執(zhí)行。第18條 提示建設單位，前期物業(yè)服務合同生效之日至出售的房屋交付使用之日的物業(yè)管理費由建設單位承擔。一般物業(yè)管理費是按月計算的，交付當月的物業(yè)管理費，一般由建設單位承擔。

第19條 當建筑區(qū)劃內的入住率等條件達到規(guī)定的召開首次業(yè)主大會會議的條件時，提示建設單位應按規(guī)定辦理相關手續(xù)，為成立業(yè)主大會、選舉產生業(yè)委會提供資料。

第20條 律師為開發(fā)商制訂前期物業(yè)管理有關合同文件應注意的問題 在業(yè)主大會成立前，由開發(fā)商負責前期物業(yè)管理。此間應當制作的法律文書主要有《商品房買賣合同（前期物業(yè)服務條款）》《業(yè)主臨時規(guī)約》《前期物業(yè)服務合同》及物業(yè)管理規(guī)章制度。開發(fā)商應在售房前擬制和簽署一系列物業(yè)管理的法律文書，此時應注意以下問題：

20.1在《商品房買賣合同》中增加前期物業(yè)服務的主要內容，做到購房人購買房屋的同時即購買了前期物業(yè)服務。《物業(yè)管理條例》規(guī)定，《商品房買賣合同》中應當包括《前期物業(yè)服務合同》的主要內容，購房人通過與開發(fā)商訂立《商品房買賣合同》對該物業(yè)的前期物業(yè)管理（包括選聘的物業(yè)公司、物業(yè)服務事項與服務質量、物業(yè)維護與管理、物業(yè)收費等）有基本了解，并以合同的方式對由開發(fā)商提供的前期物業(yè)服務予以確認。20.2在房屋銷售前擬定好《業(yè)主臨時規(guī)約》并在售房時向購房人公示，以便于購房人在訂立《商品房買賣合同》時對遵守《業(yè)主臨時規(guī)約》作出書面承諾。如果說《業(yè)主規(guī)約》是全體業(yè)主對物業(yè)行使管理權的“憲法”，那么《業(yè)主臨時規(guī)約》在前期物業(yè)管理中則起“臨時憲法”的作用。由于在前期物業(yè)管理中業(yè)主大會尚未成立，根據(jù)《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，開發(fā)商應當負責擬定并向購房人說明和公示《業(yè)主臨時規(guī)約》，并可要求購房人對遵守《業(yè)主臨時規(guī)約》作出書面承諾。承諾作出后，即具有法律約束力。

20.3與選聘的物業(yè)公司訂立《前期物業(yè)服務合同》。根據(jù)《物業(yè)管理條例》規(guī)定，開發(fā)商應當于房屋銷售前選聘好物業(yè)公司并與其訂立《前期物業(yè)服務合同》。通常《前期物業(yè)服務合同》文本由擬聘請的物業(yè)公司提出，但由于前期物業(yè)服務主要由開發(fā)商負責，前期物業(yè)服務的主要內容應當與《商品房買賣合同》中物業(yè)服務的相關條款保持一致，物業(yè)管理的服務與質量水平，既要能夠滿足開發(fā)商的要求，也要同時保障業(yè)主的權益不受侵害，因而需要由開發(fā)商參與擬定或審定。

20.4負責擬定或審定前期物業(yè)管理規(guī)章制度。通常物業(yè)管理規(guī)章制度由擬聘請的物業(yè)公司提出，且作為《前期物業(yè)服務合同》的附件，是合同的重要組成部分。因此其不僅屬于法律文書，且按規(guī)定開發(fā)商應當將物業(yè)管理規(guī)章制度連同《前期物業(yè)服務合同》一并提交政府房地產行政主管部門備案。同時由于大量的物業(yè)管理事務通過對物業(yè)管理規(guī)章制度的落實得以實施，因而物業(yè)管理規(guī)章制度的內容廣泛地涉及業(yè)主的利益，此外，物業(yè)管理規(guī)章制度是《前期物業(yè)服務合同》得以實際履行的重要保障，因而同樣需要由開發(fā)商參與擬定或審定。20.5擬訂前期物業(yè)管理法律文書應當注意的問題：

20.5.1關聯(lián)性。前期物業(yè)管理關系中各方當事人的權利與義務在各法律文書中表現(xiàn)為相互交織、滲透，部分內容互相疊加或涵蓋；文書相互獨立又互相依存、互為條件，關聯(lián)性強。因此在擬制法律文書時：一是要做到主要法律文書齊全，形成一個完整的合約體系；二是文書相互之間應當依次銜接，避免因遺漏或錯位影響其他文書的法律效力；三是內容上相互疊加或重復的部分內容，應力求表述準確、完整并注重其同一性，避免出現(xiàn)遺漏、矛盾、含糊不清或產生歧義。

20.5.2規(guī)范性。廣義地說，規(guī)范性包括程序規(guī)范和實體規(guī)范兩個方面。程序規(guī)范要求開發(fā)商擬制和簽署法律文書的過程符合規(guī)定要求，該公示的公示，該說明的說明，該備案的備案。實體上規(guī)范是指法律文書的內容應當合法、合規(guī)或符合行業(yè)慣例；對于法無明文規(guī)定的情形，當事人可自愿約定，但不得損害他人利益。

20.5.3前瞻性。前期物業(yè)管理中涉及的熱點、焦點問題較多，如會所、外立面墻使用權、建筑物冠名權、車庫、停車場、商鋪及其他配套設施設備的歸屬權等。對于尚在探討和研究的、法律或政策并未作出明確規(guī)定的問題，應當有預見性地盡可能作出約定，避免在日后的物業(yè)管理過程中發(fā)生較多的爭議。

20.5.4可操作性。目前物業(yè)管理難度較大，合約的履行尤其是物業(yè)管理規(guī)章制度的落實主要取決于管理措施是否到位。在管理措施方面如何既約束、督促物業(yè)使用人履行義務、遵守制度，又不至于以違法或侵權的手段“強制管理”，如以停水、停電方式脅迫收取物業(yè)費、未經法定程序強制拆除搭建物等，既是難點也是重點；另外根據(jù)物業(yè)管理糾紛的不同類型，依法、合理、明確地設置各類物業(yè)爭議的解決程序，綜合運用行政主管部門查處、提交仲裁或訴訟的手段保障物業(yè)管理的各項措施落到實處也是值得注重的一方面。

第二章 律師辦理為物業(yè)服務企業(yè)提供法律服務的業(yè)務

第一節(jié) 律師為物業(yè)服務企業(yè)提供前期物業(yè)管理法律服務

第21條 幫助物業(yè)服務企業(yè)制定投標方案，并參與草擬或審查包括但不限于投標文件、前期物業(yè)服務合同、物業(yè)管理制度等相關法律文件。第22條 應提示物業(yè)服務企業(yè)，有投標意向時注意企業(yè)資質等級可以承接的物業(yè)管理業(yè)務項目范圍。

根據(jù)建設部《物業(yè)企業(yè)資質管理辦法》的規(guī)定，各資質等級的企業(yè)可承接的項目范圍如下：

(1)一級資質的企業(yè)可以承接各種物業(yè)管理項目；

(2)二級資質的企業(yè)可以承接30萬平方米以下的住宅項目和8萬平方米以下的非住宅項目的物業(yè)管理業(yè)務；

(3)三級資質的企業(yè)可以承接20萬平方米以下住宅項目和5萬平方米以下的非住宅項目的物業(yè)管理業(yè)務。

第23條 投標文件是參與投標的物業(yè)服務企業(yè)對招標文件的內容、實質性要求和條件作出響應的文件。投標文件應包括以下內容：(1)投標函；(2)投標報價；(3)物業(yè)管理方案；

(4)招標文件要求提供的其他材料。

第24條 幫助審查招標書中由建設單位制定的前期物業(yè)服務合同，對有損于物業(yè)服務企業(yè)的條款，建議修改或刪除。

第25條 中標后簽訂前期物業(yè)服務合同之前，提示物業(yè)服務企業(yè)要求建設單位將以下文件作為合同的附件提交：(1)物業(yè)構成明細；(2)物業(yè)共用部位明細；(3)物業(yè)共用設施設備明細；(4)其他。

第26條 物業(yè)服務企業(yè)進行前期物業(yè)管理招投標應注意以下問題： 26.1投標書的格式和內容應滿足招標文件的要求。

評標過程中經常發(fā)現(xiàn)一些投標文件不能按照招標文件規(guī)定的格式編寫，沒有目錄，沒有頁碼，該蓋章的不蓋章，應提供的資料不提供，所供非所要，計算依據(jù)前后不一致，提供的財務數(shù)據(jù)不符合財務原則，錯別字多，裝訂粗糙等問題，導致評委對資料的齊全性、準確性在打分時打折扣。建議在投標書裝訂之前一定對照投標文件的要求認真進行校對，裝訂盡量精美，投標書的質量是企業(yè)的形象，很難想象一個投標書錯誤百出的物業(yè)服務企業(yè)能夠把物業(yè)服務做好。26.2提供的物業(yè)服務內容應完全響應招標文件要求。

應注意投標書中對招標物業(yè)項目提供的物業(yè)服務內容是否完全響應了招標文件的服務內容要求，注意是否漏項。實踐中，出現(xiàn)過招標文件明確要求有社區(qū)文化活動服務內容，恰恰在投標文件中不做應答，沒有職責分工，也不做該項服務費用測算的情況。在公開招投標中，如果提供的服務內容有漏項，將被視為不響應投標文件，或是該項服務企業(yè)不具備服務能力，甚至被廢除投標資格處理。

26.3物業(yè)服務方案中應具有對服務內容的必要分析。

評標過程中一些投標書的物業(yè)服務方案普遍缺少對服務對象及其需求的分析，缺少服務重點和難點分析，對特殊需求和特殊技術要求不能識別，導致物業(yè)服務方案沒有針對性，甚至千篇一律。物業(yè)服務企業(yè)應在物業(yè)項目可行性分析的基礎上，做好這些必要的分析，綜合出最終的服務需求和目標，因為這些分析是決定物業(yè)服務方案是否合適的前提。物業(yè)服務方案的針對性和適宜性在評標中占有很大的比重。26.4注意物業(yè)服務目標的定量和定性問題。

根據(jù)招標文件的服務內容要求和最終確定的服務定位和服務需求，必然會制定服務目標。服務目標的制定一般分為定量的和定性的，一般情況下，能定量的盡量進行定量。服務目標的定量制定應與服務定位檔次相符合，可以參照有些地方有關物業(yè)服務等級劃分及價格的文件，深圳市、上海市等都有這些文件。按照《物權法》的要求，物業(yè)服務企業(yè)只有依約服務的權利，因此，指標的制定不能超越法律法規(guī)規(guī)定的范圍，不能超越物業(yè)服務的范疇，不能超越正常的服務能力。定性指標的制定應注意頻次和時間間隔的概念，應說明服務工作后所取得的效果。定性和定量的指標應是可測量的。

26.5應注意物業(yè)服務方案的內在邏輯性。

評標過程中發(fā)現(xiàn)有的物業(yè)服務方案缺乏內在的邏輯性。物業(yè)服務方案的內在邏輯性應是：根據(jù)服務的需求，制定相應的服務指標，配置合理的人力資源和設備資源，以一定的服務管理模式運作，職責分工明確，不漏項不重疊，明確服務流程和檢查標準，以相應的內部和公共制度以及必要的措施來保障物業(yè)服務指標的完成，在風險分析的基礎上，制定規(guī)避風險的措施和應急預案，保障人身和財產的安全。

第27條 簽訂前期物業(yè)服務合同時，提示物業(yè)服務企業(yè)要求建設單位限期提供：竣工總平面圖；單體建筑、結構、設備竣工圖；配套設施、地下管網工程竣工圖；設備設施的安裝、使用和維護保養(yǎng)等技術資料，以及物業(yè)質量保修文件和物業(yè)使用說明文件等物業(yè)管理所必需的其他資料。

第28條 簽訂前期物業(yè)服務合同之前，提示物業(yè)服務企業(yè)要求建設單位配合對物業(yè)的共用部位、共用設施設備進行查驗，確認存在問題，要求建設單位對存在問題提出解決辦法。

第29條 前期物業(yè)服務合同簽訂后，提示物業(yè)服務企業(yè)要求建設單位對上述查驗結果、存在問題等簽訂確認書，作為界定各自在開發(fā)建設和物業(yè)管理方面承擔責任的依據(jù)。

第30條 幫助物業(yè)服務企業(yè)草擬或審查擬與購房者收房時簽訂的前期物業(yè)服務合同，前期物業(yè)服務合同的主要內容可參見本指引10.2。第31條 提示物業(yè)服務企業(yè)，根據(jù)有關規(guī)定，業(yè)主選聘新的物業(yè)服務人后，其與建設單位簽訂的前期物業(yè)服務合同終止。

第32條 提示物業(yè)服務企業(yè)，前期物業(yè)服務合同終止后，應將本指引第22條所述資料及物業(yè)管理用房等移交業(yè)主委員會，并在業(yè)主委員會的主持下，做好與新的物業(yè)服務人的交接工作。

第二節(jié) 律師為物業(yè)服務企業(yè)提供約期物業(yè)管理法律服務

第33條 律師應當為物業(yè)服務人獲得選聘進行程序的合法性審查，獲選聘的物業(yè)服務人應經過專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能與業(yè)主委員會簽訂物業(yè)服務合同。第34條 物業(yè)服務合同的主要內容（可參考建設部示范文本）34.1物業(yè)服務合同的主要條款：(1)雙方當事人的姓名或名稱、住所。

(2)服務項目。即管理的房地產名稱、坐落位置、面積、四至界限。(3)服務內容。即具體管理事項，例如：房屋的使用、維修、養(yǎng)護，消防、電梯、機電設備、路燈等公用設施的使用、維修、養(yǎng)護和管理。(4)服務費用。即物業(yè)服務人向業(yè)主或使用人收取的管理費。物業(yè)管理的收費情況比較復雜，不同的管理事項，收費標準也不同，有的收費項目是規(guī)章明確規(guī)定的，如季節(jié)性的供暖收費；有的收費項目是同業(yè)主委員會協(xié)商決定的，如停車場的停車費。(5)雙方的權利與義務。(6)違約責任。(7)其他事項。雙方可以約定其他未盡事項，如風險責任、調解與仲裁、合同的更改、補充、終止等。

34.2業(yè)主委員會或業(yè)主大會的權利與義務

(1)代表和維護業(yè)主的合法權益；經常聽取業(yè)主的意見和建議，并及時將上述意見和建議反饋給物業(yè)服務人。

(2)代表業(yè)主大會與物業(yè)服務人簽訂并執(zhí)行物業(yè)服務合同。

(3)監(jiān)督業(yè)主遵守管理規(guī)約及物業(yè)共用部位和共用設施設備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護等方面的管理制度；采取措施督促業(yè)主按時交納物業(yè)管理公共服務費用。

(4)審定物業(yè)服務人擬定的物業(yè)管理方案。

(5)檢查監(jiān)督物業(yè)服務人管理工作的實施及制度的執(zhí)行情況。(6)審定物業(yè)服務人提出的物業(yè)服務計劃、財務預算及決算報告。(7)審批物業(yè)專項維修資金的使用預算，并監(jiān)督物業(yè)共用部位、共用設施設備大中修、更新、改造的竣工驗收；審查物業(yè)服務人提供的物業(yè)共用部位、共用設施設備大中修、更新、改造的書面報告。(8)應在本合同約定的期限內，向物業(yè)服務人移交有關資料。(9)協(xié)調、處理本合同生效前發(fā)生的管理遺留問題。

(10)負責本物業(yè)專項維修資金的籌集，督促業(yè)主繳納物業(yè)專項維修資金。

(11)業(yè)主委員會有權指定專業(yè)審計機構，對本合同約定的物業(yè)管理公共服務費收支狀況進行審計。

(12)經專有部分占建筑總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意，有權代表業(yè)主大會提前終止本合同。34.3物業(yè)服務公司的權利和義務

(1)根據(jù)有關法律、法規(guī)及本合同的約定，制定物業(yè)服務方案。自主開展物業(yè)經營管理服務活動。

(2)對業(yè)主違反法規(guī)、規(guī)章的行為，提請有關部門處理。

(3)按本合同的約定，對業(yè)主違反臨時管理規(guī)約或物業(yè)規(guī)章制度及相關管理規(guī)定的行為進行制止和處理。

(4)可以將物業(yè)管理區(qū)域內的專項服務業(yè)務委托給專業(yè)性服務企業(yè)，但不得將本區(qū)域內的全部物業(yè)管理一并委托給第三方。

(5)負責編制房屋及其附屬建筑物、構筑物、設施、設備、綠化等的維修養(yǎng)護計劃和保修期滿后的大修、中修、更新、改造方案，經業(yè)主委員會、物業(yè)服務人雙方議定后由物業(yè)服務人組織實施。

(6)向業(yè)主告知物業(yè)使用的有關規(guī)定，當業(yè)主裝修物業(yè)時，告知有關注意事項和禁止行為，與業(yè)主訂立書面約定，并負責監(jiān)督。

(7)按養(yǎng)護計劃和操作規(guī)程，對房屋共用部位、共用設施設備狀況進行檢查，發(fā)現(xiàn)安全隱患或險情及時排除。

(8)負責每半年向全體業(yè)主公布一次物業(yè)服務費用收支賬目和物業(yè)專項維修資金使用情況；并將物業(yè)服務收費項目和收費標準以及向業(yè)主提供專項服務的收費項目和收費標準在本物業(yè)管理區(qū)域內以書面方式公示。

(9)不得擅自在物業(yè)管理區(qū)域內從事物業(yè)服務以外的經營活動；不得在物業(yè)管理活動中侵犯業(yè)主的合法權益；應合法、正確使用業(yè)主名冊，不得泄露業(yè)主隱私。

(10)建立、妥善保管和正確使用本物業(yè)的管理檔案，并負責及時記載有關變更情況。

(11)物業(yè)服務人必須在本合同終止時，向業(yè)主委員會移交管理用房及物業(yè)管理的全部檔案資料。

第35條在新的物業(yè)服務公司取代原物業(yè)服務公司的情況下，如何順利交接往往是物業(yè)服務合同是否成功操作的關鍵，前期物業(yè)服務人往往會以各種理由不退出物業(yè)服務區(qū)域。律師應協(xié)助業(yè)主委員會、新的物業(yè)服務公司與原物業(yè)服務公司進行溝通，并可以請求政府有關部門指導、監(jiān)督。

第36條 因業(yè)主拖欠物業(yè)服務費而向物業(yè)服務人提供催收法律服務。一般情況下，律師應告知物業(yè)服務人先通過書面形式(如發(fā)律師函)的方式向業(yè)主催收，對個別業(yè)主可以進行訴訟，但訴訟不宜廣泛采用，否則會將物業(yè)服務人推向業(yè)主的對立面。應提醒物業(yè)服務人注意留存相關催收的證據(jù)。

第37條 律師應當為物業(yè)服務人如何糾正建設單位、業(yè)主的其他違法行為提供法律幫助。對開發(fā)商許諾沒有到位的，物業(yè)服務人應協(xié)助業(yè)主與開發(fā)商交涉；對于業(yè)主的違法行為，物業(yè)服務人應予勸阻，并向業(yè)主委員會和政府主管部門進行報告。

第38條 物業(yè)服務公司簽訂和履行合同應注意的其他問題 38.1關于物業(yè)服務公司不履行合同、不完全履行合同的處理 38.1.1《最高人民法院關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“物業(yè)服務企業(yè)不履行或者不完全履行物業(yè)服務合同約定的或者法律、法規(guī)規(guī)定以及相關行業(yè)規(guī)范確定的維修、養(yǎng)護、管理和維護義務，業(yè)主請求物業(yè)服務企業(yè)承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任的，人民法院應予支持。物業(yè)服務企業(yè)公開作出的服務承諾及制定的服務細則，應當認定為物業(yè)服務合同的組成部分?！边@一司法解釋主要是為了解決目前物業(yè)管理中存在的物業(yè)服務公司服務不到位、不規(guī)范問題。38.1.2作為律師應提醒物業(yè)公司兩點：

(1)對物業(yè)管理公司管理不到位的，業(yè)主有權提起訴訟。

(2)物業(yè)管理公司內部的管理制度，包括服務細則、服務承諾等，構成物業(yè)管理服務合同的組成部分，所以物業(yè)管理應根據(jù)自己公司的實際情況來確定自己的管理制度，不能兌現(xiàn)的不宜形成書面的管理制度。但實際上，要求物業(yè)服務公司承擔任何形式的違約責任，都有一定的難度，因為物業(yè)管理不同于一般合同的履行，像買賣合同，標的明確具體，任何一方違約都是比較明顯的，但物業(yè)管理合同所指向的物業(yè)管理服務，是復雜而瑣碎的，讓業(yè)主委員會證實物業(yè)服務公司服務不到位，有一定的操作難度。

38.2合同到期后不移交資料和不承認事實管理的問題

38.2.1《最高人民法院關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“物業(yè)服務合同的權利義務終止后，業(yè)主委員會請求物業(yè)服務企業(yè)退出物業(yè)服務區(qū)域、移交物業(yè)服務用房和相關設施，以及物業(yè)服務所必需的相關資料和由其代管的專項維修資金的，人民法院應予支持。物業(yè)服務企業(yè)拒絕退出、移交，并以存在事實上的物業(yè)服務關系為由，請求業(yè)主支付物業(yè)服務合同權利義務終止后的物業(yè)費的，人民法院不予支持?！?/p>

38.2.2對于業(yè)主委員會來說，如果有資料顯示開發(fā)商并未向業(yè)主提供《物業(yè)管理條例》第29條列明的資料，可以將物業(yè)公司作為被告，訴訟請求其移交資料。律師應當提供物業(yè)服務公司：在業(yè)主委員會終止與物業(yè)服務公司的合同后，物業(yè)服務企業(yè)拒絕退出、移交，并以存在事實上的物業(yè)服務關系為由，請求業(yè)主支付物業(yè)服務合同權利義務終止后的物業(yè)費的，人民法院不予支持。物業(yè)管理服務實踐中，存在兩種事實管理的情況：一是物業(yè)管理服務合同終止后，業(yè)主委員會未更換物業(yè)服務公司，物業(yè)管理公司也繼續(xù)提供服務，這種情況下的事實管理物業(yè)管理公司可以要求業(yè)主支付物業(yè)管理費。二是物業(yè)管理服務合同終止后，業(yè)主委員會重新聘請了物業(yè)服務公司，但原物業(yè)管理公司拒不退出，并以事實管理為由，要求業(yè)主支付物業(yè)管理費。對于第二種情況司法解釋明確規(guī)定管理，物業(yè)公司訴請支付物業(yè)管理費，法院可以不予支持。這一條規(guī)定可以很大程度上減少老“管家”落聘后拒不退出情況的出現(xiàn)。38.3物業(yè)管理服務合同無效的規(guī)定

38.3.1按照《最高人民法院關于審理物業(yè)糾紛案件具體應用法律若干問題解釋》第2條規(guī)定：“符合下列情形之一，業(yè)主委員會或者業(yè)主請求確認合同或者合同相關條款無效的，人民法院應予支持：(一)物業(yè)服務企業(yè)將物業(yè)服務區(qū)域內的全部物業(yè)服務一并委托他人而簽訂的委托合同；(二)物業(yè)服務合同中免除物業(yè)服務企業(yè)責任、加重業(yè)主委員會或者業(yè)主責任、排除業(yè)主委員會或者業(yè)主主要權利的條款?！?38.3.2律師應提示物業(yè)服務公司：物業(yè)管理服務合同中經常出現(xiàn)的免除物業(yè)服務企業(yè)責任、加重業(yè)主委員會或者業(yè)主責任、排除業(yè)主委員會或者業(yè)主主要權利的條款有：

(1)明確公益性收入歸物業(yè)管理公司所有的條款，按照《物權法》的規(guī)定，小區(qū)的停車、廣告費等公益性收入為全體業(yè)主所有，但有的開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往利用自己的優(yōu)勢地位，或業(yè)主委員會法律知識的欠缺，將這塊收入約定直接歸物業(yè)管理公司或開發(fā)商所有，實際上這是無效約定。

(2)物業(yè)服務企業(yè)在履行合同過程中的免責條款，主要有物業(yè)管理公司在任何情況下對小區(qū)車輛的丟失、業(yè)主人向損害賠償不承擔法定的補充責任。

(3)加大業(yè)主委員會的責任。有的物業(yè)公司在合同中約定業(yè)主委員會解釋本合同的，應向物業(yè)公司支付30萬的違約金，業(yè)主支付物業(yè)管理費不足的，由公益性收入直接補貼物業(yè)公司等。

(4)排除業(yè)主委員會權利的條款，主要包括物業(yè)服務公司對大額維修基金的使用有決定權，物業(yè)公司可以決定涉及全體業(yè)主利益的重大事項等。所以，物業(yè)管理公司簽訂物業(yè)管理服務合同時應注意這些條款。38.4關于業(yè)主拒交物業(yè)管理費及抗辯理由的解析

38.4.1《最高人民法院關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“經書面催交，業(yè)主無正當理由拒絕交納或者在催告的合理期限內仍未交納物業(yè)費，物業(yè)服務企業(yè)請求業(yè)主支付物業(yè)費的，人民法院應予支持。物業(yè)服務企業(yè)已經按照合同約定以及相關規(guī)定提供服務，業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關物業(yè)服務為抗辯理由的，人民法院不予支持?！?/p>

38.4.2物業(yè)服務公司為小區(qū)提供物業(yè)管理服務，根據(jù)權利與義務對等原則，業(yè)主應支付物業(yè)管理服務費用。但在物業(yè)管理操作中，有時業(yè)主會以各種借口不交納物業(yè)管理費用。業(yè)主不交納物業(yè)管理費的理由有：(1)業(yè)主對拆遷安置不滿而拒不交納物業(yè)管理費的，由于原拆遷單位與物業(yè)服務公司不是同一單位，這種情況應由業(yè)主找原拆遷單位解決。(2)業(yè)主搬入新房，認為房屋有質量問題，如漏水、墻皮脫落、裂縫及其他屬于房地產開發(fā)商負責的問題，應由業(yè)主向法院訴請開發(fā)商承擔責任。

(3)他人在業(yè)主的房外堆放雜物，造成妨礙，業(yè)主應向法院訴請妨礙人排除妨礙，物業(yè)公司只負有提示告知并維護小區(qū)環(huán)境整潔的義務，如物業(yè)服務公司在妨礙過程中無過錯或已經盡了自己應盡的義務，是不承擔責任的。

(4)業(yè)主家中被盜、被搶以及其他刑事犯罪案件，在物業(yè)服務公司無過錯或已盡了自己應盡的義務情況下是不承擔責任的。

(5)就放棄共有權利作為抗辯理由的，主要是業(yè)主以自己未入住、未享用過小區(qū)公建配套為由而不交納物業(yè)管理費。律師應明確告知物業(yè)服務企業(yè)，業(yè)主的這些抗辯一般是不成立的。38.5物業(yè)服務公司的補充責任

38.5.1業(yè)主財產在物業(yè)管理區(qū)域內遭受他人的非法損害 業(yè)主在小區(qū)或其管理的其他物業(yè)管理區(qū)域內財產遭受非法損害主要有以下兩種情況：

(1)財產被盜竊或搶劫，包括車輛、室內外的大、小物件、晾曬的衣物等。目前的情況看，小區(qū)車輛被盜是最為敏感的問題，物業(yè)在這一方面要加強防范。

(2)財產被損壞，包括停放的車輛受第三人損壞，公共設施遭第三人破壞，業(yè)主的財產被毀壞等。有的小區(qū)由于建造的比較早，道路窄小，常發(fā)生車輛漆面受到刮劃甚至車輛碰撞的情況；有的物業(yè)管理的是露天商場，來往人員很多，常會發(fā)生公共設施被損害的情形。

以上兩種情況，只要直接的責任人無法找到或無力賠償，物業(yè)公司未按照物業(yè)服務合同提供服務，管理上有明顯的疏漏，比如說保安脫崗，一般應承擔相應的補充責任。

38.5.2業(yè)主或物業(yè)使用人在物業(yè)管理區(qū)域內受人身傷害

物業(yè)管理區(qū)域內發(fā)生人身傷害的案件也常見于報端，起因多是由于雞毛蒜皮的小事而斗嘴打架或業(yè)主之間積怨發(fā)生質變而大動干戈。當然也不能排除有一些極端的情況，比如說搶劫殺人、聚眾斗毆的惡性刑事犯罪的發(fā)生。以上情況都可能會造成業(yè)主或租戶的人身傷害甚至致死，當然這種傷害有可能發(fā)生在業(yè)主之間、業(yè)主與非業(yè)主之間甚至業(yè)主與非進行服務工作時的物業(yè)服務人員之間。如果物業(yè)防范不力，未適當履行物業(yè)合同約定的安全保障義務，行為人又逃逸的，物業(yè)要承擔相應的民事賠償責任。

38.6物業(yè)服務公司專業(yè)分包風險的規(guī)避 在物業(yè)管理當中，服務分包管理是一種常見的管理模式，物業(yè)服務公司往往會將部分服務管理項目分包給專業(yè)公司進行相對獨立的運作，例如：配電室設備維護、消防檢測以及專業(yè)的外墻清洗等。物業(yè)管理行業(yè)重組中的專業(yè)技術重組的產生，起初是在技術、資金、人才含量高的專業(yè)上發(fā)生的，如物業(yè)管理企業(yè)通常將機電、智能化、消殺等工作交給專業(yè)公司打理，而現(xiàn)在的專業(yè)化重組幾乎涵蓋了物業(yè)管理的全部專業(yè)，如清潔和綠化等。

由于這些專業(yè)技術維護的行業(yè)準入的資格獲取比較困難，承接技術維護的分包公司多為設備系統(tǒng)建設方承擔，在行業(yè)資質以及專業(yè)技術方面存在著技術壟斷。物業(yè)服務公司在技術監(jiān)管方面比較吃力，往往會出現(xiàn)雙方角色不明確的局面，物業(yè)服務公司不能很好的發(fā)揮其總體協(xié)調、監(jiān)督管理的權利。作為物業(yè)服務公司，要減少專業(yè)分包的風險：一是通過詳細的合同條款與專業(yè)的分包公司明確雙方的權利與義務，要求專業(yè)公司按照法定的操作規(guī)程提供專業(yè)的服務，為了保護物業(yè)公司和業(yè)主的權益，要求專業(yè)公司提供的服務無瑕疵，如果服務不到位、不專業(yè)，物業(yè)公司有權按照合同約定要求專業(yè)公司承擔責任，直至解除雙方的分包合同；二是通過統(tǒng)一著裝、統(tǒng)一要求等方式淡化專業(yè)分包公司在小區(qū)的影響，防止物業(yè)服務公司本身被邊緣化；三是加強物業(yè)服務公司的專業(yè)技能培訓。目前，物業(yè)管理的技能培訓主要集中于物業(yè)管理實務以及相關技術工種的實際操作培訓，而涉及其他行業(yè)如消防檢測、配電管理、電梯保養(yǎng)等專業(yè)的技術管理培訓往往不被物業(yè)管理人員重視，認為這些工作可由分包單位進行管理，忽略了自身管理權利的實施，使得物業(yè)公司本身根本不具備對專業(yè)公司進行管理和監(jiān)督的能力。

第三章 律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會提供法律服務的業(yè)務[

第一節(jié) 律師為業(yè)主大會的成立和業(yè)主委員會的選舉產生提供法律服務

第39條 當建筑區(qū)劃內入住率等達到規(guī)定的召開首次業(yè)主大會會議的條件時，應提示業(yè)主督促建設單位按照規(guī)定辦理相關手續(xù)，提示業(yè)主按照相關規(guī)定成立首次業(yè)主大會會議籌備組。

第40條 首次業(yè)主大會會議籌備組組成后，律師為籌備組提供法律服務。

40.1籌備工作的主要內容為：

（1)確定召開首次業(yè)主大會會議的形式；（2)確認業(yè)主身份；

（3)確定首次業(yè)主大會會議召開的時間、地點和內容；

（4)確定業(yè)主委員會委員候選人人數(shù)和產生辦法，組織業(yè)主自薦或推薦產生業(yè)主委員會候選人；

（5)擬訂《業(yè)主大會議事規(guī)則》（草案）、《管理規(guī)約》（草案）、《業(yè)主委員會章程》（草案）等文件。（6)其他召開業(yè)主大會會議應準備的事項。40.2幫助草擬或審查《業(yè)主大會議事規(guī)則》、《管理規(guī)約》、《業(yè)主委員會章程》等需要在大會上通過的文件。第41條 業(yè)主大會與業(yè)主大會會議

41.1業(yè)主大會是由建筑區(qū)劃內全體業(yè)主參加，依法成立的自治組織，是建筑區(qū)劃內建筑物及其附屬設施的管理機構。

41.2業(yè)主大會會議分為定期會議和臨時會議。召開的條件由法律法規(guī)或業(yè)主議事規(guī)則規(guī)定。召開業(yè)主大會會議，應當于會議召開15日以前通知全體業(yè)主。住宅小區(qū)的業(yè)主大會會議，應當同時告知相關的居民委員會。

41.3業(yè)主大會會議可以采用集體討論的形式，也可以采用書面征求意見的形式，但應當有建筑區(qū)劃內專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主參加。

41.4業(yè)主大會決議分為普通決議和特別決議。業(yè)主大會作出普通決議，應當經建筑區(qū)劃內專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主通過。業(yè)主大會作出特別決議，應當經建筑區(qū)劃內專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總人數(shù)2/3以上的業(yè)主通過。41.5業(yè)主人數(shù)及面積的具體計算如下：

業(yè)主人數(shù)，按照專有部分的數(shù)量計算，一個專有部分按一人計算。但建設單位尚未出售和雖已出售但尚未交付的部分，以及同一買受人擁有一個以上專有部分的，按一人計算；總人數(shù)，按照前項的統(tǒng)計總和計算?！段餀喾ā返?6條第2款和第80條規(guī)定的專有部分面積和建筑物總面積，可以按照下列方法認定： 專有部分面積，按照不動產登記簿記載的面積計算；尚未進行物權登記的，暫按測繪機構的實測面積計算；尚未進行實測的，暫按房屋買賣合同記載的面積計算；建筑物總面積，按照前項的統(tǒng)計總和計算。41.6下列事項由業(yè)主大會以普通決議通過：(1)制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；

(2)制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規(guī)約；(3)選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；(4)選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人；(5)有關共有和共同管理權利的其他重大事項。41.7下列事項由業(yè)主大會以特別決議通過：(1)籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；(2)改建、重建建筑物及其附屬設施。第42條業(yè)主委員會

42.1業(yè)主委員會由業(yè)主大會從全體業(yè)主中選舉產生，是業(yè)主大會的執(zhí)行機構，對業(yè)主大會負責，受全體業(yè)主監(jiān)督。業(yè)主委員會應當自選舉產生之日起30日內，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案。42.2業(yè)主委員會的職責：

(1)召集業(yè)主大會會議，報告物業(yè)管理的實施情況；(2)代表業(yè)主與選聘的物業(yè)服務人簽訂物業(yè)服務合同；

(3)及時了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見和建議，監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)服務人履行物業(yè)服務合同；(4)監(jiān)督管理規(guī)約的實施；(5)業(yè)主大會賦予的其他職責。

第43條為 “破解”小區(qū)業(yè)主大會召開難問題，律師可以提出以下建議： 43.1應在法律規(guī)定業(yè)主大會的相關制度內，選擇可操作性的方式、方法召開業(yè)主大會，比如說就業(yè)主大會的召開形式而言，盡量采用書面征求意見的方式召開業(yè)主大會，在大型社區(qū)，盡量采用業(yè)主代表或業(yè)主小組代表人的方式收集業(yè)主的意見。業(yè)主大會同時采用以下形式進行表決：

(1)設投票箱。在物業(yè)管理區(qū)域內設投票箱，由業(yè)主自行將個人意見投入投票箱內，經業(yè)主委員會（換屆工作小組）統(tǒng)計匯總，公布表決結果。(2)專人送達、回收意見。由業(yè)主委員會（換屆工作小組）組織有關人員逐戶派發(fā)、回收業(yè)主意見，經業(yè)主委員會（換屆工作小組）統(tǒng)計匯總，公布表決結果。

(3)通過業(yè)主提供的電子郵箱地址向表決專用電子郵箱發(fā)送電子郵件。(4)傳真。(5)公告。(6)其他形式。

43.2在業(yè)主大會議事規(guī)則中盡量規(guī)定一些實用性的有關業(yè)主大會召開的制度，業(yè)主大會議事規(guī)則是小區(qū)業(yè)主大會、業(yè)主委員會活動的“根本大法”，規(guī)定了業(yè)主大會的基本制度，將業(yè)主大會召開的一些制度寫進議事規(guī)則，作為首次業(yè)主大會以后再召開業(yè)主大會的準則，可以有效減少業(yè)主大會召開過程中一些障礙性因素，比如說將在規(guī)定時間內“不表態(tài)視為同意”寫進規(guī)則，就可以大大減少業(yè)主大會的召開時間，將電子郵件、傳真等方式送達業(yè)主征求意見表寫進規(guī)則，也可以及時回收業(yè)主的意見等。

43.3通過第三方介入召開業(yè)主大會。業(yè)主大會一般是由業(yè)主委員會召集召開的，在目前情況下，業(yè)主委員會難以做到職業(yè)化，業(yè)主委員會成員都有固定的工作，不太可能有較多的時間和精力投入到小區(qū)的公共事務中去，所以通過第三方介入的方式召開業(yè)主大會可以大大節(jié)省業(yè)主委員會成員的時間成本，保障業(yè)主大會的順利召開。通過第三方介入的方式主要有：業(yè)主委員會通過其專職秘書來組織業(yè)主大會召開的文件的準備、征詢表的發(fā)放與回收等；通過中介機構，包括律師事務所來全程負責業(yè)主大會的召開，在上海、深圳等一些大城市，已經出現(xiàn)專門為業(yè)主委員會服務的中介公司和專業(yè)律師。

第44條律師協(xié)助起草或審查《業(yè)主大會議事規(guī)則》

44.1《業(yè)主大會議事規(guī)則》的性質是建筑區(qū)劃內業(yè)主大會活動的程序規(guī)則。

44.2《業(yè)主大會議事規(guī)則》的主要內容：(1)業(yè)主大會的議事方式；(2)業(yè)主大會的表決程序；(3)業(yè)主委員會的組成及任期；(4)印章的使用與管理；

(5)業(yè)主委員會活動經費的籌集和使用。

44.3《業(yè)主大會議事規(guī)則》通過、生效的原則：應經建筑區(qū)劃內專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。

44.4《業(yè)主大會議事規(guī)則》制定中應注意的事項：

(1)充分考慮建筑區(qū)劃內業(yè)主構成的實際情況，使制定的議事規(guī)則具有可操作性。

(2)內容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得侵犯業(yè)主的合法權益。第45條律師協(xié)助起草或審查《管理規(guī)約》

45.1《管理規(guī)約》的性質。其性質是對全體業(yè)主具有約束力的、業(yè)主參與物業(yè)管理的權利義務及活動的行為守則。45.2《管理規(guī)約》的主要內容：(1)物業(yè)的基本情況；

(2)業(yè)主使用物業(yè)的方式及具體要求；

(3)業(yè)主參與本建筑區(qū)劃物業(yè)管理的權利及應承擔的義務；(4)物業(yè)管理活動中各種費用的交納及分攤方式；(5)建筑物及其附屬設施的費用分攤、收益分配方式；(6)管理規(guī)約的修改程序、通過、生效的原則；(7)違反規(guī)約的責任；

(8)業(yè)主認為需要約定的其他事項。

45.3《管理規(guī)約》通過、生效的原則：應經建筑區(qū)劃內專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。45.4制定《管理規(guī)約》應注意的事項：

(1)制定的內容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得超越業(yè)主自治權的范圍，不得侵害業(yè)主的合法權益。

(2)條款內容應盡量具體明確，具有可操作性。

第二節(jié) 律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主

委員會運作提供法律服務的業(yè)務第46條告知業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理。第47條 業(yè)主決定選聘物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理的，律師應幫助草擬或審查招標方案等文件。招標文件的主要內容基本與本指引10.1所述相同。應提醒業(yè)主將《管理規(guī)約》作為招標文件的附件提交。第48條 在選聘新物業(yè)公司時，律師應提醒注意以下問題： 更換物管公司要半數(shù)以上業(yè)主通過，且通過業(yè)主物業(yè)面積也過半數(shù)，即“雙多數(shù)”，才可執(zhí)行。業(yè)主委員會是代表小區(qū)產權人、使用人利益，負責監(jiān)督檢查小區(qū)物業(yè)管理工作的全體業(yè)主的執(zhí)行機構，是解決小區(qū)物業(yè)管理問題的關鍵，更換物管公司必須由業(yè)主委員會組織業(yè)主召開業(yè)主大會，在保證廣大產權人、使用人支持的前提下形成決議，并且要半數(shù)以上的產權人通過該決議方可執(zhí)行。只有這樣才使更換物業(yè)公司的行動具備充分的群眾基礎和法律依據(jù)。交接時各方關系一定要理順。物業(yè)服務公司更換是一項極為困難并具有一定風險的工作。在有些小區(qū)就出現(xiàn)過原物管公司拒不撤出小區(qū)，新的物管公司無法進入的現(xiàn)象。所以在更換前一定要先處理好和相關單位的關系，包括發(fā)展商、業(yè)主委員會、原物管企業(yè)、新物管企業(yè)間的關系，使其盡可能取得一致性意見，對于順利更換，尤為重要。律師可以提供法律支持，請物管顧問、財務顧問提供專業(yè)支持，請政府主管部門提供政策支持，取得指導、支持，不可忽視。另外，業(yè)主委員會選聘新的物業(yè)服務公司，并不要求通過招投標方式選聘，法規(guī)只要求在前期物業(yè)管理期間住宅物業(yè)開發(fā)商要進行招標選擇物業(yè)公司。

第49條業(yè)主選聘物業(yè)服務公司后，律師應幫助起草或審查物業(yè)服務合同。

合同主要內容可參考建設部《物業(yè)服務合同示范文本》。為盡量避免糾紛產生后責任承擔問題，律師可建議將管理服務的具體承諾、投標書、委托管理的構成明細等作為合同的附件，建議簽訂補充協(xié)議約定服務質量階段考評、約定后合同義務。

第50條 律師應提醒業(yè)主大會、業(yè)主委員會，業(yè)主大會會議的召開、涉及共有和共同管理權利事項的決議，應按照法律、法規(guī)、管理規(guī)約規(guī)定的程序及通過、生效的原則進行，決議的內容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得侵害業(yè)主的合法權益。

第51條 律師應幫助業(yè)主委員會起草或審查有關物業(yè)管理方面的材料、文件。

第52條律師關于業(yè)主“自治”存在問題的提醒 52.1業(yè)主的“散戶”狀態(tài)，是自治管理中的普遍問題

業(yè)主普遍對業(yè)主自治管理缺乏認識，特別是工作忙、生活節(jié)奏緊張的年輕人更無暇顧及，難以通過定期、書面的系統(tǒng)方式進行溝通，給業(yè)主自治管理帶來操作上的不便。

52.2業(yè)主委員會作為執(zhí)行機關，自身的問題往往會成為自治管理的障礙

在推行業(yè)主自治過程中，也肯定會有害群之馬，怎樣規(guī)范和監(jiān)督業(yè)主委員會行使業(yè)主賦予的執(zhí)行機關權利，是業(yè)主必須面對和思考的。52.3目前的勞動用工制度、稅收制度、財務制度也是業(yè)主推行自治管理的障礙

就勞動用工制度而言，業(yè)主大會、業(yè)委會作為社會團體法人的資格沒有明確，也沒有組織機構代碼證。因為，不能直接以自己的名義聘用人員，也無法為員工交納社會保險。所以，業(yè)主要想有效自治，必須明確業(yè)委會的法律地位。由于業(yè)主委員會的法律地位不明確，有關的稅收制度、財務制度也幾近空白。

第四章 物業(yè)專項維修資金(基金)

第一節(jié) 物業(yè)專項維修資金的交納與續(xù)籌

第53條 新建商品住宅首期維修資金的交納

房地產開發(fā)企業(yè)應當在辦理房地產初始登記前，交納其應交部分的維修基金；購房人在辦理房地產變更登記之前（辦理“小產權證”）之前，交納其應交部分的維修資金；業(yè)主大會成立時尚未出售的商品住宅，房地產開發(fā)企業(yè)應當在業(yè)主大會成立之日起15日內，將未出售商品住宅購房人應交部分存入業(yè)主委員會開戶銀行。鑒于目前各地基本已制定專項維修資金的使用管理辦法，故在實踐中應依當?shù)氐木唧w規(guī)定執(zhí)行。第54條 專項維修資金的其他來源 根據(jù)有關規(guī)定，小區(qū)的經營性收益應納入業(yè)主大會賬戶管理，物業(yè)服務企業(yè)可依有關規(guī)定和業(yè)主大會決議提取一定比例的管理費用，該類收益主要用于補充專項維修資金。

第55條 專項維修資金的交割與再次籌集

商品住宅轉讓時，原業(yè)主交納的維修資金剩余款額，由住宅受讓人向原業(yè)主支付；住宅轉讓合同或者轉讓當事人另有約定的，從其約定。專項維修資金余額不足首次籌集資金總額的30%時，經專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總人數(shù)2/3以上的業(yè)主同意可以續(xù)籌。再次籌集后的維修資金余額，不得少于首期維修資金中購房人交納的數(shù)額。

第二節(jié) 物業(yè)專項維修資金的使用

第56條物業(yè)專項維修資金的管理

56.1根據(jù)建設部有關規(guī)定，資金由物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產管理部門代為監(jiān)管；業(yè)主大會成立后，由區(qū)、縣房地產管理部門將資金本息劃轉至業(yè)主大會按規(guī)定設立的維修資金賬戶，由業(yè)主大會按規(guī)定管理和使用。

56.2維修資金實行屬地開戶原則，業(yè)主大會應在物業(yè)所在行政區(qū)內具有業(yè)務辦理資格的銀行分支機構辦理專用存款賬戶。

56.3住宅共用部位、共用設備、物業(yè)管理區(qū)域公共設施的維修、更新費用支出，符合規(guī)定的，可以按規(guī)定的流程支用維修資金。由政府行政主管部門進行指導與監(jiān)管。第57條物業(yè)專項維修資金的使用程序

根據(jù)法律規(guī)定，專項維修資金的使用和續(xù)籌方案，必須經專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總人數(shù)2/3以上的業(yè)主同意。涉及單幢房屋大修或者專項維修、更新、改造的，應當經該幢房屋全體業(yè)主所持投票權2/3以上同意，但不得與業(yè)主大會對全體共有部分作出的決定相抵觸。

實際操作中，為提高管理效率，降低管理成本，業(yè)主大會可將一定金額范圍內維修資金使用的決策權力，經法定程序后授予業(yè)主委員會。第58條 物業(yè)專項維修資金的使用范圍

58.1維修資金專項用于保修期滿后共用部位、共用設備和物業(yè)管理區(qū)域公共設施的維修、更新和改造，不得挪作他用。

共用部位：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的樓梯間、水泵間、電表間、電梯間、電話分線間、電梯機房、走廊通道、門廳、傳達室、內天井以及房屋主體承重結構部位（包括基礎、內外承重墻體、梁、柱、樓板、屋頂?shù)龋?、外墻面、走廊墻和墻外粉飾等?/p>

共用設備：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的上下水管道、落水管、垃圾通道、水箱、蓄水池、加壓水泵、電梯、天線、供電線路、樓道內照明線路設備、郵政信箱、避雷裝置、樓道內消防設備及安全監(jiān)控設備。公共設施：是指物業(yè)管理區(qū)域內業(yè)主共同使用的公共綠地、道路、小區(qū)內上下水管道、溝渠、池、路燈、窨井、化糞池、垃圾箱（房）、消防設備及安全監(jiān)控設備、公共設施（設備）使用的房屋及非經營性車庫、車場、公益性文體設施等。58.2住宅共用部位、共用設備和物業(yè)管理區(qū)域公共設施屬于人為損壞的，其維修、更新改造費用應當由責任人承擔。業(yè)主不能將分戶內的維修資金隨意取出。

58.3日常綠化養(yǎng)護費、水箱清洗費、公用照明和共用設備能耗和養(yǎng)護費等應納入日常物業(yè)管理服務收費范圍，不能在商品住宅專項維修資金中列支。

第59條物業(yè)專項維修資金的分攤規(guī)則

物業(yè)維修、更新、改造的費用，按照下列規(guī)定承擔：(1)專有部分的所需費用，由擁有專有部分的業(yè)主承擔；

(2)部分共用部分的所需費用，由擁有部分共用部分的業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔；

(3)全體共用部分的所需費用，由物業(yè)管理區(qū)域內的全體業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔。

部分共用部分、全體共用部分的維修、更新、改造費用在專項維修資金中列支。

第60條 維修基金使用“僵局”的處理

按照《物權法》的規(guī)定，使用維修資金應該通過絕對多數(shù)業(yè)主的同意，即專有部分占建筑面積2/3以上的業(yè)主且占總人數(shù)2/3以上的業(yè)主同意。這個規(guī)定卻讓維修資金在使用上陷入了僵局。打破這樣的僵局，按照《物權法》撤銷權的規(guī)定，業(yè)主可以以“該決定侵害自己合法權益”為由，向法院提出訴訟要求對不使用維修基金的決議予以撤銷，但由于目前業(yè)主的撤銷權訴訟尚不成熟，實際操作存在一定難度。最為有效的方式就是在《業(yè)主大會議事規(guī)則》的制訂中，應該有對此類問題的預防機制，對出現(xiàn)類似問題如何解決，進行提前約定，特別是關于業(yè)主委員會小額使用維修基金的授權規(guī)定。另外，律師應提醒在物業(yè)管理表決中，并不是所有的表決都是要全體業(yè)主的2/3，比如說某棟樓電梯的維修，只要該棟樓業(yè)主的2/3，且同意業(yè)主的面積也占2/3同意即可。

第五章 物業(yè)管理糾紛

第一節(jié) 物業(yè)管理糾紛范圍、分類及特點

第61條 物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式：

對人防、地下車庫、綠地、停車場權屬不明而引發(fā)的業(yè)主、業(yè)主委員會與開發(fā)商的糾紛；因業(yè)主拖欠物業(yè)管理費而引發(fā)的糾紛；因違法動用維修資金而產生的糾紛；業(yè)主之間因相鄰權而引發(fā)的糾紛；小區(qū)發(fā)生被盜、搶劫等行政治安或刑事案件而產生的糾紛。第62條 物業(yè)管理糾紛分類

按照糾紛中的基本權利性質和特點的不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為以下幾類：

62.1物業(yè)管理產權類糾紛。主要是物業(yè)所有權方面的業(yè)主專有權與業(yè)主共有權轄屬范圍的確認糾紛，業(yè)主共有權與托付物業(yè)服務企業(yè)的物業(yè)經營管理權行使之間的權限劃分和確認糾紛，業(yè)主團體共有權與開發(fā)經營者的權屬糾紛。常見的有個別業(yè)主侵占公共區(qū)域、業(yè)主委員會與開發(fā)商的車庫之爭等。62.2物業(yè)管理債權類糾紛。主要是與物業(yè)管理服務有關的合同之債、侵權之爭等債權、債務關系糾紛。例如小區(qū)的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費、車輛的保管糾紛等。

62.3物業(yè)管理行政權類糾紛。主要是物業(yè)管理行政主管機關和其他有關行政部門在行使職權的具體行政行為中與行政相對人之間發(fā)生的行政權限和行政權行使是否違法、是否得當?shù)臓巿?zhí)。目前常見的這類糾紛有行政執(zhí)法部門對違章建筑的處理，業(yè)主對街道、房地產主管部門對業(yè)主委員會與物業(yè)服務企業(yè)指導與監(jiān)督的不滿。

62.4物業(yè)管理自治權類糾紛。主要是業(yè)主、物業(yè)使用權人、業(yè)主大會、業(yè)主委員會業(yè)主團體在民主自治權益方面發(fā)生的糾紛。例如業(yè)主不執(zhí)行管理規(guī)約的有關規(guī)定或不執(zhí)行業(yè)主會議對維修資金的分攤決定而引起的糾紛。

另外，按糾紛所屬的法律性質不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。第63條物業(yè)管理糾紛的特點 63.1物業(yè)管理糾紛具有連續(xù)性

從物業(yè)管理糾紛的產生的原因及表現(xiàn)形式上看，物業(yè)管理糾紛與開發(fā)商密不可分，比如說房子質量問題、車位之爭、配套不到位等，特別是在目前的情況下，物業(yè)管理公司與開發(fā)商之間關系的特殊，一旦發(fā)生物業(yè)管理糾紛，開發(fā)商也有一定的責任。

63.2物業(yè)管理糾紛具有多樣性，物業(yè)管理費糾紛居首位

物業(yè)管理糾紛法律關系非常復雜。既有涉及民事、經濟、刑事法律關系的糾紛，又有涉及業(yè)主團體經濟事務和社會事務民主自治法律關系的糾紛。這種糾紛既有物業(yè)管理公司與業(yè)主之間、業(yè)主與業(yè)主之間、物業(yè)管理公司與開發(fā)商之間、業(yè)主與業(yè)主委員會之間的平等的民事糾紛，也有因行政主管部門的行政管理行為所引發(fā)的糾紛。就民事訴訟來講，可劃分為合同糾紛和侵權糾紛。

(1)物業(yè)管理合同糾紛。主要有：物業(yè)服務公司向業(yè)主、使用者追索物業(yè)管理費糾紛，這類糾紛最常見、數(shù)量也最多，大致占物業(yè)管理糾紛案件總量的70%~80%；業(yè)主要求物業(yè)服務公司提高服務質量、履行管理職責的糾紛；業(yè)主或業(yè)主委員會選聘、解聘物業(yè)管理公司產生的糾紛。(2)物業(yè)管理侵權糾紛。主要有：業(yè)主財產損失賠償糾紛；小區(qū)公用設施傷人的賠償糾紛；建筑物共用部分的權屬、管理使用、收益歸屬的糾紛；業(yè)主擅自改變房屋、配套設施的結構、外觀，亂搭亂建，隨意占用、破壞綠化、污染環(huán)境，噪聲擾民引起的糾紛等。63.3物業(yè)管理糾紛具有易發(fā)性和涉眾性

在物業(yè)管理服務的提供和交易過程中，容易發(fā)生對服務質量好壞、滿意與否的爭執(zhí)，比如說最常見的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費案件。由于物業(yè)管理所執(zhí)行的事務大多是涉及業(yè)主團體公共利益甚至社會公共利益，所以一旦發(fā)生糾紛，往往是集體爭執(zhí)、甚至集體訴訟，通常是物業(yè)管理費的交納、物業(yè)管理質量等涉及小區(qū)全體業(yè)主利益的共性問題，而業(yè)主多處于同一背景，會形成共同的利益圈。在發(fā)生糾紛時，業(yè)主對糾紛達成一定共識，會通過群體性行為的方式進行訴訟。

第二節(jié) 物業(yè)管理糾紛的處理

第64條 處理物業(yè)管理糾紛的原則 64.1及時原則

無論是民事爭議還是行政爭議，由于物業(yè)管理糾紛涉及面廣，行政機關和司法機關在處理這一類糾紛時應當及時，不宜讓矛盾長期存在，日益激化。64.2合法原則

在處理物業(yè)管理糾紛時，要注意法律的正確適用，特別是物業(yè)管理有關的法律、法規(guī)變化較快，處理物業(yè)管理糾紛不能與新的法律、法規(guī)相悖。64.3公平合理原則

在處理物業(yè)管理糾紛時，要分清是非和責任，要使責任的承擔適當，使責任人心服口服。

第65條處理物業(yè)管理糾紛的方式 有協(xié)商、調解、仲裁、訴訟四種。

第66條 物業(yè)管理糾紛中的違法行為及法律責任 66.1業(yè)主的違法行為及其法律責任 66.1.1業(yè)主的違法行為主要體現(xiàn)在：（1）擅自改變小區(qū)內土地用途的；

（2）擅自改變房屋、配套設施的用途、結構、外觀、毀損設備、設施、危及房屋安全的；

（3）私搭亂建、亂停放車輛，在房屋共用部位亂堆亂放，隨意占用、破壞綠化、污染環(huán)境、影響住宅小區(qū)景觀，噪聲擾民的；（4）不照章交納各種費用的，包括物業(yè)管理費。

66.1.2業(yè)主的法律責任主要有：業(yè)主的違法、違約行為，一般由業(yè)主委員會和物業(yè)服務企業(yè)予以制止、批評教育、責令限期改正，依照法律和管理規(guī)約，提請有關部門處理，如果造成損失的，違法業(yè)主應當賠償損失。對拖欠物業(yè)管理費的，物業(yè)服務人有權通過訴訟方式收回拖欠費用并收取滯納金。

66.2業(yè)主自治機構違法行為及其法律責任

業(yè)主大會、業(yè)主代表大會只是議事機構，并不能直接承擔法律責任，其法律責任一般應由業(yè)主分攤。對于個別業(yè)主委員會成員未經業(yè)主大會或業(yè)主的授權，實施有損于業(yè)主利益行為的，該業(yè)主委員會成員應當負相應的法律責任。

66.3物業(yè)服務人的違法行為及其法律責任 66.3.1物業(yè)服務人的違法行為：

（1）非法經營行為。指不具備從事物業(yè)服務資質和能力的企業(yè)，以物業(yè)服務企業(yè)的名義從事物業(yè)服務活動。

（2）擅自作為行為。指物業(yè)服務企業(yè)在實施物業(yè)服務過程中，違反物業(yè)管理法規(guī)的禁為規(guī)范或者違反物業(yè)委托服務合同中的禁為約定，而擅自作出的犯禁行為，如擅自將綠地改為停車場。

（3）不履行或不忠實履行受托管理義務的行為。指物業(yè)服務人不履行物業(yè)服務合同規(guī)定義務或者違反忠實義務，不盡心盡力履行管理義務，管理混亂，損害了業(yè)主的合法權益。66.3.2物業(yè)服務人的法律責任：無物業(yè)管理資質進行物業(yè)管理活動的，房地產行政主管部門可對其予以警告、責令限期改正、賠償損失，并可處以罰款；對于擅自作為的，業(yè)主可要求其停止侵害、排除危險、返還財產、恢復原狀；對不履行或不積極履行物業(yè)服務合同的，應根據(jù)合同的約定承擔違約責任。

66.4建設單位的違法行為及其法律責任 66.4.1建設單位的違法行為：

（1）未能履行房屋銷售合同中約定的義務，主要表現(xiàn)為公共設施不到位，擅自改變規(guī)劃等。

（2）不履行物業(yè)移交法定義務的行為。指未向業(yè)主委員會、物業(yè)服務企業(yè)移交有關資料及物業(yè)管理用房。

（3）其他違法行為。如不依法申報成立業(yè)主大會和業(yè)主委員會，委托無資質的物業(yè)服務企業(yè)進行管理。

66.4.2建設單位的法律責任：未履行房屋銷售合同義務的，應履行到位并承擔相應的違約責任；不履行移交義務的，及時進行移交，并承擔由于不依法移交而產生的法律后果。

第67條律師代理物業(yè)管理糾紛案件時應注意的事項 67.1律師應掌握業(yè)委會的訴權問題

67.1.1《物權法》第83條規(guī)定：“業(yè)主大會和業(yè)主委員會，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權益的行為，有權依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對侵害自己合法權益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟?！边@是法律明確了業(yè)委會作為民事法律主體進行民事行為的權利，在實體法中規(guī)定業(yè)委會在管理小區(qū)方面的一些權利，無疑是對物權保護的延續(xù)。這是為減少個別小區(qū)違章搭建、侵占通道，排放污染的行為，從程序上賦予利害關系業(yè)主的權利，鼓勵業(yè)主利用法律手段保護自己的合法權益。67.1.2司法實踐操作中，業(yè)主委員會可就下列事項代表全體業(yè)主進行訴訟：

（1）房地產開發(fā)企業(yè)未向業(yè)主委員會移交住宅區(qū)規(guī)劃圖等資料，未提供配套公用設施、公用設施專項費、公共部分維護費及物業(yè)管理用房、商業(yè)用房引起的糾紛；

（2）全體業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間因住宅小區(qū)物業(yè)服務合同履行、終止或者解除而引起的糾紛；

（3）因維護、修繕共用部分或設置管線，必須進入或使用業(yè)主的專有部分，業(yè)主無正當理由拒絕而引起的糾紛；

（4）業(yè)主對專有部分的利用，妨礙建筑物的正常使用及侵害個別業(yè)主或部分業(yè)主的共同權益而引起的糾紛；

（5）業(yè)主或物業(yè)管理企業(yè)擅自變更共用部分的構造、顏色、使用目的、設置廣告物、安裝大型空調機組等設備或者其他類似行為而引起的糾紛；

（6）業(yè)主或物業(yè)管理企業(yè)因在樓梯間、共同走廊、消防設備及防空設施等地堆放雜物、設置栓欄，或私設路障、停車位，侵占通道、妨礙出入而引起的糾紛；（7）其他涉及全體業(yè)主共同權益的事項而引起的糾紛。

67.1.3辦理物業(yè)管理糾紛案件，從目前的司法實踐看，業(yè)主大會作為訴訟主體進行訴訟的情況較少，主要原因有二：一是很多地方高院已經明確業(yè)委會可以在超過1/2以上業(yè)主授權后，代表業(yè)主大會進行訴訟，所以各地大部分是以業(yè)委會代表業(yè)主進行訴訟為主；二是業(yè)主大會不是常設性機構，本身沒有固定的機構人員，其主要的工作形式是開業(yè)主大會，決定小區(qū)的重要事項，難以順利行使訴訟中涉及的復雜的權利與義務。

67.2應明確區(qū)分業(yè)主的訴權與業(yè)委會的訴權

在一些開發(fā)商違反售房合同案件中，比如說更改小區(qū)的規(guī)劃、延期交房等，根據(jù)合同的相對性原則，一般訴訟的主體是個體業(yè)主，主要的證據(jù)是開發(fā)商的售樓廣告和合同，開發(fā)商未兌現(xiàn)承諾是對業(yè)主的違約。開發(fā)商與購房人——業(yè)主簽訂的房屋買賣合同，對雙方有約束力，是開發(fā)商和購房人執(zhí)守的合同，故業(yè)委會作為原告進行訴訟，不符合合同的相對性原則。

67.3業(yè)主的撤銷權訴訟

《物權法》第78條規(guī)定：“ 業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對業(yè)主具有約束力。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷?！边@一條規(guī)定是明確了業(yè)主大會可以作為民事訴訟法意義上的被告，業(yè)主可以對業(yè)主大會的決定行使撤銷權。《物權法》的這一規(guī)定，類似于《公司法》規(guī)定的股東的撤銷權：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷?！睒I(yè)主的撤銷權訴訟屬于《民法通則》規(guī)定的除斥期間，為一年。

附則

本指引是根據(jù)2009年6月1日以前的法律、法規(guī)，結合相關司法實踐操作并參考主流學術意見所編寫，若上述前提發(fā)生變化，以新的法律、法規(guī)及新的情況進行調整，律師應關注新的法律、法規(guī)的變化。

（本指引由全國律協(xié)民事專業(yè)委員會負責起草，主要執(zhí)筆人：宋安成）

第五篇：中華全國律師協(xié)會律師承辦拆遷法律業(yè)務操作指引

中華全國律師協(xié)會律師承辦拆遷法律業(yè)務操作指引

附件二：

中華全國律師協(xié)會

律師承辦拆遷法律業(yè)務操作指引

（六屆全國律協(xié)七次常務理事會審議通過）目 錄

第一章 總則

第二章 房屋拆遷前期準備中的律師實務 第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 律師代理拆遷人、拆遷單位在房屋拆遷前期準備階段的工作 第三節(jié) 律師代理被拆遷人、房屋承租人在房屋拆遷前期準備階段的工作 第三章 房屋拆遷評估中的律師實務 第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 拆遷估價機構的確定

第三節(jié) 拆遷估價過程中律師法律業(yè)務的工作內容 第四章 城市房屋拆遷補償與安置中的律師實務 第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 拆遷補償安置協(xié)議 第三節(jié) 被拆遷房屋面積的確定 第四節(jié) 被拆遷房屋安置標準 第五節(jié) 特殊對象的補償與安置 第六節(jié) 貨幣補償款的分配

第五章 房屋拆遷行政裁決過程中的律師實務 第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 裁決申請與受理階段 第三節(jié) 裁決審理階段 第四節(jié) 行政強制執(zhí)行階段

第六章 農村房屋拆遷中的律師實務 第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 集體土地的征收征用及補償 第三節(jié) 農村房屋拆遷補償安置 第四節(jié) 農村房屋拆遷評估

第七章 行政復議與訴訟的律師實務 第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 拆遷行政復議 第三節(jié) 拆遷訴訟

第四節(jié) 律師在拆遷訴訟中的舉證

第八章 附則

第一章 總則

1.制訂目的

為提高律師承辦房屋拆遷業(yè)務的服務水平，指導律師辦理與房屋拆遷相關的訴訟和非訴訟業(yè)務，依據(jù)《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國土地管理法》等法律、法規(guī)、規(guī)章和最高人民法院相關司法解釋，結合拆遷業(yè)務操作流程和經驗，制定本指引。本指引供律師在辦理拆遷法律服務業(yè)務中參考和借鑒，并非強制性規(guī)定。2.概念界定

2.1 城市房屋拆遷，是指經依法許可，拆遷人對城市規(guī)劃區(qū)內國有土地上的房屋所有者或使用者給予補償安置的前提下予以遷出，對房屋及附屬物進行拆除的法律行為。

2.2 農村房屋拆遷，是指經依法許可，拆遷人對城市規(guī)劃區(qū)外農民集體所有土地上的房屋所有者或使用者給予補償安置的前提下予以遷出，對房屋及附屬物進行拆除的法律行為。2.3 拆遷人，是指依法取得房屋拆遷許可證的單位。2.4 拆遷單位：取得依法拆遷資質的房屋拆遷企業(yè)。2.5 被拆遷人，是指被拆除房屋的所有人和使用人。

2.6 房屋承租人，是指與被拆遷人具有合法租賃關系的單位和個人。2.7 違章建筑，是指依法應予以無償拆除的違法建筑物。3.律師辦理拆遷法律業(yè)務的基本原則

拆遷關系到社會穩(wěn)定和廣大被拆遷人的切身利益，律師辦理拆遷法律業(yè)務應遵循如下原則： 3.1 忠誠負責原則。律師辦理拆遷法律業(yè)務，應不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉，依法維護國家法律的正確實施和委托人的合法權益。

3.2 專業(yè)精湛原則。律師辦理拆遷法律業(yè)務，應掌握拆遷專業(yè)知識和業(yè)務操作的相應能力和水平，以扎實的專業(yè)知識和技能為委托人提供優(yōu)質的法律服務。

3.3 勤勉敬業(yè)原則。律師辦理拆遷法律業(yè)務，應勤于學習、勤于思考，恪盡職守，根據(jù)委托人的要求，在與委托人約定的期限內完成各項受托法律業(yè)務。

3.4 支持合理補償原則。律師辦理拆遷法律業(yè)務，應當支持被拆遷人的合理補償要求，其合理補償?shù)牡拙€是：被拆遷人原有居住水平不因拆遷而降低。4.律師辦理拆遷法律業(yè)務的前提和要求

4.1 律師辦理拆遷法律業(yè)務，應在核實委托人的主體資格并充分了解受托事項的具體情況后，與委托人制作談話筆錄，分析利弊，告知法律風險。

4.2 律師須與委托人簽訂委托協(xié)議，在取得委托人的合法授權后，在受托權限內依法履行職責，不得損害委托人的合法權益。

4.3 律師辦理拆遷法律業(yè)務，應把有利于社會穩(wěn)定作為自己的社會責任，把維護被拆遷人的合法權益、促進矛盾化解、構建和諧社會作為辦理拆遷法律業(yè)務的工作要求。

4.4 律師在辦理拆遷法律業(yè)務中應保守所知悉的國家秘密、委托人的商業(yè)秘密和個人隱私。5.本操作指引的業(yè)務適用范圍

本操作指引適用于律師代理與拆遷相關的訴訟和非訴訟法律業(yè)務。主要適用于律師在提供拆遷法律咨詢、受托調查、起草并修改拆遷計劃與方案、起草并修改各類法律文書、出具專項法律意見書、培訓拆遷管理與實施人員、代理政府、拆遷人、拆遷單位、被拆遷人、房屋承租人、房屋同住人、房屋使用人參與拆遷評估活動、參與聽證及談判活動、參與行政裁決活動、參與強制拆遷活動、參與行政復議活動、參與仲裁活動、參與訴訟活動等法律服務。涉及軍事設施、教堂、寺廟、文物古跡以及外國駐華使（領）館房屋的拆遷法律服務不適用本操作指引。

第二章 房屋拆遷前期準備中的律師實務

第一節(jié) 一般規(guī)定

本章所稱前期準備階段是指截至房屋拆遷許可證公告之日前的階段。1．房屋拆遷的前提條件 國家法律規(guī)定，凡需要拆遷房屋的建設單位應當向擬拆遷房屋所在地的縣、市拆遷主管行政機關提出申請，取得行政許可后，方可實施拆遷房屋。其中在城市拆遷許可的形式為《房屋拆遷許可證》，農村為拆遷許可證或征收批準文件。2．概念界定

2.1 搬遷期限，是指被拆遷人和拆遷人在拆遷補償安置協(xié)議中約定或者行政裁決中規(guī)定的被拆遷人騰出房屋完成搬遷事宜的期限。

2.2 拆遷期限，是指拆遷許可證設立的實施拆遷活動的期限。

第二節(jié) 律師代理拆遷人、拆遷單位在房屋拆遷前期準備階段的工作

1.律師代理拆遷人、拆遷單位在房屋拆遷前期準備階段的工作：

1.1 核實擬拆遷地段的土地性質，以確定是適用城市還是農村房屋拆遷的程序。

1.2 核實拆遷人、拆遷單位的主體資格與資質，核實拆遷工作人員的上崗證并核實拆遷人與拆遷單位簽訂的拆遷委托合同。

1.3 核實拆遷人是否已合法取得國有土地使用權或土地征收征用批準文件且是否依法公示。1.4 核實拆遷人是否已合法取得建設項目批準文件且是否依法公示。1.5 核實拆遷人是否已合法取得建設用地規(guī)劃許可證且是否依法公示。

1.6 調查被拆遷人的基本情況（拆遷的四至范圍、房屋類型、面積、戶數(shù)、人口、老弱病殘?zhí)厥鈱ο蟮龋?/p>

1.7 核實在規(guī)劃管理部門核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證、確定拆遷范圍后，拆遷范圍內的單位和個人有無進行下列活動：

1.7.1 新建、改建和擴建房屋及其附屬物； 1.7.2 改變房屋和土地用途； 1.7.3 建立新的房屋租賃關系； 1.7.4 分列房屋租賃戶名。

1.8 參與制定拆遷方案的聽證會，發(fā)表律師意見。

1.9 核實拆遷計劃與拆遷方案的合法性、完整性、可行性，拆遷方案應載明如下事項： 1.9.1 拆遷四至范圍；

1.9.2 拆遷房屋總建筑面積（分別列出居住房屋與非居住房屋的具體數(shù)量及公房、私房、宗教產和代管產的具體數(shù)量）； 1.9.3 拆遷戶數(shù)； 1.9.4 拆遷期限；

1.9.5 拆遷范圍分期實施拆遷的情況； 1.9.6 拆遷補償安置資金總額的預算；

1.9.7 申請拆遷許可證時首期補償安置資金到位數(shù)額、產權調換房屋的面積量與價值量，及后續(xù)資金分期到位計劃； 1.9.8 實施拆遷的方式；

1.9.9 拆遷計劃是否已經列入本地經濟發(fā)展計劃和本省（市）的拆遷計劃。

1.9.10核實拆遷人是否有足額的拆遷補償安置資金專用存款賬戶，前述存款金額不得低于省市政府規(guī)定的補償安置資金總額的比例。該存款金額與安置用房價值之和不足補償安置資金總額的，建設單位應當在拆遷方案中明確資金分期到位的時間。1.9.11 核實用于產權調換房源的產權是否清晰、無權利負擔。

1.9.12核實用于產權調換房源的數(shù)量是否達到拆遷范圍被拆遷人總戶數(shù)的70%，用于產權調換房源是否符合國家質量安全標準及是否達到當?shù)毓步ㄖO施配套要求。

2．律師代理拆遷人、拆遷單位在城市房屋拆遷前期準備階段應當謹慎注意的問題：

2.1 律師應提示委托人，拆遷主管行政機關不得作為拆遷人，也不得接受委托實施拆遷。2.2 律師應提示委托人，不得采用恐嚇、脅迫以及停水、停電、停止供氣、供熱等非法手段實施拆遷。

2.3 律師應提示委托人，須按照房屋拆遷許可證確定的拆遷范圍實施拆遷，不得擅自擴大或者縮小。確需擴大或者縮小拆遷范圍的，應當按規(guī)定辦理規(guī)劃、土地批準手續(xù)，并向頒發(fā)該拆遷許可證的拆遷主管行政機關申請變更拆遷范圍。

2.4 律師須提示委托人，要在拆遷期限內完成拆遷。確需延長拆遷期限的，應當在拆遷期限屆滿日的15日前，向拆遷主管行政機關提出延期拆遷申請，區(qū)、縣房地局應當在收到延期拆遷申請之日起10日內給予答復。

2.5 律師應提示委托人建設項目若在拆遷期限內發(fā)生轉讓，應當經拆遷主管行政機關同意后，辦理房屋拆遷許可證變更手續(xù)；拆遷主管行政機關應當將變更后的房屋拆遷許可證的相關內容予以公告。建設項目轉讓人尚未將拆遷補償安置協(xié)議或者裁決載明的有關權利、義務履行完畢的，由受讓人繼續(xù)履行；項目轉讓人與受讓人應當書面通知被拆遷人、房屋承租人，并自轉讓合同簽訂之日起30日內予以公告。

2.6 律師應提示委托人，拆遷補償安置方案要符合黨的方針政策和國家法律規(guī)定的及本地的實際情況。如存在可能嚴重侵害被拆遷人合法權益的情況，經提示，委托人拒絕調整的，律師應解除委托。

第三節(jié) 律師代理被拆遷人、房屋承租人在城市房屋拆遷前期準備階段的工作

1． 核實拆遷人、拆遷單位的主體資格與資質，核實拆遷工作人員的上崗證。2．核實拆遷人是否已合法取得國有土地使用權批準文件。3．核實拆遷人是否已合法取得建設項目批準文件。4．核實拆遷人是否已合法取得建設用地規(guī)劃許可證。

5．核實拆遷許可證是否載明拆遷人、拆遷范圍和拆遷期限等事項并準確無誤，且委托人在該拆遷范圍內。

6．參加制定拆遷方案或是否作出拆遷許可的聽證會，發(fā)表律師意見。

7．核實拆遷計劃與拆遷方案的合法性、合理性、完整性、可行性，拆遷計劃與方案除了說明拆遷依據(jù)之外，還應說明如下事項： 7.1 拆遷四至范圍；

7.2 拆遷房屋總建筑面積（分別列出居住房屋與非居住房屋的具體數(shù)量，公房、私房、宗教產和代管產的具體數(shù)量）； 7.3 拆遷戶數(shù)； 7.4 拆遷期限；

7.5 拆遷范圍有無分期實施拆遷的情況； 7.6 拆遷補償安置資金總額的預算；

7.7申請拆遷許可證時首期補償安置資金到位數(shù)額、用于產權調整房屋的面積量與價值量，及后續(xù)資金分期到位計劃； 7.8 實施拆遷的方式。

8．核實拆遷人是否有足額的拆遷補償安置資金專用存款賬戶，前述存款金額不得低于省市政府關于應占補償安置資金總額的比例，該存款金額與安置用房價值之和不足補償安置資金總額的，建設單位應當在拆遷方案中明確資金分期到位的時間。9．核實用于產權調整房源的產權是否清晰、無權利負擔。10．核實用于產權調整房源的數(shù)量是否達到拆遷范圍被拆遷人要求調換的數(shù)量，安置房源是否符合國家質量安全標準及是否達到當?shù)毓步ㄖO施配套要求。11．獎勵措施。

12．對特殊問題的應急方法。

第三章 房屋拆遷評估中的律師實務

第一節(jié) 一般規(guī)定

概念界定

1.房屋拆遷估價，是指為確定被拆遷房屋貨幣補償金額，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，對房地產市場價格進行的評估。

2.房屋拆遷估價時點為房屋拆遷許可證頒發(fā)之日（農村房屋拆遷評估為征地公告發(fā)布之日）。拆遷分期實施的，以當期房屋拆遷許可證頒發(fā)之日為房屋拆遷估價時點。3.房屋拆遷估價報告的有效期為房屋拆遷許可證的拆遷期限。

第二節(jié) 拆遷估價機構的確定

1．房屋拆遷估價機構的從業(yè)資格 律師應提示委托人：從事房屋拆遷估價的房地產估價機構，應當具有經拆遷主管機關依法核準的房屋拆遷估價資格。未取得房屋拆遷估價資格的房地產估價機構，不得接受房屋拆遷估價委托、出具估價報告或價格咨詢報告。跨省市從事房屋拆遷估價的房地產估價機構，應當向當?shù)夭疬w主管機關依法備案。2．房屋拆遷估價機構的產生

根據(jù)有關規(guī)定，估價機構的產生有三種方式，一般采取被拆遷人投票的方式，也可以由拆遷當事人通過協(xié)商一致或者抽簽方式確定估價機構。

采取投票方式的，根據(jù)投標結果，按照簡單多數(shù)的原則，一般情況下得票數(shù)第一位的為拆遷范圍的估價機構，第二位的為重新估價機構。拆遷人應將投票結果進行公告。采用協(xié)商或抽簽方式確定估價機構的，可同時確定重新估價機構。3．拆遷估價委托 同一拆遷范圍內，一般情況下只能委托一家估價機構進行估價，并與其簽訂書面的房屋拆遷估價委托合同。在簽訂房屋拆遷估價委托合同時律師應核實如下內容： 3.1 核實雙方當事人的主體資格。

3.2 委托范圍是否是在房屋拆遷許可證確定的拆遷范圍內。3.3 委托估價的被拆遷房屋的性質、用途、面積。3.4 估價的價值標準及估價方式。

3.5 需要雙方當事人提供的資料及提供方式。3.6 估價報告的交付日期。3.7 酬金及支付方式。3.8 違約責任。

3.9 爭議的解決方式。

3.10 其他需要約定的事項。

第三節(jié) 拆遷估價過程中律師法律業(yè)務的工作內容

1.拆遷估價過程中律師工作的一般內容：

1.1 核實估價機構及估價人員的資質、綜合實力、社會信譽。

1.2 對估價機構確定程序的合法性進行核實。律師應提示委托人投票確定估價機構的，拆遷人有將投票結果進行公告的義務。而拆遷主管機關可對投票、抽簽過程進行監(jiān)督，并可以要求紀檢監(jiān)察機關和基層組織等共同監(jiān)督。

1.3 對拆遷估價委托合同的真實性、合法性進行核實。

1.4核實估價機構和估價人員與拆遷當事人是否有利害關系，或者是否是拆遷當事人。1.5 對估價報告的形式與內容進行核實。包括履行拆遷估價委托合同的情況、估價內容的真實性與合法性、房屋拆遷估價時點及估價報告的有效期限以及是否由專職注冊房地產估價師簽字。

1.6 對估價機構公示初步估價結果和送達分戶估價報告的程序合法性進行核實。

1.7 如委托人對估價報告有疑問或異議的，協(xié)助委托人向原估價機構詢問、申請復核，或者另行委托估價機構重新評估。

1.8 對委托人就原估價機構的估價結果、復核結果有異議，或者另行委托估價的結果與原估價結果有差異，且協(xié)商達不成一致意見時，律師可以協(xié)助委托人在收到估價報告、復估結論或重估報告后的15日內向房地產價格評估專家委員會申請技術鑒定。

1.9 對房地產價格評估專家委員會成員是否與原估價機構、拆遷當事人有利害關系，或者是否是拆遷當事人進行核實。

1.10律師應提示委托人，若房地產價格評估專家委員會認為估價報告不合法、不規(guī)范、不合理的，由專家委員會指定其中一家估價單位進行再估價；而拆遷當事人對再估價仍有爭議的，可以重新向專家委員會申請鑒定。

2.拆遷估價過程中律師為拆遷人提供法律服務的注意事項：

2.1 律師應提示委托人，須如實向估價機構提供估價所需資料，協(xié)助估價機構開展現(xiàn)場查勘等工作。

2.2 律師應提示委托人，將分戶估價報告送交被拆遷人。

2.3 律師應提示委托人，拆遷估價的價值標準為公開市場價值，不考慮房屋租賃、抵押、查封等因素的影響。委托拆遷估價，應當明確被拆遷房屋的性質（包括用途，下同）和面積。被拆遷房屋的性質和面積一般以房屋權屬證書及權屬檔案的記載為準；各地對被拆遷房屋的性質和面積認定有特別規(guī)定的，從其規(guī)定；拆遷人與被拆遷人對被拆遷房屋的性質或者面積協(xié)商一致的，可以按照協(xié)商結果進行評估。對被拆遷房屋的性質不能協(xié)商一致的，應當向城市規(guī)劃行政主管部門申請確認。對被拆遷房屋的面積不能協(xié)商一致的，可以向依照《房產測繪管理辦法》設立的房屋面積鑒定機構申請鑒定；沒有設立房屋面積鑒定機構的，可以委托具有房產測繪資格的房產測繪單位測算。2.4 律師應提示委托人處理好與被拆遷人的關系切忌態(tài)度生硬，不得授意評估機構作出偏離客觀公正的評估結果。

3.拆遷估價過程中律師為被拆遷人提供法律服務的注意事項：

3.1 律師應提示委托人，須充分調查候選估價機構的資質與信譽，調查估價機構及估價人員與拆遷人是否有利害關系或者是否是拆遷人，建議被拆遷人慎重選擇評估機構。3.2 律師應提示委托人，如實向估價機構提供估價所需資料，配合估價機構開展現(xiàn)場查勘等工作。拆遷估價的價值標準為公開市場價值，不考慮房屋租賃、抵押、查封等因素的影響。委托拆遷估價，應當明確被拆遷房屋的性質（包括用途，下同）和面積。被拆遷房屋的性質和面積一般以房屋權屬證書及權屬檔案的記載為準；各地對被拆遷房屋的性質和面積認定有特別規(guī)定的，從其規(guī)定；拆遷人與被拆遷人對被拆遷房屋的性質或者面積協(xié)商一致的，可以按照協(xié)商結果進行評估。

對被拆遷房屋的性質不能協(xié)商一致的，應當向城市規(guī)劃行政主管部門申請確認。對被拆遷房屋的面積不能協(xié)商一致的，可以向依照《房產測繪管理辦法》設立的房屋面積鑒定機構申請鑒定；沒有設立房屋面積鑒定機構的，可以委托具有房產測繪資格的房產測繪單位測算。3.3 律師應提示委托人拒絕評估或拒絕申請重新評估、鑒定的法律后果。4.拆遷估價過程中律師為估價機構提供法律服務的注意事項：

4.1 對估價工作程序的合法性進行核實。核實包括房地產估價人員是否持證上崗；對被拆遷房屋進行實地查勘是否有實地查勘記錄、和被拆遷房屋狀況的照片及錄像；實地查勘記錄是否由實地查勘的估價人員、拆遷人、被拆遷人簽字認可。

4.2 律師應提示委托人接受房屋拆遷估價委托后，處理好與拆遷人、被拆遷人的關系，客觀公正評估。未經許可不得轉讓、變相轉讓受托的估價業(yè)務。

4.3 核實委托人是否按照拆遷估價委托合同約定的時間和要求完成估價，向拆遷人出具估價報告（包括分戶估價報告）。律師應提示委托人，如未按照約定的時間和要求完成估價，或者估價失實的，應當承擔相應的責任。

4.4 律師應提示委托人，拆遷估價的價值標準為公開市場價值，不考慮房屋租賃、抵押、查封等因素的影響。估價一般應當采用市場比較法。不具備采用市場比較法條件的，可以采用其他估價方法，并在估價報告中充分說明原因。對拆遷人、被拆遷人就估價報告提出的疑問向其作充分解釋，解釋內容包括拆遷估價的依據(jù)、原則、程序、方法、參數(shù)選取和估價結果產生的過程。

4.5 律師應提示委托人，估價機構應當配合專家委員會的鑒定工作，向專家委員會提供估價報告、估價技術報告及鑒定所需的其他有關資料。

4.6 律師應提示委托人，拆遷當事人應當明確被拆遷房屋的性質、用途和面積。被拆遷房屋的性質和面積一般以房屋權屬證書及權屬檔案的記載為準；拆遷人與被拆遷人對被拆遷房屋的性質或者面積協(xié)商一致的，可以按照協(xié)商結果進行評估。

第四章 房屋拆遷補償與安置中的律師實務

第一節(jié) 一般規(guī)定

概念界定

本章所涉的下列詞語的定義分別為：

1． 房屋拆遷補償安置協(xié)議，是指拆遷人與被拆遷人、房屋承租人依照法律規(guī)定，就補償安置和房屋拆除的有關問題所達成的協(xié)議。

2.價值標準房屋調換，是指實行與貨幣補償金額同等價值的產權房屋調換。

3． 面積標準房屋調換，是指拆遷居住房屋，實行以房屋建筑面積為基礎，在應安置面積內不結算差價的產權房屋調換。

4． 異地安置，是拆遷人以拆遷范圍外的房屋與被拆遷人進行產權調換，所以又可稱為異地產權調換。

5． 就地安置，是指拆遷人以拆遷范圍內的房屋與被拆遷房屋進行產權調換，所以又稱為回遷安置。6． 最低補償單價標準，是指被拆除房屋同區(qū)域已購公有居住房屋上市交易的平均市場單價，本指引所稱的單價，是指每平方米建筑面積的價格。適用范圍

本章適用于城市房屋拆遷補償與安置實務操作，集體土地的房屋拆遷補償與安置不適用本章。

第二節(jié) 拆遷補償安置協(xié)議

1.拆遷補償?shù)姆绞?/p>

拆遷補償?shù)姆绞接袃煞N：既可以實行貨幣補償，也可以實行產權調換；產權調換可以實行以房屋建筑面積為基礎，結算差價或不結算差價的就地安置或異地產權調換。

律師要提示委托人，被拆遷人可以選擇補償方式。但是選擇權要受到以下兩種條件的限制：一是拆遷非公益事業(yè)房屋的附屬物不作產權調換，拆遷時被拆遷人只能選擇貨幣補償；二是被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關系達不成協(xié)議的，只能實行產權調換，被拆遷人不能選擇貨幣補償。

2.訂立拆遷補償安置協(xié)議的主體

由于被拆遷房屋有私有房屋與公有房屋之區(qū)別，故拆遷私有房屋的，拆遷人應當與房屋所有人訂立拆遷補償安置協(xié)議，而拆遷公有房屋的，拆遷人應當與房屋使用權人訂立拆遷補償安置協(xié)議。

拆遷租賃房屋的，拆遷人應當與被拆遷人、房屋承租人共同訂立拆遷補償安置協(xié)議；符合下列情形之一的，拆遷人應當與被拆遷人、房屋承租人分別訂立拆遷補償安置協(xié)議： 2.1 拆遷執(zhí)行政府規(guī)定租金標準的公有出租房屋且被拆遷人選擇貨幣補償?shù)摹?.2 拆遷執(zhí)行政府規(guī)定租金標準的私有居住房屋的。2.3 拆遷房管部門依法代管的房屋的。

2.4 拆遷宗教團體委托房管部門代為經租的房屋的。 上述所稱的執(zhí)行政府規(guī)定租金標準的私有出租居住房屋，包括由房管部門代為經租的私有居住房屋、落實私房政策后由房管部門代為經租的居住房屋，以及1983年12月17日《城市私有房屋管理條例》實施前已經建立租賃關系，執(zhí)行政府規(guī)定租金標準，且租賃關系延續(xù)至今的私有出租居住房屋。3.拆遷補償安置協(xié)議的內容

簽訂拆遷補償安置協(xié)議，要注意協(xié)議應包括以下內容： 3.1 訂立協(xié)議的主體。

3.2 被拆除房屋的位置、性質、建筑面積。3.3 補償安置方式。3.4 貨幣補償金額。3.5 搬遷期限。3.6 違約責任。3.7 爭議的處理。

3.8 需要約定的其他事項。 律師要注意，如果是實行房屋調換的，拆遷補償安置協(xié)議的內容還應當包括調換房屋的價值金額、面積、地點、層次和房屋交付時間、是否補差價等事項，拆遷人應當向被拆遷人支付搬家補助費、設備遷移費。拆遷居住房屋以期房調換的，拆遷人應當與被拆遷人、房屋承租人在拆遷補償安置協(xié)議中，根據(jù)建設情況約定過渡期，并遵守過渡期的約定。過渡期內，由被拆遷人、房屋承租人自行安排住處的，拆遷人還應支付過渡期內的臨時安置補助費。搬家補助費、設備遷移費和臨時安置補助費標準則由市價格主管部門會同市房地資源局制定。如當?shù)貙f(xié)議有備案要求的律師應提示拆遷人應當按當?shù)匾?guī)定將其訂立的所有拆遷補償安置協(xié)議報拆遷主管機關備案。

第三節(jié) 被拆遷房屋面積的確定

1.被拆遷房屋面積的確定標準 被拆遷房屋建筑面積，一般以房地產權證記載的建筑面積為準，實際面積與產權證不一致的，除違章建筑外，應以實際為準。無房地產權證的，以相關批準文件記載的建筑面積為準，實際建筑面積小于相關批準文件記載的建筑面積的，以實際建筑面積為準。相關批準文件未記載建筑面積的，或者雖無批準文件但在《城市規(guī)劃法》實施以前已經建造用于居住的房屋，以有資質的房地產測繪機構實地丈量的建筑面積為準。房屋所在地的省市、自治區(qū)在《城市規(guī)劃法》實施以前對此作出明確規(guī)定的，從其規(guī)定。2.面積爭議的處理

發(fā)生房屋面積爭議的，當事人之間協(xié)商一致的按協(xié)商結果認定。當事人協(xié)商不一致的，以房產測繪機構按國家規(guī)定測繪的結果為據(jù)。

第四節(jié) 被拆遷房屋補償安置標準

1.居住房屋的貨幣補償金額的確定

由于很多被拆遷人對居住房屋的貨幣補償金額如何確定并不清楚，因此，作為律師應提示委托人，拆遷居住房屋，貨幣補償金額一般根據(jù)被拆除房屋的區(qū)位、建筑結構、建筑面積等因素確定。當事人對此應先行協(xié)商，協(xié)商不成的可委托評估。估價的結果應當保證足以買到與被拆遷房屋相同水平的房屋。

被拆除房屋的房地產市場單價為房地產市場評估單價，房地產市場評估單價低于當?shù)卣?guī)定的同類房屋補償單價標準的，按該補償單價標準計算。

拆遷執(zhí)行政府規(guī)定租金標準的公有出租居住房屋（含由房管部門代為經租的宗教團體房屋、由房管部門依法代管房屋），被拆遷人和承租人都選擇貨幣補償?shù)?，租賃關系終止，承租人有權獲得省、市政府規(guī)定比例的貨幣補償款。出租人與承租人未達成解除租賃關系的，應當實行按面積的產權調換，以保障承租人的居住水平不因拆遷而下降。執(zhí)行政府規(guī)定租金標準的私有出租居住房屋，按租賃合同的規(guī)定處理。實行價值標準房屋調換的，律師應提示委托人應當按照房地產市場評估價格確定貨幣補償金額，再將該金額與安置房屋的房地產市場價結算差價。需特別重視的是，被拆遷房屋和擬調換的房屋在評估時應適用同一評估時點、同一評估方法和標準。2.非住宅房屋的補償安置 拆遷非住宅房屋的，應充分考慮拆遷和當?shù)毓ど虡I(yè)水平和就業(yè)的問題。除國家產業(yè)政策確定屬于淘汰的行業(yè)外，不能因拆遷導致企業(yè)關閉和工人下崗。拆遷租賃非住宅房屋的，被拆遷人與房屋承租人協(xié)議解除租賃關系的，拆遷人對被拆遷人給予補償安置；被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關系未達成協(xié)議的，拆遷人應當對被拆遷人實行房屋調換。調換后的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。 另外，拆遷非居住房屋，律師還應提示委托人，拆遷人應當補償被拆遷人或者房屋承租人下列費用：

2.1 按國家和當?shù)匾?guī)定的貨物運輸價格、設備安裝價格計算的設備搬遷和安裝費用。2.2 無法恢復使用的設備按重置價結合成新結算的費用。

2.3 因拆遷造成停產、停業(yè)的適當補償。這里的因拆遷造成停產、停業(yè)的適當補償，是指拆遷非居住房屋中用于生產、經營的房屋，由拆遷人給予被拆遷人或者房屋承租人的適當補償。補償標準按被拆除房屋建筑面積每平方米300-400元，由拆遷當事人協(xié)商確定。 3.可以按照非居住房屋補償標準認定的情形 律師在實踐中應提示委托人注意，以下幾種情形是可以按照非居住房屋補償標準予以補償認定：

3.1 原始設計為非居住房屋或房屋依法銷售時是非居住房屋的，可以認定為非居住房屋。3.2 公房承租人與所有人簽訂了公有非居住房屋租賃合同，建立了公有非居住房屋租賃關系的，可以認定為非居住房屋。

3.3 房地產權證記載的權利人為單位，可以認定為非居住房屋，但原始設計為居住房屋以及實際用作職工或者職工家庭居住使用的除外。

3.4 原始設計為居住房屋，改變?yōu)榉蔷幼∮猛?，作為經營場所并領取營業(yè)執(zhí)照照章納稅的，可以依據(jù)國務院和省級以上人民政府的規(guī)定并根據(jù)其經營狀況、納稅情況，參照當?shù)胤亲≌惙课莸氖袌鰞r值給予適當?shù)难a償。4.拆遷居住和非居住兼用房屋的補償安置 拆除居住和非居住兼用的房屋，被拆遷人或房屋承租人選擇貨幣補償?shù)模梢园凑站幼∮媒ㄖ娣e和非居住用建筑面積分別計算貨幣補償款；被拆遷人或房屋承租人選擇房屋調換的，應當按照約定或行政裁決結算差價。

第五節(jié) 特殊對象的補償與安置

1.對低收入、居住困難戶的補償安置的特殊保護 實踐中，律師要注意的是拆遷廉租住房以及被拆遷人、房屋承租人屬于孤老、孤殘、孤幼的，拆遷人應當優(yōu)先給予面積標準房屋調換，并可適當減免超過應安置面積部分的房價款，使之達到當?shù)刈畹妥》勘Ｕ蠘藴省?.拆遷宗教團體所有房屋的處理

拆遷宗教團體所有的房屋，律師應提示拆遷人，應當事先征求宗教事務管理部門意見，并與宗教團體簽訂拆遷補償安置協(xié)議。

拆遷由房管部門代為經租的宗教團體的房屋，租賃關系終止。拆遷居住房屋的，補償安置方式與標準按照政府規(guī)定租金標準的私有出租居住房屋的規(guī)定執(zhí)行。拆遷非居住房屋的，被拆遷人和房屋承租人均可以選擇貨幣補償或者房屋調換。3.拆遷公益事業(yè)房屋的處理

律師應注意，如果拆遷用于公益事業(yè)的房屋及其附屬物，拆遷人應當根據(jù)有關法律、法規(guī)的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，按照原性質和規(guī)模予以重建或者按照房地產市場價補償。4.拆遷公共設施的處理

需要拆除交通崗亭、交通標志、交通護欄、郵筒、廢物箱、車輛站點、消防栓、人防等公共設施以及樹木綠地的，拆遷人應當重建或者給予適當補償。 因房屋拆遷需要遷移管線或鋪設臨時管線的費用，由拆遷人負擔；但結合道路擴建按規(guī)劃需要就位或新建、擴建各種管線的費用，拆遷人不予負擔。 5.拆遷由房管部門依法代管的房屋的處理 拆遷房管部門依法代管的房屋，拆遷人應當與代管人訂立拆遷補償安置協(xié)議。拆遷補償安置協(xié)議應當經公證機關公證，拆遷房屋有關資料應當向公證機關辦理證據(jù)保全。6.拆除違章建筑和臨時建筑的處理 律師應提示委托人拆除違章建筑、超過批準期限的臨時建筑，現(xiàn)行規(guī)定是不予補償；拆除未超過批準期限的臨時建筑，應當給予適當補償。是否屬于違章建筑以及是否應無償拆除，應當有法律依據(jù)并依法確定。其中，《城市規(guī)劃法》實施后，未取得規(guī)劃許可證或違反規(guī)劃許可證規(guī)定進行建設的，以及臨時建筑使用期限屆滿未拆除的為違法建筑。對違法建筑依據(jù)《城市規(guī)劃法》及地方城市規(guī)劃實施條例規(guī)定處理?！冻鞘幸?guī)劃法》實施前違法建筑的認定，由縣級以上地方人民政府城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)歷史情況，依據(jù)所在省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定處理。在拆遷公告依法發(fā)布后，或被拆遷人接到有關部門依法作出的停止建設通知后，繼續(xù)進行房屋及其附屬物新建、改建、擴建的部分，不予補償。 7.拆遷爭議房屋的處理

由于爭議房屋屬于“產權不明確的房屋”，為了保障建設項目的順利進行，在拆遷人提出補償安置方案，報房屋拆遷管理部門依法核實同意，向公證機關辦理證據(jù)保全，并且將拆遷補償資金辦理提存或者提供符合國家質量標準的安置用房、周轉用房的，便可實施拆遷。8.拆遷設有抵押權的房屋的處理

律師應注意，首先要核實抵押的有效性。

其次，在拆遷前，應當通知抵押權人關于拆遷房屋的相關事項。

再次，經與抵押權人、被拆遷人協(xié)商，能解除抵押合同的，可達成一致意見，將拆遷補償款交付被拆遷人。

9.租賃期限未滿的房屋拆遷的處理 拆遷租賃房屋，被拆遷人與房屋承租人解除租賃關系的，或者被拆遷人對房屋承租人進行安置的，拆遷人對被拆遷人給予補償。被拆遷人與房屋承租人對解除租賃關系達不成協(xié)議的，拆遷人應當對被拆遷人實行房屋產權調換。產權調換的房屋由原房屋承租人承租，被拆遷人應當與原房屋承租人重新訂立房屋租賃合同。

第六節(jié) 貨幣補償款的分配

1.公有房屋貨幣補償款的分配。

拆遷人給予房屋承租人的貨幣補償款、安置房屋歸房屋承租人及其同住人共有。

承租人、同住人之間一般遵循一人一份、均等分割的原則取得拆遷補償款。但律師應提示委托人注意，下列情況除外：

1.1 承租人或同住人屬于年老體弱，缺乏經濟來源，且按均分所得的補償款，無法購得房屋保證其正常生活的。

1.2承租人或同住人在取得公房承租權時額外支付較多款項的。1.3 對公房內居住的未成年人實際承擔監(jiān)護義務的。2.私有房屋補償款的分割

拆遷人給予被拆遷人的貨幣補償款、安置房屋歸被拆遷人所有。被拆遷人應當負責安置房屋使用人。

3.房屋拆遷補償款之外的其他補償費的處理

搬家補償費、設備遷移費、臨時安家補助費，應歸確因拆遷而搬家、設備遷移和臨時過渡的承租人、同住人等。獎勵費和一次性補償費，一般應當由拆遷時在被拆遷房屋內實際居住的人之間予以分割。設備搬遷和安裝費用、無法恢復使用的設備按重置價結合成新結算的費用，應歸設備所有人。因拆遷造成停產、停業(yè)損失的補償歸遭受實際損失的經營人。4.補償款由他人領取的處理 在實踐中，有時會遇到由于拆遷人的疏忽，導致房屋補償款由他人領取，律師應提示委托人，補償款應由領款人親自領取，委托他人領款的應認真審查委托書的真實性和內容的準確性。如拆遷人疏于審查，錯將拆遷款項支付給他人，仍應對實際的被拆遷人或房屋承租人承擔補償安置的義務。對冒領或錯發(fā)，拆遷人可以依法要求返還不當?shù)美?.被拆遷人拒絕受領補償款的處理 拆遷補償安置爭議經裁決后，被拆遷人如無法定理由在法定期限內不申請行政復議，也不提起行政訴訟，且拒絕受領補償款的，拆遷人可以向公證機關辦理提存。6.售后公房拆遷維修資金的處理

因房屋拆遷等原因造成公有住宅售后房屋滅失的，由業(yè)主、房屋拆遷單位、原售房單位或物業(yè)管理單位持房屋滅失等有關證明文件，到該項資金保管單位辦理住宅維修資金交割手續(xù)，其中原個人繳納住宅維修資金中的剩余部分，由該項資金保管單位退還給業(yè)主，原房屋出售單位繳納三項維修資金的剩余部分，用于補貼社區(qū)公共設施維修資金的不足。

第五章 房屋拆遷行政裁決過程中的律師實務

第一節(jié) 一般規(guī)定

概念界定

1.房屋拆遷裁決，是指房屋拆遷主管部門依據(jù)拆遷法律規(guī)定，對拆遷人和被拆遷人之間就房屋拆遷補償?shù)男问胶徒痤~、安置用房的面積和安置地點、搬遷過渡的方式和過渡期限等拆遷事宜作出的關于雙方當事人之間的權利和義務的具體行政行為。

2.強制拆遷，是指被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制執(zhí)行，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院予以強制執(zhí)行的行為。適用范圍

本章主要針對城市房屋拆遷中的律師實務，集體土地上的房屋拆遷裁決，按各省、市的規(guī)定確定是否適用本章內容。

第二節(jié) 裁決申請與受理階段

1.申請階段

律師在代理當事人提請房屋拆遷裁決申請時，重點是把握按規(guī)定申請所必需的資料。為拆遷主管行政機關提供服務時應審查申請資料是否符合要求。1.1 拆遷人申請裁決應提交的資料： 1.1.1 裁決申請書；

1.1.2 法定代表人的身份證明； 1.1.3 被拆遷房屋權屬證明材料； 1.1.4 被拆遷房屋的估價報告； 1.1.5 對被申請人的補償安置方案； 1.1.6 申請人與被申請人的協(xié)商記錄； 1.1.7 未達成協(xié)議的被拆遷人比例及原因； 1.1.8 其他與裁決有關的資料。

1.2 被拆遷人、房屋承租人申請裁決應提交的資料： 1.2.1 裁決申請書；

1.2.2 申請人的身份證明； 1.2.3 被拆遷房屋的權屬證明；

1.2.4 申請裁決的理由及相關證明材料；

1.2.5房屋拆遷管理部門認為應當提供的與行政裁決有關的其他材料。1.3 裁決申請書應包括以下主要內容：

1.3.1 申請人的名稱、地址、法定代表人及代理人的姓名、年齡、職業(yè)、住所； 1.3.2 被申請人名稱、地址等基本情況； 1.3.3 申請裁決的請求、事實和理由； 1.3.4 申請人簽名或蓋章、申請日期。2.審查受理階段

律師在拆遷行政裁決階段，應注意的重點是聽證和可能不被受理的情形。2.1 裁決聽證

裁決機關收到拆遷人的裁決申請后，應當對達成拆遷補償安置協(xié)議的戶數(shù)占拆遷范圍總戶數(shù)的比例進行審核，未達成拆遷補償安置協(xié)議戶數(shù)較多或比例較高的，房屋拆遷管理部門在受理裁決申請前，應當進行聽證。具體標準、程序按省、自治區(qū)、直轄市人民政府房屋拆遷管理部門規(guī)定執(zhí)行。

律師可代理委托人參與裁決受理前的聽證，并可結合相關法律法規(guī)，以及委托人的合法權益發(fā)表律師意見。2.2 不予受理的情形

有下列情形之一的，裁決機關不予受理裁決申請： 2.2.1 已超過房屋拆遷期限的；

2.2.2 申請人未在規(guī)定的日期內補齊資料的；

2.2.3 申請人與被申請人達成房屋拆遷補償安置協(xié)議后發(fā)生合同糾紛的； 2.2.4房屋已經滅失的；

2.2.5 申請人主體資格不符合法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的； 2.2.6 申請人對拆遷許可證合法性申請裁決的；

2.2.7 裁決做出后，當事人就同一理由再次申請裁決的。

對裁決申請不予受理的，裁決機關應當自收到申請之日起5日內書面通知申請人。律師對行政機關作出受理或不予受理的決定，均可為當事人提供咨詢意見，確認行政機關的決定是否符合法律規(guī)定。如確認不符合法律規(guī)定，可接受委托代書復議申請書、訴狀或代理復議與行政訴訟。

第三節(jié) 裁決審理階段

在拆遷裁決的審理階段，律師的服務重點主要是以下幾方面： 1.對裁決審理的程序和內容的核實。

1.1 裁決行政機關是否向申請人發(fā)出裁決受理通知書。

1.2裁決行政機關是否向被申請人送達裁決申請副本及答辯通知書。1.3 相關資料、程序的合法性。

1.4裁決機關是否組織拆遷當事人進行調解。注意未經調解，不能作出裁決，而申請人經兩次通知未參加裁決調解的，視為撤回裁決申請；被申請人經兩次通知不出席裁決調解的，裁決機關可以缺席裁決。

1.5 核實補償安置標準是否符合法律規(guī)定與該案的實際情況。在審理過程中，當事人對評估結果有異議且未經房屋拆遷估價專家委員會鑒定的，裁決機關應當委托估價專家委員會進行鑒定，并以鑒定后的估價結果作為裁決依據(jù)。1.6 裁決機關是否及時合法地作出書面的裁決書。經調解當事人達不成協(xié)議的，裁決機關應自受理裁決申請之日起30日內做出裁決。裁決書內容應當合法、適當。裁決須經裁決機關領導班子集體討論決定。

1.7 裁決書是否送達。裁決書應當送達當事人，并留有送達的證據(jù)。裁決書可以按照直接送達、郵寄送達、留置送達、公告送達的順序以及實際情況，確定送達方式。無法直接送達、郵寄送達、留置送達的，可公告送達，將裁決書張貼于被拆除房屋的拆遷范圍公示欄內，裁決書自張貼于公示欄內之日起滿7天視作送達。2.裁決中止的審查 在裁決審理過程中，可能出現(xiàn)中止裁決的情形。律師在此種情形下的服務重點是以下七個方面：

2.1 審查是否發(fā)現(xiàn)新的需要查證的事實。

2.2 審查是否是當事人對評估結果有異議，需等待鑒定結論的。

2.3 審查是否是裁決需要以相關裁決或法院判決結果為依據(jù)的，而相關案件未結案的。2.4 審查是否是作為自然人的申請人死亡，需要等待繼受人表明是否愿意繼續(xù)裁決的。2.5 審查是否是作為自然人的被申請人死亡，需要變更被申請人的。2.6 審查是否是其他特殊情況需要中止的情形。

2.7 中止裁決的情形消除后，應當提請行政裁決機關恢復裁決。3.裁決終結的審查 裁決審理過程中，行政裁決機關可能會決定裁決終結，律師在這種情形下提供法律服務的重點是以下四個方面：

3.1 審查當事人是否達成拆遷補償安置協(xié)議； 3.2 審查申請人或被申請人是否是裁決當事人； 3.3 審查申請人是否撤回裁決申請；

3.4審查作為自然人的申請人死亡，15日內繼受人是否表示參加裁決或放棄參加裁決。4.裁決書內容的審查

裁決書應包括以下主要內容：

4.1申請人與被申請人(包括代理人)的姓名或單位名稱等基本情況。4.2 申請裁決的請求、爭議的事實和理由。

4.3 裁決機關認定的事實、理由和適用的法律依據(jù)。

4.4補償安置方案(補償方式、補償金額、安置用房的面積和安置地點、搬遷日期、搬遷過渡方式和過渡期限以及《實施細則》中規(guī)定的應當補償?shù)捻椖?。4.5 告知當事人行政復議、行政訴訟的權利及期限。4.6 裁決機關的名稱、裁決日期并加蓋公章。4.7 裁決規(guī)定的搬遷期限不得少于15日。

第四節(jié) 行政強制執(zhí)行階段

在行政決定的行政強制執(zhí)行階段，律師為當事人以及行政機關提供法律服務的重點主要有以下四個方面：

1.審查行政強制執(zhí)行申請主體 房屋拆遷裁決書送達后，申請人與被申請人應當執(zhí)行裁決方案。被拆遷當事人在裁決規(guī)定的搬遷期限內未搬遷的，裁決機關可依法申請強制執(zhí)行。2.審查申請強制拆遷前是否依法聽證

申請行政強制執(zhí)行前，裁決機關應當組織拆遷當事人對行政強制執(zhí)行的依據(jù)、程序、補償安置方案及測算依據(jù)等內容進行聽證。同時，還應邀請政府有關部門和具有社會公信力的人員參加。被拆遷當事人拒絕參加聽證會的，裁決機關應當組織召開調查會。律師可代理委托人參與聽證會及調查會，發(fā)表律師意見。3.審查行政強制執(zhí)行申請應提交的材料 申請行政強制執(zhí)行，應當提交下列資料： 3.1 行政強制執(zhí)行申請書； 3.2 裁決調解記錄和裁決書； 3.3 安置用房或補償資金證明；

3.4 被拆遷當事人拒絕接受補償資金的，應當提交補償資金的提存證明； 3.5 被拆遷當事人不同意拆遷的有關材料； 3.6 聽證會或調查會記錄。

4.行政強制執(zhí)行其他應注意的事項：

4.1申請行政強制執(zhí)行，應當由裁決機關領導班子集體討論決定；

4.2拆遷人未按裁決規(guī)定向被拆遷當事人提供拆遷補償資金或者符合國家質量安全標準和產權清晰、無權利負擔的安置用房的，不得申請行政強制執(zhí)行；

4.3裁決機關應當提前15天通知被拆遷當事人并做好宣傳解釋，動員被拆遷當事人自行搬遷；

4.4拆遷人應當對被拆除房屋以及房屋內的物品向公證機關辦理證據(jù)保全；

4.5行政強制執(zhí)行時，裁決機關應當組織街道辦事處、居(村)委會代表和公證人員到現(xiàn)場； 4.6 裁決機關是被拆遷當事人的，由同級人民政府裁決的；

4.7行政強制執(zhí)行應當注意防止人身傷害的發(fā)生，要有應對突發(fā)事件的預案； 4.8執(zhí)行的整個過程都要堅持“以人為本”的原則，注重社會穩(wěn)定與和諧。

第六章 農村房屋拆遷中的律師實務

第一節(jié) 一般規(guī)定

1．適用范圍

本章適用于指導律師辦理農村房屋拆遷法律業(yè)務的實務操作。如有關省市地方性法規(guī)或規(guī)章規(guī)定集體土地上的房屋拆遷適用城市房屋拆遷程序的，從其規(guī)定。

2．本章所指的農村房屋拆遷是指依法許可，拆遷人對城市規(guī)劃區(qū)外農民集體所有土地上的房屋所有者或使用者給予合法補償安置的前提下予以遷出，對房屋及附屬物進行拆除的法律行為。

3．律師為城市規(guī)劃區(qū)內農民集體土地上的房屋拆遷提供法律服務也可參照本章規(guī)定。

第二節(jié) 集體土地的征收征用及補償

律師為農村房屋拆遷提供法律服務應當掌握并向委托人宣傳下列有關法律知識： 1.征地的原則：

1.1 國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定的授權和程序對農民集體所有的土地實行征收或征用，并給予補償。

1.2 征收征用土地的，按照被征土地的原用途給予補償。

1.3 征收征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征用耕地的土地補償費，為該耕地被征用前三年平均年產值的六至十倍。2.注意研究當?shù)氐挠嘘P征地補償安置的具體規(guī)定：

由于我國城市土地實行國家所有，農村土地實行集體所有，因此，城市化過程中對土地的需求必然要通過行政機關對農村集體所有土地的征收征用來滿足。律師在辦理此類案件時，不僅要了解國家的有關規(guī)定，還要注意研究當?shù)氐木唧w規(guī)定。

3.征地補償安置的工作程序

3.1 在征地依法報批前，縣級土地管理部門應當將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑等，以書面形式告知被征地農村集體經濟組織和農戶。在告知后，凡被征地農村集體經濟組織和農戶在擬征土地上搶栽、搶種、搶建的地上附著物和植物，征地時不予補償。

3.2 縣級以上建設用地管理部門應當對擬征土地的權屬、地類、面積以及地上附著物權屬、種類、數(shù)量等現(xiàn)狀進行調查，調查結果應與被征地農村集體經濟組織、農戶和地上附著物產權人共同確認。

3.3 征地依法批準后，縣級以上土地管理部門應當按照《征用土地公告辦法》規(guī)定公告征地批準事項。除涉及國家保密規(guī)定等特殊情況外，征地批準事項應當網上公告。

3.4 縣級以上土地管理部門應當根據(jù)征收土地的批準文件，在征地公告之日起45日內以被征用土地的所有權人為單位擬訂征地補償安置方案（含征地拆遷房屋補償安置標準），報當?shù)厝嗣裾畬彶橥夂?，按照《征用土地公告辦法》規(guī)定公告。被征地農村集體經濟組織和農戶提出申請聽證的，土地管理部門應當按照《國土資源聽證》規(guī)定的程序和有關要求組織聽證。

3.5 征地補償安置方案批準后，當?shù)厝嗣裾畱M織縣級土地管理部門或委托有關單位與被征地單位協(xié)商簽訂征地補償安置協(xié)議。

單獨選址項目和分批次項目的征地補償安置費用，應當根據(jù)市、縣人民政府的征地補償安置方案支付，未按期全額支付的，不得核發(fā)建設用地批準書，也不得使用土地。

3.6 征地中拆遷房屋補償安置的實施程序，按照各省市的有關規(guī)定執(zhí)行。征地拆遷房屋的補償安置需要估價的，也應按照《房地產估價規(guī)范》進行。

第三節(jié) 農村房屋拆遷補償安置

1.一般規(guī)定

補償安置依據(jù)：被拆除房屋的用途和建筑面積，一般以房地產權證、農村宅基地使用證或者建房批準文件的記載為準。如記載與實際不符的，除已依法確認的違章建筑外，應以實際面積為準。

特別情況的處理：

1.1 征地公告時，被拆遷人已取得建房批準文件且新房已建造完畢的，對新房予以補償，對應當拆除而未拆除的舊房不予補償。征地公告時，被拆遷人已取得建房批準文件但新房尚未建造完畢的，被拆遷人應當立即停止建房，具體補償金額可以參照建房批準文件內容補償，也可由拆遷當事人協(xié)商議定；

1.2 拆除未超過批準期限的臨時建筑，可以給予適當補償。

1.3 違法并應無償拆除的建筑、超過批準期限的臨時建筑，以及征地公告后擅自進行房屋及其附屬物新建、改建、擴建的部分，一般不予補償。

1.4 同一拆遷范圍內，既有國有土地、又有集體土地的，國有土地范圍內的拆遷房屋補償安置按城市房屋拆遷管理規(guī)定執(zhí)行；被征集體土地范圍內的房屋拆遷補償安置按集體所有土地房屋拆遷補償安置的規(guī)定執(zhí)行，如當?shù)匾?guī)定按城市房屋拆遷規(guī)定執(zhí)行的，從其規(guī)定。2.征地中拆遷居住房屋的補償安置規(guī)定

2.1 被征地的村或者村民小組建制撤銷的補償安置

被拆遷人可以選擇貨幣補償，也可以選擇與貨幣補償金額同等價值的產權房屋調換。

貨幣補償金額計算公式一般為：（被拆除房屋建安重置單價結合成新＋同區(qū)域新建多層商品住房每平方米建筑面積的土地使用權基價＋價格補貼）×被拆除房屋的建筑面積。被拆除房屋評估如選用重置法的，其建安重置單價結合成新，由建設單位委托具有房屋拆遷評估資格的房地產估價機構評估；同區(qū)域新建多層商品住房每平方米建筑面積的土地使用權基價及價格補貼標準，由被拆除房屋所在地的市、縣人民政府根據(jù)土地市場的實際情況制定并公布。

2.2 被征地的村或者村民小組建制不撤銷的補償安置： 律師應了解，現(xiàn)行規(guī)定拆遷人，對未轉為城鎮(zhèn)戶籍的被拆遷人應當按下列規(guī)定予以補償安置： 具備易地建房條件的區(qū)域，被拆遷人可以在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的中心村或居民點范圍內申請宅基地新建住房，并獲得相應的貨幣補償； 貨幣補償金額計算公式為：（被拆除房屋建安重置單價結合成新＋價格補貼）×被拆除房屋的建筑面積；被拆遷人使用新宅基地所需的費用，由建設單位支付給被征地的村或者村民小組。被拆遷人申請宅基地新建房屋的審批程序，按照國家和當?shù)剞r村住房建設的有關規(guī)定執(zhí)行。

不具備易地建房條件的區(qū)域，可以選擇貨幣補償，也可以選擇與貨幣補償金額同等價值的產權房屋調換。被拆遷人不得再申請宅基地新建住房。2.3 其他補償：

律師應了解并告知當事人，拆遷人應當補償被拆遷人搬家補助費、設備遷移費、過渡期內的臨時安置補助費，并自過渡期逾期之日起增加臨時安置補助費。2.4 補償原則應當是使被拆遷人的居住水平不因拆遷而降低。3.拆遷非居住房屋的補償安置：

在辦理拆遷非居住房屋的補償?shù)姆罩?，律師應提醒當事人，這種拆遷及補償應當有利于當?shù)亟洕陌l(fā)展，防止拆遷對當?shù)卦泄ど虡I(yè)與就業(yè)的負面影響。補償標準一般為：

3.1 拆除農村集體經濟組織以土地使用權入股、聯(lián)營等形式與其他單位、個人共同舉辦的企業(yè)所有的非居住房屋，貨幣補償金額計算公式為：被拆除房屋的建安重置價＋相應的土地使用權取得費用

3.2 被拆除房屋的建安重置價、相應的土地使用權取得費用，當事人協(xié)商不成時由房地產估價機構評估。3.3 其他補償：

3.3.1 按國家和當?shù)匾?guī)定的貨物運輸價格、設備安裝價格計算的設備搬遷和安裝費用。

3.3.2無法恢復使用的設備按重置價結合成新結算的費用。

3.3.3 因拆遷造成停產、停業(yè)的適當補償。

3.3.4 其他非居住房屋、居住房屋附屬的棚舍，以及其他地上構筑物的補償，按照當?shù)赜嘘P國家建設征地的財物補償標準執(zhí)行。

第四節(jié) 農村房屋拆遷評估

農村房屋拆遷當事人經協(xié)商對被拆遷房屋價格達不成一致時，律師應提醒委托人及時聘請評估機構依法評估。作為律師在提供服務時應了解并可向當事人介紹有關農村房屋評估的一般規(guī)定。

1.一般規(guī)定

房屋重置價格，是指采用估價時點的建筑材料和建筑技術，按估價時點的價格水平，重新建造與被拆除房屋具有同等功能效用的全新狀態(tài)的房屋的正常價格。拆遷房屋的評估價格不包括房屋的裝飾價值。房屋裝飾應單獨出具評估報告。估價時點為房屋拆遷許可證頒發(fā)之日。

評估報告：估價機構應按《房地產估價規(guī)范》的規(guī)定格式出具評估報告，評估報告應由注冊房地產估價師簽名，經估價機構審核并加蓋機構公章。

2.對附屬物、附著物、在建工程、臨時建筑的評估

2.1 附屬物、附著物等評估：按照國家建設征地的財物補償標準和當?shù)貙嶋H情況進行。2.2 在建工程評估：一般應采用成本法進行評估。在建工程評估以政府管理部門批準的用途、參數(shù)或規(guī)劃設計方案等為依據(jù)，工程建設進度以政府管理部門通知停工時的狀態(tài)為準。

2.3 臨時建筑評估：未超過批準期限的臨時建筑應評估其建筑物殘值。

3.協(xié)助評估

凡房屋拆遷評估中涉及原始成本、機電設備、工程造價等專業(yè)技術工作的，估價機構可委托有資格從事該類業(yè)務的機構協(xié)助評估。

第七章 行政復議與訴訟中的律師實務

第一節(jié) 拆遷行政復議

1.一般規(guī)定

拆遷行政復議并不是每個拆遷項目的必經階段,但拆遷行政復議與拆遷各階段交織在一起，律師可以對此提供相應的法律服務。在拆遷人申請規(guī)劃許可證、房屋拆遷許可證等文件，拆遷管理部門作出與拆遷相關的行政決定等過程中，只要當事人認為該具體行政行為侵犯其合法權益，均有權依法向管轄部門申請行政復議。除行政復議法、行政訴訟法已有規(guī)定外，律師應當提示委托人，對城市房屋拆遷裁決不服的，拆遷人依法已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行。2.律師在行政復議階段的法律業(yè)務：

2.1 審查拆遷許可以及前置程序的合法性，律師工作內容包括但不限于： 2.1.1審查立項文件的合法性，對所列文件進行實體和程序審查 ； 2.1.2 審查規(guī)劃許可的合法性，對所列文件進行實體和程序審查； 2.1.3 審查用地許可的合法性，對所列文件進行實體和程序審查；

2.1.4 審查拆遷許可證發(fā)放的合法性，對所列文件進行實體和程序審查；

2.1.5 審查拆遷人申請拆遷許可時提交的拆遷計劃和方案是否合法，有無損害被拆遷人合法權益的情形；

2.1.6 審查拆遷補償資金是否符合法律規(guī)定及是否被挪用等情形。2.2 審查相關拆遷實施行為，律師工作內容主要包括：

2.2.1 審查被拆遷房屋評估的合法性。包括評估機構的確定、評估程序、評估報告和專家鑒定等內容（內容詳見本指引第二章第二．三節(jié)部分）。

2.2.2 審查補償安置方案的合法性。包括補償對象、利益相關人、補償范圍、補償標準、補償方法以及安置房源等內容。

2.2.3 審查補償安置實施過程的合法性。包括拆遷實施單位與被拆遷人之間的協(xié)商、談話、協(xié)議，以及補償安置的執(zhí)行等事實情況。

2.3 審查作出行政裁決或具體行政行為的合法性： 包括具體行政機關對被拆遷房屋的面積認定、違章建筑處理、婚姻狀況證明、共有產權情況、戶籍人口證明、傷殘證明、住改非以及經營許可等內容。2.4 審查行政強制拆遷的合法性： 包括行政裁決、被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內未搬遷的原因、行政強制拆遷的實施等內容。

2.5 對相關事實調查取證，發(fā)表律師意見。2.6 向委托人提供法律咨詢。

2.7 對具體事項進行專項法律研究。

2.8 代理協(xié)商、調解、申請行政復議、仲裁、訴訟、申訴。

2.9 參與對被拆遷人被行政處罰、裁決或強制拆遷后的法律疏導、矛盾化解工作。2.10 其他相關法律服務。

第二節(jié) 拆遷訴訟

1.一般規(guī)定

律師代理房屋拆遷行政案件，除應依照法律、法規(guī)、規(guī)章及全國律協(xié)關于律師代理行政訴訟案件、群體性案件的一般規(guī)定外，還要重視拆遷案件的特殊性。

1.1 拆遷行政訴訟：房屋拆遷行政案件涵蓋多種具體行政行為，涉及許多法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，法律關系繁雜，又是社會的熱點，容易引發(fā)群體矛盾。除了本章第一節(jié)行政復議后15日內提起行政訴訟，當事人也可以在行政裁決書送達之日起3個月內直接向法院提起行政訴訟（如果行政機關作出行政行為未告知行政相對人訴訟權利與期間的，其訴訟時效為兩年）。

1.2 拆遷民事訴訟：是拆遷當事人因房屋拆遷法律行為而引起的民事訴訟，以及拆遷當事人與非拆遷當事人之間的與拆遷相關的訴訟。

2.律師代理拆遷訴訟應注意以下案件受理管轄的特別規(guī)定：

2.1 公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋主管行政機關依職權作出的有關房屋拆遷、補償、安置等問題的行政決定或行政裁決等行政行為不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應按行政案件受理。

2.2 拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題達成協(xié)議后，一方或者雙方當事人反悔，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為民事案件受理。

2.3 拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以申請房屋拆遷主管機關裁決。房屋拆遷主管機關是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起３０日內作出。當事人對裁決不服的，可以按法律規(guī)定向人民法院起訴，人民法院將按行政案件受理。

第三節(jié) 律師在拆遷訴訟中的舉證

根據(jù)不同的案情及訴訟請求，律師應當分別按照行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定和民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定提交如下（但不限于）證據(jù)： 1．證明訴訟主體資格的證據(jù)

當事人應當提交身份證明資料即：當事人為自然人的，應提交身份證或戶口本；為法人或其它經濟組織的，應提交工商營業(yè)執(zhí)照副本、工商注冊登記資料或社團法人登記證等。法人或其它經濟組織的名稱在訟爭法律事實發(fā)生后有變更的，還應當提交變更登記資料。2．證明房屋發(fā)生拆遷法律事實的證據(jù) 2.1 拆遷人應提交的證據(jù)： 2.1.1 房屋拆遷許可證； 2.1.2 拆遷公告；

2.1.3 新建建筑物的，提交《建設工程規(guī)劃許可證》及工程竣工驗收證明； 2.1.4 房屋被拆除前所作的面積測量報告；

2.1.5 已經達成拆遷補償安置協(xié)議的，要提交該協(xié)議；

2.1.6 已向被拆遷人支付貨幣補償款、過渡費、搬家補助費、設備遷移費等費用的，提交支付憑證；

2.1.7 給被拆遷人提供過渡期臨時用房的證據(jù)；

2.1.8 用以安置被拆遷人的房屋平面圖、建筑面積竣工測量報告等。2.2 被拆遷人應提交的證據(jù)：

2.2.1 能證明被拆除房屋的所有權的憑據(jù)；

2.2.2 能證明被拆除房屋的結構、房屋的性質（住宅、辦公或商鋪）、房屋的建筑面積等的證據(jù)；

2.2.3 在被拆遷房屋所有權憑據(jù)上記載的所有人不是主張權利的被拆遷人時，還須要提交能夠證明被拆遷人有權主張補償安置的證據(jù)，例如：繼承關系證明、親屬關系證明、原權利人放棄權利的證明等；

2.2.4 能證明房屋何時被拆除的證據(jù)；

2.2.5 已經達成拆遷補償安置協(xié)議的，要提交該協(xié)議； 2.2.6 經過房屋拆遷主管部門裁決的，還應提交裁決書。

第八章 附則

1.本操作指引是根據(jù)現(xiàn)行國家頒布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)及其它相關文件的規(guī)定，結合當前律師辦理城市房屋拆遷的實務操作制訂,若國家法律、法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件發(fā)生變化，應以新的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件為依據(jù)調整。

2.本指引由中華全國律師協(xié)會民事專業(yè)委員會組織起草并由中華全國律師協(xié)會常務理事會負責解釋。

3.本指引經六屆全國律協(xié)七次常務理事會審議通過，自發(fā)布之日起施行。