第一篇：中華律師協(xié)會(huì)辦理土地法律業(yè)務(wù)操作指引

中華律師協(xié)會(huì)辦理土地法律業(yè)務(wù)操作指引

第七章 集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)

第一節(jié) 農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)

7.1.1法律依據(jù)

（1）《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》（中華人民共和國(guó)主席令第七十三號(hào)，由中華人民共和國(guó)第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議于2002年8月29日通過，自2003年3月1日起施行）；

（2）《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（農(nóng)業(yè)部令第四十七號(hào)，由農(nóng)業(yè)部第2次常務(wù)會(huì)議于2005年1月7日審議通過，自2005年3月1日起施行；

（3）《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證管理辦法》，農(nóng)業(yè)部令第三十三號(hào)，由農(nóng)業(yè)部于2003年11月14日發(fā)布，自2004年1月1日起施行）；

（4）《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號(hào)，由最高人民法院審判委員會(huì)第1346次會(huì)議于2005年3月29日通過，自2005年9月1日起施行）。

特別提示：在適用上述法律法規(guī)時(shí)，應(yīng)明確其根本精神，即保護(hù)農(nóng)民的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

7.1.2 農(nóng)村土地承包方式

（1）家庭承包；

（2）其他方式承包，即荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地（以下簡(jiǎn)稱“四荒”土地）的承包。

特別提示：農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式是農(nóng)村土地承包的基本方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，才能采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等其他方式承包。

7.1.3 農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的法定方式

1、轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包，是指承包方將承包的土地轉(zhuǎn)承包給新承包方，原承包方為轉(zhuǎn)包人，新承包方為受讓人。土地轉(zhuǎn)包后由受讓人繼續(xù)享受和履行承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)，并向轉(zhuǎn)包人提供一定數(shù)量的轉(zhuǎn)包費(fèi)。轉(zhuǎn)包需經(jīng)發(fā)包方備案，但不必經(jīng)發(fā)包方同意。特別提示：轉(zhuǎn)包只適用于家庭承包的情形。

2、出租

出租，是指承包方將土地租賃給其他公民、法人或者其他組織使用，由承包方向出租方交納租金。出租也只需經(jīng)發(fā)包方備案。

特別提示：承包方在一定期限內(nèi)將部分或者全部土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)包或者出租給第三方后，轉(zhuǎn)包人或者出租人并不退出土地承包合同，承包方與發(fā)包方的關(guān)系不變，由承包方直接向發(fā)包方承擔(dān)義務(wù)。

3、互換

承包方之間為方便耕種或者各自需要，可以對(duì)屬于同一集體經(jīng)濟(jì)組織的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行互換?；Q是一種互易合同?；ヒ缀?，互換的雙方取得對(duì)方的土地承

包經(jīng)營(yíng)權(quán)，喪失自己的原土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。雙方農(nóng)戶達(dá)成互換合同后，還應(yīng)與發(fā)包人變更原土地承包合同。

兩方互換不必經(jīng)發(fā)包人同意；但互換未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。

4、入股

入股，是指將農(nóng)地量化股份，把土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，實(shí)行股份合作制經(jīng)營(yíng)的一種流轉(zhuǎn)方式。

特別提示：我國(guó)現(xiàn)行法律只是把入股當(dāng)作“四荒”土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的法定流轉(zhuǎn)方式之一，對(duì)于家庭承包的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)并未賦予這種法定地位。

5、轉(zhuǎn)讓

轉(zhuǎn)讓，是指土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人將其擁有的未到期的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)以一定的方式和條件有償轉(zhuǎn)移給其他公民、法人或者其他組織的一種農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)方式。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的受讓對(duì)象可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，也可以是本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的個(gè)人和單位，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員有優(yōu)先受讓權(quán)。

特別提示：轉(zhuǎn)讓后，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，由受讓人向發(fā)包方履行義務(wù)，原承包方完全退出承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系。通過家庭承包獲取的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓的，必須經(jīng)發(fā)包方同意。轉(zhuǎn)讓未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗善意第三人。

6、抵押

土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押，是指承包方為了確保自己或者他人債務(wù)的履行，將土地不轉(zhuǎn)移占有而提供相應(yīng)擔(dān)保。當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人就土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)作價(jià)變賣或者折價(jià)抵償，從而實(shí)現(xiàn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的流轉(zhuǎn)。

特別提示：我國(guó)現(xiàn)行法律只允許“四荒”土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是不允許抵押的。

7、繼承

“四荒”土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，以及林地家庭承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，承包方死亡的,由其繼承人依法在承包期內(nèi)繼承土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。

特別提示：我國(guó)法律并未賦予除林地以外的家庭承包情形下其他家庭成員對(duì)死亡一方土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的繼承權(quán)。

8、代耕

代耕，是指承包方在承包期內(nèi)依法將承包地委托給第三人(即代耕方)暫時(shí)代為經(jīng)營(yíng)的行為。

7.1.4 農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同

（1）承包方流轉(zhuǎn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，應(yīng)當(dāng)與受讓方在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂書面流轉(zhuǎn)合同；

（2）農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同一式四份，流轉(zhuǎn)雙方各執(zhí)一份，發(fā)包方和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門各備案一份；

（3）承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書面合同；

（4）承包方委托發(fā)包方或者中介服務(wù)組織流轉(zhuǎn)其承包土地的，流轉(zhuǎn)合同應(yīng)當(dāng)由承包方或者其書面委托的代理人簽訂；

（5）農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)當(dāng)事人可以向鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門申請(qǐng)合同鑒證，但鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門不得強(qiáng)迫土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)當(dāng)事人接受鑒證；

（6）農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同一般包括以下內(nèi)容：

1）雙方當(dāng)事人的姓名、住所；

2）流轉(zhuǎn)土地的四至、座落、面積、質(zhì)量等級(jí)；

3）流轉(zhuǎn)的期限和起止日期；

4）流轉(zhuǎn)方式；

5）流轉(zhuǎn)土地的用途；

6）雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)；

7）流轉(zhuǎn)價(jià)款及支付方式；

8）流轉(zhuǎn)合同到期后地上附著物及相關(guān)設(shè)施的處理；

9）違約責(zé)任。

特別提示：起草土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同時(shí)，可以參考由省級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政管理部門確定的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同文本格式。

7.1.5 農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同的登記

進(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法向相關(guān)部門辦理登記，并領(lǐng)取土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證書和林業(yè)證書，同時(shí)報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府備案。

農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同未經(jīng)登記的，采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)中的受讓人不得對(duì)抗第三人。

7.1.6 農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同無效的認(rèn)定

（1）發(fā)包方強(qiáng)迫承包方將土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)給第三人的；

（2）承包方未經(jīng)發(fā)包方同意，采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的（發(fā)包方無法定理由不同意或者拖延表態(tài)的除外）；

（3）家庭承包的，承包方以其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行抵押或者抵償債務(wù)的；

（4）承包方未依法登記取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證等證書的（非因承包方原因未登記取得土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)證等證書的除外）；

（5）轉(zhuǎn)讓侵犯本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的優(yōu)先權(quán)，并且本集體經(jīng)濟(jì)組織成員在規(guī)定期限內(nèi)依法主張優(yōu)先權(quán)的；

（6）法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。

7.1.7 一地?cái)?shù)包糾紛

（1）如果一方已經(jīng)依法登記，則該人享有的是一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利；其他未進(jìn)行依法登記的僅為合同權(quán)利人，在性質(zhì)上屬于債權(quán)。兩者相較，前者優(yōu)先；

（2）如果均未依法登記，則兩者權(quán)利性質(zhì)同屬債權(quán)，應(yīng)依承包合同生效的時(shí)間先后確定；

（3）如根據(jù)以上方法仍不能確定，則依據(jù)合法占有使用承包地的事實(shí)確定土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的歸屬；

（4）已經(jīng)發(fā)生爭(zhēng)議的，在爭(zhēng)議解決前的強(qiáng)行先占不得作為確定土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的依據(jù)。

第二節(jié) 農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)

7.2.1 法律依據(jù)

（1）《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（中華人民共和國(guó)主席令第六十二號(hào)，由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行）；

（2）《中華人民共和國(guó)土地管理法》（中華人民共和國(guó)主席令第二十八號(hào)，由中華人民共和國(guó)第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議于1986年6月25日通過，根據(jù)1988年12月29日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉的決定》第一次修正，1998年8月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議修訂，根據(jù)2004年8月28日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉的決定》第二次修正）；

（3）《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（國(guó)務(wù)院令第二百五十六號(hào)，由國(guó)務(wù)院第12次常務(wù)會(huì)議于1998年12月24日通過，自1999年1月1日起施行）；

（4）《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（[1995]國(guó)土[籍]字第26號(hào)，由原國(guó)家土地管理局于1995年3月11日發(fā)布，自1995年5月1日起施行）；

（5）《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》（國(guó)辦發(fā)

[1999]39號(hào)，由國(guó)務(wù)院辦公廳于1999年5月6日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；

（6）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（由最高人民法院于1984年8月30日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；

（7）上海市《關(guān)于鼓勵(lì)本市村民宅基地讓出給農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的實(shí)施細(xì)則(試行)》（由上海市發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)、市農(nóng)業(yè)委員會(huì)、市房屋土地資源管理局于2003年1月8日發(fā)布，自發(fā)布之日起施行）；

（8）《上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法》（上海市人民政府第四十二號(hào)令，由上海市人民政府第四十二號(hào)令于1997年4月30日發(fā)布，根據(jù)2000年9月20日《上海市人民政府關(guān)于修改<上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法>的決定》第一次修正，根據(jù)2004年4月21日《上海市人民政府關(guān)于修改<上海市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓辦法>的決定》第二次修正并重新發(fā)布，2004年6月24日上海市人民政府令第二十八號(hào)，《上海市人民政府關(guān)于修改<上海市化學(xué)危險(xiǎn)物品生產(chǎn)安全監(jiān)督管理辦法>等32件市政府規(guī)章和規(guī)范性文件決定》（2004年7月1日起施行）修改）。

7.2.2 宅基地使用權(quán)隨同房屋流轉(zhuǎn)的條件

1、受讓人主體資格限制

宅基地使用權(quán)只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓；除非轉(zhuǎn)讓時(shí)，該受讓人已經(jīng)將戶口遷入本鄉(xiāng)或者本村，成為本集體經(jīng)濟(jì)組織的內(nèi)部成員。

2、履行相關(guān)審批手續(xù)

因買賣房屋而轉(zhuǎn)移宅基地使用權(quán)的，宅基地使用權(quán)主體發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)依照《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》及其他規(guī)定履行審查、批準(zhǔn)等手續(xù)，并完成權(quán)利主體的變更登記。

3、轉(zhuǎn)讓后原則上仍遵循“一戶一宅”

農(nóng)民買賣房屋涉及到宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)，應(yīng)當(dāng)滿足宅基地標(biāo)準(zhǔn)的限制。當(dāng)取得宅基地超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)在土地登記卡和土地證書內(nèi)注明超標(biāo)的數(shù)量。以后分戶建房、現(xiàn)有房屋拆遷、改建、翻建或者政府依法實(shí)施規(guī)劃重新建設(shè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按當(dāng)?shù)卣?guī)定的面積標(biāo)準(zhǔn)重新確定使用權(quán)，超過部分應(yīng)當(dāng)歸還集體經(jīng)濟(jì)組織。

7.2.3 小產(chǎn)權(quán)房的法律問題

1、概念界定

小產(chǎn)權(quán)房，是指農(nóng)村集體組織未經(jīng)國(guó)家土地征收，在其自有的宅基地上自行建設(shè)的房屋。

2、種類

（1）集體組織經(jīng)過其所在縣級(jí)政府合法批準(zhǔn)后（不論取得批準(zhǔn)手續(xù)的手段是否合法），在自有的非農(nóng)用地上修建的村民住宅用房，集體組織在給村民分配房屋后，將多余的房屋賣給集體組織之外的人。

對(duì)于這種情況來說，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不得上市流轉(zhuǎn)，不得出租、出售給集體組織以外的人，法律不保護(hù)非法買受人的權(quán)益；但對(duì)于集體組織來說，其對(duì)房屋所享有的權(quán)益是受到法律保護(hù)的。

（2）集體組織未取得任何批準(zhǔn)手續(xù)，擅自在自有的農(nóng)用地上修建的違章建筑。對(duì)于這種情況，由于房屋本身不合法，法律不保護(hù)此房屋上所附的任何權(quán)益。

3、法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）買受人不能取得房屋所有權(quán)證，即使買受人取得有鄉(xiāng)政府或者村委會(huì)蓋章的所謂“產(chǎn)權(quán)”或者類似的文件，也是不受法律保護(hù)的。如果將來鄉(xiāng)政府或者村委會(huì)反悔，要收回房屋，買受人只能要求返還房屋價(jià)款，無法繼續(xù)保留房屋。

（2）買受人如果以預(yù)售方式購(gòu)買小產(chǎn)權(quán)房，他對(duì)開發(fā)商的資信、項(xiàng)目的情況無法真正了解，由于不存在任何政府監(jiān)管，也沒有行政機(jī)關(guān)對(duì)開發(fā)商的行為進(jìn)行審查，一旦出現(xiàn)房屋不能按期交付或者無法交付的情況，買受人往往難以追回房款。

（3）小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)可能根本沒有經(jīng)過房屋質(zhì)量驗(yàn)收等程序，一旦出現(xiàn)房屋質(zhì)量問題，買受人的利益很難得到維護(hù)。

（4）小產(chǎn)權(quán)房在使用中如果遇到國(guó)家征收，買受人很難得到相應(yīng)的拆遷補(bǔ)償。如果房屋是第一類小產(chǎn)權(quán)房，補(bǔ)償受益人是農(nóng)村集體組織；如果是第二類小產(chǎn)權(quán)房，因?yàn)楸旧硎沁`章建筑，無法得到任何補(bǔ)償。

第二篇：中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引

中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引

目錄 總則

第一節(jié)目的、概念、指導(dǎo)范圍 第二節(jié)現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定

第一章律師辦理建設(shè)單位委托前期物業(yè)管理提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第一節(jié)前期物業(yè)服務(wù)公司的選聘 第二節(jié)前期物業(yè)管理服務(wù)期間的業(yè)務(wù)

第二章律師辦理為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第一節(jié)律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供前期物業(yè)管理法律服務(wù) 第二節(jié)律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供約期物業(yè)管理法律服務(wù)

第三章律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì)提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第一節(jié)律師為業(yè)主大會(huì)的成立和業(yè)主委員會(huì)的選舉產(chǎn)生提供法律服務(wù) 第二節(jié)律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì)運(yùn)作提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

第四章物業(yè)專項(xiàng)維修資金(基金)第一節(jié)物業(yè)專項(xiàng)維修資金的交納與續(xù)籌 第二節(jié)物業(yè)專項(xiàng)維修資金的使用 第五章物業(yè)管理糾紛

第一節(jié)物業(yè)管理糾紛范圍、分類及特點(diǎn) 第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的處理 附則

總則

第一節(jié) 目的、概念、指導(dǎo)范圍

第1條 制定目的

本指引由中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)制定，旨在為律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作提供指導(dǎo)，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供參考。

第2條 概念界定

物業(yè)服務(wù)：又稱物業(yè)管理，一般是指根據(jù)業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)或者其他組織的委托，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)物業(yè)進(jìn)行維護(hù)、修繕、管理，對(duì)物業(yè)區(qū)域內(nèi)的公共秩序、交通、消防、環(huán)境、衛(wèi)生、綠化等事項(xiàng)提供協(xié)助管理或者服務(wù)的活動(dòng)。物業(yè)管理包括業(yè)主自治管理和業(yè)主聘請(qǐng)其他管理人的管理，比如聘請(qǐng)保安公司提供安全保障服務(wù)，聘請(qǐng)保潔公司提供公共區(qū)域清潔服務(wù)等。

物業(yè)管理糾紛：指在物業(yè)服務(wù)活動(dòng)中發(fā)生的各相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)執(zhí)。

建設(shè)單位：又稱業(yè)主單位、項(xiàng)目業(yè)主或開發(fā)商，指建設(shè)工程項(xiàng)目的投資主體或投資者，原始取得物業(yè)的所有權(quán)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)：是依法設(shè)立的從事物業(yè)管理服務(wù)的企業(yè)法人。其根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同接受業(yè)主（業(yè)主大會(huì)）或者建設(shè)單位委托，對(duì)特定物業(yè)進(jìn)行專業(yè)化管理并對(duì)業(yè)主提供服務(wù)。國(guó)家對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理。其他管理人：指除物業(yè)服務(wù)企業(yè)外的其他依法從事物業(yè)管理服務(wù)的組織或個(gè)人。如保潔公司、保安公司、物業(yè)管理師。

業(yè)主：依法登記取得或者根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）規(guī)定取得建筑物專有部分所有權(quán)的人，認(rèn)定為《物權(quán)法》第六章所稱的業(yè)主?；谂c建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，認(rèn)定為《物權(quán)法》第六章所稱的業(yè)主。

使用人：是指物業(yè)的承租人或其他非業(yè)主使用人。

業(yè)主大會(huì)：是由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成的，維護(hù)物業(yè)區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主的公共利益，行使業(yè)主對(duì)物業(yè)管理的自治權(quán)的業(yè)主自治機(jī)構(gòu)。業(yè)主委員會(huì)：是經(jīng)業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生并報(bào)相關(guān)行政主管部門備案，在物業(yè)管理活動(dòng)中代表和維護(hù)全體業(yè)主合法權(quán)益的組織，是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

前期物業(yè)管理：是指物業(yè)出售后至業(yè)主委員會(huì)成立并選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或其他管理人之前這一期間的物業(yè)管理。

前期物業(yè)服務(wù)合同：是指物業(yè)區(qū)域內(nèi)的業(yè)主委員會(huì)成立之前，物業(yè)的建設(shè)單位委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或其他管理人管理物業(yè)，并與物業(yè)服務(wù)人簽訂的物業(yè)服務(wù)合同。

物業(yè)服務(wù)合同：是指業(yè)主委托物業(yè)服務(wù)人管理建筑物及其附屬設(shè)施所訂立的關(guān)于雙方在物業(yè)管理服務(wù)活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。廣義上的物業(yè)服務(wù)合同包括前期物業(yè)服務(wù)合同。

臨時(shí)管理規(guī)約：是在銷售物業(yè)之前，由建設(shè)單位制訂的，對(duì)有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，以及違反規(guī)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項(xiàng)的約定。

管理規(guī)約：是指業(yè)主共同訂立或者承諾的，對(duì)全體業(yè)主具有約束力的有關(guān)使用、維護(hù)物業(yè)及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則，是全體業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守的物業(yè)管理服務(wù)的規(guī)章制度。

業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則：是小區(qū)業(yè)主大會(huì)與業(yè)主委員會(huì)活動(dòng)的基本要求，是業(yè)主大會(huì)活動(dòng)的程序規(guī)范，其規(guī)定了業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的議事方式、表決程序、職責(zé)及任期等。

專項(xiàng)維修資金：又稱專項(xiàng)維修基金，指由法律、法規(guī)規(guī)定的專項(xiàng)用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的大修、更新、改造的資金。物業(yè)管理師：按照人事部、建設(shè)部《物業(yè)管理師制度暫行規(guī)定》，物業(yè)管理師，是指經(jīng)全國(guó)統(tǒng)一考試，取得《中華人民共和國(guó)物業(yè)管理師資格證書》（以下簡(jiǎn)稱《資格證書》），并依法注冊(cè)取得《中華人民共和國(guó)物業(yè)管理師注冊(cè)證》（以下簡(jiǎn)稱《注冊(cè)證》），從事物業(yè)管理工作的專業(yè)管理人員。物業(yè)管理師英文譯為：Certified Property Manager。

第3條 指導(dǎo)范圍

本操作指引可指導(dǎo)律師從事物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)，主要包括：為建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、其他管理人、業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)使用人等提供法律服務(wù)，擬定前期物業(yè)管理標(biāo)書、前期物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)合同、管理規(guī)約，通過協(xié)商、仲裁或訴訟方式處理物業(yè)管理糾紛。

第二節(jié) 現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定

第4條 物業(yè)管理是新興的行業(yè)，在這個(gè)行業(yè)中出現(xiàn)的法律問題立法尚不完善，專門的立法除了《物業(yè)管理?xiàng)l例》以外，多為建設(shè)部及相關(guān)部委的規(guī)章和規(guī)范性法律文件?！段餀?quán)法》也對(duì)涉及物業(yè)管理方面做了綱領(lǐng)性、原則性的規(guī)定。另外，全國(guó)各地也有較多的地方法規(guī)和規(guī)范性法律文件，律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)必須結(jié)合當(dāng)?shù)氐牡胤椒ㄒ?guī)和規(guī)范性法律文件才能更好地解決問題、處理糾紛。

第5條 物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)所涉及的全國(guó)性法律、法規(guī)、規(guī)章主要有： 《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》于2007年3月16日第十屆全國(guó)人大第五次會(huì)議通過，2007年10月1日起施行。

《中華人民共和國(guó)民法通則》于1986年4月12日第六屆全國(guó)人大第四次會(huì)議通過，1987年1月1日起施行。

《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》于1993年10月31日第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議通過，1994年1月1日起施行?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》于1999年3月15日第九屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過，自1999年10月1日起施行。

《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》于1997年12月26日第七屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議通過，自1990年1月1日起施行。

《物業(yè)管理?xiàng)l例》于2003年5月28日國(guó)務(wù)院第九次常務(wù)會(huì)議通過，自2003年9月1日起施行。

《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》（建住房［2003］130號(hào)），自2004年1月1日起施行。

《物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法》（國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)、建設(shè)部發(fā)改價(jià)格［2003］1864號(hào)），自2004年1月1日起施行。

《業(yè)主大會(huì)規(guī)程》（建設(shè)部建住房［2003］131號(hào)），自2003年9月1日起施行。

《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》（2002年3月5日建設(shè)部令第110號(hào)），自2002年5月1日起施行。

《物業(yè)服務(wù)公司財(cái)務(wù)管理規(guī)定》（財(cái)政部財(cái)基字［1998］7號(hào)發(fā)布），1998年1月1日起施行。

《物業(yè)服務(wù)公司資質(zhì)管理辦法》（建設(shè)部令［125］號(hào)），自2004年5月1日起施行。

《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］8號(hào)），于2009年4月20日最高人民法院審判委員會(huì)第1466次會(huì)議通過，自2009年10月1日實(shí)施。《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］7號(hào)）于2009年3月23日最高人民法院審判委員會(huì)第1464次會(huì)議通過，自2009年10月1日實(shí)施。第6條 從目前立法的趨勢(shì)看，有關(guān)物業(yè)管理的立法變化較快、較多。從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)的律師應(yīng)多關(guān)注這方面的立法進(jìn)展，以便更好地做好相關(guān)業(yè)務(wù)。

第一章 律師辦理建設(shè)單位委托前期物業(yè)管理提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

第一節(jié) 前期物業(yè)服務(wù)公司的選聘

第7條 物業(yè)銷售（預(yù)售或現(xiàn)售）前，律師為建設(shè)單位選聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供法律服務(wù)。

第8條 向建設(shè)單位建議通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。屬住宅及同一物業(yè)管理區(qū)域非住宅的物業(yè)，應(yīng)通過招投標(biāo)選聘；其他類型的物業(yè)，建議盡量采用招標(biāo)方式選聘。投標(biāo)人少于3個(gè)或者住宅規(guī)模較小的，經(jīng)報(bào)物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，可以采用協(xié)議方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。第9條 通過招投標(biāo)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，律師應(yīng)提醒建設(shè)單位須在以下時(shí)限內(nèi)完成招投標(biāo)工作：

(1)新建現(xiàn)售商品房項(xiàng)目應(yīng)在現(xiàn)售前30日完成；(2)預(yù)售商品房項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在取得預(yù)售許可證之前完成；(3)非出售的新建物業(yè)項(xiàng)目應(yīng)在交付使用前90日完成。

第10條 參與草擬或?qū)彶樯鲜鲞x聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)的相關(guān)法律文件包括但不限于招標(biāo)書、前期物業(yè)服務(wù)合同、臨時(shí)管理規(guī)約。10.1招標(biāo)書應(yīng)包括的內(nèi)容：(1)招標(biāo)人及招標(biāo)項(xiàng)目簡(jiǎn)介；(2)物業(yè)管理服務(wù)的內(nèi)容及要求；(3)對(duì)投標(biāo)人及投標(biāo)書的要求；(4)評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)及評(píng)標(biāo)方法；(5)招標(biāo)活動(dòng)方案；

(6)物業(yè)服務(wù)合同的簽訂說明；

(7)其他事項(xiàng)的說明及法律法規(guī)規(guī)定的其他內(nèi)容。

10.2前期物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容（可參考建設(shè)部《前期物業(yè)管理服務(wù)合同示范文本》）：(1)物業(yè)的基本情況；(2)服務(wù)內(nèi)容與質(zhì)量；(3)服務(wù)費(fèi)用；(4)物業(yè)的經(jīng)營(yíng)與管理；(5)物業(yè)的承接與驗(yàn)收；(6)物業(yè)的使用與維護(hù)；(7)專項(xiàng)維修資金；(8)違約責(zé)任；(9)其他約定事項(xiàng)。

10.3業(yè)主臨時(shí)規(guī)約的主要內(nèi)容：（1）物業(yè)基本情況；（2）物業(yè)使用和維修；（3）物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的交納；（4）其他相關(guān)事項(xiàng)；

（5）違約責(zé)任和違約糾紛的解決。

第11條 按照各地對(duì)前期物業(yè)管理招投標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，幫助建設(shè)單位規(guī)范前期物業(yè)管理招投標(biāo)程序。11.1前期物業(yè)管理招標(biāo)的備案。

按照各地辦理前期物業(yè)管理招投標(biāo)的規(guī)定，一般要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在發(fā)布招投公告前或者發(fā)出投票邀請(qǐng)書前，提交規(guī)定的文件、資料，向物業(yè)項(xiàng)目所在地的房地產(chǎn)行政主管部門進(jìn)行備案。11.2發(fā)出招標(biāo)公告與預(yù)審。

建設(shè)部《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》第8條規(guī)定：“前期物業(yè)管理招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)。招標(biāo)人采取公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)在公共媒介上發(fā)布招標(biāo)公告，并同時(shí)在中國(guó)住宅與房地產(chǎn)信息網(wǎng)和中國(guó)物業(yè)管理協(xié)會(huì)網(wǎng)上發(fā)布免費(fèi)招標(biāo)公告。招標(biāo)公告應(yīng)當(dāng)載明招標(biāo)人的名稱和地址，招標(biāo)項(xiàng)目的基本情況以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項(xiàng)?！?11.3招標(biāo)文件的編制與發(fā)出。

招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)物業(yè)管理項(xiàng)目的特點(diǎn)和需要，在招標(biāo)前完成招標(biāo)文件的編制，并向所有經(jīng)過預(yù)審合格的投標(biāo)人發(fā)放。11.4現(xiàn)場(chǎng)的踏勘與資料提供。

招標(biāo)人根據(jù)物業(yè)管理項(xiàng)目的具體情況，可以組織潛在的投標(biāo)申請(qǐng)人踏勘物業(yè)項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)，并提供隱蔽工程圖紙等詳細(xì)資料。11.5開標(biāo)與評(píng)標(biāo)，確定中標(biāo)人。

11.6與中標(biāo)物業(yè)公司簽訂前期物業(yè)管理服務(wù)合同，并向政府行政主管部門備案。

第12條幫助建設(shè)單位制定或?qū)徍伺R時(shí)管理規(guī)約（可參考建設(shè)部《業(yè)主臨時(shí)公約示范文本》），對(duì)有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理、業(yè)主的共同利益、業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)、違反規(guī)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項(xiàng)依法作出約定。制定的臨時(shí)管理規(guī)約不得侵害買受人的合法權(quán)益，與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同中涉及業(yè)主共同利益的約定，應(yīng)與臨時(shí)管理規(guī)約一致。

第13條 根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，建設(shè)單位不僅可以聘請(qǐng)物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行物業(yè)管理，也可以聘請(qǐng)其他管理人進(jìn)行管理。在建設(shè)單位選擇聘請(qǐng)其他管理人進(jìn)行管理的時(shí)候，律師應(yīng)協(xié)助建設(shè)單位草擬相關(guān)物業(yè)服務(wù)合同，如制定審核保安服務(wù)合同、保潔服務(wù)合同、設(shè)備維修服務(wù)合同等。

第二節(jié) 前期物業(yè)管理服務(wù)期間的業(yè)務(wù)

第14條 《前期物業(yè)服務(wù)合同》簽訂后，律師應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位提示，讓選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)提前介入房地產(chǎn)項(xiàng)目的建設(shè)過程，讓其從物業(yè)管理的專業(yè)角度對(duì)規(guī)劃設(shè)計(jì)、施工、裝修提出相關(guān)整改和完善意見，既要使開發(fā)建設(shè)的物業(yè)更合理、更人性化，又要使物業(yè)服務(wù)企業(yè)今后能順利地管理該物業(yè)，減少與業(yè)主的矛盾和沖突，并使物業(yè)更好的保值增值，有利于開發(fā)商品牌實(shí)力的塑造與延續(xù)。

應(yīng)提示建設(shè)單位：如選擇聘請(qǐng)專業(yè)的公司，對(duì)共用設(shè)備進(jìn)行維護(hù)；應(yīng)讓專業(yè)公司提前介入，以便及早地了解小區(qū)的管線圖及設(shè)備情況。第15條 《商品房買賣合同》簽訂時(shí)，應(yīng)建議開發(fā)商在“房屋買賣合同”中包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容，包括約定物業(yè)管理服務(wù)項(xiàng)目、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)費(fèi)方式及計(jì)費(fèi)起始時(shí)間等內(nèi)容，并且涉及物業(yè)買受人共同利益的約定應(yīng)當(dāng)一致。第16條 《商品房買賣合同》簽訂時(shí)，應(yīng)提示開發(fā)商將臨時(shí)管理規(guī)約作為合同的附件，要求買受人對(duì)遵守臨時(shí)管理規(guī)約予以書面承諾。第17條 提示建設(shè)單位在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)定配置必要的物業(yè)管理用房。各地對(duì)物業(yè)管理用房的配置有面積要求的，應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。第18條 提示建設(shè)單位，前期物業(yè)服務(wù)合同生效之日至出售的房屋交付使用之日的物業(yè)管理費(fèi)由建設(shè)單位承擔(dān)。一般物業(yè)管理費(fèi)是按月計(jì)算的，交付當(dāng)月的物業(yè)管理費(fèi)，一般由建設(shè)單位承擔(dān)。

第19條 當(dāng)建筑區(qū)劃內(nèi)的入住率等條件達(dá)到規(guī)定的召開首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議的條件時(shí)，提示建設(shè)單位應(yīng)按規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，為成立業(yè)主大會(huì)、選舉產(chǎn)生業(yè)委會(huì)提供資料。

第20條 律師為開發(fā)商制訂前期物業(yè)管理有關(guān)合同文件應(yīng)注意的問題 在業(yè)主大會(huì)成立前，由開發(fā)商負(fù)責(zé)前期物業(yè)管理。此間應(yīng)當(dāng)制作的法律文書主要有《商品房買賣合同（前期物業(yè)服務(wù)條款）》《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》《前期物業(yè)服務(wù)合同》及物業(yè)管理規(guī)章制度。開發(fā)商應(yīng)在售房前擬制和簽署一系列物業(yè)管理的法律文書，此時(shí)應(yīng)注意以下問題：

20.1在《商品房買賣合同》中增加前期物業(yè)服務(wù)的主要內(nèi)容，做到購(gòu)房人購(gòu)買房屋的同時(shí)即購(gòu)買了前期物業(yè)服務(wù)?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定，《商品房買賣合同》中應(yīng)當(dāng)包括《前期物業(yè)服務(wù)合同》的主要內(nèi)容，購(gòu)房人通過與開發(fā)商訂立《商品房買賣合同》對(duì)該物業(yè)的前期物業(yè)管理（包括選聘的物業(yè)公司、物業(yè)服務(wù)事項(xiàng)與服務(wù)質(zhì)量、物業(yè)維護(hù)與管理、物業(yè)收費(fèi)等）有基本了解，并以合同的方式對(duì)由開發(fā)商提供的前期物業(yè)服務(wù)予以確認(rèn)。20.2在房屋銷售前擬定好《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》并在售房時(shí)向購(gòu)房人公示，以便于購(gòu)房人在訂立《商品房買賣合同》時(shí)對(duì)遵守《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》作出書面承諾。如果說《業(yè)主規(guī)約》是全體業(yè)主對(duì)物業(yè)行使管理權(quán)的“憲法”，那么《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》在前期物業(yè)管理中則起“臨時(shí)憲法”的作用。由于在前期物業(yè)管理中業(yè)主大會(huì)尚未成立，根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)擬定并向購(gòu)房人說明和公示《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》，并可要求購(gòu)房人對(duì)遵守《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》作出書面承諾。承諾作出后，即具有法律約束力。

20.3與選聘的物業(yè)公司訂立《前期物業(yè)服務(wù)合同》。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)于房屋銷售前選聘好物業(yè)公司并與其訂立《前期物業(yè)服務(wù)合同》。通?！肚捌谖飿I(yè)服務(wù)合同》文本由擬聘請(qǐng)的物業(yè)公司提出，但由于前期物業(yè)服務(wù)主要由開發(fā)商負(fù)責(zé)，前期物業(yè)服務(wù)的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與《商品房買賣合同》中物業(yè)服務(wù)的相關(guān)條款保持一致，物業(yè)管理的服務(wù)與質(zhì)量水平，既要能夠滿足開發(fā)商的要求，也要同時(shí)保障業(yè)主的權(quán)益不受侵害，因而需要由開發(fā)商參與擬定或?qū)彾ā?/p>

20.4負(fù)責(zé)擬定或?qū)彾ㄇ捌谖飿I(yè)管理規(guī)章制度。通常物業(yè)管理規(guī)章制度由擬聘請(qǐng)的物業(yè)公司提出，且作為《前期物業(yè)服務(wù)合同》的附件，是合同的重要組成部分。因此其不僅屬于法律文書，且按規(guī)定開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將物業(yè)管理規(guī)章制度連同《前期物業(yè)服務(wù)合同》一并提交政府房地產(chǎn)行政主管部門備案。同時(shí)由于大量的物業(yè)管理事務(wù)通過對(duì)物業(yè)管理規(guī)章制度的落實(shí)得以實(shí)施，因而物業(yè)管理規(guī)章制度的內(nèi)容廣泛地涉及業(yè)主的利益，此外，物業(yè)管理規(guī)章制度是《前期物業(yè)服務(wù)合同》得以實(shí)際履行的重要保障，因而同樣需要由開發(fā)商參與擬定或?qū)彾ā?0.5擬訂前期物業(yè)管理法律文書應(yīng)當(dāng)注意的問題：

20.5.1關(guān)聯(lián)性。前期物業(yè)管理關(guān)系中各方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)在各法律文書中表現(xiàn)為相互交織、滲透，部分內(nèi)容互相疊加或涵蓋；文書相互獨(dú)立又互相依存、互為條件，關(guān)聯(lián)性強(qiáng)。因此在擬制法律文書時(shí)：一是要做到主要法律文書齊全，形成一個(gè)完整的合約體系；二是文書相互之間應(yīng)當(dāng)依次銜接，避免因遺漏或錯(cuò)位影響其他文書的法律效力；三是內(nèi)容上相互疊加或重復(fù)的部分內(nèi)容，應(yīng)力求表述準(zhǔn)確、完整并注重其同一性，避免出現(xiàn)遺漏、矛盾、含糊不清或產(chǎn)生歧義。

20.5.2規(guī)范性。廣義地說，規(guī)范性包括程序規(guī)范和實(shí)體規(guī)范兩個(gè)方面。程序規(guī)范要求開發(fā)商擬制和簽署法律文書的過程符合規(guī)定要求，該公示的公示，該說明的說明，該備案的備案。實(shí)體上規(guī)范是指法律文書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法、合規(guī)或符合行業(yè)慣例；對(duì)于法無明文規(guī)定的情形，當(dāng)事人可自愿約定，但不得損害他人利益。

20.5.3前瞻性。前期物業(yè)管理中涉及的熱點(diǎn)、焦點(diǎn)問題較多，如會(huì)所、外立面墻使用權(quán)、建筑物冠名權(quán)、車庫、停車場(chǎng)、商鋪及其他配套設(shè)施設(shè)備的歸屬權(quán)等。對(duì)于尚在探討和研究的、法律或政策并未作出明確規(guī)定的問題，應(yīng)當(dāng)有預(yù)見性地盡可能作出約定，避免在日后的物業(yè)管理過程中發(fā)生較多的爭(zhēng)議。

20.5.4可操作性。目前物業(yè)管理難度較大，合約的履行尤其是物業(yè)管理規(guī)章制度的落實(shí)主要取決于管理措施是否到位。在管理措施方面如何既約束、督促物業(yè)使用人履行義務(wù)、遵守制度，又不至于以違法或侵權(quán)的手段“強(qiáng)制管理”，如以停水、停電方式脅迫收取物業(yè)費(fèi)、未經(jīng)法定程序強(qiáng)制拆除搭建物等，既是難點(diǎn)也是重點(diǎn)；另外根據(jù)物業(yè)管理糾紛的不同類型，依法、合理、明確地設(shè)置各類物業(yè)爭(zhēng)議的解決程序，綜合運(yùn)用行政主管部門查處、提交仲裁或訴訟的手段保障物業(yè)管理的各項(xiàng)措施落到實(shí)處也是值得注重的一方面。

第二章 律師辦理為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

第一節(jié) 律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供前期物業(yè)管理法律服務(wù)

第21條 幫助物業(yè)服務(wù)企業(yè)制定投標(biāo)方案，并參與草擬或?qū)彶榘ǖ幌抻谕稑?biāo)文件、前期物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)管理制度等相關(guān)法律文件。第22條 應(yīng)提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)，有投標(biāo)意向時(shí)注意企業(yè)資質(zhì)等級(jí)可以承接的物業(yè)管理業(yè)務(wù)項(xiàng)目范圍。

根據(jù)建設(shè)部《物業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定，各資質(zhì)等級(jí)的企業(yè)可承接的項(xiàng)目范圍如下：

(1)一級(jí)資質(zhì)的企業(yè)可以承接各種物業(yè)管理項(xiàng)目；

(2)二級(jí)資質(zhì)的企業(yè)可以承接30萬平方米以下的住宅項(xiàng)目和8萬平方米以下的非住宅項(xiàng)目的物業(yè)管理業(yè)務(wù)；

(3)三級(jí)資質(zhì)的企業(yè)可以承接20萬平方米以下住宅項(xiàng)目和5萬平方米以下的非住宅項(xiàng)目的物業(yè)管理業(yè)務(wù)。

第23條 投標(biāo)文件是參與投標(biāo)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)招標(biāo)文件的內(nèi)容、實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)的文件。投標(biāo)文件應(yīng)包括以下內(nèi)容：(1)投標(biāo)函；(2)投標(biāo)報(bào)價(jià)；(3)物業(yè)管理方案；

(4)招標(biāo)文件要求提供的其他材料。

第24條 幫助審查招標(biāo)書中由建設(shè)單位制定的前期物業(yè)服務(wù)合同，對(duì)有損于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的條款，建議修改或刪除。

第25條 中標(biāo)后簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同之前，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位將以下文件作為合同的附件提交：(1)物業(yè)構(gòu)成明細(xì)；(2)物業(yè)共用部位明細(xì)；(3)物業(yè)共用設(shè)施設(shè)備明細(xì)；(4)其他。

第26條 物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行前期物業(yè)管理招投標(biāo)應(yīng)注意以下問題： 26.1投標(biāo)書的格式和內(nèi)容應(yīng)滿足招標(biāo)文件的要求。

評(píng)標(biāo)過程中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)一些投標(biāo)文件不能按照招標(biāo)文件規(guī)定的格式編寫，沒有目錄，沒有頁碼，該蓋章的不蓋章，應(yīng)提供的資料不提供，所供非所要，計(jì)算依據(jù)前后不一致，提供的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)不符合財(cái)務(wù)原則，錯(cuò)別字多，裝訂粗糙等問題，導(dǎo)致評(píng)委對(duì)資料的齊全性、準(zhǔn)確性在打分時(shí)打折扣。建議在投標(biāo)書裝訂之前一定對(duì)照投標(biāo)文件的要求認(rèn)真進(jìn)行校對(duì)，裝訂盡量精美，投標(biāo)書的質(zhì)量是企業(yè)的形象，很難想象一個(gè)投標(biāo)書錯(cuò)誤百出的物業(yè)服務(wù)企業(yè)能夠把物業(yè)服務(wù)做好。26.2提供的物業(yè)服務(wù)內(nèi)容應(yīng)完全響應(yīng)招標(biāo)文件要求。

應(yīng)注意投標(biāo)書中對(duì)招標(biāo)物業(yè)項(xiàng)目提供的物業(yè)服務(wù)內(nèi)容是否完全響應(yīng)了招標(biāo)文件的服務(wù)內(nèi)容要求，注意是否漏項(xiàng)。實(shí)踐中，出現(xiàn)過招標(biāo)文件明確要求有社區(qū)文化活動(dòng)服務(wù)內(nèi)容，恰恰在投標(biāo)文件中不做應(yīng)答，沒有職責(zé)分工，也不做該項(xiàng)服務(wù)費(fèi)用測(cè)算的情況。在公開招投標(biāo)中，如果提供的服務(wù)內(nèi)容有漏項(xiàng)，將被視為不響應(yīng)投標(biāo)文件，或是該項(xiàng)服務(wù)企業(yè)不具備服務(wù)能力，甚至被廢除投標(biāo)資格處理。

26.3物業(yè)服務(wù)方案中應(yīng)具有對(duì)服務(wù)內(nèi)容的必要分析。

評(píng)標(biāo)過程中一些投標(biāo)書的物業(yè)服務(wù)方案普遍缺少對(duì)服務(wù)對(duì)象及其需求的分析，缺少服務(wù)重點(diǎn)和難點(diǎn)分析，對(duì)特殊需求和特殊技術(shù)要求不能識(shí)別，導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)方案沒有針對(duì)性，甚至千篇一律。物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)在物業(yè)項(xiàng)目可行性分析的基礎(chǔ)上，做好這些必要的分析，綜合出最終的服務(wù)需求和目標(biāo)，因?yàn)檫@些分析是決定物業(yè)服務(wù)方案是否合適的前提。物業(yè)服務(wù)方案的針對(duì)性和適宜性在評(píng)標(biāo)中占有很大的比重。26.4注意物業(yè)服務(wù)目標(biāo)的定量和定性問題。

根據(jù)招標(biāo)文件的服務(wù)內(nèi)容要求和最終確定的服務(wù)定位和服務(wù)需求，必然會(huì)制定服務(wù)目標(biāo)。服務(wù)目標(biāo)的制定一般分為定量的和定性的，一般情況下，能定量的盡量進(jìn)行定量。服務(wù)目標(biāo)的定量制定應(yīng)與服務(wù)定位檔次相符合，可以參照有些地方有關(guān)物業(yè)服務(wù)等級(jí)劃分及價(jià)格的文件，深圳市、上海市等都有這些文件。按照《物權(quán)法》的要求，物業(yè)服務(wù)企業(yè)只有依約服務(wù)的權(quán)利，因此，指標(biāo)的制定不能超越法律法規(guī)規(guī)定的范圍，不能超越物業(yè)服務(wù)的范疇，不能超越正常的服務(wù)能力。定性指標(biāo)的制定應(yīng)注意頻次和時(shí)間間隔的概念，應(yīng)說明服務(wù)工作后所取得的效果。定性和定量的指標(biāo)應(yīng)是可測(cè)量的。

26.5應(yīng)注意物業(yè)服務(wù)方案的內(nèi)在邏輯性。

評(píng)標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)有的物業(yè)服務(wù)方案缺乏內(nèi)在的邏輯性。物業(yè)服務(wù)方案的內(nèi)在邏輯性應(yīng)是：根據(jù)服務(wù)的需求，制定相應(yīng)的服務(wù)指標(biāo)，配置合理的人力資源和設(shè)備資源，以一定的服務(wù)管理模式運(yùn)作，職責(zé)分工明確，不漏項(xiàng)不重疊，明確服務(wù)流程和檢查標(biāo)準(zhǔn)，以相應(yīng)的內(nèi)部和公共制度以及必要的措施來保障物業(yè)服務(wù)指標(biāo)的完成，在風(fēng)險(xiǎn)分析的基礎(chǔ)上，制定規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的措施和應(yīng)急預(yù)案，保障人身和財(cái)產(chǎn)的安全。

第27條 簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同時(shí)，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位限期提供：竣工總平面圖；單體建筑、結(jié)構(gòu)、設(shè)備竣工圖；配套設(shè)施、地下管網(wǎng)工程竣工圖；設(shè)備設(shè)施的安裝、使用和維護(hù)保養(yǎng)等技術(shù)資料，以及物業(yè)質(zhì)量保修文件和物業(yè)使用說明文件等物業(yè)管理所必需的其他資料。

第28條 簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同之前，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位配合對(duì)物業(yè)的共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行查驗(yàn)，確認(rèn)存在問題，要求建設(shè)單位對(duì)存在問題提出解決辦法。

第29條 前期物業(yè)服務(wù)合同簽訂后，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位對(duì)上述查驗(yàn)結(jié)果、存在問題等簽訂確認(rèn)書，作為界定各自在開發(fā)建設(shè)和物業(yè)管理方面承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。

第30條 幫助物業(yè)服務(wù)企業(yè)草擬或?qū)彶閿M與購(gòu)房者收房時(shí)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同，前期物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容可參見本指引10.2。第31條 提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，業(yè)主選聘新的物業(yè)服務(wù)人后，其與建設(shè)單位簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同終止。

第32條 提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)，前期物業(yè)服務(wù)合同終止后，應(yīng)將本指引第22條所述資料及物業(yè)管理用房等移交業(yè)主委員會(huì)，并在業(yè)主委員會(huì)的主持下，做好與新的物業(yè)服務(wù)人的交接工作。

第二節(jié) 律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供約期物業(yè)管理法律服務(wù)

第33條 律師應(yīng)當(dāng)為物業(yè)服務(wù)人獲得選聘進(jìn)行程序的合法性審查，獲選聘的物業(yè)服務(wù)人應(yīng)經(jīng)過專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能與業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)服務(wù)合同。第34條 物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容（可參考建設(shè)部示范文本）34.1物業(yè)服務(wù)合同的主要條款：(1)雙方當(dāng)事人的姓名或名稱、住所。

(2)服務(wù)項(xiàng)目。即管理的房地產(chǎn)名稱、坐落位置、面積、四至界限。(3)服務(wù)內(nèi)容。即具體管理事項(xiàng)，例如：房屋的使用、維修、養(yǎng)護(hù)，消防、電梯、機(jī)電設(shè)備、路燈等公用設(shè)施的使用、維修、養(yǎng)護(hù)和管理。(4)服務(wù)費(fèi)用。即物業(yè)服務(wù)人向業(yè)主或使用人收取的管理費(fèi)。物業(yè)管理的收費(fèi)情況比較復(fù)雜，不同的管理事項(xiàng)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也不同，有的收費(fèi)項(xiàng)目是規(guī)章明確規(guī)定的，如季節(jié)性的供暖收費(fèi)；有的收費(fèi)項(xiàng)目是同業(yè)主委員會(huì)協(xié)商決定的，如停車場(chǎng)的停車費(fèi)。(5)雙方的權(quán)利與義務(wù)。(6)違約責(zé)任。(7)其他事項(xiàng)。雙方可以約定其他未盡事項(xiàng)，如風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任、調(diào)解與仲裁、合同的更改、補(bǔ)充、終止等。

34.2業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主大會(huì)的權(quán)利與義務(wù)

(1)代表和維護(hù)業(yè)主的合法權(quán)益；經(jīng)常聽取業(yè)主的意見和建議，并及時(shí)將上述意見和建議反饋給物業(yè)服務(wù)人。

(2)代表業(yè)主大會(huì)與物業(yè)服務(wù)人簽訂并執(zhí)行物業(yè)服務(wù)合同。

(3)監(jiān)督業(yè)主遵守管理規(guī)約及物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護(hù)等方面的管理制度；采取措施督促業(yè)主按時(shí)交納物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)用。

(4)審定物業(yè)服務(wù)人擬定的物業(yè)管理方案。

(5)檢查監(jiān)督物業(yè)服務(wù)人管理工作的實(shí)施及制度的執(zhí)行情況。(6)審定物業(yè)服務(wù)人提出的物業(yè)服務(wù)計(jì)劃、財(cái)務(wù)預(yù)算及決算報(bào)告。(7)審批物業(yè)專項(xiàng)維修資金的使用預(yù)算，并監(jiān)督物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的竣工驗(yàn)收；審查物業(yè)服務(wù)人提供的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的書面報(bào)告。(8)應(yīng)在本合同約定的期限內(nèi)，向物業(yè)服務(wù)人移交有關(guān)資料。(9)協(xié)調(diào)、處理本合同生效前發(fā)生的管理遺留問題。

(10)負(fù)責(zé)本物業(yè)專項(xiàng)維修資金的籌集，督促業(yè)主繳納物業(yè)專項(xiàng)維修資金。

(11)業(yè)主委員會(huì)有權(quán)指定專業(yè)審計(jì)機(jī)構(gòu)，對(duì)本合同約定的物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)收支狀況進(jìn)行審計(jì)。

(12)經(jīng)專有部分占建筑總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意，有權(quán)代表業(yè)主大會(huì)提前終止本合同。34.3物業(yè)服務(wù)公司的權(quán)利和義務(wù)

(1)根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及本合同的約定，制定物業(yè)服務(wù)方案。自主開展物業(yè)經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)活動(dòng)。

(2)對(duì)業(yè)主違反法規(guī)、規(guī)章的行為，提請(qǐng)有關(guān)部門處理。

(3)按本合同的約定，對(duì)業(yè)主違反臨時(shí)管理規(guī)約或物業(yè)規(guī)章制度及相關(guān)管理規(guī)定的行為進(jìn)行制止和處理。

(4)可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項(xiàng)服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)，但不得將本區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并委托給第三方。

(5)負(fù)責(zé)編制房屋及其附屬建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施、設(shè)備、綠化等的維修養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和保修期滿后的大修、中修、更新、改造方案，經(jīng)業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)人雙方議定后由物業(yè)服務(wù)人組織實(shí)施。

(6)向業(yè)主告知物業(yè)使用的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)業(yè)主裝修物業(yè)時(shí)，告知有關(guān)注意事項(xiàng)和禁止行為，與業(yè)主訂立書面約定，并負(fù)責(zé)監(jiān)督。

(7)按養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和操作規(guī)程，對(duì)房屋共用部位、共用設(shè)施設(shè)備狀況進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)安全隱患或險(xiǎn)情及時(shí)排除。

(8)負(fù)責(zé)每半年向全體業(yè)主公布一次物業(yè)服務(wù)費(fèi)用收支賬目和物業(yè)專項(xiàng)維修資金使用情況；并將物業(yè)服務(wù)收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及向業(yè)主提供專項(xiàng)服務(wù)的收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)以書面方式公示。

(9)不得擅自在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)從事物業(yè)服務(wù)以外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；不得在物業(yè)管理活動(dòng)中侵犯業(yè)主的合法權(quán)益；應(yīng)合法、正確使用業(yè)主名冊(cè)，不得泄露業(yè)主隱私。

(10)建立、妥善保管和正確使用本物業(yè)的管理檔案，并負(fù)責(zé)及時(shí)記載有關(guān)變更情況。

(11)物業(yè)服務(wù)人必須在本合同終止時(shí)，向業(yè)主委員會(huì)移交管理用房及物業(yè)管理的全部檔案資料。

第35條在新的物業(yè)服務(wù)公司取代原物業(yè)服務(wù)公司的情況下，如何順利交接往往是物業(yè)服務(wù)合同是否成功操作的關(guān)鍵，前期物業(yè)服務(wù)人往往會(huì)以各種理由不退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域。律師應(yīng)協(xié)助業(yè)主委員會(huì)、新的物業(yè)服務(wù)公司與原物業(yè)服務(wù)公司進(jìn)行溝通，并可以請(qǐng)求政府有關(guān)部門指導(dǎo)、監(jiān)督。

第36條 因業(yè)主拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)而向物業(yè)服務(wù)人提供催收法律服務(wù)。一般情況下，律師應(yīng)告知物業(yè)服務(wù)人先通過書面形式(如發(fā)律師函)的方式向業(yè)主催收，對(duì)個(gè)別業(yè)主可以進(jìn)行訴訟，但訴訟不宜廣泛采用，否則會(huì)將物業(yè)服務(wù)人推向業(yè)主的對(duì)立面。應(yīng)提醒物業(yè)服務(wù)人注意留存相關(guān)催收的證據(jù)。

第37條 律師應(yīng)當(dāng)為物業(yè)服務(wù)人如何糾正建設(shè)單位、業(yè)主的其他違法行為提供法律幫助。對(duì)開發(fā)商許諾沒有到位的，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)協(xié)助業(yè)主與開發(fā)商交涉；對(duì)于業(yè)主的違法行為，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)予勸阻，并向業(yè)主委員會(huì)和政府主管部門進(jìn)行報(bào)告。

第38條 物業(yè)服務(wù)公司簽訂和履行合同應(yīng)注意的其他問題 38.1關(guān)于物業(yè)服務(wù)公司不履行合同、不完全履行合同的處理 38.1.1《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)不履行或者不完全履行物業(yè)服務(wù)合同約定的或者法律、法規(guī)規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范確定的維修、養(yǎng)護(hù)、管理和維護(hù)義務(wù)，業(yè)主請(qǐng)求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開作出的服務(wù)承諾及制定的服務(wù)細(xì)則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物業(yè)服務(wù)合同的組成部分。”這一司法解釋主要是為了解決目前物業(yè)管理中存在的物業(yè)服務(wù)公司服務(wù)不到位、不規(guī)范問題。38.1.2作為律師應(yīng)提醒物業(yè)公司兩點(diǎn)：

(1)對(duì)物業(yè)管理公司管理不到位的，業(yè)主有權(quán)提起訴訟。

(2)物業(yè)管理公司內(nèi)部的管理制度，包括服務(wù)細(xì)則、服務(wù)承諾等，構(gòu)成物業(yè)管理服務(wù)合同的組成部分，所以物業(yè)管理應(yīng)根據(jù)自己公司的實(shí)際情況來確定自己的管理制度，不能兌現(xiàn)的不宜形成書面的管理制度。但實(shí)際上，要求物業(yè)服務(wù)公司承擔(dān)任何形式的違約責(zé)任，都有一定的難度，因?yàn)槲飿I(yè)管理不同于一般合同的履行，像買賣合同，標(biāo)的明確具體，任何一方違約都是比較明顯的，但物業(yè)管理合同所指向的物業(yè)管理服務(wù)，是復(fù)雜而瑣碎的，讓業(yè)主委員會(huì)證實(shí)物業(yè)服務(wù)公司服務(wù)不到位，有一定的操作難度。

38.2合同到期后不移交資料和不承認(rèn)事實(shí)管理的問題

38.2.1《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)終止后，業(yè)主委員會(huì)請(qǐng)求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域、移交物業(yè)服務(wù)用房和相關(guān)設(shè)施，以及物業(yè)服務(wù)所必需的相關(guān)資料和由其代管的專項(xiàng)維修資金的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)拒絕退出、移交，并以存在事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系為由，請(qǐng)求業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)終止后的物業(yè)費(fèi)的，人民法院不予支持?！?/p>

38.2.2對(duì)于業(yè)主委員會(huì)來說，如果有資料顯示開發(fā)商并未向業(yè)主提供《物業(yè)管理?xiàng)l例》第29條列明的資料，可以將物業(yè)公司作為被告，訴訟請(qǐng)求其移交資料。律師應(yīng)當(dāng)提供物業(yè)服務(wù)公司：在業(yè)主委員會(huì)終止與物業(yè)服務(wù)公司的合同后，物業(yè)服務(wù)企業(yè)拒絕退出、移交，并以存在事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系為由，請(qǐng)求業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)終止后的物業(yè)費(fèi)的，人民法院不予支持。物業(yè)管理服務(wù)實(shí)踐中，存在兩種事實(shí)管理的情況：一是物業(yè)管理服務(wù)合同終止后，業(yè)主委員會(huì)未更換物業(yè)服務(wù)公司，物業(yè)管理公司也繼續(xù)提供服務(wù)，這種情況下的事實(shí)管理物業(yè)管理公司可以要求業(yè)主支付物業(yè)管理費(fèi)。二是物業(yè)管理服務(wù)合同終止后，業(yè)主委員會(huì)重新聘請(qǐng)了物業(yè)服務(wù)公司，但原物業(yè)管理公司拒不退出，并以事實(shí)管理為由，要求業(yè)主支付物業(yè)管理費(fèi)。對(duì)于第二種情況司法解釋明確規(guī)定管理，物業(yè)公司訴請(qǐng)支付物業(yè)管理費(fèi)，法院可以不予支持。這一條規(guī)定可以很大程度上減少老“管家”落聘后拒不退出情況的出現(xiàn)。38.3物業(yè)管理服務(wù)合同無效的規(guī)定

38.3.1按照《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》第2條規(guī)定：“符合下列情形之一，業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主請(qǐng)求確認(rèn)合同或者合同相關(guān)條款無效的，人民法院應(yīng)予支持：(一)物業(yè)服務(wù)企業(yè)將物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)服務(wù)一并委托他人而簽訂的委托合同；(二)物業(yè)服務(wù)合同中免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責(zé)任、加重業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主責(zé)任、排除業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主主要權(quán)利的條款?！?38.3.2律師應(yīng)提示物業(yè)服務(wù)公司：物業(yè)管理服務(wù)合同中經(jīng)常出現(xiàn)的免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責(zé)任、加重業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主責(zé)任、排除業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主主要權(quán)利的條款有：

(1)明確公益性收入歸物業(yè)管理公司所有的條款，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，小區(qū)的停車、廣告費(fèi)等公益性收入為全體業(yè)主所有，但有的開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，或業(yè)主委員會(huì)法律知識(shí)的欠缺，將這塊收入約定直接歸物業(yè)管理公司或開發(fā)商所有，實(shí)際上這是無效約定。

(2)物業(yè)服務(wù)企業(yè)在履行合同過程中的免責(zé)條款，主要有物業(yè)管理公司在任何情況下對(duì)小區(qū)車輛的丟失、業(yè)主人向損害賠償不承擔(dān)法定的補(bǔ)充責(zé)任。

(3)加大業(yè)主委員會(huì)的責(zé)任。有的物業(yè)公司在合同中約定業(yè)主委員會(huì)解釋本合同的，應(yīng)向物業(yè)公司支付30萬的違約金，業(yè)主支付物業(yè)管理費(fèi)不足的，由公益性收入直接補(bǔ)貼物業(yè)公司等。

(4)排除業(yè)主委員會(huì)權(quán)利的條款，主要包括物業(yè)服務(wù)公司對(duì)大額維修基金的使用有決定權(quán)，物業(yè)公司可以決定涉及全體業(yè)主利益的重大事項(xiàng)等。所以，物業(yè)管理公司簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同時(shí)應(yīng)注意這些條款。38.4關(guān)于業(yè)主拒交物業(yè)管理費(fèi)及抗辯理由的解析

38.4.1《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“經(jīng)書面催交，業(yè)主無正當(dāng)理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費(fèi)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請(qǐng)求業(yè)主支付物業(yè)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持?！?/p>

38.4.2物業(yè)服務(wù)公司為小區(qū)提供物業(yè)管理服務(wù)，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)對(duì)等原則，業(yè)主應(yīng)支付物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)用。但在物業(yè)管理操作中，有時(shí)業(yè)主會(huì)以各種借口不交納物業(yè)管理費(fèi)用。業(yè)主不交納物業(yè)管理費(fèi)的理由有：(1)業(yè)主對(duì)拆遷安置不滿而拒不交納物業(yè)管理費(fèi)的，由于原拆遷單位與物業(yè)服務(wù)公司不是同一單位，這種情況應(yīng)由業(yè)主找原拆遷單位解決。(2)業(yè)主搬入新房，認(rèn)為房屋有質(zhì)量問題，如漏水、墻皮脫落、裂縫及其他屬于房地產(chǎn)開發(fā)商負(fù)責(zé)的問題，應(yīng)由業(yè)主向法院訴請(qǐng)開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任。

(3)他人在業(yè)主的房外堆放雜物，造成妨礙，業(yè)主應(yīng)向法院訴請(qǐng)妨礙人排除妨礙，物業(yè)公司只負(fù)有提示告知并維護(hù)小區(qū)環(huán)境整潔的義務(wù)，如物業(yè)服務(wù)公司在妨礙過程中無過錯(cuò)或已經(jīng)盡了自己應(yīng)盡的義務(wù)，是不承擔(dān)責(zé)任的。

(4)業(yè)主家中被盜、被搶以及其他刑事犯罪案件，在物業(yè)服務(wù)公司無過錯(cuò)或已盡了自己應(yīng)盡的義務(wù)情況下是不承擔(dān)責(zé)任的。

(5)就放棄共有權(quán)利作為抗辯理由的，主要是業(yè)主以自己未入住、未享用過小區(qū)公建配套為由而不交納物業(yè)管理費(fèi)。律師應(yīng)明確告知物業(yè)服務(wù)企業(yè)，業(yè)主的這些抗辯一般是不成立的。38.5物業(yè)服務(wù)公司的補(bǔ)充責(zé)任

38.5.1業(yè)主財(cái)產(chǎn)在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)遭受他人的非法損害 業(yè)主在小區(qū)或其管理的其他物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)財(cái)產(chǎn)遭受非法損害主要有以下兩種情況：

(1)財(cái)產(chǎn)被盜竊或搶劫，包括車輛、室內(nèi)外的大、小物件、晾曬的衣物等。目前的情況看，小區(qū)車輛被盜是最為敏感的問題，物業(yè)在這一方面要加強(qiáng)防范。

(2)財(cái)產(chǎn)被損壞，包括停放的車輛受第三人損壞，公共設(shè)施遭第三人破壞，業(yè)主的財(cái)產(chǎn)被毀壞等。有的小區(qū)由于建造的比較早，道路窄小，常發(fā)生車輛漆面受到刮劃甚至車輛碰撞的情況；有的物業(yè)管理的是露天商場(chǎng)，來往人員很多，常會(huì)發(fā)生公共設(shè)施被損害的情形。

以上兩種情況，只要直接的責(zé)任人無法找到或無力賠償，物業(yè)公司未按照物業(yè)服務(wù)合同提供服務(wù)，管理上有明顯的疏漏，比如說保安脫崗，一般應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

38.5.2業(yè)主或物業(yè)使用人在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)受人身傷害

物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)發(fā)生人身傷害的案件也常見于報(bào)端，起因多是由于雞毛蒜皮的小事而斗嘴打架或業(yè)主之間積怨發(fā)生質(zhì)變而大動(dòng)干戈。當(dāng)然也不能排除有一些極端的情況，比如說搶劫殺人、聚眾斗毆的惡性刑事犯罪的發(fā)生。以上情況都可能會(huì)造成業(yè)主或租戶的人身傷害甚至致死，當(dāng)然這種傷害有可能發(fā)生在業(yè)主之間、業(yè)主與非業(yè)主之間甚至業(yè)主與非進(jìn)行服務(wù)工作時(shí)的物業(yè)服務(wù)人員之間。如果物業(yè)防范不力，未適當(dāng)履行物業(yè)合同約定的安全保障義務(wù)，行為人又逃逸的，物業(yè)要承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

38.6物業(yè)服務(wù)公司專業(yè)分包風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避 在物業(yè)管理當(dāng)中，服務(wù)分包管理是一種常見的管理模式，物業(yè)服務(wù)公司往往會(huì)將部分服務(wù)管理項(xiàng)目分包給專業(yè)公司進(jìn)行相對(duì)獨(dú)立的運(yùn)作，例如：配電室設(shè)備維護(hù)、消防檢測(cè)以及專業(yè)的外墻清洗等。物業(yè)管理行業(yè)重組中的專業(yè)技術(shù)重組的產(chǎn)生，起初是在技術(shù)、資金、人才含量高的專業(yè)上發(fā)生的，如物業(yè)管理企業(yè)通常將機(jī)電、智能化、消殺等工作交給專業(yè)公司打理，而現(xiàn)在的專業(yè)化重組幾乎涵蓋了物業(yè)管理的全部專業(yè)，如清潔和綠化等。

由于這些專業(yè)技術(shù)維護(hù)的行業(yè)準(zhǔn)入的資格獲取比較困難，承接技術(shù)維護(hù)的分包公司多為設(shè)備系統(tǒng)建設(shè)方承擔(dān)，在行業(yè)資質(zhì)以及專業(yè)技術(shù)方面存在著技術(shù)壟斷。物業(yè)服務(wù)公司在技術(shù)監(jiān)管方面比較吃力，往往會(huì)出現(xiàn)雙方角色不明確的局面，物業(yè)服務(wù)公司不能很好的發(fā)揮其總體協(xié)調(diào)、監(jiān)督管理的權(quán)利。作為物業(yè)服務(wù)公司，要減少專業(yè)分包的風(fēng)險(xiǎn)：一是通過詳細(xì)的合同條款與專業(yè)的分包公司明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，要求專業(yè)公司按照法定的操作規(guī)程提供專業(yè)的服務(wù)，為了保護(hù)物業(yè)公司和業(yè)主的權(quán)益，要求專業(yè)公司提供的服務(wù)無瑕疵，如果服務(wù)不到位、不專業(yè)，物業(yè)公司有權(quán)按照合同約定要求專業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任，直至解除雙方的分包合同；二是通過統(tǒng)一著裝、統(tǒng)一要求等方式淡化專業(yè)分包公司在小區(qū)的影響，防止物業(yè)服務(wù)公司本身被邊緣化；三是加強(qiáng)物業(yè)服務(wù)公司的專業(yè)技能培訓(xùn)。目前，物業(yè)管理的技能培訓(xùn)主要集中于物業(yè)管理實(shí)務(wù)以及相關(guān)技術(shù)工種的實(shí)際操作培訓(xùn)，而涉及其他行業(yè)如消防檢測(cè)、配電管理、電梯保養(yǎng)等專業(yè)的技術(shù)管理培訓(xùn)往往不被物業(yè)管理人員重視，認(rèn)為這些工作可由分包單位進(jìn)行管理，忽略了自身管理權(quán)利的實(shí)施，使得物業(yè)公司本身根本不具備對(duì)專業(yè)公司進(jìn)行管理和監(jiān)督的能力。

第三章 律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì)提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)[

第一節(jié) 律師為業(yè)主大會(huì)的成立和業(yè)主委員會(huì)的選舉產(chǎn)生提供法律服務(wù)

第39條 當(dāng)建筑區(qū)劃內(nèi)入住率等達(dá)到規(guī)定的召開首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議的條件時(shí)，應(yīng)提示業(yè)主督促建設(shè)單位按照規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，提示業(yè)主按照相關(guān)規(guī)定成立首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議籌備組。

第40條 首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議籌備組組成后，律師為籌備組提供法律服務(wù)。

40.1籌備工作的主要內(nèi)容為：

（1)確定召開首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議的形式；（2)確認(rèn)業(yè)主身份；

（3)確定首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容；

（4)確定業(yè)主委員會(huì)委員候選人人數(shù)和產(chǎn)生辦法，組織業(yè)主自薦或推薦產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)候選人；

（5)擬訂《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》（草案）、《管理規(guī)約》（草案）、《業(yè)主委員會(huì)章程》（草案）等文件。（6)其他召開業(yè)主大會(huì)會(huì)議應(yīng)準(zhǔn)備的事項(xiàng)。40.2幫助草擬或?qū)彶椤稑I(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》、《管理規(guī)約》、《業(yè)主委員會(huì)章程》等需要在大會(huì)上通過的文件。第41條 業(yè)主大會(huì)與業(yè)主大會(huì)會(huì)議

41.1業(yè)主大會(huì)是由建筑區(qū)劃內(nèi)全體業(yè)主參加，依法成立的自治組織，是建筑區(qū)劃內(nèi)建筑物及其附屬設(shè)施的管理機(jī)構(gòu)。

41.2業(yè)主大會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議。召開的條件由法律法規(guī)或業(yè)主議事規(guī)則規(guī)定。召開業(yè)主大會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開15日以前通知全體業(yè)主。住宅小區(qū)的業(yè)主大會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)同時(shí)告知相關(guān)的居民委員會(huì)。

41.3業(yè)主大會(huì)會(huì)議可以采用集體討論的形式，也可以采用書面征求意見的形式，但應(yīng)當(dāng)有建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主參加。

41.4業(yè)主大會(huì)決議分為普通決議和特別決議。業(yè)主大會(huì)作出普通決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主通過。業(yè)主大會(huì)作出特別決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主通過。41.5業(yè)主人數(shù)及面積的具體計(jì)算如下：

業(yè)主人數(shù)，按照專有部分的數(shù)量計(jì)算，一個(gè)專有部分按一人計(jì)算。但建設(shè)單位尚未出售和雖已出售但尚未交付的部分，以及同一買受人擁有一個(gè)以上專有部分的，按一人計(jì)算；總?cè)藬?shù)，按照前項(xiàng)的統(tǒng)計(jì)總和計(jì)算?！段餀?quán)法》第76條第2款和第80條規(guī)定的專有部分面積和建筑物總面積，可以按照下列方法認(rèn)定： 專有部分面積，按照不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的面積計(jì)算；尚未進(jìn)行物權(quán)登記的，暫按測(cè)繪機(jī)構(gòu)的實(shí)測(cè)面積計(jì)算；尚未進(jìn)行實(shí)測(cè)的，暫按房屋買賣合同記載的面積計(jì)算；建筑物總面積，按照前項(xiàng)的統(tǒng)計(jì)總和計(jì)算。41.6下列事項(xiàng)由業(yè)主大會(huì)以普通決議通過：(1)制定和修改業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則；

(2)制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約；(3)選舉業(yè)主委員會(huì)或者更換業(yè)主委員會(huì)成員；(4)選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；(5)有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)。41.7下列事項(xiàng)由業(yè)主大會(huì)以特別決議通過：(1)籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金；(2)改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施。第42條業(yè)主委員會(huì)

42.1業(yè)主委員會(huì)由業(yè)主大會(huì)從全體業(yè)主中選舉產(chǎn)生，是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對(duì)業(yè)主大會(huì)負(fù)責(zé)，受全體業(yè)主監(jiān)督。業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案。42.2業(yè)主委員會(huì)的職責(zé)：

(1)召集業(yè)主大會(huì)會(huì)議，報(bào)告物業(yè)管理的實(shí)施情況；(2)代表業(yè)主與選聘的物業(yè)服務(wù)人簽訂物業(yè)服務(wù)合同；

(3)及時(shí)了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見和建議，監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)服務(wù)人履行物業(yè)服務(wù)合同；(4)監(jiān)督管理規(guī)約的實(shí)施；(5)業(yè)主大會(huì)賦予的其他職責(zé)。

第43條為 “破解”小區(qū)業(yè)主大會(huì)召開難問題，律師可以提出以下建議： 43.1應(yīng)在法律規(guī)定業(yè)主大會(huì)的相關(guān)制度內(nèi)，選擇可操作性的方式、方法召開業(yè)主大會(huì)，比如說就業(yè)主大會(huì)的召開形式而言，盡量采用書面征求意見的方式召開業(yè)主大會(huì)，在大型社區(qū)，盡量采用業(yè)主代表或業(yè)主小組代表人的方式收集業(yè)主的意見。業(yè)主大會(huì)同時(shí)采用以下形式進(jìn)行表決：

(1)設(shè)投票箱。在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)設(shè)投票箱，由業(yè)主自行將個(gè)人意見投入投票箱內(nèi)，經(jīng)業(yè)主委員會(huì)（換屆工作小組）統(tǒng)計(jì)匯總，公布表決結(jié)果。(2)專人送達(dá)、回收意見。由業(yè)主委員會(huì)（換屆工作小組）組織有關(guān)人員逐戶派發(fā)、回收業(yè)主意見，經(jīng)業(yè)主委員會(huì)（換屆工作小組）統(tǒng)計(jì)匯總，公布表決結(jié)果。

(3)通過業(yè)主提供的電子郵箱地址向表決專用電子郵箱發(fā)送電子郵件。(4)傳真。(5)公告。(6)其他形式。

43.2在業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則中盡量規(guī)定一些實(shí)用性的有關(guān)業(yè)主大會(huì)召開的制度，業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則是小區(qū)業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)活動(dòng)的“根本大法”，規(guī)定了業(yè)主大會(huì)的基本制度，將業(yè)主大會(huì)召開的一些制度寫進(jìn)議事規(guī)則，作為首次業(yè)主大會(huì)以后再召開業(yè)主大會(huì)的準(zhǔn)則，可以有效減少業(yè)主大會(huì)召開過程中一些障礙性因素，比如說將在規(guī)定時(shí)間內(nèi)“不表態(tài)視為同意”寫進(jìn)規(guī)則，就可以大大減少業(yè)主大會(huì)的召開時(shí)間，將電子郵件、傳真等方式送達(dá)業(yè)主征求意見表寫進(jìn)規(guī)則，也可以及時(shí)回收業(yè)主的意見等。

43.3通過第三方介入召開業(yè)主大會(huì)。業(yè)主大會(huì)一般是由業(yè)主委員會(huì)召集召開的，在目前情況下，業(yè)主委員會(huì)難以做到職業(yè)化，業(yè)主委員會(huì)成員都有固定的工作，不太可能有較多的時(shí)間和精力投入到小區(qū)的公共事務(wù)中去，所以通過第三方介入的方式召開業(yè)主大會(huì)可以大大節(jié)省業(yè)主委員會(huì)成員的時(shí)間成本，保障業(yè)主大會(huì)的順利召開。通過第三方介入的方式主要有：業(yè)主委員會(huì)通過其專職秘書來組織業(yè)主大會(huì)召開的文件的準(zhǔn)備、征詢表的發(fā)放與回收等；通過中介機(jī)構(gòu)，包括律師事務(wù)所來全程負(fù)責(zé)業(yè)主大會(huì)的召開，在上海、深圳等一些大城市，已經(jīng)出現(xiàn)專門為業(yè)主委員會(huì)服務(wù)的中介公司和專業(yè)律師。

第44條律師協(xié)助起草或?qū)彶椤稑I(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》

44.1《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》的性質(zhì)是建筑區(qū)劃內(nèi)業(yè)主大會(huì)活動(dòng)的程序規(guī)則。

44.2《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》的主要內(nèi)容：(1)業(yè)主大會(huì)的議事方式；(2)業(yè)主大會(huì)的表決程序；(3)業(yè)主委員會(huì)的組成及任期；(4)印章的使用與管理；

(5)業(yè)主委員會(huì)活動(dòng)經(jīng)費(fèi)的籌集和使用。

44.3《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》通過、生效的原則：應(yīng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。

44.4《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》制定中應(yīng)注意的事項(xiàng)：

(1)充分考慮建筑區(qū)劃內(nèi)業(yè)主構(gòu)成的實(shí)際情況，使制定的議事規(guī)則具有可操作性。

(2)內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得侵犯業(yè)主的合法權(quán)益。第45條律師協(xié)助起草或?qū)彶椤豆芾硪?guī)約》

45.1《管理規(guī)約》的性質(zhì)。其性質(zhì)是對(duì)全體業(yè)主具有約束力的、業(yè)主參與物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)及活動(dòng)的行為守則。45.2《管理規(guī)約》的主要內(nèi)容：(1)物業(yè)的基本情況；

(2)業(yè)主使用物業(yè)的方式及具體要求；

(3)業(yè)主參與本建筑區(qū)劃物業(yè)管理的權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)；(4)物業(yè)管理活動(dòng)中各種費(fèi)用的交納及分?jǐn)偡绞剑?5)建筑物及其附屬設(shè)施的費(fèi)用分?jǐn)?、收益分配方式?6)管理規(guī)約的修改程序、通過、生效的原則；(7)違反規(guī)約的責(zé)任；

(8)業(yè)主認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

45.3《管理規(guī)約》通過、生效的原則：應(yīng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。45.4制定《管理規(guī)約》應(yīng)注意的事項(xiàng)：

(1)制定的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得超越業(yè)主自治權(quán)的范圍，不得侵害業(yè)主的合法權(quán)益。

(2)條款內(nèi)容應(yīng)盡量具體明確，具有可操作性。

第二節(jié) 律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會(huì)及業(yè)主

委員會(huì)運(yùn)作提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)第46條告知業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。第47條 業(yè)主決定選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理的，律師應(yīng)幫助草擬或?qū)彶檎袠?biāo)方案等文件。招標(biāo)文件的主要內(nèi)容基本與本指引10.1所述相同。應(yīng)提醒業(yè)主將《管理規(guī)約》作為招標(biāo)文件的附件提交。第48條 在選聘新物業(yè)公司時(shí)，律師應(yīng)提醒注意以下問題： 更換物管公司要半數(shù)以上業(yè)主通過，且通過業(yè)主物業(yè)面積也過半數(shù)，即“雙多數(shù)”，才可執(zhí)行。業(yè)主委員會(huì)是代表小區(qū)產(chǎn)權(quán)人、使用人利益，負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查小區(qū)物業(yè)管理工作的全體業(yè)主的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，是解決小區(qū)物業(yè)管理問題的關(guān)鍵，更換物管公司必須由業(yè)主委員會(huì)組織業(yè)主召開業(yè)主大會(huì)，在保證廣大產(chǎn)權(quán)人、使用人支持的前提下形成決議，并且要半數(shù)以上的產(chǎn)權(quán)人通過該決議方可執(zhí)行。只有這樣才使更換物業(yè)公司的行動(dòng)具備充分的群眾基礎(chǔ)和法律依據(jù)。交接時(shí)各方關(guān)系一定要理順。物業(yè)服務(wù)公司更換是一項(xiàng)極為困難并具有一定風(fēng)險(xiǎn)的工作。在有些小區(qū)就出現(xiàn)過原物管公司拒不撤出小區(qū)，新的物管公司無法進(jìn)入的現(xiàn)象。所以在更換前一定要先處理好和相關(guān)單位的關(guān)系，包括發(fā)展商、業(yè)主委員會(huì)、原物管企業(yè)、新物管企業(yè)間的關(guān)系，使其盡可能取得一致性意見，對(duì)于順利更換，尤為重要。律師可以提供法律支持，請(qǐng)物管顧問、財(cái)務(wù)顧問提供專業(yè)支持，請(qǐng)政府主管部門提供政策支持，取得指導(dǎo)、支持，不可忽視。另外，業(yè)主委員會(huì)選聘新的物業(yè)服務(wù)公司，并不要求通過招投標(biāo)方式選聘，法規(guī)只要求在前期物業(yè)管理期間住宅物業(yè)開發(fā)商要進(jìn)行招標(biāo)選擇物業(yè)公司。

第49條業(yè)主選聘物業(yè)服務(wù)公司后，律師應(yīng)幫助起草或?qū)彶槲飿I(yè)服務(wù)合同。

合同主要內(nèi)容可參考建設(shè)部《物業(yè)服務(wù)合同示范文本》。為盡量避免糾紛產(chǎn)生后責(zé)任承擔(dān)問題，律師可建議將管理服務(wù)的具體承諾、投標(biāo)書、委托管理的構(gòu)成明細(xì)等作為合同的附件，建議簽訂補(bǔ)充協(xié)議約定服務(wù)質(zhì)量階段考評(píng)、約定后合同義務(wù)。

第50條 律師應(yīng)提醒業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)，業(yè)主大會(huì)會(huì)議的召開、涉及共有和共同管理權(quán)利事項(xiàng)的決議，應(yīng)按照法律、法規(guī)、管理規(guī)約規(guī)定的程序及通過、生效的原則進(jìn)行，決議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得侵害業(yè)主的合法權(quán)益。

第51條 律師應(yīng)幫助業(yè)主委員會(huì)起草或?qū)彶橛嘘P(guān)物業(yè)管理方面的材料、文件。

第52條律師關(guān)于業(yè)主“自治”存在問題的提醒 52.1業(yè)主的“散戶”狀態(tài)，是自治管理中的普遍問題

業(yè)主普遍對(duì)業(yè)主自治管理缺乏認(rèn)識(shí)，特別是工作忙、生活節(jié)奏緊張的年輕人更無暇顧及，難以通過定期、書面的系統(tǒng)方式進(jìn)行溝通，給業(yè)主自治管理帶來操作上的不便。

52.2業(yè)主委員會(huì)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，自身的問題往往會(huì)成為自治管理的障礙

在推行業(yè)主自治過程中，也肯定會(huì)有害群之馬，怎樣規(guī)范和監(jiān)督業(yè)主委員會(huì)行使業(yè)主賦予的執(zhí)行機(jī)關(guān)權(quán)利，是業(yè)主必須面對(duì)和思考的。52.3目前的勞動(dòng)用工制度、稅收制度、財(cái)務(wù)制度也是業(yè)主推行自治管理的障礙

就勞動(dòng)用工制度而言，業(yè)主大會(huì)、業(yè)委會(huì)作為社會(huì)團(tuán)體法人的資格沒有明確，也沒有組織機(jī)構(gòu)代碼證。因?yàn)?，不能直接以自己的名義聘用人員，也無法為員工交納社會(huì)保險(xiǎn)。所以，業(yè)主要想有效自治，必須明確業(yè)委會(huì)的法律地位。由于業(yè)主委員會(huì)的法律地位不明確，有關(guān)的稅收制度、財(cái)務(wù)制度也幾近空白。

第四章 物業(yè)專項(xiàng)維修資金(基金)

第一節(jié) 物業(yè)專項(xiàng)維修資金的交納與續(xù)籌

第53條 新建商品住宅首期維修資金的交納

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在辦理房地產(chǎn)初始登記前，交納其應(yīng)交部分的維修基金；購(gòu)房人在辦理房地產(chǎn)變更登記之前（辦理“小產(chǎn)權(quán)證”）之前，交納其應(yīng)交部分的維修資金；業(yè)主大會(huì)成立時(shí)尚未出售的商品住宅，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在業(yè)主大會(huì)成立之日起15日內(nèi)，將未出售商品住宅購(gòu)房人應(yīng)交部分存入業(yè)主委員會(huì)開戶銀行。鑒于目前各地基本已制定專項(xiàng)維修資金的使用管理辦法，故在實(shí)踐中應(yīng)依當(dāng)?shù)氐木唧w規(guī)定執(zhí)行。第54條 專項(xiàng)維修資金的其他來源 根據(jù)有關(guān)規(guī)定，小區(qū)的經(jīng)營(yíng)性收益應(yīng)納入業(yè)主大會(huì)賬戶管理，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可依有關(guān)規(guī)定和業(yè)主大會(huì)決議提取一定比例的管理費(fèi)用，該類收益主要用于補(bǔ)充專項(xiàng)維修資金。

第55條 專項(xiàng)維修資金的交割與再次籌集

商品住宅轉(zhuǎn)讓時(shí)，原業(yè)主交納的維修資金剩余款額，由住宅受讓人向原業(yè)主支付；住宅轉(zhuǎn)讓合同或者轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人另有約定的，從其約定。專項(xiàng)維修資金余額不足首次籌集資金總額的30%時(shí)，經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意可以續(xù)籌。再次籌集后的維修資金余額，不得少于首期維修資金中購(gòu)房人交納的數(shù)額。

第二節(jié) 物業(yè)專項(xiàng)維修資金的使用

第56條物業(yè)專項(xiàng)維修資金的管理

56.1根據(jù)建設(shè)部有關(guān)規(guī)定，資金由物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門代為監(jiān)管；業(yè)主大會(huì)成立后，由區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門將資金本息劃轉(zhuǎn)至業(yè)主大會(huì)按規(guī)定設(shè)立的維修資金賬戶，由業(yè)主大會(huì)按規(guī)定管理和使用。

56.2維修資金實(shí)行屬地開戶原則，業(yè)主大會(huì)應(yīng)在物業(yè)所在行政區(qū)內(nèi)具有業(yè)務(wù)辦理資格的銀行分支機(jī)構(gòu)辦理專用存款賬戶。

56.3住宅共用部位、共用設(shè)備、物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新費(fèi)用支出，符合規(guī)定的，可以按規(guī)定的流程支用維修資金。由政府行政主管部門進(jìn)行指導(dǎo)與監(jiān)管。第57條物業(yè)專項(xiàng)維修資金的使用程序

根據(jù)法律規(guī)定，專項(xiàng)維修資金的使用和續(xù)籌方案，必須經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意。涉及單幢房屋大修或者專項(xiàng)維修、更新、改造的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)該幢房屋全體業(yè)主所持投票權(quán)2/3以上同意，但不得與業(yè)主大會(huì)對(duì)全體共有部分作出的決定相抵觸。

實(shí)際操作中，為提高管理效率，降低管理成本，業(yè)主大會(huì)可將一定金額范圍內(nèi)維修資金使用的決策權(quán)力，經(jīng)法定程序后授予業(yè)主委員會(huì)。第58條 物業(yè)專項(xiàng)維修資金的使用范圍

58.1維修資金專項(xiàng)用于保修期滿后共用部位、共用設(shè)備和物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新和改造，不得挪作他用。

共用部位：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的樓梯間、水泵間、電表間、電梯間、電話分線間、電梯機(jī)房、走廊通道、門廳、傳達(dá)室、內(nèi)天井以及房屋主體承重結(jié)構(gòu)部位（包括基礎(chǔ)、內(nèi)外承重墻體、梁、柱、樓板、屋頂?shù)龋⑼鈮γ?、走廊墻和墻外粉飾等?/p>

共用設(shè)備：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的上下水管道、落水管、垃圾通道、水箱、蓄水池、加壓水泵、電梯、天線、供電線路、樓道內(nèi)照明線路設(shè)備、郵政信箱、避雷裝置、樓道內(nèi)消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備。公共設(shè)施：是指物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主共同使用的公共綠地、道路、小區(qū)內(nèi)上下水管道、溝渠、池、路燈、窨井、化糞池、垃圾箱（房）、消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備、公共設(shè)施（設(shè)備）使用的房屋及非經(jīng)營(yíng)性車庫、車場(chǎng)、公益性文體設(shè)施等。58.2住宅共用部位、共用設(shè)備和物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施屬于人為損壞的，其維修、更新改造費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由責(zé)任人承擔(dān)。業(yè)主不能將分戶內(nèi)的維修資金隨意取出。

58.3日常綠化養(yǎng)護(hù)費(fèi)、水箱清洗費(fèi)、公用照明和共用設(shè)備能耗和養(yǎng)護(hù)費(fèi)等應(yīng)納入日常物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)范圍，不能在商品住宅專項(xiàng)維修資金中列支。

第59條物業(yè)專項(xiàng)維修資金的分?jǐn)傄?guī)則

物業(yè)維修、更新、改造的費(fèi)用，按照下列規(guī)定承擔(dān)：(1)專有部分的所需費(fèi)用，由擁有專有部分的業(yè)主承擔(dān)；

(2)部分共用部分的所需費(fèi)用，由擁有部分共用部分的業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔(dān)；

(3)全體共用部分的所需費(fèi)用，由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔(dān)。

部分共用部分、全體共用部分的維修、更新、改造費(fèi)用在專項(xiàng)維修資金中列支。

第60條 維修基金使用“僵局”的處理

按照《物權(quán)法》的規(guī)定，使用維修資金應(yīng)該通過絕對(duì)多數(shù)業(yè)主的同意，即專有部分占建筑面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意。這個(gè)規(guī)定卻讓維修資金在使用上陷入了僵局。打破這樣的僵局，按照《物權(quán)法》撤銷權(quán)的規(guī)定，業(yè)主可以以“該決定侵害自己合法權(quán)益”為由，向法院提出訴訟要求對(duì)不使用維修基金的決議予以撤銷，但由于目前業(yè)主的撤銷權(quán)訴訟尚不成熟，實(shí)際操作存在一定難度。最為有效的方式就是在《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》的制訂中，應(yīng)該有對(duì)此類問題的預(yù)防機(jī)制，對(duì)出現(xiàn)類似問題如何解決，進(jìn)行提前約定，特別是關(guān)于業(yè)主委員會(huì)小額使用維修基金的授權(quán)規(guī)定。另外，律師應(yīng)提醒在物業(yè)管理表決中，并不是所有的表決都是要全體業(yè)主的2/3，比如說某棟樓電梯的維修，只要該棟樓業(yè)主的2/3，且同意業(yè)主的面積也占2/3同意即可。

第五章 物業(yè)管理糾紛

第一節(jié) 物業(yè)管理糾紛范圍、分類及特點(diǎn)

第61條 物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式：

對(duì)人防、地下車庫、綠地、停車場(chǎng)權(quán)屬不明而引發(fā)的業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與開發(fā)商的糾紛；因業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)而引發(fā)的糾紛；因違法動(dòng)用維修資金而產(chǎn)生的糾紛；業(yè)主之間因相鄰權(quán)而引發(fā)的糾紛；小區(qū)發(fā)生被盜、搶劫等行政治安或刑事案件而產(chǎn)生的糾紛。第62條 物業(yè)管理糾紛分類

按照糾紛中的基本權(quán)利性質(zhì)和特點(diǎn)的不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為以下幾類：

62.1物業(yè)管理產(chǎn)權(quán)類糾紛。主要是物業(yè)所有權(quán)方面的業(yè)主專有權(quán)與業(yè)主共有權(quán)轄屬范圍的確認(rèn)糾紛，業(yè)主共有權(quán)與托付物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)行使之間的權(quán)限劃分和確認(rèn)糾紛，業(yè)主團(tuán)體共有權(quán)與開發(fā)經(jīng)營(yíng)者的權(quán)屬糾紛。常見的有個(gè)別業(yè)主侵占公共區(qū)域、業(yè)主委員會(huì)與開發(fā)商的車庫之爭(zhēng)等。62.2物業(yè)管理債權(quán)類糾紛。主要是與物業(yè)管理服務(wù)有關(guān)的合同之債、侵權(quán)之爭(zhēng)等債權(quán)、債務(wù)關(guān)系糾紛。例如小區(qū)的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)、車輛的保管糾紛等。

62.3物業(yè)管理行政權(quán)類糾紛。主要是物業(yè)管理行政主管機(jī)關(guān)和其他有關(guān)行政部門在行使職權(quán)的具體行政行為中與行政相對(duì)人之間發(fā)生的行政權(quán)限和行政權(quán)行使是否違法、是否得當(dāng)?shù)臓?zhēng)執(zhí)。目前常見的這類糾紛有行政執(zhí)法部門對(duì)違章建筑的處理，業(yè)主對(duì)街道、房地產(chǎn)主管部門對(duì)業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)指導(dǎo)與監(jiān)督的不滿。

62.4物業(yè)管理自治權(quán)類糾紛。主要是業(yè)主、物業(yè)使用權(quán)人、業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)業(yè)主團(tuán)體在民主自治權(quán)益方面發(fā)生的糾紛。例如業(yè)主不執(zhí)行管理規(guī)約的有關(guān)規(guī)定或不執(zhí)行業(yè)主會(huì)議對(duì)維修資金的分?jǐn)倹Q定而引起的糾紛。

另外，按糾紛所屬的法律性質(zhì)不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。第63條物業(yè)管理糾紛的特點(diǎn) 63.1物業(yè)管理糾紛具有連續(xù)性

從物業(yè)管理糾紛的產(chǎn)生的原因及表現(xiàn)形式上看，物業(yè)管理糾紛與開發(fā)商密不可分，比如說房子質(zhì)量問題、車位之爭(zhēng)、配套不到位等，特別是在目前的情況下，物業(yè)管理公司與開發(fā)商之間關(guān)系的特殊，一旦發(fā)生物業(yè)管理糾紛，開發(fā)商也有一定的責(zé)任。

63.2物業(yè)管理糾紛具有多樣性，物業(yè)管理費(fèi)糾紛居首位

物業(yè)管理糾紛法律關(guān)系非常復(fù)雜。既有涉及民事、經(jīng)濟(jì)、刑事法律關(guān)系的糾紛，又有涉及業(yè)主團(tuán)體經(jīng)濟(jì)事務(wù)和社會(huì)事務(wù)民主自治法律關(guān)系的糾紛。這種糾紛既有物業(yè)管理公司與業(yè)主之間、業(yè)主與業(yè)主之間、物業(yè)管理公司與開發(fā)商之間、業(yè)主與業(yè)主委員會(huì)之間的平等的民事糾紛，也有因行政主管部門的行政管理行為所引發(fā)的糾紛。就民事訴訟來講，可劃分為合同糾紛和侵權(quán)糾紛。

(1)物業(yè)管理合同糾紛。主要有：物業(yè)服務(wù)公司向業(yè)主、使用者追索物業(yè)管理費(fèi)糾紛，這類糾紛最常見、數(shù)量也最多，大致占物業(yè)管理糾紛案件總量的70%~80%；業(yè)主要求物業(yè)服務(wù)公司提高服務(wù)質(zhì)量、履行管理職責(zé)的糾紛；業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛。(2)物業(yè)管理侵權(quán)糾紛。主要有：業(yè)主財(cái)產(chǎn)損失賠償糾紛；小區(qū)公用設(shè)施傷人的賠償糾紛；建筑物共用部分的權(quán)屬、管理使用、收益歸屬的糾紛；業(yè)主擅自改變房屋、配套設(shè)施的結(jié)構(gòu)、外觀，亂搭亂建，隨意占用、破壞綠化、污染環(huán)境，噪聲擾民引起的糾紛等。63.3物業(yè)管理糾紛具有易發(fā)性和涉眾性

在物業(yè)管理服務(wù)的提供和交易過程中，容易發(fā)生對(duì)服務(wù)質(zhì)量好壞、滿意與否的爭(zhēng)執(zhí)，比如說最常見的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)案件。由于物業(yè)管理所執(zhí)行的事務(wù)大多是涉及業(yè)主團(tuán)體公共利益甚至社會(huì)公共利益，所以一旦發(fā)生糾紛，往往是集體爭(zhēng)執(zhí)、甚至集體訴訟，通常是物業(yè)管理費(fèi)的交納、物業(yè)管理質(zhì)量等涉及小區(qū)全體業(yè)主利益的共性問題，而業(yè)主多處于同一背景，會(huì)形成共同的利益圈。在發(fā)生糾紛時(shí)，業(yè)主對(duì)糾紛達(dá)成一定共識(shí)，會(huì)通過群體性行為的方式進(jìn)行訴訟。

第二節(jié) 物業(yè)管理糾紛的處理

第64條 處理物業(yè)管理糾紛的原則 64.1及時(shí)原則

無論是民事爭(zhēng)議還是行政爭(zhēng)議，由于物業(yè)管理糾紛涉及面廣，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在處理這一類糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)，不宜讓矛盾長(zhǎng)期存在，日益激化。64.2合法原則

在處理物業(yè)管理糾紛時(shí)，要注意法律的正確適用，特別是物業(yè)管理有關(guān)的法律、法規(guī)變化較快，處理物業(yè)管理糾紛不能與新的法律、法規(guī)相悖。64.3公平合理原則

在處理物業(yè)管理糾紛時(shí)，要分清是非和責(zé)任，要使責(zé)任的承擔(dān)適當(dāng)，使責(zé)任人心服口服。

第65條處理物業(yè)管理糾紛的方式 有協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟四種。

第66條 物業(yè)管理糾紛中的違法行為及法律責(zé)任 66.1業(yè)主的違法行為及其法律責(zé)任 66.1.1業(yè)主的違法行為主要體現(xiàn)在：（1）擅自改變小區(qū)內(nèi)土地用途的；

（2）擅自改變房屋、配套設(shè)施的用途、結(jié)構(gòu)、外觀、毀損設(shè)備、設(shè)施、危及房屋安全的；

（3）私搭亂建、亂停放車輛，在房屋共用部位亂堆亂放，隨意占用、破壞綠化、污染環(huán)境、影響住宅小區(qū)景觀，噪聲擾民的；（4）不照章交納各種費(fèi)用的，包括物業(yè)管理費(fèi)。

66.1.2業(yè)主的法律責(zé)任主要有：業(yè)主的違法、違約行為，一般由業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)服務(wù)企業(yè)予以制止、批評(píng)教育、責(zé)令限期改正，依照法律和管理規(guī)約，提請(qǐng)有關(guān)部門處理，如果造成損失的，違法業(yè)主應(yīng)當(dāng)賠償損失。對(duì)拖欠物業(yè)管理費(fèi)的，物業(yè)服務(wù)人有權(quán)通過訴訟方式收回拖欠費(fèi)用并收取滯納金。

66.2業(yè)主自治機(jī)構(gòu)違法行為及其法律責(zé)任

業(yè)主大會(huì)、業(yè)主代表大會(huì)只是議事機(jī)構(gòu)，并不能直接承擔(dān)法律責(zé)任，其法律責(zé)任一般應(yīng)由業(yè)主分?jǐn)?。?duì)于個(gè)別業(yè)主委員會(huì)成員未經(jīng)業(yè)主大會(huì)或業(yè)主的授權(quán)，實(shí)施有損于業(yè)主利益行為的，該業(yè)主委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。

66.3物業(yè)服務(wù)人的違法行為及其法律責(zé)任 66.3.1物業(yè)服務(wù)人的違法行為：

（1）非法經(jīng)營(yíng)行為。指不具備從事物業(yè)服務(wù)資質(zhì)和能力的企業(yè)，以物業(yè)服務(wù)企業(yè)的名義從事物業(yè)服務(wù)活動(dòng)。

（2）擅自作為行為。指物業(yè)服務(wù)企業(yè)在實(shí)施物業(yè)服務(wù)過程中，違反物業(yè)管理法規(guī)的禁為規(guī)范或者違反物業(yè)委托服務(wù)合同中的禁為約定，而擅自作出的犯禁行為，如擅自將綠地改為停車場(chǎng)。

（3）不履行或不忠實(shí)履行受托管理義務(wù)的行為。指物業(yè)服務(wù)人不履行物業(yè)服務(wù)合同規(guī)定義務(wù)或者違反忠實(shí)義務(wù)，不盡心盡力履行管理義務(wù)，管理混亂，損害了業(yè)主的合法權(quán)益。66.3.2物業(yè)服務(wù)人的法律責(zé)任：無物業(yè)管理資質(zhì)進(jìn)行物業(yè)管理活動(dòng)的，房地產(chǎn)行政主管部門可對(duì)其予以警告、責(zé)令限期改正、賠償損失，并可處以罰款；對(duì)于擅自作為的，業(yè)主可要求其停止侵害、排除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀；對(duì)不履行或不積極履行物業(yè)服務(wù)合同的，應(yīng)根據(jù)合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。

66.4建設(shè)單位的違法行為及其法律責(zé)任 66.4.1建設(shè)單位的違法行為：

（1）未能履行房屋銷售合同中約定的義務(wù)，主要表現(xiàn)為公共設(shè)施不到位，擅自改變規(guī)劃等。

（2）不履行物業(yè)移交法定義務(wù)的行為。指未向業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)移交有關(guān)資料及物業(yè)管理用房。

（3）其他違法行為。如不依法申報(bào)成立業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，委托無資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行管理。

66.4.2建設(shè)單位的法律責(zé)任：未履行房屋銷售合同義務(wù)的，應(yīng)履行到位并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；不履行移交義務(wù)的，及時(shí)進(jìn)行移交，并承擔(dān)由于不依法移交而產(chǎn)生的法律后果。

第67條律師代理物業(yè)管理糾紛案件時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng) 67.1律師應(yīng)掌握業(yè)委會(huì)的訴權(quán)問題

67.1.1《物權(quán)法》第83條規(guī)定：“業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，對(duì)任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動(dòng)物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費(fèi)等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對(duì)侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。”這是法律明確了業(yè)委會(huì)作為民事法律主體進(jìn)行民事行為的權(quán)利，在實(shí)體法中規(guī)定業(yè)委會(huì)在管理小區(qū)方面的一些權(quán)利，無疑是對(duì)物權(quán)保護(hù)的延續(xù)。這是為減少個(gè)別小區(qū)違章搭建、侵占通道，排放污染的行為，從程序上賦予利害關(guān)系業(yè)主的權(quán)利，鼓勵(lì)業(yè)主利用法律手段保護(hù)自己的合法權(quán)益。67.1.2司法實(shí)踐操作中，業(yè)主委員會(huì)可就下列事項(xiàng)代表全體業(yè)主進(jìn)行訴訟：

（1）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未向業(yè)主委員會(huì)移交住宅區(qū)規(guī)劃圖等資料，未提供配套公用設(shè)施、公用設(shè)施專項(xiàng)費(fèi)、公共部分維護(hù)費(fèi)及物業(yè)管理用房、商業(yè)用房引起的糾紛；

（2）全體業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間因住宅小區(qū)物業(yè)服務(wù)合同履行、終止或者解除而引起的糾紛；

（3）因維護(hù)、修繕共用部分或設(shè)置管線，必須進(jìn)入或使用業(yè)主的專有部分，業(yè)主無正當(dāng)理由拒絕而引起的糾紛；

（4）業(yè)主對(duì)專有部分的利用，妨礙建筑物的正常使用及侵害個(gè)別業(yè)主或部分業(yè)主的共同權(quán)益而引起的糾紛；

（5）業(yè)主或物業(yè)管理企業(yè)擅自變更共用部分的構(gòu)造、顏色、使用目的、設(shè)置廣告物、安裝大型空調(diào)機(jī)組等設(shè)備或者其他類似行為而引起的糾紛；

（6）業(yè)主或物業(yè)管理企業(yè)因在樓梯間、共同走廊、消防設(shè)備及防空設(shè)施等地堆放雜物、設(shè)置栓欄，或私設(shè)路障、停車位，侵占通道、妨礙出入而引起的糾紛；（7）其他涉及全體業(yè)主共同權(quán)益的事項(xiàng)而引起的糾紛。

67.1.3辦理物業(yè)管理糾紛案件，從目前的司法實(shí)踐看，業(yè)主大會(huì)作為訴訟主體進(jìn)行訴訟的情況較少，主要原因有二：一是很多地方高院已經(jīng)明確業(yè)委會(huì)可以在超過1/2以上業(yè)主授權(quán)后，代表業(yè)主大會(huì)進(jìn)行訴訟，所以各地大部分是以業(yè)委會(huì)代表業(yè)主進(jìn)行訴訟為主；二是業(yè)主大會(huì)不是常設(shè)性機(jī)構(gòu)，本身沒有固定的機(jī)構(gòu)人員，其主要的工作形式是開業(yè)主大會(huì)，決定小區(qū)的重要事項(xiàng)，難以順利行使訴訟中涉及的復(fù)雜的權(quán)利與義務(wù)。

67.2應(yīng)明確區(qū)分業(yè)主的訴權(quán)與業(yè)委會(huì)的訴權(quán)

在一些開發(fā)商違反售房合同案件中，比如說更改小區(qū)的規(guī)劃、延期交房等，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，一般訴訟的主體是個(gè)體業(yè)主，主要的證據(jù)是開發(fā)商的售樓廣告和合同，開發(fā)商未兌現(xiàn)承諾是對(duì)業(yè)主的違約。開發(fā)商與購(gòu)房人——業(yè)主簽訂的房屋買賣合同，對(duì)雙方有約束力，是開發(fā)商和購(gòu)房人執(zhí)守的合同，故業(yè)委會(huì)作為原告進(jìn)行訴訟，不符合合同的相對(duì)性原則。

67.3業(yè)主的撤銷權(quán)訴訟

《物權(quán)法》第78條規(guī)定：“ 業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)的決定，對(duì)業(yè)主具有約束力。業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷?！边@一條規(guī)定是明確了業(yè)主大會(huì)可以作為民事訴訟法意義上的被告，業(yè)主可以對(duì)業(yè)主大會(huì)的決定行使撤銷權(quán)?！段餀?quán)法》的這一規(guī)定，類似于《公司法》規(guī)定的股東的撤銷權(quán)：“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷?！睒I(yè)主的撤銷權(quán)訴訟屬于《民法通則》規(guī)定的除斥期間，為一年。

附則

本指引是根據(jù)2009年6月1日以前的法律、法規(guī)，結(jié)合相關(guān)司法實(shí)踐操作并參考主流學(xué)術(shù)意見所編寫，若上述前提發(fā)生變化，以新的法律、法規(guī)及新的情況進(jìn)行調(diào)整，律師應(yīng)關(guān)注新的法律、法規(guī)的變化。

（本指引由全國(guó)律協(xié)民事專業(yè)委員會(huì)負(fù)責(zé)起草，主要執(zhí)筆人：宋安成）

第三篇：中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)-律師辦理基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)法律業(yè)務(wù)操作指引

中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)

律師辦理基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)法律業(yè)務(wù)操作指引

目 錄 總 則

第一章 項(xiàng)目立項(xiàng)階段法律服務(wù)

第一節(jié) 項(xiàng)目立項(xiàng)

第二節(jié)項(xiàng)目發(fā)起人的主體資格 第二章 項(xiàng)目投資人招投標(biāo)階段法律服務(wù)

第一節(jié) 為項(xiàng)目發(fā)起人提供的法律服務(wù)

第二節(jié) 為投標(biāo)人提供的法律服務(wù)

第一節(jié) 特許經(jīng)營(yíng)權(quán)

第二節(jié) 履約擔(dān)保

第三節(jié) 融資

第四節(jié) 土地使用權(quán)

第五節(jié) 項(xiàng)目建設(shè)

第六節(jié) 項(xiàng)目設(shè)施運(yùn)營(yíng)與維護(hù)

第七節(jié) 項(xiàng)目發(fā)起人購(gòu)買服務(wù)

第八節(jié) 項(xiàng)目設(shè)施移交

第九節(jié) 特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議終止、變更和轉(zhuǎn)讓 第四章 特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資建設(shè)階段法律服務(wù)

第一節(jié) 為項(xiàng)目公司提供的法律服務(wù)

第二節(jié) 為項(xiàng)目發(fā)起人提供的法律服務(wù) 第五章 特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)階段法律服務(wù)

第一節(jié) 為項(xiàng)目公司提供的法律服務(wù)

第二節(jié) 為項(xiàng)目發(fā)起人提供的法律服務(wù) 第六章 項(xiàng)目移交階段法律服務(wù)

第一節(jié) 項(xiàng)目移交委員會(huì)

第二節(jié) 項(xiàng)目移交條件審查

第三節(jié) 項(xiàng)目移交內(nèi)容

總 則

第1條 制定目的

本指引作為律師提供基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)法律服務(wù)的操作參考，并非強(qiáng)制性規(guī)定。第2條 詞語定義

2．1基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)(下稱特許經(jīng)營(yíng))：是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，通過市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制選擇投資者和／或經(jīng)營(yíng)者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)投資和／或經(jīng)營(yíng)某項(xiàng)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的制度。

2．2特許經(jīng)營(yíng)權(quán)：是指依據(jù)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，在特許經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)授予項(xiàng)目投資人和／或經(jīng)營(yíng)者，在特許經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)投資、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目并依約定取得收益的權(quán)利。2．3項(xiàng)目：是指具有提供某項(xiàng)公共產(chǎn)品或公共服務(wù)功能的特定基礎(chǔ)設(shè)施。

2．4政府：是指依法設(shè)立項(xiàng)目特許經(jīng)營(yíng)權(quán)及行使與項(xiàng)目相關(guān)行政管理職能的行政機(jī)構(gòu)或行政部門。

2．5 項(xiàng)目發(fā)起人：是指政府授權(quán)的直接組織實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓，并與項(xiàng)目投資人和／或運(yùn)營(yíng)維護(hù)人訂立特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的行政主管部門。

2．6 特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議：是指項(xiàng)目發(fā)起人與項(xiàng)目投資人和／或經(jīng)營(yíng)者之間訂立的，在約定的特許經(jīng)營(yíng)期限和特許經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)，后者取得某一基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，雙方按約定承擔(dān)有關(guān)義務(wù)和責(zé)任的協(xié)議。

2．7項(xiàng)目接受人：是指特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議終止時(shí)接受項(xiàng)目的公司、企業(yè)或行政機(jī)構(gòu)、行政部門，也可以是項(xiàng)目發(fā)起人。

2．8項(xiàng)目投資人：是指被政府直接授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的現(xiàn)實(shí)或者潛在的項(xiàng)目投資主體。項(xiàng)目投資人取得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)之后，通常是項(xiàng)目公司的主要股東。

2．9項(xiàng)目公司：是指根據(jù)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，以項(xiàng)目投資人為主要股東的專門負(fù)責(zé)建設(shè)、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的公司，也可能是項(xiàng)目投資人自身。

2．10運(yùn)營(yíng)維護(hù)商：是指對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行運(yùn)營(yíng)和維護(hù)的主體，它可以是項(xiàng)目投資人、項(xiàng)目公司或被其聘請(qǐng)的專業(yè)運(yùn)營(yíng)公司。

2．11專業(yè)運(yùn)營(yíng)公司：是指受項(xiàng)目投資人、項(xiàng)目公司聘任對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行運(yùn)營(yíng)和維護(hù)的公司、企業(yè)等，通常是獨(dú)立于項(xiàng)目發(fā)起人、項(xiàng)目投資人、項(xiàng)目公司的其他公司、企業(yè)等。第3條 本指引的業(yè)務(wù)適用范圍

本指引主要適用于律師為下列基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供的非訴訟法律服務(wù)： 3．1煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目； 3．2鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目； 3．3郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目；

3．4道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場(chǎng)等城市設(shè)施項(xiàng)目；

3．5供水、供電、供氣、供熱等市政公用項(xiàng)目；

3．6其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。．各地可以實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的具體范圍應(yīng)執(zhí)行當(dāng)?shù)氐胤叫苑ㄒ?guī)或政府規(guī)章的規(guī)定。

律師代理政府或投資者參與基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目立項(xiàng)及主體資格審查、招標(biāo)程序、訂立特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、移交或全過程法律服務(wù)可參考本操作指引。第4條 特許經(jīng)營(yíng)方式

常見的特許經(jīng)營(yíng)方式如下：

4．1在一定期限內(nèi)，將項(xiàng)目授予項(xiàng)目投資人進(jìn)行投資、建設(shè)并運(yùn)營(yíng)，期限屆滿無償或以一定價(jià)格移交給項(xiàng)目接受人(即Build．Operate—Transfer)；

4．2在一定期限內(nèi)，將項(xiàng)目移交(有償轉(zhuǎn)讓)給項(xiàng)目投資人，運(yùn)營(yíng)期限屆滿無償移交給項(xiàng)目接受人(即Transfer_Operate—Transfer)；

4．3在一定期限內(nèi)，將項(xiàng)目授予項(xiàng)目投資人進(jìn)行投資建設(shè)并運(yùn)營(yíng)，并要求項(xiàng)目投資人于期限屆滿時(shí)將項(xiàng)目的全部設(shè)施拆除(即Build．Operate—Dismantle)； 4．4在一定期限內(nèi)，委托項(xiàng)目投資人提供公共服務(wù)；

4．5不違反法律、法規(guī)規(guī)定并獲得項(xiàng)目所在地有權(quán)審批的政府批準(zhǔn)的其他方式。

本操作指引以實(shí)踐中常見的特許經(jīng)營(yíng)方式——BOT方式編寫，律師從事其他類型的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目法律服務(wù)時(shí)，可參考本操作指引。第5條 本指引制定依據(jù)

5．1 本指引主要依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》(以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》)、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)、《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱《環(huán)境保護(hù)法》)、《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)、《中華人民共和國(guó)公司法》(以下簡(jiǎn)稱《公司法》)、《中華人民共和國(guó)建筑法》(以下簡(jiǎn)稱《建筑法》)、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》(以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》)、《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》等相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的制定。其中，作為制定本指引依據(jù)而采用的相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章為截至2009年6月15日公開頒布的相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。鑒于上述法律、法規(guī)和部門規(guī)章的部分或者全部在將來可能發(fā)生廢止、修訂，以及有關(guān)新法律、法規(guī)和部門規(guī)章可能被適用，律師在參考本指引辦理有關(guān)律師業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)特別關(guān)注法律、法規(guī)和部門規(guī)章的變化。

5．2鑒于尚無專門規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)的法律和行政法規(guī)，特許經(jīng)營(yíng)在各地實(shí)踐中的具體操作方式和程序也不盡相同，各地已相繼出臺(tái)了規(guī)范特許經(jīng)營(yíng)的地方性法規(guī)和規(guī)章等。隨著基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)實(shí)踐的開展，各地還會(huì)出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，律師在承辦具體業(yè)務(wù)時(shí)還應(yīng)特別注意各地有關(guān)地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。

5．3針對(duì)不同行業(yè)以及不同主體之間開展的特許經(jīng)營(yíng)，國(guó)家和地方也陸續(xù)出臺(tái)了相關(guān)的規(guī)范文件。律師在承辦業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)結(jié)合具體項(xiàng)目所屬行業(yè)和不同主體調(diào)研相關(guān)法律適用情況。

第一章 項(xiàng)目立項(xiàng)階段法律服務(wù)

第一節(jié)項(xiàng)目立項(xiàng)

對(duì)于政府辦理立項(xiàng)的項(xiàng)目，律師應(yīng)提示或協(xié)助委托人對(duì)項(xiàng)目立項(xiàng)程序參照本節(jié)進(jìn)行合法性審查。

第6條 項(xiàng)目前期可行性研究

6．1依據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，由發(fā)展改革部門會(huì)同有關(guān)行業(yè)行政主管部門對(duì)擬實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目組織前期可行性研究。

6．2項(xiàng)目前期可行性研究主要對(duì)擬實(shí)施項(xiàng)目有關(guān)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、規(guī)劃等各方面進(jìn)行詳細(xì)論證，為項(xiàng)目投資決策及采用何種方式融資提供依據(jù)。

6．3對(duì)項(xiàng)目前期可行性研究報(bào)告進(jìn)行審查時(shí)，律師應(yīng)提示委托人注意可行性研究報(bào)告除考慮市場(chǎng)、技術(shù)、建設(shè)生產(chǎn)、環(huán)境和收益等因素以外，是否考慮了法律和融資方面的可行性。

第7條 編撰項(xiàng)目實(shí)施方案

7．1特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目確定后，有關(guān)行業(yè)主管部門應(yīng)會(huì)同發(fā)展改革部門擬訂實(shí)施方案，并組織規(guī)劃、土地、建設(shè)、環(huán)保、財(cái)政、物價(jià)等有關(guān)部門按照各自職責(zé)對(duì)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目實(shí)施方案進(jìn)行審查和論證，并將實(shí)施方案報(bào)有關(guān)政府批準(zhǔn)。7．2項(xiàng)目實(shí)施方案一般包括下列內(nèi)容： 7．2．1項(xiàng)目名稱；

7．2．2項(xiàng)目基本經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)； 7．2．3選址和其他規(guī)劃條件； 7．2．4特許期限； 7．2．5投資回報(bào)、提供公共產(chǎn)品或者服務(wù)的價(jià)格范圍及調(diào)價(jià)的條件要求和測(cè)算方式； 7．2．6經(jīng)營(yíng)者應(yīng)具備的條件及選擇方式； 7．2．7其他政府承諾； 7．2．8保障措施；

7．2．9特許權(quán)使用費(fèi)及其減免； 7．2．10負(fù)責(zé)實(shí)施的單位。

7．3在編撰項(xiàng)目實(shí)施方案階段，律師應(yīng)特別提示委托人： 7．3．1 法律制度

(1)目前涉及特許經(jīng)營(yíng)的規(guī)定只有行政規(guī)章和地方性規(guī)定，有些方面的規(guī)定還存在空白，部分內(nèi)容還有相互矛盾之處；

(2)根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，項(xiàng)目的市場(chǎng)前景、經(jīng)濟(jì)效益、資金來源和產(chǎn)品技術(shù)方案等均由企業(yè)自主決策、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。政府承諾可以涉及與特許項(xiàng)目有關(guān)的土地使用、項(xiàng)目相關(guān)配套基礎(chǔ)設(shè)施提供、防止不必要的重復(fù)性競(jìng)爭(zhēng)項(xiàng)目建設(shè)、必要的補(bǔ)貼，但不承諾商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、固定投資回報(bào)率及法律、法規(guī)禁止的其他事項(xiàng)。政府承諾事項(xiàng)必須在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中予以明確。7．3．2政府相關(guān)職權(quán)

(1)稅收：通過對(duì)于部分稅費(fèi)項(xiàng)目的減免，使該項(xiàng)目的投資收益率達(dá)到投資者可接受的程度；

(2)市場(chǎng)準(zhǔn)入：確定投資者的資格，設(shè)置或消除投資壁壘；

(3)價(jià)格確定與調(diào)整：對(duì)壟斷行業(yè)價(jià)格的控制，以及發(fā)生重大市場(chǎng)變化時(shí)對(duì)價(jià)格的調(diào)整或財(cái)政補(bǔ)貼方法，以及監(jiān)督措施；

(4)產(chǎn)品的質(zhì)量以及安全建設(shè)的監(jiān)管：特別規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目產(chǎn)品的質(zhì)量要求及安全標(biāo)準(zhǔn)(上述要求與投資及運(yùn)營(yíng)成本密切相關(guān))；

(5)環(huán)境質(zhì)量及監(jiān)管：基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目對(duì)環(huán)境影響與該項(xiàng)目能否成功密切相關(guān)，同時(shí)也涉及項(xiàng)目投資及營(yíng)運(yùn)成本；

(6)政府在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議履行期間保留的權(quán)利，如政府單方變更、終止合同的權(quán)利等。7．3．3項(xiàng)目投資人合理盈利預(yù)期

律師應(yīng)提示委托人，項(xiàng)目投資人在項(xiàng)目實(shí)施中是否可以獲得合理盈利；如果項(xiàng)目投資人不能獲得合理盈利，項(xiàng)目實(shí)施可能失敗。弟8條 項(xiàng)目的立項(xiàng)審批 律師應(yīng)提示委托人：

8·1 特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目決定實(shí)施前應(yīng)經(jīng)過立項(xiàng)審查，并應(yīng)注意項(xiàng)目依法定程序產(chǎn)生項(xiàng)目投資人后，由項(xiàng)目投資人設(shè)立的項(xiàng)目公司在申請(qǐng)項(xiàng)目核準(zhǔn)時(shí)不得因項(xiàng)目發(fā)起人的原因而存在實(shí)質(zhì)障礙。

8·2項(xiàng)目的立項(xiàng)審查應(yīng)由相關(guān)的政府部門參與：如規(guī)劃、環(huán)保、建設(shè)、國(guó)土資源、物價(jià)、商務(wù)部門等相關(guān)政府部門。

8·3涉及跨行政區(qū)域的項(xiàng)目，應(yīng)會(huì)同其他區(qū)域的項(xiàng)目主管部門一并上報(bào)上級(jí)政府審批。8·4建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)模以及投資方式的審批超過地方政府審批權(quán)限的，應(yīng)上報(bào)有審批權(quán)限的政府部門批準(zhǔn)立項(xiàng)。第9條 項(xiàng)目組織籌備

律師應(yīng)提示項(xiàng)目發(fā)起人：

9·1 應(yīng)及時(shí)成立一個(gè)資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會(huì)，具體負(fù)責(zé)涉及本項(xiàng)目的資格預(yù)審、招投標(biāo)、特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議談判和簽署，以及對(duì)該項(xiàng)目今后的管理、監(jiān)督、指導(dǎo)、配合等工作。9·2鑒于項(xiàng)目涉及多個(gè)政策及行政管理單位，項(xiàng)目發(fā)起人宜盡可能聯(lián)合發(fā)改部門(項(xiàng)目審批)、物價(jià)部門(壟斷行業(yè)的定價(jià))、國(guó)土資源部門(項(xiàng)目用地及建設(shè))、規(guī)劃部門(項(xiàng)目選址和規(guī)劃設(shè)計(jì))、建設(shè)部門(項(xiàng)目建設(shè)管理)、財(cái)政部門(價(jià)格補(bǔ)貼)、稅務(wù)部門(稅收優(yōu)惠)、商務(wù)部門(如涉及外商投資)、人民銀行(融資管理)等相關(guān)部門的人員共同組成一個(gè)資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會(huì)，確保項(xiàng)目能順利進(jìn)行。某些項(xiàng)目也可能不成立資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會(huì)，而直接由政府相關(guān)部門以召開聯(lián)席會(huì)議方式討論決策項(xiàng)目有關(guān)問題。

9·3鑒于特許經(jīng)營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目實(shí)施過程的復(fù)雜性和專業(yè)性，項(xiàng)目發(fā)起人宜聘請(qǐng)相關(guān)專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)為其提供相關(guān)專業(yè)服務(wù)，專業(yè)服務(wù)內(nèi)容主要包括技術(shù)服務(wù)、財(cái)務(wù)服務(wù)、法律服務(wù)等。

第二節(jié) 項(xiàng)目發(fā)起人的主體資格

第10條 項(xiàng)目發(fā)起人、簽約人的主體資格

10．1律師應(yīng)提示委托人，合格的項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)： 10．1．1 為該項(xiàng)目所涉及的基礎(chǔ)設(shè)施的行業(yè)主管部門；

10·1·2 已獲得政府的授權(quán)，有權(quán)代表政府實(shí)施基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)的招標(biāo)、簽約以及監(jiān)督管理工作。

10·2律師應(yīng)特別提示委托人，通常只有政府授權(quán)的該項(xiàng)目行業(yè)主管部門可作為項(xiàng)目發(fā)起人，但實(shí)踐中也出現(xiàn)由政府主導(dǎo)，大型國(guó)有企業(yè)作為項(xiàng)目發(fā)起人的基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)模式，比如政府為提高火電廠脫硫工程質(zhì)量和設(shè)施投運(yùn)率，鼓勵(lì)火電廠在政府有關(guān)部門的組織協(xié)調(diào)下，將國(guó)家出臺(tái)的脫硫電價(jià)、與脫硫相關(guān)的優(yōu)惠政策等形成的收益權(quán)以合同形式特許給專業(yè)脫硫公司，由專業(yè)脫硫公司承擔(dān)脫硫設(shè)施的投資、建設(shè)、運(yùn)行、維護(hù)及日常管理，并完成合同規(guī)定的脫硫任務(wù)。

10．3律師應(yīng)提示委托人，部分地方政府通過頒布地方行政規(guī)章的方式，明確了涉及某類行業(yè)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的主管部門，若行業(yè)主管部門以事業(yè)單位名義出現(xiàn)，應(yīng)審核其是否具備項(xiàng)目發(fā)起人資格。同時(shí)應(yīng)提示委托人，明確行業(yè)的監(jiān)管部門與該類行業(yè)特許經(jīng)營(yíng)建設(shè)的主管部門的關(guān)系及職權(quán)。第11條 項(xiàng)目的合法性

核對(duì)項(xiàng)目立項(xiàng)通過的審批文件是否合法，是確認(rèn)該項(xiàng)目招標(biāo)是否合法的標(biāo)志，并非地方政府的審批文件均屬于其授權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)實(shí)施的行政行為，律師應(yīng)特別核對(duì)相關(guān)批準(zhǔn)文件的效力。

律師應(yīng)提示委托人：

11．1 純內(nèi)資的項(xiàng)目應(yīng)根據(jù)投資規(guī)模以及用地規(guī)模查明各級(jí)政府審批權(quán)限，項(xiàng)目在核準(zhǔn)前一般應(yīng)獲得土地、規(guī)劃、環(huán)保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應(yīng)級(jí)別主管部門的批準(zhǔn)文件。

11．2利用外資的項(xiàng)目，還應(yīng)就資本項(xiàng)目和行業(yè)準(zhǔn)入獲得外匯管理部門和外經(jīng)貿(mào)主管部門的批復(fù)。

第二章 項(xiàng)目投資人招投標(biāo)階段法律服務(wù) 第一節(jié) 為項(xiàng)目發(fā)起人提供的法律服務(wù)

第12條 招標(biāo)準(zhǔn)備

12．1在招標(biāo)準(zhǔn)備階段，律師應(yīng)審查是否具備進(jìn)行項(xiàng)目投資人(在本章中稱“投標(biāo)人”)招標(biāo)的條件，主要審查項(xiàng)目本身的合法性，即項(xiàng)目是否已經(jīng)按有關(guān)程序立項(xiàng)，是否已履行其他必須的審批程序(如項(xiàng)目的實(shí)施方案等)。如項(xiàng)目未經(jīng)核準(zhǔn)，應(yīng)審查項(xiàng)目是否存在獲得核準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)性障礙。

12．2律師應(yīng)提示委托人，負(fù)責(zé)招標(biāo)項(xiàng)目的主管部門在招標(biāo)前應(yīng)取得符合法定審批權(quán)限的政府的授權(quán)。

12．3 資格預(yù)審、技術(shù)和決策委員會(huì)(或政府部門聯(lián)席會(huì)議)應(yīng)根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目實(shí)施方案決定以下招標(biāo)主要事項(xiàng)： 12．3．1招標(biāo)工作計(jì)劃； 12．3．2招標(biāo)方式、招標(biāo)范圍； 12．3．3投標(biāo)人的資格條件； 12．3．4評(píng)標(biāo)原則；

12．3．5 確定資格審查專家和評(píng)標(biāo)專家； 12．3．6其他重要事項(xiàng)。第13條 招標(biāo)信息發(fā)布

13．1招標(biāo)方式可分為公開招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)。采取邀請(qǐng)招標(biāo)方式的，律師應(yīng)注意審查是否符合法定邀請(qǐng)招標(biāo)的條件；

13．1．1項(xiàng)目發(fā)起人(在本章中稱“招標(biāo)人”)采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)發(fā)布招標(biāo)公告，并應(yīng)通過政府指定的報(bào)刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布；

13．1．2招標(biāo)人采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式的，應(yīng)向3個(gè)以上具備實(shí)施招標(biāo)項(xiàng)目(實(shí)施方式可以是投資、建設(shè)和／或運(yùn)營(yíng))能力、資信良好的特定法人或者其他組織(包括聯(lián)合體)發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書；

13．2招標(biāo)公告或投標(biāo)邀請(qǐng)書應(yīng)載明招標(biāo)人名稱和地址、招標(biāo)項(xiàng)目性質(zhì)、數(shù)量、實(shí)施地點(diǎn)和時(shí)間以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項(xiàng)。公告期限應(yīng)滿足《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的公告期限規(guī)定。

第14條 資格預(yù)審(如需)14．1一般規(guī)定

14．1．1 在潛在投標(biāo)人眾多的情況下通常采用資格預(yù)審的方式確定潛在合格投標(biāo)人，律師應(yīng)提示招標(biāo)人設(shè)立資格預(yù)審委員會(huì)，專門負(fù)責(zé)和實(shí)施對(duì)投標(biāo)人的資格預(yù)審； 14．1．2律師應(yīng)提示招標(biāo)人制訂預(yù)審程序和評(píng)審規(guī)則，并準(zhǔn)備應(yīng)提供給潛在投標(biāo)人所需有關(guān)項(xiàng)目基本情況的文件資料。14．2資格預(yù)審文件

14．2．1資格預(yù)審文件內(nèi)容應(yīng)包括項(xiàng)目名稱、項(xiàng)目概況、投標(biāo)人的資格條件、資格預(yù)審申請(qǐng)文件的內(nèi)容和裝訂要求、資格評(píng)審辦法、確定潛在投標(biāo)人的數(shù)量等。14．2．2資格預(yù)審文件內(nèi)容應(yīng)與資格預(yù)審公告中的要求相一致。14．3資格預(yù)審公告

14．3．1 資格預(yù)審公告應(yīng)通過政府指定的報(bào)刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布； 14．3．2資格預(yù)審公告中應(yīng)包括項(xiàng)目名稱、項(xiàng)目概況、資格預(yù)審條件和方法、確定潛在投標(biāo)人的數(shù)量、獲取資格預(yù)審文件的時(shí)間、地點(diǎn)和費(fèi)用以及遞交資格預(yù)審申請(qǐng)書的時(shí)間和地點(diǎn)等。

14．4資格預(yù)審申請(qǐng)文件的內(nèi)容要求

律師應(yīng)提示委托人，資格預(yù)審文件要求潛在投標(biāo)人提供的資格預(yù)審申請(qǐng)文件主要包括： 14．4．1公司管理或組織機(jī)構(gòu)；

14．4．2近幾年經(jīng)獨(dú)立會(huì)計(jì)師審計(jì)的會(huì)計(jì)報(bào)告及其他財(cái)務(wù)狀況資料； 14．4．3近幾年的納稅資料；

14．4．4最近幾年作為特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資人的經(jīng)歷、目前承擔(dān)的或?qū)⒁募s的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，并對(duì)項(xiàng)目的性質(zhì)、特點(diǎn)、投資規(guī)模、特許期等作簡(jiǎn)要說明； 14．4．5融資能力及銀行對(duì)投標(biāo)人出具的資信證明；

14．4．6為本項(xiàng)目提供的管理人員能力和未來項(xiàng)目公司的組織結(jié)構(gòu)說明； 14．4．7 區(qū)別于其他潛在投標(biāo)人的具有競(jìng)爭(zhēng)力的資料；

14．4．8 如果以聯(lián)合體為投標(biāo)人，除聯(lián)合體各成員獨(dú)立提供各自的資料外，還需提交一份聯(lián)合體協(xié)議。

14．5資格預(yù)審申請(qǐng)書的評(píng)審

14．5．1收到投標(biāo)人遞交的資格預(yù)審申請(qǐng)書后，資格預(yù)審委員會(huì)應(yīng)按照資格預(yù)審文件的要求對(duì)申請(qǐng)書進(jìn)行評(píng)審，律師可為該委員會(huì)提供法律咨詢，也可應(yīng)邀作為評(píng)委對(duì)申請(qǐng)書進(jìn)行評(píng)審；

14．5．2在資格預(yù)審過程中，招標(biāo)人有權(quán)要求潛在投標(biāo)人對(duì)資格預(yù)審申請(qǐng)書中不明確的內(nèi)容進(jìn)行澄清，并可對(duì)重要的內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)；

14．5．3律師應(yīng)提示委托人，資格預(yù)審評(píng)審的條件主要包括：

(1)潛在投標(biāo)人的企業(yè)法人身份。是否包括外資、私營(yíng)企業(yè)；是否允許多個(gè)潛在投標(biāo)人組成何種類型的聯(lián)合體投標(biāo)；在未來項(xiàng)目公司中的股權(quán)比例安排等；

(2)資質(zhì)和注冊(cè)資本。是否具備符合項(xiàng)目投資、建設(shè)和運(yùn)營(yíng)所需資質(zhì)；是否滿足相應(yīng)注冊(cè)資本要求；

(3)類似項(xiàng)目的成功經(jīng)歷。潛在投標(biāo)人與合作伙伴是否在近幾年中成功承擔(dān)或組織、運(yùn)營(yíng)過類似項(xiàng)目，且在類似項(xiàng)目全過程中履約情況良好，如具有較好工程質(zhì)量和項(xiàng)目管理能力等；(4)財(cái)務(wù)狀況與經(jīng)濟(jì)實(shí)力。潛在投標(biāo)人是否具有良好的財(cái)務(wù)狀況，是否具備承擔(dān)項(xiàng)目所需的財(cái)務(wù)與資源的能力；

(5)專業(yè)人才和技術(shù)力量。投標(biāo)人能否派出信譽(yù)良好、經(jīng)驗(yàn)豐富的合格管理和技術(shù)人員；項(xiàng)目公司能否建立符合全面履約所要求的公司管理機(jī)構(gòu)和完善的質(zhì)量保證體系等。14．6評(píng)審報(bào)告

14．6．1 資格預(yù)審結(jié)束后，資格預(yù)審委員會(huì)應(yīng)撰寫資格預(yù)審評(píng)審報(bào)告，資格預(yù)審評(píng)審報(bào)告應(yīng)由全體評(píng)委簽名；

14．6．2律師應(yīng)提示委托人，資格預(yù)審評(píng)審報(bào)告應(yīng)包括：項(xiàng)目概況、資格預(yù)審工作情況、提交資格預(yù)審申請(qǐng)書的潛在投標(biāo)人名單、評(píng)審的各項(xiàng)原始記錄、潛在投標(biāo)人未被資格預(yù)審合格的原因或理由以及其他相關(guān)內(nèi)容、評(píng)審結(jié)果。14．7評(píng)審結(jié)束，律師應(yīng)提示委托人：

14·7·1如果資格預(yù)審合格的潛在投標(biāo)人名單須報(bào)政府有關(guān)部門批準(zhǔn)，應(yīng)在規(guī)定時(shí)限內(nèi)報(bào)批。

14·7·2對(duì)未通過資格預(yù)審評(píng)審的潛在投標(biāo)人，應(yīng)將結(jié)果以書面形式告知； 14·7·3對(duì)通過資格預(yù)審的潛在投標(biāo)人，除應(yīng)以書面形式通知其預(yù)審結(jié)果外，還應(yīng)告知其應(yīng)在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)回復(fù)招標(biāo)人是否參加投標(biāo)、招標(biāo)文件的領(lǐng)取要求及投標(biāo)人須知等涉及投標(biāo)的要求。

第15條 編制招標(biāo)文件

15·1律師應(yīng)提示委托人，一般特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的招標(biāo)文件內(nèi)容應(yīng)包括：

15·1·1投標(biāo)人須知：包括項(xiàng)目概況、特許條件、投標(biāo)文件的內(nèi)容與制作要求、評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)與辦法、招標(biāo)時(shí)間安排、投標(biāo)保證金、開標(biāo)時(shí)間與地點(diǎn)、履約保證金等；該部分內(nèi)容應(yīng)能反映招標(biāo)活動(dòng)的公正性，內(nèi)容規(guī)范、詳細(xì)、具體，以最大限度地減少招標(biāo)活動(dòng)中發(fā)生的爭(zhēng)議。

15·1·2特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議及其附件，該部分是招標(biāo)文件的核心內(nèi)容。15．1．3項(xiàng)目技術(shù)規(guī)范要求。

15·2律師應(yīng)參與審查招標(biāo)文件，審查時(shí)應(yīng)關(guān)注以下方面： 15．2．1 招標(biāo)范圍和條件是否明確；

15·2．2招標(biāo)、投標(biāo)、評(píng)標(biāo)程序是否符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定；

15·2·3評(píng)標(biāo)辦法、評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)是否合理，是否含有對(duì)部分投標(biāo)人的歧視性條件； 15·2·4廢標(biāo)條件是否合理、明確，是否含有排斥部分投標(biāo)人的條款； 15．2．5合同主要條款是否完整、合理； 15．2．6發(fā)出中標(biāo)通知后的締約過失責(zé)任安排。

15·3招標(biāo)文件中應(yīng)明確投標(biāo)文件的內(nèi)容要求，包括應(yīng)附的能力證明材料。15．3．1投標(biāo)文件包括：

(1)投標(biāo)人的資信，包括技術(shù)水平、生產(chǎn)能力和財(cái)務(wù)狀況等；(2)投標(biāo)人相應(yīng)的經(jīng)歷與業(yè)績(jī)情況：(3)項(xiàng)目總投資；(4)項(xiàng)目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)；(5)資金來源；(6)投資回收計(jì)劃；(7)項(xiàng)目盈利水平；(8)收費(fèi)和特許期；(9)建設(shè)進(jìn)度和運(yùn)營(yíng)計(jì)劃；(10)維修和養(yǎng)護(hù)計(jì)劃等。

15．3．2證明投標(biāo)人投資能力的文件一般包括：(1)投標(biāo)人(項(xiàng)目公司股東間)的投資意向書；(2)與金融機(jī)構(gòu)間的融資意向書；

(3)與設(shè)計(jì)、建筑承包商間的項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)意向書；(4)與設(shè)備供應(yīng)商間的設(shè)備供應(yīng)意向書；(5)與運(yùn)營(yíng)商間的項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)、維修意向書；(6)與保險(xiǎn)公司間的保險(xiǎn)意向書等。第16條 開標(biāo)

16．1 開標(biāo)會(huì)議應(yīng)按招標(biāo)文件規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行。投標(biāo)人的法定代表人或其授權(quán)代表應(yīng)按時(shí)參加開標(biāo)會(huì)議并簽名報(bào)到。投標(biāo)人未派代表參加開標(biāo)會(huì)議的，視為自動(dòng)放棄出席開標(biāo)會(huì)議的權(quán)利，不影響開標(biāo)會(huì)議的進(jìn)行。

16．2在開標(biāo)前，應(yīng)檢查投標(biāo)文件的密封性。檢驗(yàn)完成后，對(duì)于密封完好并按規(guī)定簽署的投標(biāo)文件，工作人員應(yīng)予以拆封，取出正本進(jìn)行宣讀。按招標(biāo)文件規(guī)定提交有效撤回通知和未按招標(biāo)文件規(guī)定密封簽署的投標(biāo)文件應(yīng)不予拆封。16．3招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在開標(biāo)時(shí)應(yīng)宣讀有效投標(biāo)的投標(biāo)人名稱、投標(biāo)報(bào)價(jià)、投標(biāo)保證金以及招標(biāo)人認(rèn)為必要的其他內(nèi)容(即“唱標(biāo)”)。對(duì)于開標(biāo)主要內(nèi)容應(yīng)作完整記載，形成開標(biāo)記錄，開標(biāo)記錄由各投標(biāo)人出席開標(biāo)會(huì)議的代表簽字確認(rèn)。第17條 投標(biāo)文件的評(píng)審

17．1 評(píng)標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員為不少于5人的單數(shù)，其中技術(shù)專家(不包括招標(biāo)人參與評(píng)標(biāo)的專家)人數(shù)應(yīng)占評(píng)標(biāo)委員會(huì)總?cè)藬?shù)的2／3以上。

評(píng)標(biāo)專家有下列情形之一的，應(yīng)主動(dòng)提出回避： 17．1．1 為投標(biāo)人主要負(fù)責(zé)人的近親屬；

17．1．2 與投標(biāo)人有利益關(guān)系，可能影響評(píng)標(biāo)活動(dòng)公平、公正進(jìn)行；

17．1．3 曾因在招標(biāo)、評(píng)標(biāo)以及其他與招投標(biāo)有關(guān)的活動(dòng)中從事違法行為而受過行政處罰或刑事處罰；

17．1．4法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定不得擔(dān)任評(píng)標(biāo)委員的其他情形。

17．2評(píng)標(biāo)工作一般分為初評(píng)和詳評(píng)兩個(gè)階段，經(jīng)初評(píng)，實(shí)質(zhì)上響應(yīng)招標(biāo)文件要求的投標(biāo)文件將進(jìn)人詳評(píng)階段。

初步評(píng)審主要檢查投標(biāo)文件與招標(biāo)文件有無重大偏差，是否在實(shí)質(zhì)上響應(yīng)了招標(biāo)文件的要求，以確定其是否為有效的投標(biāo)文件。詳細(xì)評(píng)審可采用最低投標(biāo)價(jià)法或綜合評(píng)估法進(jìn)行，無論采用哪種評(píng)標(biāo)方法，均應(yīng)事先在招標(biāo)文件中明確。17．3律師在審查投標(biāo)人遞交的投標(biāo)文件時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)審查： 17．3．1 投標(biāo)人是否具有對(duì)外投資的能力；

17．3．2投標(biāo)人是否處于被責(zé)令停業(yè)，財(cái)產(chǎn)被接管、凍結(jié)，破產(chǎn)狀態(tài)；

17．3．3投標(biāo)人擬委派的項(xiàng)目公司主要負(fù)責(zé)人的資歷是否滿足招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告或者投標(biāo)邀請(qǐng)書的要求；

17．3．4投標(biāo)人是否針對(duì)項(xiàng)目的融資與金融機(jī)構(gòu)簽訂融資意向書； 17．3．5投標(biāo)文件的簽署是否合法、完整； 17．3．6投標(biāo)人的投標(biāo)代表是否已取得合法授權(quán)； 17．3．7投標(biāo)有效期和投標(biāo)保證金是否滿足招標(biāo)文件要求； 17．3．8投標(biāo)人對(duì)招標(biāo)文件的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是否響應(yīng)及滿足； 17．3．9其他事項(xiàng)。17．4評(píng)標(biāo)委員會(huì)可以書面方式要求投標(biāo)人對(duì)投標(biāo)文件中含義不明確、對(duì)同類問題表述不一致或者有明顯文字和計(jì)算錯(cuò)誤的內(nèi)容作必要的澄清、說明或補(bǔ)正。律師應(yīng)提示委托人，澄清不能改變投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，招標(biāo)人不能要求投標(biāo)人重新測(cè)算價(jià)格，或者提出與招標(biāo)條件不一致的要求；投標(biāo)人也不得要求改變投標(biāo)文件的承諾，如改變注冊(cè)資本金數(shù)額、改變出資股東或調(diào)整出資比例等。

17．5評(píng)標(biāo)委員會(huì)完成評(píng)標(biāo)后，應(yīng)向招標(biāo)人提出書面評(píng)標(biāo)報(bào)告，評(píng)標(biāo)報(bào)告一般包括以下內(nèi)容：

17．5．1基本情況和數(shù)據(jù)表； 17．5．2評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員名單； 17．5．3開標(biāo)記錄；

17．5．4符合要求的投標(biāo)一覽表； 17．5．5廢標(biāo)情況說明(如有)；

17．5．6評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評(píng)標(biāo)方法或者評(píng)標(biāo)因素一覽表； 17．5．7經(jīng)評(píng)審的價(jià)格或者評(píng)分比較一覽表； 17．5．8經(jīng)評(píng)審的投標(biāo)人排序；

17．5．9 推薦的中標(biāo)候選人名單與簽訂合同前要處理的事宜； 17．5．10澄清、說明、補(bǔ)正事項(xiàng)紀(jì)要。

17．6評(píng)標(biāo)報(bào)告由評(píng)標(biāo)委員會(huì)全體成員簽字。對(duì)評(píng)標(biāo)結(jié)論持有異議的評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員可以書面方式闡述其不同意見和理由。評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員拒絕在評(píng)標(biāo)報(bào)告上簽字且不陳述其不同意見和理由的，視為同意評(píng)標(biāo)結(jié)論。評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)對(duì)此作出書面說明并記錄在案。第18條 定標(biāo)和公示

18．1一般情況下，招標(biāo)人應(yīng)確定排名第一的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人。律師應(yīng)注意，部分基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目操作中招標(biāo)人應(yīng)向社會(huì)公示中標(biāo)結(jié)果，公示時(shí)間一般不少于20天。公示期滿，對(duì)中標(biāo)人沒有異議的，經(jīng)相關(guān)政府主管部門批準(zhǔn)后，招標(biāo)人應(yīng)向中標(biāo)人發(fā)出中標(biāo)通知書，同時(shí)通知未中標(biāo)人，并與中標(biāo)人在中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日之內(nèi)簽訂合同。

18．2排名第一的中標(biāo)候選人放棄中標(biāo)、因不可抗力提出不能履行合同，或者招標(biāo)文件規(guī)定應(yīng)提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標(biāo)人可以確定排名第二的中標(biāo)候選人為中標(biāo)人，并應(yīng)履行相應(yīng)的公示和批準(zhǔn)手續(xù)。第19條 合同簽訂 19·1 招標(biāo)人應(yīng)與中標(biāo)人按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人可與中標(biāo)人進(jìn)行談判，雙方對(duì)擬簽訂的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議條款取得一致后簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同后5個(gè)工作日內(nèi)，應(yīng)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金。19．2律師應(yīng)對(duì)雙方擬簽訂的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和有關(guān)文件進(jìn)行審查。律師應(yīng)注意，在相關(guān)協(xié)議文件中約定投資人在取得中標(biāo)通知書后的一定期限內(nèi)應(yīng)完成項(xiàng)目公司的設(shè)立、提交履約保函以及前期工作的權(quán)利交接轉(zhuǎn)移(若招標(biāo)人或其他第三方已實(shí)施部分前期工作)，對(duì)上述工作未完成導(dǎo)致的法律后果作出規(guī)定，以杜絕中標(biāo)人出現(xiàn)在取得投資人資格后無能力設(shè)立項(xiàng)目公司，或者向招標(biāo)人提出條件，拖延設(shè)立項(xiàng)目公司等情形。第20條 批準(zhǔn)生效

律師應(yīng)注意，部分基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目操作中特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議須經(jīng)相關(guān)政府主管部門批準(zhǔn)后才生效。一般情況下，項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議簽訂后的一定期限(具體期限應(yīng)遵照項(xiàng)目行政主管機(jī)關(guān)的要求)內(nèi)，將協(xié)議報(bào)有審批權(quán)的上級(jí)行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)、備案。第21條 簽約主體

律師應(yīng)注意，在項(xiàng)目公司成立后，應(yīng)建議項(xiàng)目發(fā)起人和項(xiàng)目公司按照項(xiàng)目發(fā)起人與項(xiàng)目投資人之間事先約定的條款重新簽署特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。

第二節(jié)為投標(biāo)人提供的法律服務(wù) 第22條 準(zhǔn)備資格預(yù)審申請(qǐng)文件

22．1 資格預(yù)審申請(qǐng)文件應(yīng)證明潛在投標(biāo)人有投資、管理項(xiàng)目的能力，一般情況下其內(nèi)容包括公司介紹、財(cái)務(wù)狀況、投融資能力、專業(yè)人才和技術(shù)力量、類似項(xiàng)目的投資經(jīng)歷以及其他證明潛在投標(biāo)人競(jìng)爭(zhēng)力的資料。

22．2律師應(yīng)提示潛在投標(biāo)人，必須按照資格預(yù)審文件的要求編寫資格預(yù)審申請(qǐng)文件，按要求進(jìn)行包裝并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)送達(dá)至指定地點(diǎn)。

22·3對(duì)通過資格預(yù)審的潛在投標(biāo)人，律師應(yīng)向其提示：如果決定參加投標(biāo)，則應(yīng)按照招標(biāo)人的要求進(jìn)行書面回復(fù)。第23條 制作投標(biāo)文件

23．1投標(biāo)人領(lǐng)取招標(biāo)文件后應(yīng)仔細(xì)研讀，發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件有錯(cuò)誤、模糊、矛盾或資料不全時(shí)，應(yīng)在投標(biāo)截止時(shí)間(或招標(biāo)文件約定的時(shí)間)前以書面形式要求招標(biāo)人進(jìn)行解答或澄清。

23．2投標(biāo)人應(yīng)按照招標(biāo)文件的要求編制投標(biāo)文件，投標(biāo)文件應(yīng)該實(shí)質(zhì)上響應(yīng)招標(biāo)文件的要求，并提供真實(shí)、充分、完整的資料證明投標(biāo)人的資信與能力。投標(biāo)文件一般包括投標(biāo)人的資信情況證明、財(cái)務(wù)狀況、生產(chǎn)技術(shù)水平、投資管理能力，項(xiàng)目的投資融資方案、建設(shè)進(jìn)度和運(yùn)營(yíng)計(jì)劃，項(xiàng)目投資回收和盈利水平測(cè)算等。

23．3律師應(yīng)提示投標(biāo)人，對(duì)于招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求必須響應(yīng)，否則投標(biāo)文件會(huì)因不符合要求而被拒絕。此類實(shí)質(zhì)性要求一般包括： 23．3．1 注冊(cè)資本金的數(shù)額及出資時(shí)間； 23．3．2投資的建設(shè)規(guī)模及標(biāo)準(zhǔn)要求； 23．3．3建設(shè)期及運(yùn)營(yíng)期的期限及要求；

23．3．4項(xiàng)目相關(guān)的建設(shè)保函、運(yùn)營(yíng)與維護(hù)保函、移交保函的期限及要求； 23．3．5項(xiàng)目保險(xiǎn)的期限及要求。第24條 投標(biāo)文件的簽署與遞交

24．1 投標(biāo)文件分為正本和副本，具體份數(shù)以招標(biāo)文件規(guī)定為準(zhǔn)。投標(biāo)文件正本應(yīng)有法定代表人或其授權(quán)代表(應(yīng)附授權(quán)委托書)簽字并加蓋單位公章，且需每頁小簽。24．2投標(biāo)文件應(yīng)采用紙面形式。如果招標(biāo)人要求投標(biāo)人同時(shí)提供電子版投標(biāo)文件，投標(biāo)人應(yīng)同時(shí)提供。

24．3 投標(biāo)文件必須密封并在投標(biāo)截止時(shí)間前送達(dá)招標(biāo)人指定的投標(biāo)地點(diǎn)。第25條 投標(biāo)文件的修改與撤回

在提交投標(biāo)文件后投標(biāo)截止時(shí)間之前，投標(biāo)人可對(duì)其投標(biāo)文件進(jìn)行修改或撤銷，投標(biāo)人須在投標(biāo)截止時(shí)間之前將修改或撤銷投標(biāo)文件的書面通知密封送達(dá)招標(biāo)人。該通知須有投標(biāo)人法定代表人或其授權(quán)代表簽字。

投標(biāo)人不得在投標(biāo)截止之日起至規(guī)定的投標(biāo)文件有效期滿前修改或撤銷投標(biāo)文件，否則招標(biāo)人可按規(guī)定沒收其投標(biāo)保證金。第26條 評(píng)標(biāo)期間的澄清及補(bǔ)正

在評(píng)標(biāo)期間，投標(biāo)人應(yīng)注意隨時(shí)答復(fù)評(píng)標(biāo)委員會(huì)的澄清，投標(biāo)人應(yīng)按照評(píng)標(biāo)委員會(huì)通知的時(shí)間、方式、要求等回復(fù)澄清。回復(fù)澄清時(shí)投標(biāo)人可對(duì)要求澄清的有關(guān)問題進(jìn)一步說明或補(bǔ)正，但不得對(duì)投標(biāo)文件作實(shí)質(zhì)性變更。第27條 中標(biāo)后的合同談判

合同談判的目的在于根據(jù)招標(biāo)文件所附特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議主要合同條款，雙方進(jìn)一步完善修改合同條款。合同談判的內(nèi)容不能更改招標(biāo)文件和投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，但可以對(duì)某些事項(xiàng)進(jìn)行補(bǔ)充或者細(xì)化約定。律師應(yīng)特別注意以下問題： 27．1法律變更的定義中應(yīng)包括導(dǎo)致項(xiàng)目投資人投融資、運(yùn)營(yíng)、移交成本增加的法律、法規(guī)、部門規(guī)章及相關(guān)行業(yè)強(qiáng)制性規(guī)定的補(bǔ)償，如貸款利率提高、運(yùn)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)提高等； 27．2將政策變更導(dǎo)致的項(xiàng)目終止排除適用于項(xiàng)目發(fā)起人的不可抗力情形； 27．3 明確項(xiàng)目發(fā)起人向項(xiàng)目投資人移交的項(xiàng)目土地狀態(tài)的移交界面；

27．4項(xiàng)目發(fā)起人已建或在建配套工程設(shè)施的現(xiàn)狀及其查驗(yàn)，或者擬建配套工程設(shè)施的投資及建設(shè)進(jìn)度安排；

27．5建設(shè)期或運(yùn)營(yíng)期內(nèi)項(xiàng)目提前終止涉及的移交補(bǔ)償； 27．6項(xiàng)目發(fā)起人延遲支付合同約定的費(fèi)用涉及的滯納金約定； 27．7其他表述不準(zhǔn)確、不全面的合同條款的修改。

第三章 特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議內(nèi)容審查法律服務(wù)

第一節(jié)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)

第28條 簽訂特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議的目的

律師應(yīng)提示委托人，在協(xié)議中明確簽約所要實(shí)現(xiàn)的具體目的。第29條 政府授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)依據(jù)

律師應(yīng)提示委托人，在協(xié)議中明確政府授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的依據(jù)，即對(duì)應(yīng)的法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)或者地方性法規(guī)的單獨(dú)立法。第30條 主體審查

30．1 政府有關(guān)主管部門派出機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)作為特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議政府方簽約主體的情況。在此情況下，律師應(yīng)注意審查該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，只有在有明確法律授權(quán)或其持有政府主管部門的授權(quán)委托書面文件的情況下才可被接受。

30．2政府下屬企業(yè)、公用企事業(yè)單位授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的情況與上同，律師在協(xié)議審查中應(yīng)注意其是否有法律、行政法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)依據(jù)，或其是否持有政府主管部門的授權(quán)委托書面文件。

第二節(jié) 履約擔(dān)保

笫3l條 保證期限

特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的履行階段包括建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、移交等，其中不確定因素最多、風(fēng)險(xiǎn)最大的階段是建設(shè)期，律師應(yīng)注意，項(xiàng)目發(fā)起人往往要求項(xiàng)目投資人針對(duì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的建設(shè)期提供履約保函，保證期限涵蓋項(xiàng)目的建設(shè)期或延至試運(yùn)營(yíng)期。第32條 保證人

32．1項(xiàng)目投資人向項(xiàng)目發(fā)起人提供的履約保函的保證人一般是項(xiàng)目投資人委托的銀行機(jī)構(gòu)或項(xiàng)目發(fā)起人認(rèn)可的公司或者組織。

32．2如有數(shù)個(gè)保證人針對(duì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議建設(shè)期內(nèi)項(xiàng)目公司的義務(wù)同時(shí)提供擔(dān)保的，應(yīng)審查保證人是否約定了保證份額。如未約定保證份額的，則視為保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。第33條 保證擔(dān)保方式

保證擔(dān)保方式可分為：見索即付保函擔(dān)保(獨(dú)立擔(dān)保)和傳統(tǒng)的保證擔(dān)保。按照保證人承擔(dān)保證責(zé)任的方式，傳統(tǒng)的保證擔(dān)保又分為“一般保證”和“連帶保證”。

律師應(yīng)注意，我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于在“對(duì)外擔(dān)?！敝谐姓J(rèn)獨(dú)立擔(dān)保的效力，但在“對(duì)內(nèi)擔(dān)保”中對(duì)獨(dú)立擔(dān)保尚無明確規(guī)定。但見索即付保函因具有方便、高效、降低保函索賠成本等特點(diǎn)，而更易于被項(xiàng)目發(fā)起人接受。第34條 保函內(nèi)容

律師在審查履約保函時(shí)，應(yīng)注意根據(jù)保證擔(dān)保方式的不同，保函可以分為兩類。34．1 傳統(tǒng)的保函和見索即付保函。傳統(tǒng)的保函應(yīng)包括以下條款： 34．1．1保證的范圍及保證金額； 34．1．2保證的方式及保證期間； 34．1．3承擔(dān)保證責(zé)任的形式； 34．1．4代償?shù)陌才牛? 34．1．5保證責(zé)任的解除； 34．1．6免責(zé)條款； 34．1．7爭(zhēng)議的解決； 34．1．8保函的生效。

律師應(yīng)注意，若采用連帶保證責(zé)任方式的保函，應(yīng)在代償?shù)陌才胖忻鞔_約定，保證人要求項(xiàng)目發(fā)起人提供的有關(guān)文件，該文件應(yīng)能足以證明被保證人違約，以免保證人因缺乏足夠依據(jù)而無法判斷被保證人是否違約，從而無法確定其是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。律師應(yīng)注意，保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任的，在法律上其擁有被保證人所有的抗辯權(quán)，但保證人在保函中明確放棄某種抗辯權(quán)的除外。

34．2見索即付保函應(yīng)包括以下條款： 34．2．1保證金額；

34．2．2擔(dān)?；A(chǔ)合同項(xiàng)下主債務(wù)義務(wù)和責(zé)任； 34．2．3見索即付條款； 34．2．4保證期限。

第三節(jié) 融 資

第35條 融資

律師應(yīng)重點(diǎn)審查項(xiàng)目融資完成的條件是否得到滿足，具體包括：融資文件的正式生效、公司獲得融資資金的所有先決條件是否得到滿足、貸款人是否據(jù)此發(fā)放貸款等。律師應(yīng)參照本節(jié)以下列出的項(xiàng)目融資文件，核查融資完成的條件是否滿足。第36條 融資文件

在特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議簽訂時(shí)或簽訂后，律師應(yīng)檢查項(xiàng)目融資文件，并檢查貸款人發(fā)放貸款的條件是否已滿足。融資文件應(yīng)包括以下部分： 36．1基本貸款協(xié)議； 36．2擔(dān)保文件；

36．3采用銀團(tuán)貸款的貸款人間協(xié)議(如有)； 36．4貸款人與借款人簽署的其他融資文件。第37條 基本貸款協(xié)議

律師應(yīng)審核基本貸款協(xié)議的完備性，一般包括以下條款： 37．1融資金額和目的； 37．2利率和還本付息計(jì)劃；

37．3付給安排行、代理行和貸款人的傭金和費(fèi)用(如有)；

37．4貸款前提條件——政府對(duì)項(xiàng)目的批準(zhǔn)(核準(zhǔn))文件(包括地方政府支持函)、董事會(huì)決議、項(xiàng)目合同、可行性研究報(bào)告、項(xiàng)目投資人財(cái)務(wù)報(bào)表和法律意見書； 37．5對(duì)借款人的賬戶監(jiān)管措施；

37．6陳述和保證——關(guān)于借款人的合法存續(xù)情況和還款能力，有關(guān)文件的授權(quán)簽署，所有項(xiàng)目文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性；

37．7借款人實(shí)施項(xiàng)目的責(zé)任——遵守法律、法規(guī)和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，按照項(xiàng)目核準(zhǔn)(批準(zhǔn))文件要求進(jìn)行建設(shè)和運(yùn)營(yíng)；

37．8限制性條款——借款用途限制，對(duì)項(xiàng)目投資人變更的限制，對(duì)分紅和資產(chǎn)處理的限制；

37．9違約事件：監(jiān)督、檢查違約行為的權(quán)力；對(duì)項(xiàng)目的接管；加速還款；實(shí)現(xiàn)擔(dān)保權(quán)； 37．10貸款人的項(xiàng)目核查權(quán)力：項(xiàng)目里程碑進(jìn)度，試運(yùn)行，竣工驗(yàn)收或拒收； 37．1 l 借款人的信息披露義務(wù)：按階段提交項(xiàng)目投資及實(shí)施情況報(bào)告； 37．12貸款人對(duì)保險(xiǎn)合同履行情況的監(jiān)管。第38條 擔(dān)保文件

項(xiàng)目融資中的貸款人有時(shí)需要項(xiàng)目公司針對(duì)其貸款提供擔(dān)保，并將其作為發(fā)放貸款的先決條件，律師應(yīng)針對(duì)以下?lián)Ｎ募M(jìn)行審核：

38．1 對(duì)土地、建筑物和其他固定資產(chǎn)設(shè)定抵押；

38．2對(duì)動(dòng)產(chǎn)、應(yīng)收賬款(包括項(xiàng)目收費(fèi)權(quán))及賬戶權(quán)益設(shè)定質(zhì)押；

38．3項(xiàng)目文件規(guī)定的權(quán)益的轉(zhuǎn)讓，如建設(shè)合同、承包商和供貨商的履約保函、項(xiàng)目保險(xiǎn)、被許可的權(quán)益；

38．4銷售合同、照付不議合同、使用和收費(fèi)合同；

38．5采購(gòu)合同的轉(zhuǎn)讓，包括能源、設(shè)備和原材料的采購(gòu)合同； 38．6項(xiàng)目投資人擁有的項(xiàng)目公司股權(quán)的質(zhì)押；

38．7有關(guān)擔(dān)保的通知、同意、承認(rèn)、背書、存檔和登記。

第四節(jié) 土地使用權(quán)

第39條 項(xiàng)目土地使用權(quán)取得 r

39．1 項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)以合法方式向項(xiàng)目投資人提供項(xiàng)目用地的土地使用權(quán)，確保項(xiàng)目公司在特許經(jīng)營(yíng)期內(nèi)為項(xiàng)目用地的權(quán)利人并獨(dú)占性地使用土地。

39．2項(xiàng)目土地使用權(quán)的來源分為出讓和劃撥兩種方式。律師應(yīng)提示委托人，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、公益事業(yè)用地、國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，目前多以劃撥方式取得，但根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》(國(guó)發(fā)[2004]28號(hào))的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)性基礎(chǔ)設(shè)施用地正逐步實(shí)行有償使用。

39．3 如果項(xiàng)目發(fā)起人以出讓方式向項(xiàng)目投資人提供土地使用權(quán)的，律師應(yīng)提示委托人應(yīng)采用招標(biāo)、拍賣或掛牌的方式取得項(xiàng)目土地使用權(quán)。第40條 項(xiàng)目土地用途

律師應(yīng)提示委托人，對(duì)于以劃撥方式取得的土地使用權(quán)只能用于項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營(yíng)，而不能從事其他與項(xiàng)目無關(guān)的任何經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)，否則將面臨被收回該部分土地的劃撥使用權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)于以出讓方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)明確如無政府事先書面同意，亦不得變更該土地用途，該土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租和抵押亦應(yīng)依法進(jìn)行。第4l條 項(xiàng)目土地使用權(quán)抵押 41．1 如項(xiàng)目用地系以劃撥方式取得，以項(xiàng)目用地進(jìn)行抵押融資牽涉劃撥用地抵押?jiǎn)栴}，律師應(yīng)提示項(xiàng)目投資人，劃撥用地使用權(quán)一般不得用于抵押。

41．2如政府允許以劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行抵押時(shí)，律師應(yīng)提示項(xiàng)目投資人，在進(jìn)行劃撥土地使用權(quán)抵押登記前，應(yīng)評(píng)估土地價(jià)值，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)時(shí)應(yīng)補(bǔ)繳土地出讓金。

第五節(jié) 項(xiàng)目建設(shè)

第42條 招標(biāo)方式

協(xié)議中應(yīng)規(guī)定項(xiàng)目公司按照法律、法規(guī)規(guī)定以招標(biāo)方式采購(gòu)設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、設(shè)備和服務(wù)等。

第43條 投術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

協(xié)議中應(yīng)明確項(xiàng)目工程建設(shè)所需滿足的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，并約定技術(shù)變更程序和未滿足標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的補(bǔ)救和懲罰措施。第44條 工期

協(xié)議中應(yīng)明確重大里程碑計(jì)劃和項(xiàng)目完工日期，并約定何種情形下可以延長(zhǎng)工期以及工期延誤時(shí)的補(bǔ)救和懲罰措施。第45條 質(zhì)量

協(xié)議中應(yīng)明確項(xiàng)目所應(yīng)滿足的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并要求項(xiàng)目公司建立完善的質(zhì)量管控體系，落實(shí)項(xiàng)目質(zhì)量責(zé)任人。第46條 安全和文明施工

協(xié)議中應(yīng)明確工程建設(shè)過程的安全和文明施工管理制度，并落實(shí)項(xiàng)目安全責(zé)任人。第47條 項(xiàng)目建設(shè)具體法律服務(wù)的操作指引參見中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)制定的《律師辦理建設(shè)工程法律業(yè)務(wù)操作指引》。

第六節(jié) 項(xiàng)目設(shè)施運(yùn)營(yíng)與維護(hù)

第48條 運(yùn)營(yíng)維護(hù)主體

對(duì)項(xiàng)目的具體運(yùn)營(yíng)與維護(hù)主體可以是： 48．1項(xiàng)目公司本身；

48．2項(xiàng)目公司的股東(即項(xiàng)目投資人)； 48．3 在項(xiàng)目公司及其股東沒有運(yùn)營(yíng)與維護(hù)經(jīng)驗(yàn)或沒有能力的情況下，運(yùn)營(yíng)與維護(hù)工作也可通過簽訂運(yùn)營(yíng)維護(hù)合同分包給獨(dú)立的運(yùn)營(yíng)維護(hù)商。此時(shí)，律師應(yīng)注意明確運(yùn)營(yíng)維護(hù)商的資質(zhì)要求。

第49條 運(yùn)營(yíng)維護(hù)商提供服務(wù)的范圍和責(zé)任 49．1 運(yùn)營(yíng)維護(hù)商提供項(xiàng)目服務(wù)的范圍

律師應(yīng)注意審查如下內(nèi)容：

49．1．1項(xiàng)目發(fā)起人為運(yùn)營(yíng)維護(hù)商指定的提供運(yùn)營(yíng)服務(wù)的區(qū)域范圍；

49．1．2在特許經(jīng)營(yíng)期內(nèi)，項(xiàng)目設(shè)施的運(yùn)營(yíng)維護(hù)商是否應(yīng)只對(duì)項(xiàng)目發(fā)起人或其指定范圍的用戶提供服務(wù)；

49．1．3 在緊急情況下，為滿足公眾利益之需求，是否要求運(yùn)營(yíng)維護(hù)商提供應(yīng)急服務(wù)或履行其他社會(huì)公益性義務(wù)等。49．2運(yùn)營(yíng)維護(hù)義務(wù)

律師應(yīng)注意審查如下內(nèi)容：

49．2．1運(yùn)營(yíng)期內(nèi)費(fèi)用(包括稅費(fèi))和風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)；

49．2．2運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目設(shè)施應(yīng)達(dá)到的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、安全標(biāo)準(zhǔn)和產(chǎn)品(如有)標(biāo)準(zhǔn)等是否明確；

49．2．3運(yùn)營(yíng)期內(nèi)，項(xiàng)目發(fā)起人的監(jiān)督檢查措施是否落實(shí)。49．3項(xiàng)目公司與用戶問關(guān)系的處理

律師應(yīng)注意在項(xiàng)目特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中，明確用戶就項(xiàng)目設(shè)施服務(wù)提出投訴的受理方和處理程序。

第50條 項(xiàng)目發(fā)起人監(jiān)督

50．1 律師應(yīng)注意在項(xiàng)目特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中，明確項(xiàng)目發(fā)起人對(duì)于項(xiàng)目設(shè)施運(yùn)營(yíng)和維護(hù)工作進(jìn)行管理、檢查和監(jiān)督的權(quán)限、程序、措施和懲處手段。

50．2項(xiàng)目特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中應(yīng)明確是否允許項(xiàng)目發(fā)起人及其代表在不影響正常作業(yè)情況下進(jìn)入項(xiàng)目設(shè)施以監(jiān)察設(shè)施的運(yùn)營(yíng)和維護(hù)的權(quán)利和條件。

50．3律師可以提示，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議可設(shè)定主動(dòng)提交定期報(bào)告(包括但不限于運(yùn)營(yíng)報(bào)告、財(cái)務(wù)報(bào)告、環(huán)境監(jiān)測(cè)報(bào)告等)的制度，以對(duì)應(yīng)于接受項(xiàng)目發(fā)起人監(jiān)督的被動(dòng)方式。第5l條 項(xiàng)目公司的權(quán)利

51．1項(xiàng)目公司有權(quán)按照法律、法規(guī)的規(guī)定要求項(xiàng)目發(fā)起人協(xié)助向政府申請(qǐng)稅收優(yōu)惠。51．2項(xiàng)目公司有權(quán)要求項(xiàng)目發(fā)起人按照規(guī)定對(duì)其提供公共服務(wù)進(jìn)行補(bǔ)貼。51．3項(xiàng)目公司承擔(dān)政府公益性指令任務(wù)造成經(jīng)濟(jì)損失的，政府應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償責(zé)任。51．4 在重要的法律變更的情況下，項(xiàng)目公司可向項(xiàng)目發(fā)起人要求獲得合理補(bǔ)償。51．5項(xiàng)目公司有權(quán)要求項(xiàng)目發(fā)起人根據(jù)協(xié)議約定的界面建設(shè)和維護(hù)運(yùn)營(yíng)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目所需的配套基礎(chǔ)設(shè)施。

51．6在特許經(jīng)營(yíng)期內(nèi)，項(xiàng)目公司有權(quán)要求項(xiàng)目發(fā)起人在項(xiàng)目所在的同一地區(qū)內(nèi)不再批準(zhǔn)新建同類項(xiàng)目與其競(jìng)爭(zhēng)。

51．7項(xiàng)目發(fā)起人對(duì)項(xiàng)目公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃實(shí)施情況、產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量以及安全生產(chǎn)情況進(jìn)行監(jiān)督時(shí)，其監(jiān)督檢查工作不得妨礙項(xiàng)目公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

第七節(jié)項(xiàng)目發(fā)起人購(gòu)買服務(wù)

本節(jié)適用于由項(xiàng)目發(fā)起人購(gòu)買服務(wù)的情形。第52條 項(xiàng)目發(fā)起人購(gòu)買服務(wù)的費(fèi)用

52．1特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中應(yīng)對(duì)項(xiàng)目發(fā)起人購(gòu)買服務(wù)的費(fèi)用詳細(xì)約定，包括不同情形下購(gòu)買的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。

52．2項(xiàng)目投資人可以根據(jù)能源、原材料、人員工資的變動(dòng)以及政策、法規(guī)的變更影響等因素，要求調(diào)整項(xiàng)目發(fā)起人購(gòu)買服務(wù)的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。

52．3費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整方式應(yīng)明確約定在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中，可以在費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整前要求項(xiàng)目投資人提供調(diào)整的計(jì)算依據(jù)，如勞動(dòng)力的工資、原料費(fèi)、電價(jià)、物價(jià)指數(shù)等的變化及相應(yīng)的增加，作為項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)履行必要的審核、審批程序并及時(shí)給予答復(fù)。

52．4在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中應(yīng)明確費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的實(shí)施程序，如在某個(gè)影響價(jià)格的指標(biāo)變動(dòng)后多少日內(nèi)提出調(diào)價(jià)申請(qǐng)。

52．5在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中應(yīng)明確費(fèi)用的支付方式、支付條件(含滿足支付條件的證明文件)。

52．6如項(xiàng)目投資人為外商，律師應(yīng)提示項(xiàng)目投資人，注意因匯率變化可能引起的兌換損失和收益，并在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中明確由哪一方承擔(dān)匯率風(fēng)險(xiǎn)。第53條 項(xiàng)目發(fā)起人購(gòu)買服務(wù)的保證

53．1 如果項(xiàng)目投資人將其服務(wù)出售給項(xiàng)目發(fā)起人或政府所屬的公用事業(yè)單位，項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)促使該公用事業(yè)單位與項(xiàng)目投資人簽訂長(zhǎng)期的購(gòu)買服務(wù)協(xié)議。該協(xié)議及特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中應(yīng)約定公用事業(yè)單位購(gòu)買服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和價(jià)格等，如果公用事業(yè)單位未能按原定數(shù)量、質(zhì)量或價(jià)格購(gòu)買服務(wù)，項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)給予項(xiàng)目投資人相應(yīng)的補(bǔ)償。53．2如果項(xiàng)目投資人直接將其服務(wù)出售給社會(huì)公眾或企業(yè)時(shí)，應(yīng)以項(xiàng)目設(shè)計(jì)的消費(fèi)量或需求量為標(biāo)準(zhǔn)，如果公眾或企業(yè)對(duì)所提供服務(wù)的需要低于項(xiàng)目設(shè)計(jì)的最低限度時(shí)，項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)給予相應(yīng)的補(bǔ)償，如高速公路項(xiàng)目和污水處理項(xiàng)目。第54條 違約責(zé)任

54．1 律師應(yīng)提示項(xiàng)目投資人，如果項(xiàng)目發(fā)起人或承諾購(gòu)買服務(wù)的公共事業(yè)單位未能按約定購(gòu)買服務(wù)，或者項(xiàng)目發(fā)起人在公眾或企業(yè)對(duì)所提供服務(wù)的需要量低于項(xiàng)目設(shè)計(jì)的最低限度時(shí)并且未能按約提供補(bǔ)償，項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

54．2律師應(yīng)提示項(xiàng)目發(fā)起人，如果項(xiàng)目投資人提供的服務(wù)不符合特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定的標(biāo)準(zhǔn)，可以要求項(xiàng)目投資人向項(xiàng)目發(fā)起人支付違約金。

第八節(jié) 項(xiàng)目設(shè)施移交

第55條 項(xiàng)目設(shè)施移交的情形

項(xiàng)目設(shè)施的移交通常在以下幾種情形下發(fā)生： 55．1不可抗力導(dǎo)致提前終止合同；

55．2項(xiàng)目發(fā)起人依據(jù)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議提前終止合同； 55．3項(xiàng)目投資人依據(jù)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議提前終止合同； 55．4特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議期滿。

本節(jié)僅述及特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議期滿時(shí)的移交，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議提前終止時(shí)的移交可參照本節(jié)內(nèi)容。

第56條 移交委員會(huì)

律師應(yīng)注意在協(xié)議中約定，項(xiàng)目設(shè)施移交時(shí)“移交委員會(huì)”的設(shè)置安排?！耙平晃瘑T會(huì)”應(yīng)該有項(xiàng)目投資人代表和項(xiàng)目接受人(發(fā)起人)代表共同組成(建議附有詳細(xì)的移交代表名單)。

第57條 移交范圍

57．1律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，項(xiàng)目設(shè)施的移交范圍既應(yīng)該包括土地使用權(quán)、廠房、設(shè)備設(shè)施、備品備件和原材料等“硬件”，還應(yīng)該包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)訣竅、合同、資料、圖紙、檔案等“軟件”；并應(yīng)明確移交范圍內(nèi)各硬件和軟件的具體數(shù)目和移交時(shí)間、進(jìn)度安排等。．

57．2律師應(yīng)特別提示項(xiàng)目發(fā)起人在協(xié)議中約定，在項(xiàng)目設(shè)施移交時(shí)，項(xiàng)目投資人有義務(wù)解除和清償任何種類和性質(zhì)的債務(wù)、留置權(quán)、動(dòng)產(chǎn)抵押或質(zhì)押、不動(dòng)產(chǎn)抵押等擔(dān)保物權(quán)。57．3律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，在移交上述資料、檔案時(shí)，應(yīng)特別注意移交設(shè)計(jì)圖紙、運(yùn)營(yíng)手冊(cè)、運(yùn)營(yíng)記錄以及與項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)緊密相關(guān)的其他技術(shù)資料，以使項(xiàng)目接受人盡快接手項(xiàng)目設(shè)施的運(yùn)營(yíng)。

第58條 項(xiàng)目公司員工的轉(zhuǎn)聘和項(xiàng)目接受人的員工培訓(xùn)

律師應(yīng)注意在協(xié)議中明確，在項(xiàng)目移交時(shí)如何留任項(xiàng)目接受人所需的項(xiàng)目公司原有員工，以及如何安排項(xiàng)目公司或者其指定的運(yùn)營(yíng)維護(hù)商為其培養(yǎng)合格的運(yùn)營(yíng)維護(hù)人員。第59條 移交驗(yàn)收(標(biāo)準(zhǔn)、程序、證書)

59．1 律師應(yīng)提示委托人(尤其是項(xiàng)目接受人)，應(yīng)約定：在移交日之前的一定期限內(nèi)，項(xiàng)目投資人有義務(wù)根據(jù)運(yùn)行規(guī)程和設(shè)備維護(hù)規(guī)程，對(duì)項(xiàng)目設(shè)施進(jìn)行一次恢復(fù)性大修和性能測(cè)試。

59．2律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，對(duì)于項(xiàng)目設(shè)施的移交，應(yīng)辦理移交驗(yàn)收。59．3律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，對(duì)于移交過程中發(fā)現(xiàn)的瑕疵等問題，項(xiàng)目投資人應(yīng)進(jìn)行限時(shí)整改或補(bǔ)救。

59．4律師應(yīng)提示委托人(尤其是項(xiàng)目投資人)在協(xié)議中約定，移交驗(yàn)收辦理完畢，項(xiàng)目接受人有義務(wù)為項(xiàng)目投資人出具《移交驗(yàn)收證書》，以證明項(xiàng)目接受人對(duì)接收的項(xiàng)目設(shè)施已經(jīng)驗(yàn)收并交接完畢。第60條 備品備件

律師應(yīng)提示委托人(尤其是項(xiàng)目接受人)在協(xié)議中約定，項(xiàng)目投資人應(yīng)向項(xiàng)目接受人提供自移交日后一定期間項(xiàng)目正常運(yùn)營(yíng)所需要的備品備件，并提供該等備品備件的供應(yīng)商清單。第61條 保證期(移交后的質(zhì)量保證義務(wù))

61．1律師應(yīng)提示委托人(尤其是項(xiàng)目接受人)在協(xié)議中約定，在項(xiàng)目移交后的合理期間內(nèi)，項(xiàng)目投資人對(duì)項(xiàng)目設(shè)施應(yīng)承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任，一旦出現(xiàn)缺陷或損壞(不可抗力、項(xiàng)目發(fā)起人責(zé)任和第三人責(zé)任除外)，項(xiàng)目投資人應(yīng)免費(fèi)進(jìn)行維修。

61．2對(duì)于上述質(zhì)量保修責(zé)任，律師應(yīng)提示委托人(尤其是項(xiàng)目接受人)在協(xié)議中約定，項(xiàng)目投資人應(yīng)開具維護(hù)保函。第62條 承包商保證的轉(zhuǎn)讓

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，在項(xiàng)目設(shè)施移交時(shí)，項(xiàng)目投資人(項(xiàng)目公司)應(yīng)將所有承包商和供應(yīng)商尚未期滿的擔(dān)保(包括保證)和所有保險(xiǎn)單轉(zhuǎn)讓給項(xiàng)目接受人。第63條 移交效力 律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，自移交日起，除質(zhì)量保修義務(wù)外，項(xiàng)目投資人在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利和義務(wù)即告終止，項(xiàng)目接受人應(yīng)接管項(xiàng)目設(shè)施的運(yùn)營(yíng)，以及因特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議而產(chǎn)生的于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議終止后仍有效的任何其他權(quán)利和義務(wù)。第64條 維護(hù)保函的解除

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，在質(zhì)量保修期到期后的合理期限內(nèi)，項(xiàng)目接受人解除所有屆時(shí)尚未兌取的維護(hù)保函余額。第65條 風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移

律師應(yīng)提示委托人注意在協(xié)議中約定，項(xiàng)目投資人應(yīng)承擔(dān)移交日前項(xiàng)目的全部或部分損失或損壞的風(fēng)險(xiǎn)，而從移交日起，項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由項(xiàng)目接受人承擔(dān)。第66條 部分合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓

律師應(yīng)提示委托人在協(xié)議中約定，項(xiàng)目設(shè)施移交后，部分尚未履行完畢的合同(如設(shè)備、備品備件的采購(gòu)合同、維護(hù)合同等)之權(quán)利義務(wù)，應(yīng)由項(xiàng)目接受人繼續(xù)履行；除非項(xiàng)目接受人要求項(xiàng)目投資人取消其簽訂的、于移交日后仍有效地運(yùn)營(yíng)維護(hù)合同、設(shè)備采購(gòu)合同、供貨合同和所有其他合同，并要求項(xiàng)目投資人承擔(dān)為此所發(fā)生的費(fèi)用。

律師應(yīng)提示作為委托人的項(xiàng)目投資人，項(xiàng)目投資人(項(xiàng)目公司)應(yīng)保障其為項(xiàng)目建設(shè)和運(yùn)營(yíng)所獲得的各項(xiàng)技術(shù)、授權(quán)、許可或其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)等在項(xiàng)目移交時(shí)不存在轉(zhuǎn)讓障礙。

第九節(jié) 特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議終止、變更和轉(zhuǎn)讓

第67條 終止

特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的終止主要包括以下情形：特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議因期限屆滿而終止，因不可抗力事實(shí)的發(fā)生而提前終止，項(xiàng)目投資人依據(jù)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定而提前終止，以及項(xiàng)目發(fā)起人依據(jù)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定、政策法律變化以及公共利益的需要等原因而提前終止。本條僅討論特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議提前終止情形，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議因期限屆滿而正常終止的情形可參照本條適用。67．1項(xiàng)目發(fā)起人的終止

基于項(xiàng)目發(fā)起人原因的終止包括下列情形：

67．1．1基于公共秩序維護(hù)和公共利益保障的需要； 67．1．2發(fā)生不可抗力事實(shí)；

67．1．3 特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定的項(xiàng)目投資人違約情形； 67．1．4政策變化提前終止特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。項(xiàng)目發(fā)起人有權(quán)根據(jù)上述情況對(duì)項(xiàng)目實(shí)施臨時(shí)接管，以保證項(xiàng)目進(jìn)行或運(yùn)營(yíng)的穩(wěn)定性、連續(xù)性。

律師應(yīng)提示項(xiàng)目發(fā)起人：上述事實(shí)的發(fā)生，應(yīng)構(gòu)成對(duì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的繼續(xù)正常履行不能、重大或?qū)嵸|(zhì)性違反協(xié)議，或者公共利益保護(hù)的必要，終止特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議應(yīng)遵循法律規(guī)定或協(xié)議約定，避免因違法終止特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議而給項(xiàng)目投資人造成不必要的損失。

律師應(yīng)提示項(xiàng)目投資人，其應(yīng)在后續(xù)的重大建筑施工合同(特別是EPc總承包合同，如有)中設(shè)置“業(yè)主方便終止”條款，以應(yīng)對(duì)項(xiàng)目發(fā)起人基于上述原因可能提出的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議提前終止的情形。

67．2項(xiàng)目投資人的終止 ．

一般情況下，項(xiàng)目投資人只有當(dāng)發(fā)生以下情形時(shí)，才能提前終止特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議： 67．2．1 不可抗力事實(shí)致使特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議無法正常繼續(xù)履行；

67．2．2項(xiàng)目發(fā)起人不履行特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定的主要義務(wù)且該不履行不可糾正或雖可糾正但在合理期間內(nèi)未予糾正時(shí)，方可提前通知項(xiàng)目發(fā)起人終止特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。67．3終止意向通知和終止通知

67．3．1 律師應(yīng)提示委托人，當(dāng)出現(xiàn)協(xié)議約定的提前終止情形、不可抗力事實(shí)以及其他可能導(dǎo)致特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議提前終止的情形時(shí)，應(yīng)：

(1)及時(shí)向?qū)Ψ疆?dāng)事人發(fā)出終止意向書，并在終止意向書中詳細(xì)闡明擬終止特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議的具體事由以及合理的協(xié)商期；

(2)同時(shí)書面通知相關(guān)當(dāng)事人(如貸款人、保險(xiǎn)商和運(yùn)營(yíng)維護(hù)商等)。67．3．2律師應(yīng)提示委托人：

(1)當(dāng)終止意向書約定的協(xié)商期滿，雙方未另行協(xié)商達(dá)成一致或終止意向書所述事實(shí)未得到補(bǔ)救時(shí)，方可向?qū)Ψ桨l(fā)出終止通知；

(2)終止通知一經(jīng)發(fā)出，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議即行終止。

此外，律師還應(yīng)提示委托人明確項(xiàng)目移交日期，并將終止通知送達(dá)特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系中的相關(guān)當(dāng)事人，以避免造成相關(guān)當(dāng)事人的不必要損失。67．4終止的一般后果

特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議提前終止后，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)即告終止，項(xiàng)目投資人在項(xiàng)目下的相關(guān)權(quán)益應(yīng)轉(zhuǎn)歸項(xiàng)目發(fā)起人所有。律師應(yīng)提示作為委托人的項(xiàng)目投資人，在依據(jù)項(xiàng)目發(fā)起人規(guī)定或協(xié)議及其他協(xié)議的約定移交項(xiàng)目前，應(yīng)繼續(xù)履行其職責(zé)，維持項(xiàng)目的正常運(yùn)營(yíng)；同時(shí)，律師應(yīng)提示委托人，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的終止，不影響特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中爭(zhēng)議解決條款以及其他在協(xié)議終止后仍然有效的條款的效力。67．5終止后的補(bǔ)償

特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議終止后，項(xiàng)目發(fā)起人收回項(xiàng)目設(shè)施并給予項(xiàng)目投資人一定的補(bǔ)償，具體補(bǔ)償數(shù)額依特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定，并視不同的終止原因加以確定。

67．5．1 當(dāng)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議因不可抗力事實(shí)發(fā)生而終止時(shí)，律師應(yīng)提示項(xiàng)目發(fā)起人，應(yīng)從給予項(xiàng)目投資人的相應(yīng)補(bǔ)償金額中，扣除項(xiàng)目投資人因不可抗力事實(shí)而獲得的保險(xiǎn)賠款，以及因項(xiàng)目投資人投保不足而導(dǎo)致的獲賠差額部分(如有)。

67．5．2 當(dāng)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議因政策、法律變化或公共利益維護(hù)需要而提前終止時(shí)，律師應(yīng)提示項(xiàng)目投資人，項(xiàng)目發(fā)起人給予項(xiàng)目投資人的補(bǔ)償中應(yīng)包括項(xiàng)目投資人資金投入的未回收部分(即合理預(yù)期收益)，以及項(xiàng)目投資人隨同項(xiàng)目設(shè)施向項(xiàng)目發(fā)起人移交的項(xiàng)目設(shè)施運(yùn)營(yíng)維護(hù)所需動(dòng)產(chǎn)的合理評(píng)估值。

67．5．3 當(dāng)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議因項(xiàng)目發(fā)起人原因而提前終止時(shí)，律師應(yīng)提示項(xiàng)目發(fā)起人，給予項(xiàng)目投資人以充分的補(bǔ)償，同時(shí)應(yīng)考慮因項(xiàng)目發(fā)起人違約給項(xiàng)目投資人帶來的再投資風(fēng)險(xiǎn)。

67．5．4當(dāng)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議因項(xiàng)目投資人原因而提前終止時(shí)，律師應(yīng)提示項(xiàng)目發(fā)起人，可依據(jù)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議要求項(xiàng)目投資人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。67．6終止后的移交

特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議提前終止情形下，雙方應(yīng)區(qū)分項(xiàng)目發(fā)起人或項(xiàng)目投資人違約、項(xiàng)目發(fā)起人行為，以及不可抗力等不同情況協(xié)商解決項(xiàng)目的移交問題。

項(xiàng)目的移交包括項(xiàng)目設(shè)施所有權(quán)及相關(guān)權(quán)益的移交，還包括無形權(quán)益和技術(shù)(包括資料)、相關(guān)債權(quán)債務(wù)(如終止日前有效簽署并于移交日前正常履行的設(shè)備采購(gòu)、維護(hù)協(xié)議等)等的移交。

律師應(yīng)提示項(xiàng)目發(fā)起人，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議終止后、移交之前應(yīng)對(duì)項(xiàng)目投資人進(jìn)行檢查監(jiān)督，確保項(xiàng)目上不存在任何應(yīng)由項(xiàng)目投資人承擔(dān)的債務(wù)、抵押、質(zhì)押、留置和其他擔(dān)保物權(quán)，以及項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營(yíng)和維護(hù)的所產(chǎn)生的、由項(xiàng)目投資人引起的任何性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)。第68條 項(xiàng)目發(fā)起人變更

68．1律師應(yīng)明確提示項(xiàng)目投資人，除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議已明確規(guī)定外，項(xiàng)目發(fā)起人在轉(zhuǎn)讓其在本協(xié)議項(xiàng)下的全部或任何部分權(quán)利或義務(wù)時(shí)，應(yīng)經(jīng)項(xiàng)目投資人的事先書面同意。68．2在一定情況下，如項(xiàng)目發(fā)起人因政府組織機(jī)構(gòu)調(diào)整等原因需要變更時(shí)，律師應(yīng)明確提示委托人(尤其是項(xiàng)目投資人)，應(yīng)對(duì)調(diào)整后的項(xiàng)目發(fā)起人或其他單位在財(cái)務(wù)能力、承擔(dān)責(zé)任的能力等方面作資格要求，或者要求項(xiàng)目發(fā)起人提供其他擔(dān)保，以更好地保護(hù)項(xiàng)目投資人利益。

第69條 項(xiàng)目投資人權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓

69．1 律師應(yīng)明確提示委托人(尤其是項(xiàng)目發(fā)起人)，項(xiàng)目投資人要轉(zhuǎn)讓其在本協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利或義務(wù)的，須經(jīng)項(xiàng)目發(fā)起人的事先書面同意。

69．2律師應(yīng)提示委托人(尤其是項(xiàng)目發(fā)起人)，未經(jīng)項(xiàng)目發(fā)起人書面同意，項(xiàng)目投資人不得轉(zhuǎn)讓其用于項(xiàng)目的土地使用權(quán)、項(xiàng)目設(shè)施或任何其他重要財(cái)產(chǎn)。

69．3 出于項(xiàng)目建設(shè)融資的需要，律師應(yīng)提示委托人，項(xiàng)目投資人在經(jīng)項(xiàng)目發(fā)起人事先書面同意后，方可在土地使用權(quán)、項(xiàng)目設(shè)施上為貸款人的利益設(shè)定抵押。

為保證項(xiàng)目的順利運(yùn)營(yíng)，律師應(yīng)特別提示，抵押時(shí)不能分割抵押或部分抵押，并且抵押權(quán)人在行使抵押權(quán)時(shí)，不能移動(dòng)、拆除、關(guān)閉項(xiàng)目設(shè)施或其任何部分，也不能影響項(xiàng)目的正常運(yùn)營(yíng)。

69．4律師還應(yīng)特別提示項(xiàng)目發(fā)起人，在項(xiàng)目公司償還建設(shè)期貸款后，項(xiàng)目投資人不得將土地使用權(quán)、項(xiàng)目設(shè)施或其他重要資產(chǎn)用于抵押或擔(dān)保，以保證項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)安全。69．5律師應(yīng)明確提示委托人(尤其是項(xiàng)目發(fā)起人)，在一定期限內(nèi)，未經(jīng)項(xiàng)目發(fā)起人的事先書面同意，項(xiàng)目投資人不能轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司的股權(quán)，以保證項(xiàng)目的正常運(yùn)營(yíng)。

69．6項(xiàng)目公司的股權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)讓時(shí)，為保護(hù)委托人(尤其是項(xiàng)目發(fā)起人)的利益，律師應(yīng)提示委托人，受讓股東財(cái)務(wù)狀況應(yīng)相當(dāng)或優(yōu)于項(xiàng)目公司股東在生效日期時(shí)的狀況，并要求受讓股東出具書面聲明，表明其已完全理解特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議全部條款規(guī)定的內(nèi)容，且轉(zhuǎn)讓后的控股股東應(yīng)具備運(yùn)營(yíng)類似項(xiàng)目的經(jīng)驗(yàn)。

第四章 特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目投資建設(shè)階段法律服務(wù)

第一節(jié)為項(xiàng)目公司提供的法律服務(wù)

第70條 項(xiàng)目公司的設(shè)立

采用新設(shè)項(xiàng)目公司模式進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)運(yùn)營(yíng)時(shí)，項(xiàng)目投資人在簽署特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議后，首先應(yīng)成立項(xiàng)目公司，以作為特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的實(shí)際履行主體。國(guó)家對(duì)不同類型項(xiàng)目的注冊(cè)資本占總投資的比例有所規(guī)定，項(xiàng)目公司的注冊(cè)資本應(yīng)滿足此類要求。第71條 建設(shè)工程招標(biāo) 71．1此處的建設(shè)工程招標(biāo)主要是指項(xiàng)目公司為完成特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、土建、安裝等建設(shè)工程而進(jìn)行的招投標(biāo)活動(dòng)。

71．2律師應(yīng)提示項(xiàng)目公司，必須按照國(guó)家及地方有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的管理規(guī)定，采用公開或邀請(qǐng)招標(biāo)的方式選擇設(shè)計(jì)、土建、安裝等單位。

71．3律師應(yīng)提示項(xiàng)目公司，如在特許權(quán)項(xiàng)目投標(biāo)階段，在相關(guān)的投標(biāo)文件中已經(jīng)明確有關(guān)設(shè)計(jì)、施工單位的，在建設(shè)階段可不再進(jìn)行招標(biāo)，但需事先取得項(xiàng)目發(fā)起人的同意。第72條 設(shè)備及服務(wù)采購(gòu)招標(biāo)

72．1 采購(gòu)方式包括直接采購(gòu)、詢價(jià)采購(gòu)和招標(biāo)采購(gòu)等；

72．2直接采購(gòu)、詢價(jià)采購(gòu)比較簡(jiǎn)單，一般適用于采購(gòu)數(shù)量較少、采購(gòu)金額較低以及比較次要的采購(gòu)項(xiàng)目；

72．3招標(biāo)采購(gòu)一般適用于采購(gòu)量大、采購(gòu)金額較高或法律、法規(guī)規(guī)定必須招標(biāo)采購(gòu)的采購(gòu)項(xiàng)目，具體可參見《招標(biāo)投標(biāo)法》及《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》(國(guó)家計(jì)委第3號(hào)令)；

72．4如果在特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目中使用了世行、亞行等國(guó)際金融組織的貸款，項(xiàng)目公司在采購(gòu)時(shí)還應(yīng)遵循相關(guān)國(guó)際金融組織的采購(gòu)規(guī)則。第73條 項(xiàng)目公司的建設(shè)責(zé)任

73．1 項(xiàng)目公司必須嚴(yán)格按照特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中確定的工程建設(shè)規(guī)模、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)組織施工，確保工程建設(shè)質(zhì)量符合國(guó)家和地方的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范；

73．2項(xiàng)目公司應(yīng)采取必要的措施，保證按照特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議規(guī)定的施工進(jìn)度計(jì)劃和完工日期完成特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的建設(shè)；

73．3項(xiàng)目公司應(yīng)按照經(jīng)項(xiàng)目發(fā)起人批準(zhǔn)的項(xiàng)目初步設(shè)計(jì)完成施工設(shè)計(jì)并進(jìn)行施工。項(xiàng)目投資人更改初步設(shè)計(jì)的，應(yīng)經(jīng)項(xiàng)目發(fā)起人同意；

73．4項(xiàng)目公司應(yīng)全面負(fù)責(zé)工程建設(shè)過程的安全和文明施工管理，避免發(fā)生安全生產(chǎn)事故。

第74條 工程竣工驗(yàn)收

74．1項(xiàng)目公司在收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)組織施工單位、設(shè)計(jì)單位、工程監(jiān)理單位、政府質(zhì)量監(jiān)督部門、項(xiàng)目發(fā)起人等進(jìn)行竣工驗(yàn)收； 74．2建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用。

第二節(jié) 為項(xiàng)目發(fā)起人提供的法律服務(wù) 第75條 項(xiàng)目發(fā)起人對(duì)項(xiàng)目公司的監(jiān)督

項(xiàng)目發(fā)起人可根據(jù)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的規(guī)定對(duì)項(xiàng)目公司進(jìn)行監(jiān)督，這些監(jiān)督措施一般包括： 75．1要求項(xiàng)目公司必須設(shè)立在特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目所在地；

75．2項(xiàng)目投資人應(yīng)在項(xiàng)目公司占全部股份或至少處于控股地位； 75．3未經(jīng)項(xiàng)目發(fā)起人同意，項(xiàng)目公司不得進(jìn)行股東變更；

75．4未經(jīng)項(xiàng)目發(fā)起人同意，項(xiàng)目公司不得擅自處分自身資產(chǎn)，包括但不限于抵押、質(zhì)押、轉(zhuǎn)讓、出租、出借等；

75．5未經(jīng)項(xiàng)目發(fā)起人同意，項(xiàng)目公司不得提前終止經(jīng)營(yíng)期限等。第76條 招標(biāo)監(jiān)督

項(xiàng)目發(fā)起人的招標(biāo)監(jiān)督主要表現(xiàn)為參與招標(biāo)工作，審核相關(guān)招標(biāo)文件，檢查項(xiàng)目投資人所招標(biāo)的投標(biāo)人及其提供的設(shè)備、服務(wù)等是否滿足特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的要求，包括資質(zhì)等級(jí)、資信能力和品牌等。第77條 工程建設(shè)監(jiān)督

項(xiàng)目發(fā)起人對(duì)工程建設(shè)的監(jiān)督一般包括： 77．1參與工程各階段設(shè)計(jì)文件的審查； 77．2參與工程重大施工技術(shù)方案的會(huì)審； 77．3參與單位工程及項(xiàng)目的交、竣工驗(yàn)收；

77．4參與工程安全、質(zhì)量事故的調(diào)查、處理和監(jiān)督整改； 77．5審定重大設(shè)計(jì)變更；

77．6監(jiān)督工程建設(shè)的安全與質(zhì)量，檢查施工現(xiàn)場(chǎng)及相關(guān)技術(shù)資料的規(guī)范性； 77．7 監(jiān)督工程建設(shè)進(jìn)度，審定重大進(jìn)度計(jì)劃的調(diào)整；

77．8要求項(xiàng)目投資人和項(xiàng)目公司提供項(xiàng)目安全和環(huán)境保護(hù)管理體系，并明確所

有項(xiàng)目參與方的安全和環(huán)境保護(hù)責(zé)任人；

77．9監(jiān)督對(duì)本工程建設(shè)有重大影響的其他事項(xiàng)。

第78條 完工驗(yàn)收

78．1完工驗(yàn)收是指項(xiàng)目發(fā)起人按照特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的要求，對(duì)已完成竣工驗(yàn)收的特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目進(jìn)行的驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，項(xiàng)目發(fā)起人向項(xiàng)目公司頒發(fā)完工證書。律師應(yīng)提示項(xiàng)目發(fā)起人在頒發(fā)完工證書前，就存在的瑕疵、必要的補(bǔ)救以及性能指標(biāo)考核、罰款等形成書面文件。78．2一般情況下，完工證書的頒發(fā)，標(biāo)志著項(xiàng)目建設(shè)期結(jié)束，項(xiàng)目正式進(jìn)入商業(yè)運(yùn)營(yíng)期。

第五章 特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)階段法律服務(wù) 第一節(jié)為項(xiàng)目公司提供的法律服務(wù)

第79條 項(xiàng)目公司的一般職責(zé)

79．1 按照特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的約定提供相應(yīng)服務(wù)； 79．2對(duì)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目設(shè)施、設(shè)備負(fù)有維護(hù)、維修義務(wù)； 79．3遵守法律、法規(guī)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

第80條 運(yùn)營(yíng)管理方式

80．1項(xiàng)目公司自行負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)管理； 80．2項(xiàng)目公司的股東負(fù)責(zé)運(yùn)營(yíng)管理；

80．3項(xiàng)目公司委托專業(yè)運(yùn)營(yíng)公司代為運(yùn)營(yíng)管理。如果運(yùn)營(yíng)公司沒有履行運(yùn)營(yíng)義務(wù)，導(dǎo)致項(xiàng)目公司在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議項(xiàng)下違約的，由項(xiàng)目公司承擔(dān)違約責(zé)任。運(yùn)營(yíng)公司僅依據(jù)委托運(yùn)營(yíng)合同向項(xiàng)目公司承擔(dān)違約責(zé)任。

應(yīng)委托人要求，律師可根據(jù)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和項(xiàng)目公司的實(shí)際情況，就運(yùn)營(yíng)管理方式提出合法、合理的建議。

第二節(jié) 為項(xiàng)目發(fā)起人提供的法律服務(wù)

第81條 日常運(yùn)營(yíng)監(jiān)督

81．1項(xiàng)目發(fā)起人的監(jiān)督體現(xiàn)在兩方面：一是項(xiàng)目發(fā)起人作為行業(yè)主管部門依據(jù)職權(quán)對(duì)項(xiàng)目公司的監(jiān)督；二是項(xiàng)目發(fā)起人作為特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的一方依據(jù)協(xié)議對(duì)項(xiàng)目公司的監(jiān)督。81．2作為特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的一方依據(jù)協(xié)議對(duì)項(xiàng)目公司的監(jiān)督主要表現(xiàn)在以下幾方面： 81．2．1項(xiàng)目發(fā)起人對(duì)于產(chǎn)品計(jì)量的監(jiān)督；

81．2．2項(xiàng)目發(fā)起人對(duì)于維護(hù)、大修計(jì)劃的監(jiān)督，包括但不限于要求項(xiàng)目公司提供一定金額的維護(hù)保函；

81．2．3項(xiàng)目發(fā)起人對(duì)于項(xiàng)目公司暫停、緊急停止提供服務(wù)的監(jiān)督；

81．2．4項(xiàng)目發(fā)起人對(duì)于項(xiàng)目公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃實(shí)施情況、產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量以及安全生產(chǎn)情況進(jìn)行監(jiān)督；

81．2．5項(xiàng)目發(fā)起人對(duì)于項(xiàng)目公司違反運(yùn)營(yíng)職責(zé)行為的違約規(guī)定。81．3項(xiàng)目發(fā)起人還應(yīng)履行以下職責(zé)：

81．3．1協(xié)助相關(guān)部門核算和監(jiān)控企業(yè)成本，提出價(jià)格調(diào)整意見； 81．3．2受理公眾對(duì)獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)的投訴； 81．3．3 向政府提交特許經(jīng)營(yíng)監(jiān)督檢查報(bào)告；

81．3．4在危及或者可能危及公共利益、公共安全等緊急情況下，臨時(shí)接管特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目；

81.3．5協(xié)議約定的其他責(zé)任。第82條 運(yùn)營(yíng)管理方式

82．1 律師應(yīng)提示項(xiàng)目發(fā)起人，運(yùn)營(yíng)管理方式應(yīng)事先在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中明確約定。82．2如果項(xiàng)目公司委托專業(yè)營(yíng)運(yùn)公司營(yíng)運(yùn)管理，則應(yīng)經(jīng)項(xiàng)目發(fā)起人事先書面同意，并將委托運(yùn)營(yíng)管理合同報(bào)項(xiàng)目發(fā)起人批準(zhǔn)或備案；同時(shí)，項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)對(duì)專業(yè)運(yùn)營(yíng)公司的資質(zhì)、規(guī)模、技術(shù)能力等各方面進(jìn)行審查。第83條 中期評(píng)估

在部分特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目操作中，律師應(yīng)提示項(xiàng)目發(fā)起人，在項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的過程中，應(yīng)組織專家對(duì)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)情況進(jìn)行中期評(píng)估。評(píng)估周期一般不得低于2年，特殊情況下可以實(shí)施評(píng)估。

第84條 臨時(shí)接管應(yīng)急預(yù)案

律師應(yīng)提示項(xiàng)目發(fā)起人，依法建立特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目在緊急情況下的臨時(shí)接管應(yīng)急預(yù)案。第85條 公眾參與

項(xiàng)目發(fā)起人應(yīng)建立公眾參與接待機(jī)制，接受公眾對(duì)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的建議和意見。

第六章 項(xiàng)目移交階段法律服務(wù) 第一節(jié) 項(xiàng)目移交委員會(huì)

第86條 項(xiàng)目移交委員會(huì)的組建

律師應(yīng)依照特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的約定，或者根據(jù)執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)向委托人建議在項(xiàng)目移交開始前的適當(dāng)時(shí)間，由各方組建項(xiàng)目移交委員會(huì)或者類似聯(lián)合工作機(jī)構(gòu)。第87條 項(xiàng)目移交委員會(huì)的職責(zé)

87．1項(xiàng)目移交委員會(huì)的職責(zé)一般包括：

87．1．1 確定最后恢復(fù)性大修的程序、方法和具體要求； 87．1．2確定性能測(cè)試的程序、方法和具體要求； 87．1．3確定設(shè)施移交的程序、方法和具體要求；

87．1．4確定設(shè)施、設(shè)備、物品、文件、技術(shù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人員移交的詳細(xì)清單； 87．1．5參加項(xiàng)目移交的全部過程；

87．1．6有關(guān)當(dāng)事人約定的賦予項(xiàng)目移交委員會(huì)的其他職責(zé)。

87．2律師可以對(duì)項(xiàng)目移交委員會(huì)履行職責(zé)的程序、方法提供意見和建議。

第二節(jié) 項(xiàng)目移交條件審查

第88條 項(xiàng)目移交的一般前提條件

律師應(yīng)整理并核對(duì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議規(guī)定的項(xiàng)目移交各項(xiàng)前提條件，提示委托人根據(jù)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議核對(duì)項(xiàng)目移交的前提條件是否具備。項(xiàng)目移交的前提條件一般包括： 88．1項(xiàng)目設(shè)施的最后恢復(fù)性大修已經(jīng)完成；

88．2項(xiàng)目設(shè)施的性能測(cè)試已經(jīng)完成并符合規(guī)定的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)； 88．3項(xiàng)目主要設(shè)施的已使用年限不高于事先約定的年限；

88．4備品備件和其他易損易耗物品的儲(chǔ)備數(shù)量、質(zhì)量滿足屆時(shí)的相關(guān)技術(shù)規(guī)范要求和事先約定；，88．5 所有建筑物、構(gòu)筑物無結(jié)構(gòu)損壞和可能影響項(xiàng)目后續(xù)正常運(yùn)行的其他缺陷； 88．6所有項(xiàng)目設(shè)施、設(shè)備滿足安全生產(chǎn)要求，所有設(shè)備工況良好，滿足性能和工藝要求；

88．7項(xiàng)目投資人或者項(xiàng)目公司(移交人)已經(jīng)向項(xiàng)目接受人提交了缺陷責(zé)任期維護(hù)保函；

88．8項(xiàng)目接受人的相關(guān)人員已經(jīng)移交人培訓(xùn)合格，能夠勝任項(xiàng)目移交后的項(xiàng)目設(shè)施運(yùn)營(yíng)和維護(hù)工作；

88．9 當(dāng)事人各方約定的其他前置性條件已經(jīng)滿足。第89條項(xiàng)目移交條件未全部滿足時(shí)的變通方案審查

89．1律師應(yīng)查明項(xiàng)目移交條件不能全部滿足的原因，是否屬于違約或者由于不可抗力等因素造成，并根據(jù)原因確定能否追究責(zé)任方的責(zé)任。

89．2在項(xiàng)目移交條件不能全部滿足的情形下，對(duì)于當(dāng)事人提出的變通方案，律師應(yīng)至少?gòu)囊韵路矫鎱f(xié)助委托人審查其可行性：

89．2．1 變通方案的實(shí)施應(yīng)能確保項(xiàng)目設(shè)施在移交日后至保證期屆滿的期間不問斷地、安全地滿足性能和工藝要求正常運(yùn)營(yíng)；

89．2．2在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實(shí)施是否將導(dǎo)致移交日后項(xiàng)目設(shè)施運(yùn)營(yíng)成本或者其他財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的增加； 89．2．3在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實(shí)施是否將導(dǎo)致移交日后項(xiàng)目設(shè)施運(yùn)營(yíng)技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的增加；

89．2．4在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實(shí)施是否將導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的民事法律風(fēng)險(xiǎn)(如對(duì)于某些合同的違約或者不能適當(dāng)履行的風(fēng)險(xiǎn)、對(duì)他人可能的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、被他人侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)、法律變更的風(fēng)險(xiǎn))增大；

89．2．5在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實(shí)施是否將導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的行政法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)(如對(duì)于某些行政法律、規(guī)章不能完全遵守的風(fēng)險(xiǎn))增大；

89．2．6在滿足前述第89．2．1款的前提下，變通方案的實(shí)施是否將導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的其他法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)增大。

89．3 變通方案屬于對(duì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的補(bǔ)充或者變更約定，律師應(yīng)審查審批變通方案是否屬于項(xiàng)目接受人的權(quán)限范疇，是否已經(jīng)取得政府的合法授權(quán)。

第三節(jié) 項(xiàng)目移交內(nèi)容

第90條 移交范圍

90．1律師應(yīng)協(xié)助委托人審查下列項(xiàng)目移交范圍的確定依據(jù)： 90．1．1項(xiàng)目特許經(jīng)營(yíng)權(quán)協(xié)議； 90．1．2服務(wù)協(xié)議(如有)；

90．1．3移交委員會(huì)確定的移交清單； 90．1．4涉及項(xiàng)目移交范圍的其他協(xié)議。

90．2律師應(yīng)協(xié)助委托人審查上述項(xiàng)目移交范圍的確定依據(jù)之間是否存在矛盾。如果存在矛盾，應(yīng)協(xié)助委托人判斷合理、合法的文件解釋順序。

90．3律師如參與協(xié)助委托人確定移交清單或者具體移交內(nèi)容，則至少應(yīng)對(duì)如下方面予以考慮：

90．3．1 擬確定的移交清單或者具體移交內(nèi)容是否超出了既有的約定；

90．3．2擬確定的移交清單或者具體移交內(nèi)容中超出既有約定的新增移交項(xiàng)目是否為移交后的項(xiàng)目正常運(yùn)營(yíng)所必需；

90．3．3擬確定的移交清單或者具體移交內(nèi)容中超出既有約定的新增移交項(xiàng)目是否可能明顯增加委托人的費(fèi)用開支和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；準(zhǔn)備這些移交事項(xiàng)的時(shí)間；技術(shù)責(zé)任；法律責(zé)任；其他風(fēng)險(xiǎn)。

第91條 最后恢復(fù)性大修 91．1 律師應(yīng)提示委托人查驗(yàn)最后恢復(fù)性大修是否已經(jīng)按照合同約定完成。91．2律師應(yīng)提示委托人在完成最后恢復(fù)性大修后，項(xiàng)目接受人與移交人應(yīng)共同在場(chǎng)進(jìn)行項(xiàng)目設(shè)施性能測(cè)試，查驗(yàn)所得性能數(shù)據(jù)是否符合技術(shù)規(guī)范的要求。

91．3在最后恢復(fù)性大修未能按照合同約定完成或在性能測(cè)試不能完全符合約定的情形下，在移交程序正式開始之前，雙方應(yīng)按照合同約定確定對(duì)于最后恢復(fù)性大修未完成的變通處理辦法。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應(yīng)按照確保項(xiàng)目移交后能夠在合理的項(xiàng)目設(shè)施的剩余工作壽命時(shí)間內(nèi)正常運(yùn)營(yíng)的原則協(xié)商變通處理辦法并達(dá)成一致，否則項(xiàng)目移交將無法順利進(jìn)行。第92條 備品備件

92．1 律師應(yīng)提示委托人查驗(yàn)備品備件是否按合同約定備齊且符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。92．2在備品備件儲(chǔ)備不符合要求時(shí)，律師應(yīng)提示委托人按照合同約定處理。在合同未約定或者約定不明的情況下，雙方應(yīng)按照確保項(xiàng)目移交后能夠在約定的后續(xù)工作時(shí)間內(nèi)正常運(yùn)營(yíng)的原則協(xié)商變通處理辦法并達(dá)成一致。對(duì)于備品備件儲(chǔ)備不能完全符合約定的變通處理辦法參照最后恢復(fù)性大修未完成的變通處理辦法。

92．3 律師應(yīng)提示委托人查驗(yàn)并核對(duì)項(xiàng)目設(shè)施所需全部備品備件的廠商名單。第93條 保證期(質(zhì)量缺陷責(zé)任期)

93．1移交人移交項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同約定向項(xiàng)目接受人提供一定期限的項(xiàng)目質(zhì)量保證。項(xiàng)目質(zhì)量保證內(nèi)容除合同另有約定外，一般包括： 93．1．1項(xiàng)目建筑物、構(gòu)筑物的質(zhì)量保證； 93．1．2項(xiàng)目設(shè)施、設(shè)備的質(zhì)量保證；

93．1．3合同約定的項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)一定期限內(nèi)所需備品備件質(zhì)量保證；

93．1．4項(xiàng)目接受人正常運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目時(shí)，因項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)所提供的產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量保證； 93．1．5 為了確保移交后在保證期內(nèi)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)能夠安全、連續(xù)、符合約定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的其他質(zhì)量保證內(nèi)容。

93．2項(xiàng)目在移交后的保證期和保證范圍內(nèi)發(fā)生不屬于項(xiàng)目接受人或其指定的后續(xù)運(yùn)營(yíng)商過錯(cuò)情形的，項(xiàng)目不能安全、連續(xù)或符合約定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)營(yíng)的情形的，移交前的移交人應(yīng)在接到項(xiàng)目接受人相應(yīng)通知后的規(guī)定時(shí)限內(nèi)履行修復(fù)、更換等質(zhì)量保證義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。93．3移交人未及時(shí)履行質(zhì)量保證義務(wù)的，項(xiàng)目接受人有權(quán)依照合同約定或者為盡可能減少項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)損失，而另行委托他人完成質(zhì)量保修工作，相關(guān)費(fèi)用從移交人提供的維護(hù)保函中扣除，或者向移交人另行追索。

93．4律師可建議委托人就項(xiàng)目質(zhì)量保證事項(xiàng)投保責(zé)任險(xiǎn)，責(zé)任保險(xiǎn)合同中應(yīng)明確投保人為移交人，項(xiàng)目接受人為第一被保險(xiǎn)人，移交人為第二被保險(xiǎn)人；保險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)包括合同約定的全部保證內(nèi)容。

第94條 技術(shù)許可、轉(zhuǎn)讓、移交及培訓(xùn)

94．1 律師應(yīng)提示委托人注意，移交人移交項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同約定或者根據(jù)合同目的向項(xiàng)目接受人轉(zhuǎn)讓或者許可那些為確保移交后項(xiàng)目能夠安全、連續(xù)、符合約定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)營(yíng)所必須的運(yùn)營(yíng)技術(shù)。

94．2如果移交人對(duì)其中的某些技術(shù)沒有所有權(quán)而只有被合法許可的使用權(quán)，則移交人有義務(wù)確保項(xiàng)目接受人能夠從該等技術(shù)的合法許可人處獲得同樣的許可，以確保在移交后的項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)中能夠合法使用該等技術(shù)，并且這樣的許可應(yīng)不需要項(xiàng)目接受人另行支付許可費(fèi)，除非項(xiàng)目接受人已經(jīng)同意另行支付許可費(fèi)。

94．3 如果移交人對(duì)其中的某些技術(shù)具有合法所有權(quán)，則移交人應(yīng)將該等技術(shù)轉(zhuǎn)讓給項(xiàng)目接受人，或者至少有義務(wù)確保項(xiàng)目接受人能夠免費(fèi)獲得對(duì)該等技術(shù)在本項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)中的合法使用權(quán)。

94．4除合同另有約定外，律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人核查技術(shù)移交的內(nèi)容一般包括： 94．4．1所有有關(guān)該技術(shù)的說明文件、操作文件、技術(shù)原理參數(shù)資料、計(jì)算機(jī)程序(源程序或者至少是執(zhí)行程序)；

94．4．2所有有效實(shí)現(xiàn)該技術(shù)所必須的輔助材料、工具、指令、密碼；

94．4．3所有保持該技術(shù)持續(xù)有效所必須的調(diào)試、檢測(cè)、修復(fù)、替換方法及其輔助材料、工具、指令、密碼；

94．4．4載明所有被移交資料知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬的權(quán)利證明文件、技術(shù)許可合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同；

94．4．5確保項(xiàng)目接受人或者其指定的項(xiàng)目接收方的足夠數(shù)量的技術(shù)操作人員能夠熟練使用該技術(shù)的培訓(xùn)資料；

94．4．6對(duì)項(xiàng)目接受人或其指定的項(xiàng)目接收方的足夠數(shù)量的技術(shù)操作人員的技術(shù)培訓(xùn)已經(jīng)完成，并經(jīng)移交人確認(rèn)已經(jīng)培訓(xùn)合格。本項(xiàng)培訓(xùn)可以結(jié)合移交日前一定期限內(nèi)項(xiàng)目接受人指派人員與移交人人員共同參加項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)工作一并完成。第95條 資料移交

95．1 移交人應(yīng)對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、維修、保養(yǎng)過程中的有關(guān)資料進(jìn)行收集、歸類、整理和歸納，律師應(yīng)提示委托人查驗(yàn)上述資料是否齊全。95．2律師應(yīng)提示委托人確定移交資料是否屬于保密范疇。第96條 合同轉(zhuǎn)讓或解除

96．1項(xiàng)目移交時(shí)針對(duì)項(xiàng)目設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利的合同，律師應(yīng)根據(jù)合同性質(zhì)及狀況提示委托人辦理合同轉(zhuǎn)讓或者解除。針對(duì)其他合同，由移交人自行處理。96．2合同轉(zhuǎn)讓

96．2．1根據(jù)“項(xiàng)目移交范圍的確定依據(jù)”中的合同約定，或者如果項(xiàng)目接受人提出要求，移交人可將其與承包商、制造商、供應(yīng)商等簽訂的、尚未期滿的、與項(xiàng)目及其設(shè)施運(yùn)營(yíng)、維護(hù)、管理有關(guān)的合同，在可轉(zhuǎn)讓的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)讓給項(xiàng)目接受人或其指定的項(xiàng)目接收方。96．2．2在進(jìn)行上述合同轉(zhuǎn)讓時(shí)，律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人審查合同轉(zhuǎn)讓各方主體的適格性、合同的可轉(zhuǎn)讓范圍、合同價(jià)款的支付主體是否變化、合同轉(zhuǎn)讓是否增加一方或者多方的費(fèi)用支出、合同風(fēng)險(xiǎn)，以及合同轉(zhuǎn)讓對(duì)項(xiàng)目所獲得各類行政審批、許可的影響等，并根據(jù)具體情況，提出法律建議。96．3合同解除

96．3．1 律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人審查在移交日前解除可能在移交日后影響項(xiàng)目后續(xù)正常運(yùn)營(yíng)、維護(hù)、管理的，由移交人簽訂的，且在移交日前仍有效的，有關(guān)項(xiàng)目或其設(shè)備設(shè)施權(quán)利限制的合同，或者有關(guān)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)的采購(gòu)供貨合同和其他合同。合同解除涉及違約、賠償?shù)蓉?zé)任的承擔(dān)，由項(xiàng)目特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議規(guī)定具體的處理辦法。

96．3．2某些合同因故不能解除時(shí)，律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人采取適當(dāng)?shù)谋Ｕ洗胧悦庖虼祟惡贤挠行Ф鴮?dǎo)致對(duì)項(xiàng)目后續(xù)正常運(yùn)營(yíng)、維護(hù)、管理造成不利影響。

97．1 律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人審查在移交日移交的任何財(cái)產(chǎn)(包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)及其他權(quán)利)的權(quán)利是否完整。除非此前的有關(guān)合同或協(xié)議另有約定，律師應(yīng)提示和協(xié)助委托人在移交文件上說明。

97．2若被移交財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是完整的，自移交之日起，被移交財(cái)產(chǎn)損毀滅失的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由移交人轉(zhuǎn)移至項(xiàng)目接受人；若被移交財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是不完整的，自移交之日起，被移交財(cái)產(chǎn)損毀滅失的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任歸于對(duì)該等財(cái)產(chǎn)的物質(zhì)載體具有實(shí)際控制力的一方(可能是移交人或者項(xiàng)目接受人)。97．3在崗位交接完成前(包括接崗人與交崗人在共同工作班次的崗位上)產(chǎn)生的崗位工作風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)由移交人承擔(dān)。第98條 人員崗位移交

98．1律師應(yīng)提示項(xiàng)目接受人在特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議期滿前的合理期限內(nèi)，要求項(xiàng)目投資人應(yīng)向項(xiàng)目接受人提交一份項(xiàng)目公司的全部雇員名單，并說明在移交日后可供項(xiàng)目接受人雇用的人員詳細(xì)清單。

98．2律師應(yīng)提示作為委托人的項(xiàng)目接受人在協(xié)議中約定，項(xiàng)目接受人擁有獨(dú)立的自主權(quán)來選擇在移交日后其愿意雇用的人員，但無義務(wù)雇用全都或任何項(xiàng)目公司所雇用的人員。對(duì)于項(xiàng)目接受人未選擇的雇員，律師應(yīng)提示委托人，盡快安排簽訂雇用終止協(xié)議，并進(jìn)行妥善安置。

98．3律師應(yīng)提示作為委托人的項(xiàng)目接受人，其應(yīng)在項(xiàng)目移交之前的合理時(shí)間內(nèi)派遣足夠數(shù)量的運(yùn)營(yíng)維護(hù)人員，由項(xiàng)目公司或其指定的運(yùn)營(yíng)維護(hù)商對(duì)其進(jìn)行培訓(xùn)，以保障移交后項(xiàng)目能夠正常運(yùn)營(yíng)。

98．4除非此前的有關(guān)合同或協(xié)議另有約定，律師應(yīng)提示委托人在人員崗位移交時(shí)應(yīng)具備下列條件或者完成下列事項(xiàng)：

98．4．1接崗人已經(jīng)具備了移交人確認(rèn)的上崗人員所應(yīng)具備的全部適崗工作技能； 98．4．2交崗人已將該崗位上一個(gè)合理的時(shí)段內(nèi)已經(jīng)完成的崗位工作及其工作記錄向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

98．4．3交崗人已將該崗位下一個(gè)合理的時(shí)段內(nèi)將要完成的崗位工作向接崗人全面、完整、無誤地交接完畢；

98．4．4依據(jù)合同約定，或者在盡可能的情況下，接崗人與交崗人應(yīng)共同工作至少一個(gè)崗位班次，由交崗人指引接崗人完成全部崗位工作；

98．4．5在接崗人不能順利完成崗位工作的情況下，應(yīng)視為崗位交接未完成，交崗人不應(yīng)離開崗位。

98．5律師應(yīng)提示作為委托人的項(xiàng)目投資方(項(xiàng)目公司)，因項(xiàng)目接受人原因?qū)е碌膷徫灰平谎舆t時(shí)，其可以要求項(xiàng)目接受人賠償損失。第99條 不動(dòng)產(chǎn)移交

99．1不動(dòng)產(chǎn)移交的一般內(nèi)容

99·1·1土地使用權(quán)的移交(包括移交占有權(quán)、辦理土地使用權(quán)變更登記)； 99·1·2房屋、建筑物、構(gòu)筑物和地上地下其他定著物的移交(包括移交占有權(quán)、辦理所有權(quán)變更登記)；

99．1．3不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記簿上其他權(quán)利限制的解除；

99·1·4基于對(duì)房屋、建筑物、構(gòu)筑物和地上地下其他定著物工程施工、修繕、添附或其他加工承攬活動(dòng)而可能存在的加工承攬人工程款優(yōu)先受償權(quán)的解除或消滅； 99·l·5對(duì)不動(dòng)產(chǎn)移交前有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費(fèi)的結(jié)清，并移交相關(guān)繳納憑證；

99·1·6 已設(shè)立所有權(quán)、使用權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他保障服務(wù)權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)的移交。

99．2不動(dòng)產(chǎn)移交階段的律師工作通常包括： 99．2．1 為委托人作好不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬狀況調(diào)查； 99．2．2協(xié)助委托人辦理不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變更登記；

99．2．3協(xié)助委托人辦理不動(dòng)產(chǎn)移交手續(xù)，簽署移交文件；

99·2·4就不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利登記簿上其他權(quán)利限制的解除為委托人提供法律方案； 99·2·5就可能存在的加工承攬人工程款優(yōu)先受償權(quán)狀況進(jìn)行調(diào)查，并提出法律解決方案；

99·2·6對(duì)不動(dòng)產(chǎn)移交前有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費(fèi)繳納情況和繳納憑證進(jìn)行審查，并提出法律解決方案；

99·2·7對(duì)已設(shè)立所有權(quán)、使用權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他保障服務(wù)權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)進(jìn)行審查。第100條 動(dòng)產(chǎn)移交

100．1動(dòng)產(chǎn)移交的一般內(nèi)容

100·1·1依法應(yīng)登記的特殊動(dòng)產(chǎn)的移交(包括移交占有權(quán)、辦理動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變更登記)； 100·1．2動(dòng)產(chǎn)權(quán)利限制(如設(shè)定抵押、質(zhì)押、留置)的解除； 100·1．3 已取得動(dòng)產(chǎn)的對(duì)價(jià)的結(jié)清，并移交相關(guān)支付憑證；

100·1·4對(duì)特殊動(dòng)產(chǎn)移交前有關(guān)動(dòng)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費(fèi)的結(jié)清，并移交相關(guān)繳納憑證：

100·1·5 已取得動(dòng)產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他售后服務(wù)權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)的移交。

100．2動(dòng)產(chǎn)移交階段的律師工作通常包括： 100．2．1 為委托人作好依法應(yīng)登記的特殊動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬狀況調(diào)查： 100．2．2協(xié)助委托人辦理特殊動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬變更登記； 100．2．3協(xié)助委托人辦理動(dòng)產(chǎn)移交手續(xù)，簽署移交文件； 100．2．4就動(dòng)產(chǎn)權(quán)利限制的解除為委托人提供法律方案；

100．2．5對(duì)特殊動(dòng)產(chǎn)移交前有關(guān)動(dòng)產(chǎn)的占有、使用、收益和處分的稅費(fèi)繳納情況和繳納憑證進(jìn)行審查，并提出法律解決方案；

100．2．6對(duì)已取得動(dòng)產(chǎn)的對(duì)價(jià)是否結(jié)清以及相關(guān)支付憑證的審查；

100．2．7對(duì)已取得動(dòng)產(chǎn)的質(zhì)量、保修和其他售后服務(wù)權(quán)利的保證憑證(如合同、保修單)的審查。

第101條 維護(hù)保函處理

律師為項(xiàng)目接受人提供服務(wù)時(shí)，應(yīng)提示并協(xié)助其最遲在移交日獲得移交人在“保證期”項(xiàng)下和保證期內(nèi)履行全部保證義務(wù)的可靠的足額保險(xiǎn)、保函或者其他擔(dān)保。此后，項(xiàng)目接受人可將移交人在項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)過程中提交的維護(hù)保函在扣除移交人按約應(yīng)付而未付的款項(xiàng)后予以退還。注：

1．《關(guān)于印發(fā)城市供水、管道燃?xì)?、城市生活垃圾處理特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議示范文本的通知》(建城[2004]162號(hào))，文本可在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部網(wǎng)站下載：

http：／／004km.cnfzcfg／jswj／csjs／20061 1／t20061 101_1571 10．htm 2．《關(guān)于印發(fā)城鎮(zhèn)供熱、城市污水處理特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議示范文本的通知》(建城[2006]126號(hào))，文本可在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部網(wǎng)站下載：

http：／／004km.cn／zcfg／jswj／csjs／200611／~0061101_157193．htm

（本指引由全國(guó)律協(xié)民事專業(yè)委員會(huì)負(fù)責(zé)起草，主要執(zhí)筆人：朱樹英、曹文銜、陳臻、朱黎庭、陳國(guó)強(qiáng)）

第四篇：律師辦理繼承法律業(yè)務(wù)操作指引

律師辦理繼承法律業(yè)務(wù)操作指引

第一章總 則

第1條 為了指導(dǎo)上海律師從事繼承法律服務(wù)業(yè)務(wù)，規(guī)范律師辦理繼承案件的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)中華人民共和國(guó)《律師法》及相關(guān)法律、法規(guī)，遵循國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)和全國(guó)、上海市律師協(xié)會(huì)制定的律師執(zhí)業(yè)規(guī)則，特定制本指引。

第2條 律師辦理繼承案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，勤勉盡責(zé)，恪守律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律及職業(yè)道德，維護(hù)法律的正確實(shí)施。

第3條 律師辦理繼承案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的委托，在委托權(quán)限內(nèi)依法履行職責(zé)，誠(chéng)實(shí)守信，審慎及時(shí)地完成委托人交付的各項(xiàng)法律事務(wù)。

第4條 律師承辦繼承案件，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)當(dāng)事人的個(gè)人隱私，尊重當(dāng)事人的個(gè)人意愿，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第5條 本指引旨在為上海律師辦理繼承案件提供法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)及借鑒，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性的規(guī)定，僅供律師在辦理繼承案件中參考。

第二章律師接待遺囑咨詢

第6條 律師可以釋明的內(nèi)容

6．1律師可以向當(dāng)事人說明遺囑的含義。

遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式對(duì)其遺產(chǎn)或其他事務(wù)所做的個(gè)人處分，并于遺囑人死亡時(shí)才發(fā)生法律效力的法律行為。6．2律師可以向當(dāng)事人說明遺囑無效的情形。

當(dāng)事人所立遺囑不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公序良俗。如果遺囑內(nèi)容與法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定抵觸，或者有指示他人從事違法犯罪活動(dòng)等違法情節(jié)，遺囑均無效。

6．3律師可以向當(dāng)事人說明遺囑涉及處分財(cái)產(chǎn)的范圍。

遺囑人立遺囑處分屬于國(guó)家、集體或他人所有的財(cái)產(chǎn)無效；[MS1]

6．4律師可以向當(dāng)事人說明遺囑涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容變化的可能。

如果由于遺囑人生前的行為，使得遺囑處分的財(cái)產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷或部分被撤銷。6．5律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明遺囑的形式。

遺囑可以分為5種形式：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、口頭遺囑和錄音遺囑。

律師可以向當(dāng)事人解釋5種遺囑形式不同而導(dǎo)致的法律結(jié)果及遺囑效力。6．6律師可以向當(dāng)事人說明遺囑繼承與法定繼承的區(qū)別：

法定繼承是指按法律規(guī)定的繼承人范圍、繼承順序和遺產(chǎn)分配原則進(jìn)行的繼承。遺囑繼承是指按被繼承人生前所立遺囑中指定的繼承人繼承其遺產(chǎn)所進(jìn)行的繼承。

6．7律師可以向委托人解釋遺產(chǎn)范圍，包括但不限于：（1）公民的收入；

（2）公民的房屋、儲(chǔ)蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、圖書資料；

（5）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；（6）公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（7）公司、企業(yè)股權(quán)及收益；（8）個(gè)人承包應(yīng)得的個(gè)人收益；（9）公民的其他合法財(cái)產(chǎn)。

6．8律師可以提示立遺囑人，其可以通過立遺囑的方式，將其個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承；也可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人。

但對(duì)依靠遺囑人生活的人，應(yīng)酌情留一部分遺產(chǎn)加以照顧。

第7條 律師可以向當(dāng)事人詢問與案件相關(guān)的問題，包括但不限于：

7．1律師可以詢問當(dāng)事人是否有配偶，遺囑處理財(cái)產(chǎn)時(shí)是否考慮了配偶另一方的權(quán)益。

7．2律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，不能擅自處分配偶另一方共有財(cái)產(chǎn)的份額。7．3律師可以詢問當(dāng)事人父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的自然狀況。第8條 律師接受自書遺囑咨詢

8．1律師應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人，一份有效自書遺囑的有效要件為：（1）由立遺囑人親筆書寫；

（2）由立遺囑人親筆簽名。若遺囑有2頁以上，需要遺囑人在每頁簽字確認(rèn)；（3）由立遺囑人在遺囑結(jié)尾使用公歷注明年、月、日；（4）[MS2]

8．2律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，為防止日后爭(zhēng)議，自書遺囑一般不要用打印件，盡量親筆書寫。

8．3若當(dāng)事人身體原因不便、或不能書寫，可以建議當(dāng)事人制作公證遺囑或律師遺囑見證。

8．4律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。

8．5律師可以提醒當(dāng)事人，遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準(zhǔn)。

8．6律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人著重強(qiáng)調(diào)，自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。

8．7律師可以向當(dāng)事人說明，遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn)；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)。

第9條 律師接受口頭遺囑咨詢

9．1因口頭遺囑易引發(fā)爭(zhēng)議，律師可以建議當(dāng)事人一般不要以口頭形式訂立遺囑。

9．2律師應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人，口頭遺囑必須符合以下幾個(gè)條件：（1）遺囑人必須是處在情況危急時(shí)刻；

（2）遺囑人立遺囑時(shí)必須具有民事行為能力；

（3）應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上的無利害關(guān)系的見證人在場(chǎng)見證；（4）遺囑人要以口述形式表示其處理遺產(chǎn)的真實(shí)意思。9．3律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明口頭遺囑場(chǎng)合的特殊性：

（1）口頭遺囑一般只適用于因病情危急、或因其它原因?qū)е律鼧O度危險(xiǎn)的時(shí)刻所立；（2）口頭遺囑須有兩名無利害關(guān)系人在場(chǎng)見證方可有效。

9．4律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明口頭遺囑的失效情形，即危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。第10條 律師接受錄音遺囑咨詢

10．1律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，可以優(yōu)先采用自書遺囑、公證遺囑、律師見證方式訂立遺囑，或采用以上方式和錄音方式相結(jié)合的形式訂立遺囑，以避免日后產(chǎn)生爭(zhēng)議。

10．2律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人立遺囑時(shí)，所用錄音設(shè)備應(yīng)當(dāng)注意檢查是否完好、錄音效果是否清晰，以及應(yīng)當(dāng)注意保存錄音電子源文件或磁帶原件。

10．3律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人以錄音方式訂立遺囑時(shí)，應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)以上無利害關(guān)系人在場(chǎng)見證。

10．4錄音遺囑應(yīng)當(dāng)由遺囑人親自口述所立遺囑的全部?jī)?nèi)容，遺囑人口述的遺囑應(yīng)當(dāng)將其財(cái)產(chǎn)名稱、規(guī)格、數(shù)量、存放處所講清楚。

10．5律師可以建議當(dāng)事人以錄音方式訂立遺囑時(shí)，在錄音內(nèi)應(yīng)當(dāng)做出遺囑的時(shí)間和地址的相關(guān)內(nèi)容，以便確認(rèn)錄音遺囑的效力。

10．6律師可以提示當(dāng)事人，在錄音時(shí)，可以由立遺囑人說明在場(chǎng)見證人姓名和其與自己的關(guān)系。并可以讓見證人在錄音中陳述自己的身份情況。

10．7律師可以建議當(dāng)事人在錄音遺囑錄制完畢、經(jīng)回放校對(duì)無誤后將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見證人共同驗(yàn)證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見證人保存。

10．8律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，除訂立遺囑人為聾啞人外，不能用旁人的提問、遺囑人所作的搖頭或者點(diǎn)頭來表示遺囑內(nèi)容，或者是以手勢(shì)的形式來表達(dá)所訂立遺囑的內(nèi)容，以避免日后有所爭(zhēng)議。

第三章律師代書遺囑

第11條 律師代書遺囑的含義

11．1律師代書遺囑，是指律師接受立遺囑人申請(qǐng)，為其代書遺囑的行為。第12條 律師代書責(zé)任的明確

12．1律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，代書律師除與當(dāng)事人有明確書面約定外，律師僅根據(jù)當(dāng)事人的陳述及意愿是否符合法律規(guī)定撰寫遺囑內(nèi)容。而對(duì)于遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)是否客觀存在、以及該財(cái)產(chǎn)是否為當(dāng)事人所有，沒有審核的義務(wù)。第13條 律師代書前的準(zhǔn)備

13．1律師代書遺囑前，應(yīng)當(dāng)詢問：（1）立遺囑人及被繼承人的身份；（2）立遺囑人立遺囑的原因；

（3）立遺囑人的配偶、父母、子女等第一、二順序繼承人的自然狀況；（4）立遺囑人之前有無遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議；

（5）立遺囑人處分的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容、財(cái)產(chǎn)有無擔(dān)保、抵押等他項(xiàng)權(quán)利情況；（6）其它律師認(rèn)為需要了解的情況；（7）以上詢問內(nèi)容，律師應(yīng)記入談話筆錄。13．2律師代書遺囑前，應(yīng)觀察：

（1）遺囑人設(shè)立遺囑時(shí)有無遺囑能力，是否具有完全民事行為能力。（2）立遺囑人的意思表示是否真實(shí)，是否有受欺詐、誘騙、脅迫的情形。13．3律師只有在確認(rèn)立遺囑人可以正常表達(dá)自己意見并且能領(lǐng)會(huì)律師意見的情況下才可以做遺囑代書。

13．4律師為身患嚴(yán)重疾病的當(dāng)事人代書遺囑，可建議由當(dāng)事人及其家屬?gòu)尼t(yī)院開具其“神智清醒、有認(rèn)知力”或類似的證明。第14條律師與當(dāng)事人的談話。

14.1律師可以向當(dāng)事人介紹我國(guó)《繼承法》的規(guī)定和詢問當(dāng)事人基本情況。14.2律師可以了解當(dāng)事人及其配偶、親屬的基本情況、處理遺囑涉及財(cái)產(chǎn)的情況以及所立遺囑的原因。

第15條律師應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人就律師代書遺囑訂立書面聘請(qǐng)合同。合同條款及操作可見《上海律師簽訂民事聘請(qǐng)合同操作指引》。第16條律師代書遺囑，應(yīng)當(dāng)簽訂與當(dāng)事人的談話筆錄。談話筆錄內(nèi)容包括但不限于： 16．1立遺囑人的自然身份狀況；

16．2立遺囑人聘請(qǐng)律師代書遺囑的意思表示； 16．3欲立遺囑的主要內(nèi)容；

16．4對(duì)于立遺囑的法律后果是否理解的表述。16．5筆錄制作的時(shí)間、地點(diǎn)、律師及立遺囑人在談話筆錄上確認(rèn)的簽字。第17條 律師對(duì)遺囑的代書。17．1律師代書應(yīng)當(dāng)注意：

（1）代書時(shí)，應(yīng)當(dāng)由立遺囑人提供兩名以上與立遺囑人無利害關(guān)系人在場(chǎng)見證；

（2）代書由二名律師在場(chǎng)；

（3）代書完畢后，代書律師必須向立遺囑人宣讀遺囑內(nèi)容；（4）遺囑人審閱全文至完整理解和無異議；（5）注明年、月、日和立遺囑的地點(diǎn)；（6）由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。

17．2律師應(yīng)當(dāng)注意提醒立遺囑人，下列人員不能作為遺囑見證人：（1）無行為能力人、限制行為能力人；（2）繼承人、受遺贈(zèng)人；

（3）與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。17．3律師代書遺囑一般包括以下幾部分內(nèi)容：

（1）遺囑人及遺囑受益人的姓名、性別、出生日期、住址；（2）遺囑人與受益人、繼承人的關(guān)系；（3）所處分的財(cái)產(chǎn)的名稱、數(shù)量、地點(diǎn)等；（4）對(duì)財(cái)產(chǎn)的分配和有關(guān)事務(wù)的處理決定；

（5）如果有遺囑執(zhí)行人的還應(yīng)當(dāng)寫明執(zhí)行人的姓名、性別、出生日期、住址及身份信息；

（6）遺囑制作日期和立遺囑人本人簽名。

17．4若由于文化水平原因，當(dāng)事人不能書寫自己的姓名，遺囑應(yīng)當(dāng)由律師署名后，當(dāng)事人親手按指印確認(rèn)，并注明是哪一個(gè)手指所按。

17．5律師代書過程以及當(dāng)事人簽名按指印過程，律師可以安排攝像、錄音以便核對(duì)。

第四章律師遺囑見證與遺囑公證

第一節(jié) 律師遺囑見證

第18條 律師遺囑見證的含義。18．1律師遺囑見證，是指律師應(yīng)當(dāng)事人（立遺囑人）的申請(qǐng)，根據(jù)自己的親身所見，以律師事務(wù)所及見證律師的名義，對(duì)所立遺囑真實(shí)性予以證明的一種活動(dòng)。

18．2律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明，除非另有約定，律師僅對(duì)當(dāng)事人身份、以及當(dāng)事人立遺囑的過程、以及當(dāng)事人在遺囑落款上簽字確認(rèn)這一法律行為的真實(shí)性見證，而對(duì)于遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)是否客觀存在、以及該財(cái)產(chǎn)是否存在瑕疵、是否為當(dāng)事人所有沒有審核的義務(wù)。

第19條律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人見證人的條件。

19．1律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，無行為能力人、限制行為能力人、繼承人、受遺贈(zèng)人、與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人不能作為見證人。

19．2律師應(yīng)當(dāng)提醒立遺囑人確定見證人與立遺囑人及遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)沒有利害關(guān)系。

第20條 律師見證書制作程序。

20.1律師向當(dāng)事人介紹中國(guó)繼承法的規(guī)定和聽取當(dāng)事人的基本情況； 20.2接受當(dāng)事人委托的律師應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂聘請(qǐng)律師合同。20.3律師應(yīng)當(dāng)與委托人制作談話筆錄。

20.4律師應(yīng)當(dāng)整理、書面列明當(dāng)事人提交財(cái)產(chǎn)清單等文件。20.5律師應(yīng)當(dāng)審核當(dāng)事人人身關(guān)系基本情況。

20.6如果聘請(qǐng)合同是有約定的，律師可對(duì)遺囑要處分的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行必要的調(diào)查審核。

20.7如果對(duì)立遺囑人在立遺囑時(shí)的精神狀態(tài)產(chǎn)生爭(zhēng)議的，律師可以請(qǐng)立遺囑人出具神志清醒，能夠立遺囑的醫(yī)學(xué)證明。

20．8由立遺囑人提供遺囑基本意愿，指定遺囑執(zhí)行人等。

20．9可以由立遺囑人提供兩名與繼承無利害關(guān)系的自然人作為現(xiàn)場(chǎng)見證人。20．10律師可以要求現(xiàn)場(chǎng)見證人簽署與立遺囑人及遺囑繼承人、受益人無利害關(guān)系的聲明或說明。

20．11當(dāng)場(chǎng)由立遺囑人書寫遺囑、或代書遺囑。

20．12遺囑書寫完畢后，律師應(yīng)當(dāng)詢問立遺囑人是否理解，是否系其真實(shí)意思表示。20．13由立遺囑人、見證人、見證律師簽字。

20．14律師制作見證書，由當(dāng)場(chǎng)見證的律師簽字、蓋章，按律師事務(wù)所規(guī)定審核后，加蓋律師事務(wù)所公章。

20．15按合同約定，見證書交當(dāng)事人或遺囑執(zhí)行人保存。20．16律師事務(wù)所審查見證書及工作底稿，歸檔保存。第21條律師見證過程可進(jìn)行全程錄音錄像。第22條律師遺囑見證書的內(nèi)容：

律師遺囑見證書一般包括以下4個(gè)部分： 22．1首部，寫明委托人的基本情況。

22．2正文，寫明見證事項(xiàng)、見證材料、見證結(jié)論。

22．3尾部，立遺囑人、見證人、見證律師簽名并加蓋所在的事務(wù)所印章。22．4附項(xiàng)。

第23條 律師可以向當(dāng)事人解釋律師遺囑見證與遺囑公證的區(qū)別。

第24條律師辦理遺囑見證的其它注意事項(xiàng)，可參照《上海市律師見證業(yè)務(wù)操作指引（2008年版）》處理。第二節(jié)遺囑的公證

第25條遺囑公證是公證處按照法定程序證明遺囑人設(shè)立遺囑行為真實(shí)、合法的活動(dòng)。

第26條律師可以提示當(dāng)事人公證遺囑的含義及遺囑效力。

第27條律師可以提示當(dāng)事人，在辦理遺囑公證時(shí)一般需攜帶的材料包括： 27．1境內(nèi)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供居民身份證、戶口簿；境外的，應(yīng)當(dāng)提供護(hù)照或其他境外身份證件。

27．2立遺囑涉及的財(cái)產(chǎn)憑證（如：房地產(chǎn)權(quán)證、存款證明、股權(quán)證明等）。27．3立遺囑人的親屬關(guān)系證明及相關(guān)的婚姻狀況證明。27．4遺囑人已寫好的遺囑（草本）。

27．5遺囑中指定遺囑執(zhí)行人的，應(yīng)提交執(zhí)行人的身份證明。27．6根據(jù)受理公證處的規(guī)定要提交的其它材料。

第28條 律師應(yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人是否有先前做的遺囑公證。

原來已在公證處辦過遺囑公證的，現(xiàn)要變更或撤銷原遺囑公證的，律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人提交原來的遺囑公證書并到原公證處辦理。

第五章律師處理繼承事務(wù)及糾紛

第一節(jié)律師作為遺囑執(zhí)行人

第29條律師可以接受委托，作為立遺囑人的遺囑執(zhí)行人。

律師作為遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照遺囑人的意愿忠實(shí)地履行自己的職責(zé)。

第30條律師作為遺囑執(zhí)行人的依據(jù)。

30．1被繼承人在遺囑中指定律師作為遺囑執(zhí)行人。

30．2被繼承人雖然在遺囑中沒有指定律師作為遺囑執(zhí)行人，但在繼承過程中，全體繼承人對(duì)遺囑沒有爭(zhēng)議、且共同委托律師作為遺囑執(zhí)行人。第31條律師作為遺囑執(zhí)行人的工作職責(zé)。

31．1律師作為遺囑執(zhí)行人，其主要任務(wù)是使立遺囑人的遺囑依法得以完全實(shí)現(xiàn)，同時(shí)可以使遺產(chǎn)的分割得以順利進(jìn)行，避免紛爭(zhēng)。

31．2除遺囑中另有特別規(guī)定外，遺囑執(zhí)行人可執(zhí)行下列事務(wù)：（1）查明遺囑是否合法真實(shí)；（2）清理遺產(chǎn)、登記造冊(cè)；（3）管理遺產(chǎn)；（4）訴訟代理；

（5）召集全體遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人，公開遺囑內(nèi)容；

（6）按照遺囑內(nèi)容將遺產(chǎn)最終轉(zhuǎn)移給遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人；（7）排除各種執(zhí)行遺囑的妨礙；

（8）請(qǐng)求繼承人及他人賠償因執(zhí)行遺囑受到的意外損害。

31．3若律師為尚健在的立遺囑人提供遺囑執(zhí)行法律事務(wù)，須與立遺囑人訂立相關(guān)工作方式及立遺囑人因故死亡后的工作開展方式和流程。第32條 律師應(yīng)當(dāng)注意繼承開始的時(shí)間

32．1繼承從被繼承人生理死亡或被宣告死亡時(shí)開始。

32．2失蹤人被宣告死亡的，以法院判決中確定的失蹤人的死亡日期為繼承開始的時(shí)間。

第33條 律師應(yīng)當(dāng)注意確認(rèn)繼承人的范圍

33．1遺囑繼承，除法律另有規(guī)定外，按遺囑內(nèi)容確定繼承人范圍。

33．2法定繼承，或遺囑中有明確按法定繼承處理的財(cái)產(chǎn)，律師按《繼承法》的規(guī)定確定繼承人范圍。

第二節(jié) 律師處理法定繼承事務(wù)中注意的問題 第34條 法定繼承的含義

34．1法定繼承，是指被繼承人死亡時(shí)沒有留下遺囑，其個(gè)人合法遺產(chǎn)的繼承由法律規(guī)定的繼承人范圍、順序和分配原則進(jìn)行遺產(chǎn)繼承的一種法律活動(dòng)。34．2法定繼承的順序?yàn)椋?/p>

（1）第一順序繼承人：配偶、子女、父母；

（2）第二順序繼承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

34．3喪偶的兒媳對(duì)公婆、喪偶的女婿對(duì)岳父、岳母盡了法定贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。

第35條 律師應(yīng)當(dāng)注意，在遺產(chǎn)繼承出現(xiàn)下列情況時(shí)，適用法定繼承：

1、沒有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，又沒有合法遺囑；

2、遺囑的繼承人、受贈(zèng)人先于遺囑人死亡，遺囑失去效力；

3、遺囑的繼承人表示放棄繼承；

4、遺囑繼承人喪失繼承權(quán)；

5、遺囑的受贈(zèng)人表示放棄贈(zèng)與；

6、遺囑的受贈(zèng)人喪失受贈(zèng)權(quán)；

7、遺囑不合法或因故而全部無效；

8、遺囑部分無效情況下無效部分的遺產(chǎn)；

9、未涉及遺產(chǎn)處理的遺囑，繼承人對(duì)遺產(chǎn)的處理；

10、遺囑指定的繼承人或受贈(zèng)人不履行遺囑中的合法義務(wù)，被人民法院決定取消繼承或受贈(zèng)權(quán)；

11、遺囑中為胎兒保留的特定遺產(chǎn)份額，出生時(shí)是死胎，其為胎兒保留的份額適用法定繼承。

第36條 律師處理法定繼承事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)詢問的內(nèi)容：

1、詢問委托人與繼承有關(guān)的事實(shí)。

2、詢問被繼承人死亡的時(shí)間、地點(diǎn)、原因。

3、詢問可供繼承的遺產(chǎn)及現(xiàn)有狀況。

4、詢問遺產(chǎn)是否屬夫妻或者家庭成員共有財(cái)產(chǎn)。

5、詢問全體法定繼承人對(duì)遺產(chǎn)的權(quán)屬、范圍有無異議。

6、繼承人以外的人對(duì)遺產(chǎn)的權(quán)屬有無爭(zhēng)議。

7、繼承人之間就繼承事宜是否達(dá)成了一致意見。

8、詢問繼承人的范圍。

9、詢問被繼承人有無養(yǎng)父母和養(yǎng)子女、有無有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女和繼父母、有無非婚生子女和遺腹胎兒、有無代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的情況、以及代位繼承人和轉(zhuǎn)繼承人與被繼承人之間的關(guān)系。

10、詢問被繼承人生前是否簽訂過遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議和立有遺囑，告知遺囑和遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議的法律效力；

11、其它應(yīng)當(dāng)詢問的事項(xiàng)。

第37條 若遺產(chǎn)為共有，律師應(yīng)當(dāng)告知委托人先析產(chǎn)、后繼承。第38條 有繼承關(guān)系的人在同一事件中死亡的繼承程序。

38．1律師應(yīng)當(dāng)注意，相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有繼承人的人先死亡。

38．2死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長(zhǎng)輩先死亡。38．3幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

第39條 法定繼承的一般程序。

39．1析產(chǎn)，即指將共有財(cái)產(chǎn)中屬于個(gè)人的份額分割出來。39．2被繼承人債務(wù)的清償。39．3遺產(chǎn)的分割。

39．4按“有利于生產(chǎn)和生活需要，不損害遺產(chǎn)的效用”的原則進(jìn)行遺產(chǎn)分割。39．5律師處理繼承事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意提示當(dāng)事人保留胎兒的繼承份額。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時(shí)就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承。

第40條 律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人注意被繼承人配偶的權(quán)益。

律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同所有的財(cái)產(chǎn)，除有約定的以外，如果分割遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)先將共同所有的財(cái)產(chǎn)的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)。第41條 律師應(yīng)當(dāng)注意遺囑繼承與法定繼承的關(guān)系。

遺囑繼承人在按照遺囑繼承后，不影響其作為法定繼承人繼承其應(yīng)得的法定繼承份額。

第42條 律師應(yīng)當(dāng)注意遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑的關(guān)系。

如果律師發(fā)現(xiàn)被繼承人生前與他人訂有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，同時(shí)又立有遺囑的，繼承開始后，如果遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑沒有抵觸，遺產(chǎn)分別按協(xié)議和遺囑處理；如果有抵觸，按協(xié)議處理，與協(xié)議抵觸的遺囑全部或部分無效。第43條 繼承人繼承權(quán)的放棄。

有繼承人放棄繼承權(quán)的，律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人在遺產(chǎn)處理前作出明確放棄繼承的表示。

第44條 受遺贈(zèng)人受贈(zèng)權(quán)的放棄。

有受遺贈(zèng)人放棄受贈(zèng)的，律師應(yīng)當(dāng)提示其應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)，作出接受或者放棄受贈(zèng)的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)。第45條 律師應(yīng)當(dāng)注意胎兒的“必留份”。

44．1律師在處理遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意依法提示當(dāng)事人保留胎兒的繼承份額。44．2胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。第46條 被繼承人稅款和債務(wù)的處理。

律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為限。超過遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值部分，繼承人可不與清償，但繼承人自愿償還的不在此限。

第六章附則

第47條 律師辦理繼承訴訟案件的其它事項(xiàng)，可參照中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)《律師辦理民事訴訟案件規(guī)范》、《律師辦理婚姻家庭法律業(yè)務(wù)操作指引》辦理。第48條 本指引根據(jù)2010年1月1日之前的法律、法規(guī)等規(guī)定，結(jié)合相關(guān)司法操作實(shí)踐編寫。若本指引公布后，法律、法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)以新的規(guī)范為依據(jù)。

上海市律師協(xié)會(huì) 民事法律研究會(huì) 二OO九年十二月二十日

第五篇：律師辦理專利法律業(yè)務(wù)操作指引

廣東省律師辦理專利法律業(yè)務(wù)操作指引（2005年試行版－廣東）

目錄

第一章 總則

第二章 專利非訴訟法律業(yè)務(wù)

第三章 專利民事訴訟法律業(yè)務(wù)

第四章 與行政機(jī)關(guān)有關(guān)的專利法律業(yè)務(wù)

第一節(jié)專利行政調(diào)解及查處

第二節(jié)專利行政訴訟法律業(yè)務(wù)

第三節(jié)專利海關(guān)備案及保護(hù)法律業(yè)務(wù)

第五章

專利海關(guān)備案及保護(hù)法律業(yè)務(wù)

第六章

附則

第一章總則

第一條 為了指導(dǎo)律師從事專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)，減少執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，特制定本操作指引。

第二條 本指上所稱的專利法律服務(wù)業(yè)務(wù)，主要包括：各類專利申請(qǐng)，專利復(fù)審、無效，專利侵權(quán)判定，專利轉(zhuǎn)讓和專利許可等方面的非訴訟業(yè)務(wù)及訴訟業(yè)務(wù)。

第三條 專利業(yè)條有關(guān)的法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)定主要有：

（一）《中華人民共和國(guó)民法通則》

（二）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》

（三）《中華人民共和國(guó)刑法》

（四）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

（五）《中華人民共和國(guó)專利法》

（六）《中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施條例》

（七）《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》

（八）《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行適用法律問題的若干規(guī)定》

（九）《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

（十）《專利審查指南》

（十一）《最高人民法院關(guān)于專利法、商標(biāo)法相關(guān)案件分工問題的批復(fù)》

（十二）《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》

第四條 本指上旨在為律師從事商標(biāo)法律服務(wù)業(yè)務(wù)提供最基本的指引，律師還應(yīng)結(jié)合自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、豐富及完善各項(xiàng)業(yè)務(wù)操守。

第五條 本律師協(xié)會(huì)在處理本會(huì)會(huì)員執(zhí)業(yè)經(jīng)律和糾紛案件時(shí)，涉及專利法律業(yè)務(wù)的案件，參照本指引。

第二章 專利非訴訟法律業(yè)務(wù)

第六條 專利非訴訟業(yè)務(wù)主要包括，但不限于：

各類國(guó)內(nèi)、涉外專利申請(qǐng)；專利申請(qǐng)的復(fù)審、專利權(quán)無效宣告；專利轉(zhuǎn)達(dá)讓及實(shí)施許可；提供專利保護(hù)整體戰(zhàn)略規(guī)劃分析，侵權(quán)判定分析等法律資詢。

第七條 律師代理各類專利申請(qǐng)業(yè)務(wù) 律師代理此項(xiàng)業(yè)務(wù)，主要是負(fù)責(zé)辦理申請(qǐng)專利的各種手續(xù)，其責(zé)任在于將發(fā)明創(chuàng)造的有關(guān)事實(shí)正確地按照法律的要求將其表述出來。提出專利申請(qǐng)必須迅速及時(shí)，在任何情況下，都應(yīng)當(dāng)注意法定期限限制。同時(shí)亦應(yīng)當(dāng)做好如下工作：

（一）國(guó)內(nèi)申請(qǐng)：

1、專利代理律師從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)的一般程序：

1）

提供專利申請(qǐng)咨詢，對(duì)客戶專利性進(jìn)行分析；

2）

簽訂委托代理合同及專利代理委托書；

3）

發(fā)出律師費(fèi)用報(bào)價(jià)及支付代理費(fèi)用；

4）

整理客戶遞交的技術(shù)交底材料；

5）

代理人撰寫申請(qǐng)文件，申請(qǐng)人審閱申請(qǐng)文件； 6）

向?qū)＠诌f交申請(qǐng)文件，將受理通知書及申請(qǐng)文件副本交付申請(qǐng)人；

7）

經(jīng)過專利局審批，收到授權(quán)決定后通知申請(qǐng)人登記手續(xù)；

8）

領(lǐng)取專利證書，并通知專利梭按時(shí)繳納年費(fèi)，轉(zhuǎn)送專利局文件。

2、受理機(jī)關(guān)：

位于北京的國(guó)務(wù)院專利行政部門，即國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)管理全國(guó)的專利工作；統(tǒng)一受理和審查專利申請(qǐng)，依法授予專利權(quán)。

如申請(qǐng)港、澳、臺(tái)專利，應(yīng)單獨(dú)向港、澳、臺(tái)地區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)署（智慧財(cái)產(chǎn)局）辦理。

3、理辦理途徑：

1）國(guó)內(nèi)的申請(qǐng)人辦理各種專利申請(qǐng)事宜有兩途徑：一是可以委托專利代理機(jī)構(gòu)辦理；二是可以自己直接向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請(qǐng)。

2）外國(guó)人或外國(guó)企業(yè)在中國(guó)辦理專利申請(qǐng)和其他專利事務(wù)，應(yīng)當(dāng)委托國(guó)務(wù)院專利行政部門指定的專利代理機(jī)構(gòu)辦理，但在中國(guó)有經(jīng)常居所或營(yíng)業(yè)所的外國(guó)人或外國(guó)企業(yè)除非。

4、提交有關(guān)文件。

1）應(yīng)按照《專利法》及其實(shí)施細(xì)則規(guī)定的內(nèi)容、式樣、文字、書寫方式和其他有關(guān)規(guī)定的要求，填寫專利申請(qǐng)書、說明書、說明書摘要有權(quán)利要求書，提供處觀設(shè)計(jì)的圖片或照片等文件；

2）如委托代理機(jī)構(gòu)的，還需要提交《專利代理委托書》。

5、及依法請(qǐng)求專利局審查專利申請(qǐng)。專利審查的目的在于，確定專利申請(qǐng)是否條例《專利法》規(guī)定的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，從而決定是否批準(zhǔn)授予專利權(quán)。律師應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)，請(qǐng)求專利局對(duì)專利申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，以免逾期造成被動(dòng)。

（二）國(guó)外申請(qǐng)：

1、從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)的主體是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局指定的涉外代理機(jī)構(gòu)的專利代理律師。根據(jù)我國(guó)專利法規(guī)定，將在國(guó)內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向國(guó)外申請(qǐng)專利的，應(yīng)當(dāng)?shù)老仍谥袊?guó)國(guó)內(nèi)申請(qǐng)專利。

2、辦理途徑：

專利代理律師可通過兩種途徑為申請(qǐng)人辦理向國(guó)外申請(qǐng)專利業(yè)務(wù)，一種通過巴黎公約途徑；另一種是通過PCT國(guó)際申請(qǐng)途徑。

3、申請(qǐng)國(guó)外專利應(yīng)提供的文件和資料

1）、申請(qǐng)國(guó)外專利指令信，該指令信應(yīng)詳細(xì)寫明：申請(qǐng)人的名稱（姓名）和地址；發(fā)明人的姓名和地址；指明申請(qǐng)專利的種類；擬提出申請(qǐng)的國(guó)家或地區(qū)；曾在國(guó)外申請(qǐng)專利的情況；是否要求優(yōu)先權(quán)；委托人的聯(lián)電話、地址等。

2）、該國(guó)內(nèi)專利申請(qǐng)的請(qǐng)求書復(fù)印件；

3）該國(guó)內(nèi)專利申請(qǐng)受理通知書復(fù)印件；

4）該國(guó)內(nèi)專利申請(qǐng)的文件；

5）現(xiàn)有技術(shù)資料，指就申請(qǐng)人所知的與發(fā)明相關(guān)的專利文獻(xiàn)、科技文獻(xiàn)、外國(guó)專利局的檢索報(bào)告或?qū)彶榻Y(jié)果；

6）國(guó)外代理人委托書；

7）國(guó)外專申請(qǐng)表。

第八條 專利申請(qǐng)的復(fù)審、專利權(quán)的無效宣告業(yè)務(wù)

（一）專利申請(qǐng)人對(duì)國(guó)務(wù)院專利行政部門駁回申請(qǐng)的決定不服，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求復(fù)審，律師在專利申請(qǐng)復(fù)審程序中，應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人做好如下工作：

1、提交專利復(fù)審請(qǐng)求書，說明理由，必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)附具有關(guān)證據(jù)；

2、為當(dāng)事人提出復(fù)審請(qǐng)求時(shí)或針對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)的復(fù)審?fù)ㄖ獣鞒龊灻麅?cè)復(fù)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際需要修改專利申請(qǐng)文件，但修改公限于消除駁回決定或者復(fù)審?fù)ㄖ獣赋龅娜毕荨?/p>

3、針對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)的復(fù)審?fù)ㄖ?，要在指定的期限?nèi)陳述意見，否則復(fù)審請(qǐng)求視為撤回。

（二）自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或個(gè)人認(rèn)為專利權(quán)授予不符合專利法之規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無效。律師應(yīng)識(shí)識(shí)到代理無效宣告請(qǐng)求人及專利權(quán)人應(yīng)從不同角度采取相應(yīng)對(duì)策：

1、代理無效宣告請(qǐng)求人

1）分析被請(qǐng)求無效宣告專利情況；

2）檢索相關(guān)文獻(xiàn)，收集證明其無效的證據(jù)；

3）提交無效宣告請(qǐng)求書、授權(quán)委托書及說明無效理由；

4）在專利復(fù)審委員會(huì)受理無效宣告請(qǐng)求后，在提出無效宣告請(qǐng)之日起1個(gè)月內(nèi)提交補(bǔ)充證據(jù)及增加無效理由； 5）參加口審。

2、代理專利權(quán)人

1）比較分析請(qǐng)求人提供的證據(jù)中所涵概的技術(shù)特征與專利權(quán)人專利技術(shù)的異同，檢索文獻(xiàn)，收集證據(jù)；

2）在指定期限內(nèi)陳述意見；

3）發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠?，可根?jù)實(shí)際需要修改權(quán)利要求書，但不得擴(kuò)大原專利的保護(hù)范圍；

4）參加口審。

第九條 專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及專利實(shí)施許可合同

（一）律師代理專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同談判及起草應(yīng)注意以下要領(lǐng)：

1、確認(rèn)轉(zhuǎn)讓方是否有主體資格；

2、明確發(fā)明創(chuàng)造實(shí)施和轉(zhuǎn)讓情況及其后果；

3、審查專利申請(qǐng)有無被駁回的理由及明確被駁回的法律后果；明確專利利權(quán)被宣告無校的理由及其法律后果；

（二）律師代理專利實(shí)施許可合同，應(yīng)當(dāng)注意：

1、選擇專利實(shí)施許可的種類；

2、明確專利實(shí)施許可的種類；

3、明確專利權(quán)終止和被宣告無效的法律責(zé)任；

4、審查專利實(shí)施許可合同的有效性，全面約定雙方權(quán)利義務(wù)。

第十條

為企業(yè)、專利申請(qǐng)人提供其他專利法律顧問服務(wù)

（一）專利保護(hù)整體戰(zhàn)略規(guī)劃

1、確定企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)成果可申請(qǐng)專利的領(lǐng)域；

2、為企業(yè)分析同行業(yè)的專利技術(shù)成果，以排除該企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)發(fā)展與同領(lǐng)域其他企來專利的沖突；

3、幫助企業(yè)建立專利法務(wù)部，實(shí)現(xiàn)專利保護(hù)由專業(yè)、專門人員管理的體制；

4、幫助企業(yè)建立自身的專利數(shù)據(jù)庫；

5、定期為企業(yè)技術(shù)人員提供培訓(xùn)服務(wù)，提高專利意識(shí)。

6、協(xié)助企業(yè)設(shè)立專利申請(qǐng)獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制。

（二）提供侵權(quán)判定分析，幫助企業(yè)確定技術(shù)發(fā)展的正確方向；

（三）幫助發(fā)明人判定申請(qǐng)專利的可行性及提供價(jià)值分析。

第三章

專利民事訴訟法律業(yè)務(wù) 第十一條

律師代理專利民事糾紛案件主要包括侵犯專利權(quán)糾紛案件；專利申請(qǐng)權(quán)、專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件；轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)、轉(zhuǎn)讓專利權(quán)合同糾紛案件；專利實(shí)施許可使用費(fèi)糾紛案；發(fā)明專利申請(qǐng)公布后、專利權(quán)授予前使用費(fèi)糾紛案件。

第十二條

專利侵權(quán)案件：

在專利有效期內(nèi)，非法侵犯專利權(quán)人依法所享有的專利權(quán)利的行為。

《專利法》規(guī)定，專利權(quán)被授予以后，除法律另有規(guī)定的以處，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目產(chǎn)，制造、使用、銷售、進(jìn)口其發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品，或使用其專利方法以及使用、銷售、進(jìn)口依該方法直接獲得的產(chǎn)品，或制造、銷售、進(jìn)口外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的行為都屬于侵犯專利權(quán)的行為。

（一）專利侵權(quán)行為應(yīng)同時(shí)具備以下幾個(gè)條件：

1、有被侵犯的有效的專利權(quán)存在；

2、在《專利法》所述侵權(quán)行為；

3、施專利侵權(quán)行為的損害結(jié)果客觀存在；

4、以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的；

5、未經(jīng)專利權(quán)人許可；

6、專利侵權(quán)人主觀上必須有過錯(cuò)。

（二）作為原告代理律師

1、客戶專利權(quán)受到侵犯時(shí)，律師可考慮通過提起民事訴訟幫助客戶解決糾紛，并應(yīng)從以下幾六方面進(jìn)行訴前分析：

1）本案是否屬于人民法院受理范圍；

請(qǐng)參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第1條規(guī)定。

2）審查當(dāng)事人是否適格；

-審查原告是否是專利權(quán)人或利害關(guān)系人；

-審查是個(gè)人發(fā)明創(chuàng)造還是職務(wù)關(guān)明創(chuàng)造；

-審查是否屬合作完成的發(fā)明創(chuàng)造，委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，確定能否單個(gè)起訴，或需要共同作為原告。

3）審查專利目前的法律狀態(tài)，確定專利保護(hù)范圍；

4）本案應(yīng)由何地人民法院管轄；

專利糾紛一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級(jí)人民法院和最高人民法院指定的中級(jí)人民法院管轄。

5）是否超過訴訟時(shí)效，有無訴訟時(shí)效中斷、中止或延長(zhǎng)的事由；

侵犯專利的訴訟時(shí)效為二年，自專利權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)，在該專利保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。

6）本案證據(jù)是否符合立案要求；

2、確定訴訟請(qǐng)求

1）停止侵害（適用于起訴時(shí)侵權(quán)行為仍在持續(xù)的案件）

2）消除影響、賠禮道歉（適用于侵權(quán)行為對(duì)專利權(quán)人的信譽(yù)造成損害的案件）

3）賠償損失（適用于侵權(quán)并造成損害的案件）

3、收集和審查證據(jù)，包括：

1）證明原告專利權(quán)存在的證據(jù)，其中包括必須收集并提供專利證書；

-最近一年繳納專利年費(fèi)的收據(jù)；-專利公告；

-發(fā)明及實(shí)用新型專利說明書，外觀設(shè)計(jì)專利圖片；

-實(shí)用新型專利需提供專利檢索報(bào)告。

2）證明被告侵權(quán)事實(shí)的證據(jù)，其中包括但不限于購(gòu)買侵權(quán)產(chǎn)品，并提供統(tǒng)一專用發(fā)票，以證明侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)人專利保護(hù)范圍；收集相關(guān)網(wǎng)頁、廣告、雜志及報(bào)刊等相關(guān)資料，以證明被告侵權(quán)行為存在。

3）證明原告所花費(fèi)用及損失的存在與數(shù)額

-費(fèi)用：包括調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用；

-損失：采取以下三種方式計(jì)算：

-以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損件作為損失賠償額；

-以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤(rùn)作為損失賠償額；-根據(jù)情節(jié)參照專利許可使用費(fèi)的一至三倍合理確定。

4、訴前禁令、財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全措施：

從保護(hù)原告利益以及為防止被告毀滅證據(jù)角度來看，訴前申請(qǐng)采取責(zé)令停止侵權(quán)行為、證據(jù)保全措施是較好的方式。具體參照《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》

5、申請(qǐng)保全的證據(jù)、財(cái)產(chǎn)包括：

1）關(guān)于被告侵權(quán)行為的證據(jù)；

2）關(guān)于被告獲利情況的證據(jù)；

3）查封、扣押、凍結(jié)相關(guān)財(cái)產(chǎn)。

（三）作為被告代理律師

1、作為被告代理律師參于訴訟，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手考慮： 1）本案是否屬于人民法院受理范圍；

2）審查當(dāng)事人是否適格；

3）本案應(yīng)由何地人民法院管轄，是否可以提出管轄權(quán)異議；

4）是否超過訴訟時(shí)效；

5）對(duì)被告實(shí)際是否存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任作出初步的判斷；

6）被告侵權(quán)的證據(jù)情況及數(shù)量，并結(jié)合證據(jù)對(duì)原告專利的穩(wěn)定情作初步分析；

7）被告行為的法律性質(zhì)后果；

8）在綜合以上分析的基礎(chǔ)上，收集相關(guān)證據(jù)，考慮向國(guó)家專利復(fù)審委員會(huì)提出專利權(quán)無效宣告請(qǐng)求，以便在訴訟中申請(qǐng)法院中止案件審理。

2、作為被告律師應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行抗辯： 1）以原告濫用保護(hù)期限抗辯；

-原告未按時(shí)繳納專利年費(fèi)，專利處于“被視為放棄狀態(tài)”；

-原告專利已被中國(guó)專利局撤辯；

-原告專利已經(jīng)被專利復(fù)審委員會(huì)宣告無效；

-原告專利不符合專利性條件或其它法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被宣告無效，具被告已向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無效宣告請(qǐng)求并被授理。

2）以被告不侵權(quán)進(jìn)行抗辯

-被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的技術(shù)特征與原告專利權(quán)利要主對(duì)應(yīng)必要技術(shù)特征；

-被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的技術(shù)特征與原告專利權(quán)利要求對(duì)應(yīng)必要技術(shù)特片相比，有一項(xiàng)或一項(xiàng)以上的技術(shù)特征有本質(zhì)區(qū)別；

-屬于個(gè)人（不包括單位）非經(jīng)營(yíng)目的的制造、使用行為；

3）以該行為不視為侵權(quán)進(jìn)行抗辯

-專利權(quán)用盡；

-先用權(quán)；

臨時(shí)過境；

科學(xué)研究與實(shí)驗(yàn)性使用

4）以原告專利為已有技術(shù)抗辯

-僅適用于等同專利侵權(quán)，不適用于相同專利侵權(quán)的情況；

證明該已有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)在專利申請(qǐng)日前已有的、單獨(dú)的技術(shù)方案，或者專利為該領(lǐng)域普通技術(shù)人員認(rèn)為是已有技術(shù)的顯而易見的簡(jiǎn)單組合成的技術(shù)方案

5）以合同抗辯

-以被告實(shí)施的技術(shù)是通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同從第三人處合法取得為由進(jìn)行侵權(quán)抗辯，該抗辯不屬于對(duì)抗侵權(quán)的理由，只是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的抗辯理由；

-技術(shù)轉(zhuǎn)達(dá)讓合同的受讓方被訴侵權(quán)，律師作為其代理人可以合同抗辯，主張由轉(zhuǎn)讓方先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任感，而受讓方承擔(dān)一般連帶責(zé)任。

6）以訴認(rèn)時(shí)效抗辯

-專利侵權(quán)訴訟時(shí)效為二年，自專利梭或利害關(guān)系人知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算，代理律師可以提出專利權(quán)人行使超過訴訟時(shí)效的抗辯。

7）以損害不存在或數(shù)額計(jì)算沒有依據(jù)為由進(jìn)行抗辯

-原告銷量減少計(jì)算不正確；

-被告所獲的利潤(rùn)計(jì)算不正確；-損失的講算方式不正確；

-原告所依據(jù)的專利實(shí)施許可費(fèi)用不合理。

第十三條 專利申請(qǐng)權(quán)、專利權(quán)權(quán)屬糾紛案件

（一）專利申請(qǐng)權(quán)糾紛案，即主要關(guān)于是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造還是非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造；關(guān)于住是發(fā)明人或設(shè)計(jì)人；關(guān)于合作完成或接受委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，誰有權(quán)申請(qǐng)專利。專利權(quán)權(quán)屬糾紛案，即在授予專利后，當(dāng)事人就誰該是發(fā)明創(chuàng)造的真正權(quán)利人而發(fā)生爭(zhēng)議。

（二）律師代理此類案件，除應(yīng)把握一般專利民事訴訟所具有的共同特點(diǎn)外，還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、區(qū)分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明；

2、區(qū)分合作開發(fā)合同當(dāng)事人與共同發(fā)明人；

3、依合同約定情況下的權(quán)利歸屬與依實(shí)際合作形成的權(quán)利共有。第十四條 轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)、轉(zhuǎn)讓專利權(quán)、專利實(shí)施許可合同糾紛案件律師代理此類案件，除參照民事合糾紛的程序及處理方式之外，可參《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

第十五條 發(fā)明專利公布的，專利授予前的使用權(quán)用費(fèi)糾紛

我國(guó)專利法對(duì)發(fā)明專利申請(qǐng)實(shí)行早期公開，延遲審查制度。律師代理此類案件，應(yīng)明確在發(fā)明專利申請(qǐng)公開后至獲得專利權(quán)以前，申請(qǐng)人可要求實(shí)施其發(fā)明的單位和個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，但無權(quán)要求使用人停止使用其發(fā)明技術(shù)，如果使用人拒絕支付費(fèi)用，申請(qǐng)人尚不能據(jù)此提起訴訟，一般是等待發(fā)明專利權(quán)授予后，與專利侵權(quán)糾紛一并解決。

第十六條 關(guān)于和解：律師代理專利民事訴訟案件，應(yīng)考慮是否雙方能達(dá)成和解。做好如下工作：

（一）作為控方律師：

1、充分了解侵權(quán)方的狀況，并據(jù)此分析和解成功的可能性及侵權(quán)方支付賠償款的能力；

2、按照訴訟要求，收集好侵權(quán)證據(jù)；

3、依據(jù)現(xiàn)有立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)評(píng)估出“如果訴訟的話”可能得到支持的賠償額，并依此確定與侵權(quán)方和解時(shí)的最高價(jià)位及最抵價(jià)位；

4、準(zhǔn)備好談判不成功后的下一步方案。

（二）作為被控律師

1、與被控方進(jìn)行充分溝通，并對(duì)被控方實(shí)際是滯存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任作出初步的判斷；

2、積極與控方進(jìn)行溝通，盡可能了解其手中掌握的有關(guān)侵權(quán)的證據(jù)情況及數(shù)量；

3、判斷被控方行為的法律性質(zhì)及后果；

4、準(zhǔn)備控方不接受和解的下步方案。

第四章與行政機(jī)關(guān)的關(guān)的專利法律業(yè)務(wù)

第一節(jié)專利行政調(diào)解及查處

第十七條 律師代理如下專利案件后，可代為申請(qǐng)行政調(diào)解：

（一）專利申請(qǐng)權(quán)和專權(quán)歸屬糾紛；

（二）發(fā)明人、設(shè)計(jì)人資格糾紛；

（三）職務(wù)發(fā)明的發(fā)明人、設(shè)計(jì)人的獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬糾紛；

（四）在發(fā)明專利申請(qǐng)公布后專利權(quán)授予前使用發(fā)明而未支付適當(dāng)費(fèi)用的糾紛。

第十八條 律師代理假冒專利行為案件，可直接舉報(bào)、代為申請(qǐng)行政查處。

第十九條 行政調(diào)處的專利管理機(jī)關(guān)的特殊性 特指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府設(shè)立以及專利管理工作量大又有實(shí)際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專利工作的部門。

第二十條 行政調(diào)處管轄

由被請(qǐng)求人和侵權(quán)行為地（侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)行為結(jié)果地）的市級(jí)以上專利管理機(jī)關(guān)管轄。

第二十一條 律師代理行政調(diào)處案件，應(yīng)做好如下工作：

（一）提交專利糾紛調(diào)解申請(qǐng)書或?qū)＠謾?quán)糾紛處理請(qǐng)求書；

（二）收集被請(qǐng)求人專利侵權(quán)的相關(guān)證據(jù)。（具本可參照專利侵權(quán)訴訟證據(jù)內(nèi)容的規(guī)定）；

（三）作好如果不能達(dá)成行政調(diào)解或?qū)＠芾頇C(jī)關(guān)作出的處理決定不服向法院提起訴訟的準(zhǔn)備工作。

第二節(jié)專利行政訴訟法律業(yè)務(wù) 第二十二條 律師代理專利行政訴訟的案件范圍包括以下幾類：

（一）以中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局為被告，其中主要包括，但不限于

1、對(duì)專利局不予受理其申請(qǐng)不服的糾紛；

2、對(duì)其專利申請(qǐng)被視為撤回、對(duì)其專利權(quán)被視為放棄或被終止不服的糾紛；

3、對(duì)專利局確定的申請(qǐng)日有爭(zhēng)議，對(duì)專利局不確認(rèn)其優(yōu)先權(quán)不服的糾紛；

4、認(rèn)為專利局作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的糾紛。

（二）以專利復(fù)審委員會(huì)為被告，主要包括，但不限于

1、對(duì)維持駁回申請(qǐng)復(fù)審決定不服的糾紛；

2、對(duì)專利權(quán)無效宣告請(qǐng)求決不定期不服的案件。

（三）以地方專利管理機(jī)關(guān)為被告

僅對(duì)冒充專利行為依職權(quán)進(jìn)處罰不服可提起行政訴訟，而地方專得管理機(jī)關(guān)的其他調(diào)處決定不服的，只可以向人民法院提起民事訴訟。

第二十三條

專利行政訴訟案件管轄法院

凡以中國(guó)國(guó)家知識(shí)關(guān)權(quán)和專利復(fù)審委員會(huì)為被告的專利行政案件，均由北京市第一中級(jí)人民法院作為第一審法院，北京市高級(jí)人民法院作為第二審法院。

對(duì)于以地方專利管理機(jī)關(guān)為被告的專利行政訴訟案年，則由被告所在地的對(duì)專利糾紛案有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院管轄。

第二十四條

專利行政訴訟案件證據(jù)

律師代理該項(xiàng)業(yè)務(wù)，可以參照最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但應(yīng)當(dāng)注意專利行政訴特殊的證據(jù)規(guī)則： 專利行政訴訟的特殊性決定了在各種類證據(jù)中最具有證明力的應(yīng)為書證，主要為各種專利文獻(xiàn)。專利代理律師應(yīng)在收集，檢索國(guó)內(nèi)外各種相關(guān)專利文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，分析其中主要技術(shù)特征，以支持自己的主張。

第三節(jié)專利海關(guān)備案及保護(hù)法律業(yè)務(wù)

第二十五條 權(quán)利人要求海關(guān)對(duì)其與進(jìn)出境貨物有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)將其知識(shí)產(chǎn)權(quán)向海關(guān)備案，可委托律師事務(wù)所及專利代理機(jī)構(gòu)代為申請(qǐng)，亦可自己真接提出備案申請(qǐng)。

第二十六條 專利海關(guān)備案管轄機(jī)關(guān)

專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)總署提出申請(qǐng)，具體提交文件至海關(guān)總署政策法規(guī)司知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)處。

第二十七條 律師為專利權(quán)人辦理專利海關(guān)備案業(yè)務(wù)，應(yīng)提交以下文件：

（一）專利權(quán)利證明：

1、專利證書的復(fù)印件（申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)備案的，還應(yīng)提交專利公告附圖）；

2、中國(guó)專利局所具的專利登記簿副本或者載有申請(qǐng)人名稱的專利維持費(fèi)收據(jù)的復(fù)印件（限專利證書的簽發(fā)日期距申請(qǐng)備案日期一年以上的）；

（二）申請(qǐng)人身份證明：

加蓋工商管理部門確認(rèn)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)?。ㄏ蘧硟?nèi)工商企業(yè)）；或者公司登記文件復(fù)印件或者當(dāng)?shù)卣鼍叩淖C明（限境外工商企業(yè)）；或者申請(qǐng)人身份證件復(fù)印件（限專利權(quán)人為自然人）；

（三）代理授權(quán)委托書：

（四）代理人身份證明：加蓋工商管理部門確認(rèn)章的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（限境內(nèi)工商企業(yè)）；或者設(shè)立律師事務(wù)所的批準(zhǔn)文件；

（五）專利海關(guān)備案申請(qǐng)書。第二十八條 海關(guān)根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》對(duì)懷疑的進(jìn)出口貨物侵犯專利權(quán)的貨物采取扣留的行政行為，該程序也可以基于當(dāng)事人的請(qǐng)求進(jìn)行。

第二十九條 律師代理專利權(quán)海關(guān)保護(hù)案件注意事項(xiàng)：

（一）專利權(quán)海關(guān)保護(hù)既可以基于專利進(jìn)行了海關(guān)保護(hù)備案登記而進(jìn)行，也可以基于權(quán)利人向出口貨物所在地海關(guān)投訴而進(jìn)行。

（二）作為投訴方，應(yīng)向海關(guān)提供被扣留貨物等值的擔(dān)保，被扣留貨物一方也可以提供相慶擔(dān)保以使其貨物得到海關(guān)放行。

第五章 專利刑事訴法律業(yè)務(wù)

第三十條 專利刑事訴訟主要針對(duì)假冒他人專利的行為，據(jù)專利法的規(guī)定，假冒他人專利行為情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成假冒他人專利罪，處三年以下有期徒刑、換拘役或罰金。

第三十一條 律師師處理此項(xiàng)業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)注意如下幾個(gè)方面：

（一）假冒他人專利行為主要是：

1、行為人在自己的產(chǎn)品上標(biāo)明是他人的專利產(chǎn)品，或直接標(biāo)明他人專利的專利號(hào)、專利標(biāo)記、或者在廣告中宣傳自己生產(chǎn)和推售的產(chǎn)品是他人的專利產(chǎn)品；

2、行為人通過不正當(dāng)手段騙取到他人的專利證書，將自己生產(chǎn)的產(chǎn)品冒充該專利產(chǎn)品，到商業(yè)部門推銷，在產(chǎn)品上雖然未注明是他人的專利產(chǎn)品，但商業(yè)部門憑著專利證書，將該產(chǎn)品當(dāng)作他人的專利產(chǎn)品宣傳、出售。

（二）實(shí)踐中應(yīng)劃清的幾個(gè)界限：

1、仿制專利產(chǎn)品不屬于假冒他人專利；

2、未經(jīng)專利權(quán)人同意，許可或委托他人實(shí)施專利，不屬于假冒他人專利；

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”的界定： 假冒他人專利只有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，才構(gòu)成刑事犯罪，具本指因假冒他人專利而給專利權(quán)人的權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，嚴(yán)重干擾專利管理秩序或給社會(huì)造成嚴(yán)重后果、造成惡劣影響的情況。

第六章 附則

第三十二條

本指引適用于廣東省律師辦理專利法律業(yè)務(wù)，本指引由廣東省律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會(huì)負(fù)責(zé)解釋。

第三十三條

本指引與法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定有沖突或不符時(shí)，以法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定為準(zhǔn)。

第三十四條

本指引自公布之日起實(shí)施。