第一篇：浙江省律師協(xié)會律師辦理刑事案件操作指引(試行)

浙江省律師協(xié)會律師辦理刑事案件操作指引（草案）目 錄

第一章 基本原則 第二章 受理案件 第一節(jié) 咨詢

第二節(jié) 辦理委托手續(xù)

第三章

偵查階段提供法律服務(wù) 第一節(jié)

接受委托 第二節(jié) 與偵查機(jī)關(guān)聯(lián)系 第三節(jié) 會見犯罪嫌疑人

第四節(jié) 為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)?第五節(jié) 代理申訴和控告 第六節(jié)

接待當(dāng)事人 第七節(jié)

其他工作

第四章

審查起訴階段擔(dān)任辯護(hù)人或訴訟代理人

第一節(jié)

接受委托

第二節(jié)

查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料

第三節(jié)

會見和通信

第四節(jié)

調(diào)查取證

第五節(jié)

提出辯護(hù)或代理意見

第五章

擔(dān)任公訴案件審判階段一審辯護(hù)人

第一節(jié)

接受委托

第二節(jié)

審查管轄

第三節(jié)

查閱、摘抄、復(fù)制案件材料

第四節(jié)

會見被告人

第五節(jié)

調(diào)查取證

第六節(jié)

出庭準(zhǔn)備 第七節(jié)

法庭調(diào)查

第八節(jié)

法庭辯論

第九節(jié)

休庭后的工作

第六章

擔(dān)任公訴案件二審辯護(hù)人

第七章

審判階段擔(dān)任公訴案件被害方的訴訟代理人 第八章

擔(dān)任自訴案件當(dāng)事人的訴訟代理人或辯護(hù)人

第一節(jié)

擔(dān)任自訴案件自訴人的訴訟代理人

第二節(jié)

擔(dān)任自訴案件被告人的辯護(hù)人 第九章

擔(dān)任附帶民事訴訟當(dāng)事人的訴訟代理人 第一節(jié)

擔(dān)任附帶民事訴訟原告人的訴訟代理人 第二節(jié)

擔(dān)任附帶民事訴訟被告人的訴訟代理人 第十章

適用簡易程序的辯護(hù)與代理 第十一章

擔(dān)任申訴案件的代理人 第十二章

結(jié)案第十三章

附則

第一章 基本原則 第一條

律師在承辦刑事訴訟業(yè)務(wù)中，必須遵守國家法律、法規(guī)，必須堅(jiān)持以事實(shí)

為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則。

第二條

律師必須恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。

第三條 律師必須堅(jiān)持依法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，認(rèn)真負(fù)責(zé)，不得損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第四條 律師提供刑事法律服務(wù)，依法獨(dú)立進(jìn)行，不受委托人的意志限制。第五條 律師辦理刑事案件應(yīng)當(dāng)保守國家秘密、當(dāng)事人的商業(yè)秘密和委托人的隱私。第六條

律師應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)辦理刑事案件，與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系溝通，做到有理、有利、有節(jié)。不請客送禮、賄賂司法人員。

第七條

律師不得對案件的結(jié)果打包票。不得貶損其他律師事務(wù)所、律師及司法機(jī)關(guān)形象。

第二章 收案 第一節(jié) 咨詢

第八條 律師接待當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真、全面地聽取當(dāng)事人陳述，充分了解案情及當(dāng)事人的要求，向其介紹相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)定。

第九條 犯罪嫌疑人親友來咨詢的，應(yīng)當(dāng)向其講明刑事案件辦理的基本程序，包括：

（一）刑事案件偵查、審查起訴、一審、二審、再審、死刑復(fù)核程序（涉及可能處死刑的）的程序及其訴訟期限；

（二）所涉罪名的構(gòu)成要件及相應(yīng)刑罰；

（三）強(qiáng)制措施的種類和適用條件；

（四）法定和酌定的從輕情節(jié)；

（五）犯罪嫌疑人及其親友的合法權(quán)益；

（六）刑事法律服務(wù)方案；

（七）所咨詢案件的發(fā)展趨勢和可能的結(jié)果；

（八）律師事務(wù)所收案程序與收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。第十條

被害方來咨詢的，應(yīng)著重向其講明：

（一）被害人方的權(quán)利及其實(shí)現(xiàn)權(quán)利的途徑；

（二）刑事案件偵查、審查起訴、一審、二審等程序及其訴訟限期的規(guī)定；

（三）刑事法律服務(wù)方案；

（四）案件的發(fā)展趨勢和可能取得的結(jié)果；

（五）律師事務(wù)所收案程序與收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

第十一條 咨詢可以根據(jù)案件的疑難程度、所用時(shí)間，協(xié)商收費(fèi)。第二節(jié)

辦理委托手續(xù)

第十二條 律師事務(wù)所可以接受犯罪嫌疑人、被告人，或者他們的法定代理人、親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的人的委托，或者接受人民法院的指定，指派律師為犯罪嫌疑人或者被告人提供法律幫助或擔(dān)任辯護(hù)人；可以接受被害人及其法定代理人或者近親屬、附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人、自訴案件的自訴人及其法定代理人的委托，指派律師擔(dān)任訴訟代理人；可以接受刑事案件當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬的委托，指派律師擔(dān)任申訴案件的代理人；可以接受被不起訴人及其法定代理人、近親屬的委托，指派律師代為申訴；在公安機(jī)關(guān)、人民檢察院作出不立案或撤消案件的決定后，可以接受被害人及其法定代理人、近親屬的委托，指派律師代為申訴或起訴。律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)盡可能滿足委托人指名委托的要求。

第十三條 律師受理刑事案件，應(yīng)當(dāng)在偵查、審查起訴、一審、二審、申訴各階段分別辦理委托手續(xù)；也可以一次性簽訂委托協(xié)議，但應(yīng)分階段簽署授權(quán)委托書。

第十四條 律師受理刑事案件，可在偵查階段單獨(dú)辦理委托手續(xù)，也可與審查起訴、一審、二審、申訴各階段合并辦理委托手續(xù)；但應(yīng)分階段簽署授權(quán)委托書。具體委托手續(xù)如下：

（一）律師事務(wù)所與委托人簽署《委托協(xié)議》一式二份，一份交委托人，一份由律師事務(wù)所存檔；

（二）委托人簽署《授權(quán)委托書》，每個(gè)階段一式三份，一份呈交辦案機(jī)關(guān)，一份由承辦律師存檔，一份交委托人保存。委托人應(yīng)在《授權(quán)委托書》上簽字捺手指印，并提供身份證復(fù)印件；

（三）開具律師事務(wù)所公函，連同《授權(quán)委托書》、律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件呈交辦案機(jī)關(guān)。在公函上應(yīng)當(dāng)注明律師事務(wù)所通信地址和律師的聯(lián)系電話。

第十五條 同一律師不得接受同一案件兩名以上犯罪嫌疑人及其親屬或指定的人的委托。

第十六條

當(dāng)事人要求提供法律援助，律師事務(wù)所審查認(rèn)為符合法律援助條件的，可以指派律師承辦，但須按本指引第十四條的規(guī)定辦理委托手續(xù)。法律援助部門或司法機(jī)關(guān)依法要求律師提供法律援助的，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)指派律師提供法律援助。

第十七條 律師接受委托后，無正當(dāng)理由，不得拒絕辯護(hù)或者代理。但委托事項(xiàng)違法，委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動或者委托人隱瞞事實(shí)的，或者委托人提出其它不合理要求，致使律師無法正常履行職務(wù)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理。律師由于以上事由解除委托關(guān)系，應(yīng)經(jīng)律師事務(wù)所主任或主任授權(quán)的負(fù)責(zé)人同意，告知委托人，記錄在卷，并報(bào)律師協(xié)會備案。同時(shí)向辦案機(jī)關(guān)出具解除委托關(guān)系的公函。

第三章

偵查階段提供法律幫助 第一節(jié) 接受委托

第十八條 偵查階段公安機(jī)關(guān)、人民檢察院及進(jìn)行偵查的其他法定機(jī)關(guān)（以下簡稱“偵查機(jī)關(guān)”）對犯罪嫌疑人第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，律師事務(wù)所可以接受犯罪嫌疑人或其親屬，或犯罪嫌疑人委托的其他人的聘請，指派律師為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，可以為其申請取保候?qū)?。涉及國家秘密的案件，律師接受委托?yīng)當(dāng)報(bào)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第十九條

律師應(yīng)當(dāng)客觀地告知委托人案件可能的結(jié)果，告知偵查階段律師所獲悉的案情不可以向委托人泄漏，請委托人理解。必要時(shí)，可將告知過程制作成筆錄備案。

第二節(jié) 與偵查機(jī)關(guān)聯(lián)系

第二十條 承辦律師接受委托后，應(yīng)及時(shí)與偵查機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，向其提交《授權(quán)委托書》、律師事務(wù)所公函、律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件，并按規(guī)定出示律師執(zhí)業(yè)證。遞交手續(xù)后，方可進(jìn)行會見活動。

第二十一條 承辦律師應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、基本事實(shí)及是否涉及國家秘密等案件基本情況。

第二十二條

律師依法進(jìn)行會見，必要時(shí)可結(jié)合當(dāng)?shù)鼐唧w規(guī)定操作。如會見需要偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，書面提出會見申請，等待安排；如會見不需要偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，則可直接赴羈押場所進(jìn)行會見。偵查人員提出陪同的，可以同意其陪同。

第三節(jié) 會見犯罪嫌疑人

第二十三條

律師會見會見犯罪嫌疑人，一般應(yīng)由兩名律師人員進(jìn)行，其中一名可以是律師助理。

第二十四條 律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)攜帶以下證明、文件：

（一）律師事務(wù)所出具的會見犯罪嫌疑人的專用介紹信；

（二）律師本人的律師執(zhí)業(yè)證；

（三）委托人簽署的《授權(quán)委托書》。律師會見未在押犯罪嫌疑人，可以在其住所或律師事務(wù)所進(jìn)行。

第二十五條 律師會見犯罪嫌疑人時(shí)可以向其了解有關(guān)案件的情況，包括以下內(nèi)容：

（一）犯罪嫌疑人的自然情況；

（二）是否參與以及怎樣參與所涉嫌的案件；

（三）如果承認(rèn)有罪，陳述涉及定罪量刑的主要事實(shí)和情節(jié)；

（四）如果認(rèn)為無罪，陳述無罪的辯解；

（五）被采取強(qiáng)制措施的法律手續(xù)是否完備，程序是否合法；

（六）被采取強(qiáng)制措施后的其人身權(quán)利及訴訟權(quán)利是否受到侵犯；

（七）其他需要了解的情況。

第二十六條 律師會見犯罪嫌疑人時(shí)可為其提供法律咨詢，包括以下內(nèi)容：

（一）有關(guān)強(qiáng)制措施的條件、期限、適用程序的法律規(guī)定；

（二）有關(guān)偵查人員、檢察人員及審判人員回避的法律規(guī)定；

（三）犯罪嫌疑人對偵查人員的提問有如實(shí)回答的義務(wù)及對與本案無關(guān)的問題有拒絕回答的權(quán)利；

（四）犯罪嫌疑人有要求自行書寫供述的權(quán)利，對偵查人員制作的訊問筆錄有核對、補(bǔ)充、改正、附加說明的權(quán)利以及在承認(rèn)筆錄沒有錯(cuò)誤后應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章的義務(wù)；

（五）犯罪嫌疑人享有偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論向他告知的權(quán)利及可以申請補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定的權(quán)利；

（六）犯罪嫌疑人享有的辯護(hù)權(quán)；

（七）犯罪嫌疑人享有的申訴權(quán)和控告權(quán)；

（八）刑法關(guān)于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的構(gòu)成要件、量刑檔次；

（九）刑法關(guān)于自首、立功及其他量刑情節(jié)的法律規(guī)定；

（十）有關(guān)刑事案件偵查管轄的法律規(guī)定；

（十一）其他有關(guān)法律問題。

第二十七條

律師會見犯罪嫌疑人不得從事以下活動：

（一）為犯罪嫌疑人傳遞物品、信函；

（二）將通訊工作借給其使用；

（三）引導(dǎo)犯罪嫌疑人作虛假陳述；

（四）將通過律師工作所獲得的案情信息告知犯罪嫌疑人；

（五）進(jìn)行串供；

（六）其他違反法律規(guī)定的活動。

第二十八條 律師在會見時(shí)，應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人告知委托人的情況，征詢其是否同意聘請本律師。如表示同意應(yīng)讓其在聘請律師的《授權(quán)委托書》上簽字捺手指印確認(rèn)；如表示不同意應(yīng)記錄在案并讓其簽字確認(rèn)。第二十九條

律師會見完畢后應(yīng)與羈押場所辦理犯罪嫌疑人交接手續(xù)，民警將犯罪嫌疑人接收后，方得離開會見場所。

第三十條 律師會見犯罪嫌疑人應(yīng)制作會見筆錄，并交犯罪嫌疑人閱讀或者向其宣讀。如果記錄有遺漏或者差錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人補(bǔ)充或者改正。在犯罪嫌疑人確認(rèn)無誤后要求其在筆錄上簽名。律師會見犯罪嫌疑人，在不違反羈押場所規(guī)定的情況下，可以進(jìn)行錄音、錄像、拍照等，但事前應(yīng)征得犯罪嫌疑人同意。會見時(shí)偵查機(jī)關(guān)派員在場的，應(yīng)在筆錄中注明。

第三十一條 律師可根據(jù)案件情況和需要決定會見在押犯罪嫌疑人的時(shí)間、次數(shù)，確需偵查機(jī)關(guān)配合的，商請偵查機(jī)關(guān)予以配合。第四節(jié) 為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)?/p>

第三十二條 在押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬要求律師為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)?，或者律師?jīng)工作認(rèn)為犯罪嫌疑人符合下述取保候?qū)彽臈l件，可以為家屬代書取保候?qū)徤暾垥?，如犯罪嫌疑人被逮捕的，可直接代為申請取保候?qū)彛?/p>

（一）犯罪嫌疑人所涉案情符合《刑事訴訟法》第五十一條的規(guī)定；

（二）犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾病；

（三）犯罪嫌疑人正有懷孕或者哺乳自己的嬰兒；

（四）偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人采取的拘留逮捕措施已超過法定期限；

（五）法律規(guī)定的其它取保候?qū)彈l件的。

第三十三條 律師為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)彆r(shí)，應(yīng)向有關(guān)機(jī)關(guān)提交取保候?qū)徤暾垥?。申請書?yīng)寫明律師事務(wù)所名稱，律師姓名、通信地址及聯(lián)系方法，申請事實(shí)及理由，保證方式等。律師不得為犯罪嫌疑人作保證人。第五節(jié) 代理申訴和控告

第三十四條 犯罪嫌疑人及其親屬提出申訴要求，且根據(jù)工作認(rèn)為案件符合申訴條件的，可代理其向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴，要求予以糾正。

第三十五條 犯罪嫌疑人及其親屬提出控告要求，且律師根據(jù)工作認(rèn)為偵查人員在辦案中違反法律規(guī)定，侵犯犯罪嫌疑人的人身權(quán)利、訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益的，或者認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)管轄不當(dāng)?shù)?，可代理其向有關(guān)部門提出控告。

第六節(jié)

接待當(dāng)事人

第三十六條

律師在承辦案件過程中只接待委托律師事務(wù)所辦理案件的犯罪嫌疑人親屬或受犯罪嫌疑人委托律師的委托人（以下簡稱當(dāng)事人），其他無關(guān)人員，律師可不予接待。

第三十七條

律師接待當(dāng)事人時(shí)，可以向當(dāng)事人提供以下方面的法律咨詢：

（一）告知犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的構(gòu)成要件及量刑檔次；

（二）自首、立功、累犯等法定量刑情節(jié)；

（三）強(qiáng)制措施的條件、期限、適用程序、取保候?qū)?、緩刑等法律?guī)定；

（四）犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)利；

（五）犯罪嫌疑人親屬代為申請取保候?qū)彙⑸暝V控告等合法權(quán)利；

（六）律師接受委托介入刑事案件可以提供的法律服務(wù)和相關(guān)的義務(wù)；

（七）本案可能的結(jié)果；

（八）律師提供法律服務(wù)的方案。

第三十八條

律師會見當(dāng)事人不得從事以下活動：

（一）將會見犯罪嫌疑人時(shí)制作的筆錄復(fù)印給當(dāng)事人；

（二）將犯罪嫌疑人陳述案情告知當(dāng)事人；

（三）指使或引導(dǎo)當(dāng)事人找證人串供；

（四）將通過律師工作所獲得的案件信息告知犯罪嫌疑人；

（五）指使或引導(dǎo)當(dāng)事人毀滅證據(jù)；

（六）發(fā)表有損司法機(jī)關(guān)形象、損害司法公正的言論和意見；

（七）詆毀其他律師和律師事務(wù)所；

（八）從事其他違反法律規(guī)定的活動。第七節(jié)

其他工作

第四十一條

在偵查階段，律師不得從事調(diào)查取證工作，當(dāng)事人主動提供證據(jù)材料的，可以復(fù)印一份備案留存，原件仍交由當(dāng)事人保存。

第四十二條

在偵查階段，律師向偵查機(jī)關(guān)反映意見，可以通過書面方式進(jìn)行。如果對全案提出法律意見，可以提交《律師意見書》，并可以抄送有關(guān)監(jiān)督部門。如認(rèn)為犯罪嫌疑人符合申訴條件的，可以提交《申訴意見》?！堵蓭熞庖姇贰渡暝V意見》等文書涉及案情的，不得提供給當(dāng)事人。

第四章 在審查起訴階段擔(dān)任辯護(hù)人或訴訟代理人 第一節(jié) 接受委托

第四十三條 刑事案件移送審查起訴后，律師事務(wù)所可以接受犯罪嫌疑人本人或其親友的委托指派律師擔(dān)任辯護(hù)人，可以接受被害人及其法定代理人或者近親屬、附帶民事訴訟的當(dāng)事人或者法定代理人、近親屬的委托指派律師擔(dān)任訴訟代理人。按照事務(wù)所規(guī)定，辦理委托手續(xù)。

第四十四條 犯罪嫌疑人本人委托的，應(yīng)當(dāng)在委托書上捺手指印。其他人委托的，應(yīng)當(dāng)提供身份證復(fù)印證，并在委托書上捺手指印。辦理委托手續(xù)，具體參照第二章第二節(jié)的規(guī)定。

第二節(jié) 查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料

第四十五條 律師接受委托后，應(yīng)及時(shí)到承辦案件的檢察院遞交委托書、律師事務(wù)所公函及律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件。

第四十六條 律師遞交手續(xù)后，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。查閱、摘抄、復(fù)制時(shí)應(yīng)當(dāng)遵照檢察院的安排，遵從其制度。第四十七條

律師對查閱、摘抄、復(fù)制所獲得的案情信息應(yīng)當(dāng)保密，不得復(fù)印或以其他方式提供給委托人。

第四十八條

律師對查閱、摘抄、復(fù)制所獲得的案卷材料應(yīng)當(dāng)妥善保存，不得隨意放置，防止遺失或被他人私下復(fù)制。第三節(jié) 會見和通信

第四十九條 辯護(hù)律師在審查起訴階段向檢察院遞交委托手續(xù)后，即可持《起訴意見書》、《委托書》、《律師事務(wù)所會見介紹信》、《律師會見專用證明》、律師執(zhí)業(yè)證到羈押場所會見犯罪嫌疑人。

第五十條 犯罪嫌疑人未羈押的，辯護(hù)律師可以持律師執(zhí)業(yè)證，到犯罪嫌疑人家中或通知其到律師事務(wù)所進(jìn)行會見。

第五十一條 會見一般應(yīng)由兩名律師人員共同進(jìn)行，其中一名可以是律師助理。第五十二條 辯護(hù)律師會見必須遵守羈押場所關(guān)于律師會見的規(guī)定。其注意事項(xiàng)同本指引第二十七條、第二十八條、第二十九條、第三十條。

第五十三條 辯護(hù)律師不得將所獲悉的證人證言內(nèi)容告知犯罪嫌疑人。對需要了解和核實(shí)的情況，直接向犯罪嫌疑人進(jìn)行詢問。防止犯罪嫌疑人因事先獲知他人證言內(nèi)容而作出虛假供述和辯解。

第五十四條

辯護(hù)律師在會見時(shí)應(yīng)當(dāng)詢問以下問題：

（一）涉嫌犯罪的相關(guān)事實(shí)；

（二）有何辯解；

（三）辯解有何證據(jù)；

（四）如何歸案（有無自首情節(jié)）；

（五）有無檢舉揭發(fā)；

（六）在共同犯罪中的作用（犯意誰提出、目標(biāo)誰確定、工具誰選擇、人員誰組織、主要行為誰實(shí)施、危害后果誰造成）；

（七）有無控告和申訴；

（八）生活上有無需要；

（九）對家人有何囑托。

第五十五條

辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人解釋所涉嫌罪名的構(gòu)成要件、量刑范圍，并根據(jù)其所涉嫌的事實(shí)，提出其可能被判處刑罰的分析意見。

第五十六條

辯護(hù)律師接待犯罪嫌疑人親友(委托人)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下事項(xiàng)：

（一）不得將案卷材料以復(fù)印或其他方式復(fù)制給委托人；

（二）不得將證人名單透露給委托人；

（三）不得指使、建議委托人毀滅證據(jù)；

（四）不得指使、唆使委托人串供、制作偽證；

（五）不得指使、唆使委托人到檢察機(jī)關(guān)疏通人情關(guān)系；

第五十七條

辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人可視工作需要安排，無次數(shù)限制。第五十八條 辯護(hù)律師可以與犯罪嫌疑人通信，解答犯罪嫌疑人提出的法律問題，告知其辯護(hù)工作的進(jìn)展情況等，但其內(nèi)容不得有礙案件審查，并在信函上注明律師姓名、所在事務(wù)所及地址等。

第五十九條 辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人通信，應(yīng)保留信函副本及犯罪嫌疑人來信的原件并附卷備查。

第四節(jié) 調(diào)查取證

第六十條 辯護(hù)律師或代理律師認(rèn)為有重要證據(jù)材料需要補(bǔ)充調(diào)查的，可以向檢察院提出調(diào)查取證申請。如果檢察院不予調(diào)查的，可決定自行調(diào)查。自行調(diào)查的，可以書面向檢察院備案。第六十一條 律師調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)持律師事務(wù)所介紹信，出示律師執(zhí)業(yè)證，一般應(yīng)由二名以上律師人員進(jìn)行，可以由一名執(zhí)業(yè)律師和一名律師助理進(jìn)行。

第六十二條 辯護(hù)律師認(rèn)為對被害人或者其近親屬、被害人提供的證人需要進(jìn)行調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)先申請檢察院調(diào)查，如果檢察院不予調(diào)查，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)書面申請經(jīng)檢察院同意后，方可自行調(diào)查。

第六十三條 律師進(jìn)行調(diào)查，應(yīng)當(dāng)向證人或證據(jù)持有人講明律師的職責(zé)及其如實(shí)作證的義務(wù)。

第六十四條 律師調(diào)查人證，應(yīng)當(dāng)由二名以上的律師人員進(jìn)行，其中可以是一名律師助理。律師調(diào)查筆錄應(yīng)當(dāng)載明調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人的姓名，調(diào)查的時(shí)間、地點(diǎn)；筆錄內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有律師身份的介紹，被調(diào)查人的基本情況，律師對證人如實(shí)作證的要求，作偽證或隱匿罪證要負(fù)法律責(zé)任的說明，以及證人對被調(diào)查事項(xiàng)的詳細(xì)陳述。筆錄制作完畢后，被調(diào)查人有閱讀能力的，應(yīng)當(dāng)由被調(diào)查人自行閱讀筆錄，確認(rèn)無誤后，簽下“以上筆錄看過，和我說的一樣，屬實(shí)。”并簽名，注明日期。在每頁末端簽名。在簽名及涂改處捺手指印。被調(diào)查人無閱讀能力的，在制作筆錄時(shí)，必須進(jìn)行同步錄像或錄音。筆錄制作完畢后，由調(diào)查律師向期宣讀，確認(rèn)無誤后，由調(diào)查律師在筆錄結(jié)尾處注明“問：以上筆錄向你宣讀過，是否與你所說一致？答：聽清了，與我說的一致。”由被調(diào)查人簽名，無書寫能力的，由被調(diào)查人在每頁末端及涂改處捺手指印確認(rèn)。第六十五條

律師收集物證、書證和視聽資料等證據(jù)，可以一人進(jìn)行。應(yīng)當(dāng)制作提取清單，列明所提取證據(jù)的名稱、數(shù)量及系原件還是復(fù)印件。由證據(jù)持有人簽名確認(rèn)，一式兩份。必要時(shí)，可以向證據(jù)持有人制作提取筆錄，以說明證據(jù)持有人持有該證據(jù)的原因和過程。提取原件系物證的，可以提取的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場拍照，將照片作為提取清單附件。如物證無法提取的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場錄像提取過程，并將物證拍照，將由證據(jù)持有人對物證照片進(jìn)行簽字捺手指印進(jìn)行確認(rèn)，作為證據(jù)使用。提取原件系書證的，在原件上由證據(jù)持有人注明某年某月某日由某人提供給某律師，并由證據(jù)持有人簽名捺手指印。證據(jù)持有人要求留存復(fù)印件的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場復(fù)印，將復(fù)印件交給證據(jù)持有人保存。提取原件系視聽資料的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場封存，由證據(jù)持有人在封口處簽名捺手指印。對提取過程，必要時(shí)可以進(jìn)行全程錄像。

第六十六條 律師在調(diào)查、收集案件材料時(shí)，可以錄音、錄像。對被調(diào)查人錄音、錄像的，應(yīng)當(dāng)向被調(diào)查人說明。

第六十七條 律師摘抄、復(fù)制有關(guān)材料時(shí)，必須忠于事實(shí)真象，不得偽造、變造、斷章取義。

第五節(jié) 提出辯護(hù)或代理意見

第六十八條 律師擔(dān)任辯護(hù)人或訴訟代理人，可以向負(fù)責(zé)審查起訴的檢察院提出辯護(hù)意見或代理意見。第六十九條 辯護(hù)意見的內(nèi)容包括：

（一）對本案的定性的意見和建議（有罪和無罪，罪重和罪輕，此罪和彼罪）；

（二）對本案是否具備自首、立功、從犯等罪輕情節(jié)；

（三）對本案是否具備需要調(diào)查的事項(xiàng)；

（四）對本案處理的意見和建議（包括不起訴）；

（五）其他需要向檢察機(jī)關(guān)反映的事項(xiàng)。第七十條

代理意見的內(nèi)容主要包括：

（一）對本案定性的意見和建議;

（二）被害方的基本意見和要求

（三）對本案相關(guān)事實(shí)認(rèn)定是否有誤;

（四）對本案處理的意見和建議;

（五）其他需要向檢察機(jī)關(guān)反映的事項(xiàng)。

第七十一條

犯罪嫌疑人被羈押的，辯護(hù)律師可以針對案件發(fā)展情況和犯罪嫌疑人的具體情況，向檢察機(jī)關(guān)提出取保候?qū)徤暾垺?/p>

第七十二條 檢察院經(jīng)審查，認(rèn)為犯罪嫌疑人無罪，并對犯罪嫌疑人作出無罪不起訴決定的，辯護(hù)律師代理終結(jié)。檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人有罪，但不予起訴的。辯護(hù)律師代理終結(jié)。如被不起訴人不服要求申訴的，應(yīng)當(dāng)另行與辯護(hù)律師辦理委托手續(xù)，辯護(hù)律師重新接受委托后，可以在被不起訴人收到?jīng)Q定書后，向檢察院代為申訴。檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人犯罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，作出疑罪不起訴的，辯護(hù)律師代理終結(jié)。

第七十三條 檢察院作出不起訴決定，被害人不服的，代理律師可以在被害人收到?jīng)Q定書后七日內(nèi)向上一級檢察院代為申訴。申訴被駁回后，可以代理其向法院起訴，或者不經(jīng)申訴直接代理其向法院起訴。代理向法院起訴的，應(yīng)按自訴程序辦理委托手續(xù)。

第五章 擔(dān)任公訴案件審判階段一審辯護(hù)人 第一節(jié) 接受委托或指定

第七十四條 律師事務(wù)所可以接受被告人或其親友的委托，指派律師擔(dān)任被告人的辯護(hù)人。律師事務(wù)所與委托人辦理委托手續(xù)，參照本指引第二章第二節(jié)規(guī)定進(jìn)行。

第七十五條 律師事務(wù)所可以接受法院的指定提供法律援助，指派律師為被告人進(jìn)行辯護(hù)。指定辯護(hù)的，應(yīng)當(dāng)由法院或法律援助中心開具指定辯護(hù)函，律師事務(wù)所指派律師，并向法院開具公函。

第二節(jié) 審查管轄

第七十六條 辯護(hù)律師收案后應(yīng)注意審查該案是否屬于受案法院管轄。發(fā)現(xiàn)應(yīng)由其他法院管轄的，應(yīng)及時(shí)以書面方式向法院提出，請求移送。第三節(jié) 查閱、摘抄、復(fù)制案件材料

第七十七條 辯護(hù)律師接受委托或受指定后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向受理的法院遞交委托或指定手續(xù)。委托手續(xù)包括被告人或其親友簽署的委托書、律師事務(wù)所公函、律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件。指定手續(xù)包括指定辯護(hù)的函、律師事務(wù)所公函、律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件。律師遞交手續(xù)完畢后，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的所有材料。

第七十八條 律師查閱案卷材料應(yīng)當(dāng)認(rèn)真、細(xì)致、全面，原則上應(yīng)當(dāng)對所有案卷材料進(jìn)行復(fù)制，以備審查。對證明內(nèi)容明確、單一的書證，可予以摘錄或復(fù)制其歸總內(nèi)容。對無關(guān)的證據(jù)可不予復(fù)制。在閱卷時(shí)，要著重審查以下內(nèi)容并復(fù)制相關(guān)材料：

（一）起訴書指控的事實(shí)的相關(guān)證據(jù)是哪些，這些證據(jù)是否充分；

（二）被告人是否認(rèn)罪，歷次的供述和辯解以及提訊證；

（三）被告人認(rèn)罪的，審查其認(rèn)罪是否符合事實(shí)與法律的；審查構(gòu)成犯罪的，著重收集是否構(gòu)成其它輕罪的依據(jù)；是否具備自首等法定和酌定從輕情節(jié)。

（四）被告人不認(rèn)罪的，審查其辯解是否合理，有無證據(jù)予以支持；審查指控證據(jù)是否有矛盾、漏洞。需要將指控證據(jù)和辯解證據(jù)均收集到位，以備分析。

（五）證人、鑒定人、勘驗(yàn)檢查筆錄制作人的自然情況及作證時(shí)是否違反法定程序；

（六）被害人的基本情況及其陳述是否客觀。

第七十九條 辯護(hù)律師認(rèn)為必要時(shí)可向偵查及審查起訴階段的承辦律師了解案件有關(guān)情況，請求提供有關(guān)材料，偵查及審查起訴階段的律師應(yīng)予配合。

第八十條 律師在查閱、復(fù)制、摘抄案卷材料后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)審查分析，制作閱卷筆錄。閱卷筆錄的內(nèi)容如下：

（一）被告人的基本情況（身份事項(xiàng)、有無前科、身體狀況、家庭情況、有無特長、如何歸案等）；

（二）被控罪名及刑罰；

（三）有哪些指控證據(jù)，標(biāo)出證據(jù)中證明力強(qiáng)的部分；

（四）被告人有何辯解；

（五）被告人辯解有何依據(jù)；

（六）控方證據(jù)體系中有無矛盾和漏洞，是否足以駁斥被告人辯解（即質(zhì)證意見和相應(yīng)分析）；

（七）有無法定和酌定情節(jié)；

（八）有罪或無罪、此罪或彼罪、重罪或輕罪的分析；

（九）量刑預(yù)測；

（十）制定辯護(hù)方案，是否申請法院調(diào)查、是否自行調(diào)查取證、是否申請證人出庭、形成何種辯護(hù)觀點(diǎn)和意見等。

第八十一條

辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)對所復(fù)制的案卷材料妥善保管，注意事項(xiàng)同本指引第三章第二節(jié)規(guī)定。

第四節(jié) 會見和通信 第八十二條 辯護(hù)律師會見在押被告人，一般由兩名律師人員進(jìn)行，其中一名可以是律師助理。應(yīng)當(dāng)攜帶起訴書副本、授權(quán)委托書、律師事務(wù)所會見被告人介紹信、專用證明和律師執(zhí)業(yè)證。

第八十三條 辯護(hù)律師會見被告人，事先應(yīng)將需要向被告人核實(shí)的問題制作成會見提綱。會見時(shí)，應(yīng)認(rèn)真聽取被告人的陳述和辯解，發(fā)現(xiàn)、核實(shí)、澄清案件事實(shí)和證據(jù)材料中的矛盾和疑點(diǎn)，重點(diǎn)了解以下情況：

（一）被告人的身份及其收到起訴書的時(shí)間；

（二）被告人是否承認(rèn)起訴書所指控的罪名；

（三）被告人是否認(rèn)可起訴書所指控的事實(shí)；

（四）起訴書指控的從重、加重情節(jié)是否存在；

（五）被告人有無相關(guān)辯解（無罪或罪輕）并要求其陳述辯解的理由；

（六）有無從輕、減輕、免予處罰的事實(shí)、情節(jié)和線索；

（七）是否有檢舉揭發(fā)他人犯罪的立功表現(xiàn)；

（八）是否存在超期羈押及合法權(quán)益是否受到傷害等情況。

第八十四條 辯護(hù)律師應(yīng)向被告人介紹法庭審理程序，告知被告人在庭審中的訴訟權(quán)利、義務(wù)及應(yīng)注意的事項(xiàng)。

第八十五條 辯護(hù)律師會見被告人和通信的注意事項(xiàng)，同本指引第三章第三節(jié)規(guī)定。

第五節(jié) 調(diào)查取證

第八十六條 辯護(hù)律師可以根據(jù)實(shí)際情況依法調(diào)查、收集證明被告人無罪或罪輕的證據(jù)材料。

第八十七條 辯護(hù)律師向證人調(diào)查、收集證據(jù)，證人不同意作證的，律師可以申請法院向其調(diào)查取證或通知其出庭作證。對偵查階段曾作過筆錄的主要證人，律師需要重新調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)慎重。一般應(yīng)先申請法院予以調(diào)查。如果法院不進(jìn)行調(diào)查，律師則可申請法院通知其出庭作證。如果法院不通知其出庭作證，律師可以自行向該證人調(diào)查，或請求法院庭后向該證人進(jìn)行核實(shí)。

第八十八條 辯護(hù)律師根據(jù)案件需要可以申請法院收集、調(diào)取證據(jù)。法院收集、調(diào)取證時(shí)，律師可以申請參加。

第八十九條 開庭前，律師應(yīng)將收集的證據(jù)材料進(jìn)行復(fù)制，并制作證據(jù)清單，列明證據(jù)名稱、待證事實(shí)、頁數(shù)、來源，一式兩份，于開庭5日前提供給法庭，證據(jù)材料原件在開庭舉證時(shí)提交法院。

第九十條 辯護(hù)律師調(diào)查和收集證據(jù)的具體辦法，參見第三章第四節(jié)的相關(guān)規(guī)定。

第六節(jié) 出庭準(zhǔn)備 第九十一條 辯護(hù)律師申請法院通知證人、鑒定人、勘驗(yàn)檢查筆錄制作人出庭作證的，應(yīng)制作上述人員名單，注明身份、住址、聯(lián)系方式等，并說明擬證明的事實(shí)，在開庭5日前提交法院。

第九十二條 辯護(hù)律師擬當(dāng)庭宣讀、出示的證據(jù)，應(yīng)制作證據(jù)目錄并說明所要證明的事實(shí)，在開庭5日前將復(fù)印件及證據(jù)目錄提交法院。證據(jù)目錄應(yīng)當(dāng)列明證據(jù)名稱、種類、待證事實(shí)、證據(jù)來源、頁數(shù)等。

第九十三條 辯護(hù)律師接到開庭通知書后應(yīng)按時(shí)出庭，因下列情形之一不能出庭，應(yīng)及時(shí)與法院聯(lián)系，申請延期開庭：

（一）所收到的通知開庭日期與已經(jīng)收到的其他案件開庭日期沖突的；

（二）發(fā)現(xiàn)重大證據(jù)線索，需進(jìn)一步調(diào)查取證或申請新的證人出庭作證的；

（三）具有其他無法準(zhǔn)時(shí)參加開庭的合理原因的。

第九十四條 辯護(hù)律師申請延期開庭，未獲批準(zhǔn)，又確實(shí)不能出庭的，應(yīng)與委托人協(xié)商，妥善解決。第九十五條 辯護(hù)律師在開庭前三日內(nèi)才收到出庭通知的，有權(quán)要求法院更改開庭日期。

第九十六條 開庭前辯護(hù)律師應(yīng)向法庭了解通知證人、鑒定人、勘驗(yàn)檢查筆錄制作人出庭作證情況。如發(fā)現(xiàn)有未予通知或未通知到的情況，應(yīng)及時(shí)與法庭協(xié)商解決。

第九十七條 辯護(hù)律師應(yīng)了解公訴人、法庭組成的人員情況，協(xié)助被告人確定有無申請回避的事由及是否提出回避的申請。第九十八條 辯護(hù)律師開庭前應(yīng)當(dāng)根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)，制作出庭提綱。出庭提綱內(nèi)容包括：

（一）發(fā)問提綱（包括發(fā)問被告人、同案被告人、被害人、證人、鑒定人等）；

（二）質(zhì)證意見（對公訴方證據(jù)三性提出異議）；

（三）舉證提綱（依證據(jù)目錄進(jìn)行）；

（四）辯護(hù)意見及答辯提綱。

第七節(jié) 法庭調(diào)查 第九十九條 律師出庭應(yīng)當(dāng)遵守法庭規(guī)則和法庭秩序，聽從法庭指揮。

第一百條 兩名以上被告人的案件有多名律師出庭的，辯護(hù)律師應(yīng)按起訴書列明的被告人順序依次就座。

第一百零一條 法庭核對被告人年齡、身份、有無前科劣跡等情況有誤，可能影響案件審理結(jié)果的，律師應(yīng)認(rèn)真記錄，在法庭調(diào)查時(shí)予以澄清。

第一百零二條 在法庭調(diào)查過程中，辯護(hù)律師應(yīng)該認(rèn)真聆聽公訴人、審判長對被告人的訊問，并作好相應(yīng)記錄，隨時(shí)調(diào)整發(fā)問提綱。

第一百零三條 辯護(hù)律師經(jīng)審判長許可，可向被告人發(fā)問，應(yīng)當(dāng)避免問已發(fā)問過且被告人已明確回答的問題。第一百零四條 被告人承認(rèn)起訴書指控的事實(shí)及罪名的，且在公訴人訊問過程中已基本如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，辯護(hù)人可以就對被告人有利的相關(guān)情節(jié)進(jìn)行補(bǔ)充發(fā)問。

第一百零五條 被告人有辯解的，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)詳細(xì)發(fā)問其辯解的內(nèi)容，并要求其向法庭說明其辯解的相關(guān)依據(jù)。

第一百零六條 公訴人對被告人訊問以威逼、誘導(dǎo)方式進(jìn)行，或訊問與本案無關(guān)問題，如該問題嚴(yán)重影響對被告人正確供述與辯解的，辯護(hù)律師可以提出反對意見。如該問題雖采取威逼、誘導(dǎo)方式訊問，但不影響被告人正確的供述和辯解的，辯護(hù)律師不必提出反對意見。法庭駁回律師反對意見的，應(yīng)尊重法庭決定。第一百零七條 公訴人對辯護(hù)律師的發(fā)問提出反對意見的，辯護(hù)律師可進(jìn)行相應(yīng)說明。法庭支持公訴人反對意見的，律師應(yīng)尊重法庭的決定，相應(yīng)改變發(fā)問的內(nèi)容或方式。

第一百零八條 對控訴方的出庭證人當(dāng)庭證詞或宣讀的證言，應(yīng)注意從以下方面進(jìn)行質(zhì)證：

（一）證人與案件事實(shí)的關(guān)系；

（二）證人與被告人、被害人的關(guān)系；

（三）證言與其它證據(jù)的關(guān)系；

（四）證言的內(nèi)容及其來源；

（五）證人感知案件事實(shí)時(shí)的環(huán)境、條件和精神狀態(tài)；

（六）證人的感知力、記憶力和表達(dá)力；

（七）證人作證是否受到外界的干擾或影響；

（八）證人的年齡以及生理上、精神上是否有缺陷；

（九）證言前后是否矛盾。

第一百零九條 對出庭的鑒定人和當(dāng)庭宣讀的鑒定結(jié)論，應(yīng)注意從以下方面質(zhì)證：

（一）鑒定人是否與本案存在利害關(guān)系；

（二）鑒定人是否具備相應(yīng)的鑒定資格；

（三）鑒定人是否受到外界的干擾和影響；

（四）鑒定所依據(jù)材料是否充分和客觀；

（五）鑒定的設(shè)備、方法、程序是否符合科學(xué)要求；

（六）鑒定結(jié)論是否與其它證據(jù)存在矛盾。

第一百一十條 對控訴方出示的物證，應(yīng)注意從以下方面質(zhì)證：

（一）物證取得程序是否合法；

（二）物證來源是否合理；

（三）物證是案發(fā)當(dāng)時(shí)即已生成還是案發(fā)后偽造；

（四）物證是否與其他證據(jù)相矛盾；

（五）物證是否能夠證明待證事實(shí)。

第一百一十一條 對控訴方出示的書證，應(yīng)注意從以下方面質(zhì)證：

（一）書證系原件還是復(fù)印件；

（二）書證取得程序是否合法；

（三）書證來源是否合理。是否存在偽造的可能。

（四）書證是否與其他證據(jù)相矛盾；

（五）書證是否能夠證明待證事實(shí)。

第一百一十二條 對控訴方提供并播放的視聽資料，應(yīng)從以下方面質(zhì)證：

（一）視聽資料收集的程序是否合法；

（二）視聽資料是否為偽造；

（三）視聽資料所反映的情況是否屬實(shí)；

（四）視聽資料是否能夠證明待證事實(shí)； 第一百一十三條 辯護(hù)律師對證據(jù)三性發(fā)表質(zhì)證意見時(shí)，可以與控訴方展開辯論。第一百一十四條 對于公訴機(jī)關(guān)提出證人名單以外的證人出庭作證或宣讀其證言的，或者要求出示證據(jù)目錄以外的證據(jù)的，如果該證據(jù)起到關(guān)鍵作用，可能影響到被告人的定罪量刑的，律師需要時(shí)間準(zhǔn)備質(zhì)證意見的，可以申請法庭延期審理。如果該證據(jù)不影響案件基本事實(shí)的認(rèn)定的和被告人的定罪量刑的，律師可以同意進(jìn)行質(zhì)證。

第一百一十五條 在控訴方舉證完畢后，經(jīng)法庭安排，辯護(hù)律師可以對本方證據(jù)進(jìn)行舉證。

第一百一十六條 辯護(hù)律師舉證時(shí)，應(yīng)向法庭說明證據(jù)的形式、內(nèi)容、來源以及所要證明的問題，并特別注意以下方面：

（一）物證、書證、視聽資料來源的合法性；

（二）證人證言、被告人陳述、鑒定結(jié)論取得的程序的合法性；

（三）證據(jù)內(nèi)容的客觀性；

（四）證據(jù)證明的待證事實(shí)的明確性?？卦V方的對辯護(hù)方所舉證據(jù)提出異議的，辯護(hù)律師可以征得法庭同意，進(jìn)行答辯，與控訴方展開辯論。

第一百一十七條 在法庭調(diào)查活動過程中，辯護(hù)律師可以請求法院向檢察院調(diào)取其收集的能夠證明被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料。

第一百一十八條 在法庭審理過程中，辯護(hù)律師有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證、書證，申請重新鑒定或勘驗(yàn)。

第一百一十九條 經(jīng)法庭許可，辯護(hù)律師與公訴人之間可以就每個(gè)證據(jù)、每節(jié)事實(shí)的證據(jù)采信問題進(jìn)行辯論，如果對全案事實(shí)認(rèn)定及法律適用問題需要充分闡述的，可以到辯護(hù)階段發(fā)表意見。

第八節(jié) 法庭辯論 第一百二十條 公訴人發(fā)表公訴意見時(shí)，辯護(hù)律師應(yīng)認(rèn)真聆聽，記錄要點(diǎn)，補(bǔ)充辯護(hù)意見，列好答辯提綱。第一百二十一條 律師發(fā)表辯護(hù)意見，應(yīng)針對控訴方的指控，從事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否確實(shí)充分、適用法律是否準(zhǔn)確無誤、訴訟程序是否合法等方面進(jìn)行分析論證，提出對被告人定罪量刑的意見。

第一百二十二條 作罪輕辯護(hù)的，辯護(hù)意見主要包括以下要點(diǎn)：

（一）被告人犯罪的主觀惡性較??；

（二）共同犯罪的作用次要；

（三）具有自首、立功等從輕情節(jié)；

（四）認(rèn)罪態(tài)度好，悔罪表現(xiàn)佳；

（五）被告人身體狀況不佳不宜羈押及家庭情況需要照顧；

（六）適用緩刑無社會危險(xiǎn)性及已落實(shí)監(jiān)管的情況；

（七）不屬于罪行極其嚴(yán)重的不宜處死刑立即執(zhí)行；

（八）未成年人、孕婦、精神病人不能判處死刑；

（九）未成年人、精神病人、聾啞人應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

第一百二十三條

為被告人做無罪辯護(hù)，應(yīng)主要從以下方面進(jìn)行：

（一）控訴方指控的證據(jù)不足，沒有形成完整的證據(jù)鎖鏈，不能認(rèn)定被告人有罪；

（二）控訴方或辯護(hù)方提供的證據(jù)，能證明屬于下述情況，依據(jù)法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人無罪的：

1． 被告人行為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪； 2． 被告人行為系合法行為；

3． 被告人沒有實(shí)施控訴方指控的犯罪行為。

（三）其它依法認(rèn)定被告人無罪的情況。第一百二十四條 律師發(fā)表辯護(hù)意見時(shí)應(yīng)當(dāng)注意：

（一）圍繞與定罪與量刑這一中心，抓住要害，突出重點(diǎn)，不糾纏枝節(jié)；

（二）引用的證據(jù)客觀、法條準(zhǔn)確，核對無誤；

（三）觀點(diǎn)明確，論據(jù)充分，論證有力，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，用詞準(zhǔn)確，語言簡潔；

（四）運(yùn)用法言法語，以說服法官為目的，不應(yīng)以旁聽人員為發(fā)言對象，不搞嘩眾取寵。

（五）有理、有利、有節(jié)，尊重法庭，尊重對方，不得諷刺、挖苦、謾罵、嘲笑他人。如果公訴人存在諷剌、挖苦、謾罵、嘲笑辯護(hù)律師的情況，律師要體現(xiàn)出宏大的氣度，一方面明確指出其人身攻擊是違反職業(yè)道德的，并明確表態(tài)我們不會與之互相人身攻擊，另一方面就事實(shí)與法律再進(jìn)一步地闡述。不與公訴人斗氣，不互相人身攻擊。

第二篇：浙江省律師協(xié)會刑事案件偵查階段律師提供法律服務(wù)辦案指引

浙江省律師協(xié)會

刑事案件偵查階段

律師提供法律服務(wù)辦案指引

目 錄

第一章 基本原則

第二章 操作指引

第一節(jié) 咨詢

第二節(jié) 接受委托

第三節(jié) 與偵查機(jī)關(guān)聯(lián)系

第四節(jié) 會見犯罪嫌疑人

第五節(jié) 為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)?/p>

第六節(jié) 代理申訴和控告

第七節(jié)接待當(dāng)事人

第八節(jié) 結(jié)案

第九節(jié) 其他工作

第三章附則

第一章 基本原則

第一條律師在承辦刑事訴訟業(yè)務(wù)中，必須遵守國家法律、法規(guī)，必須堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則。

第二條律師必須恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。

第三條 律師必須堅(jiān)持依法維護(hù)委托人的合法權(quán)益，認(rèn)真負(fù)責(zé)，不得損害委托人的合法權(quán)益。

第四條 律師提供刑事法律服務(wù)，依法獨(dú)立進(jìn)行，不受委托人的意志限制。

第五條 律師辦理刑事案件應(yīng)當(dāng)保守國家秘密、當(dāng)事人的商業(yè)秘密和委托人的隱私。

第六條律師應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)辦理刑事案件，與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系溝通，做到有理、有利、有節(jié)。不請客送禮、賄賂司法人員。

第二章 操作指引

第一節(jié) 咨詢

第七條 律師接待當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)全面地向其介紹相關(guān)的法律規(guī)定。

第八條 犯罪嫌疑人親友來咨詢的，向其講明：刑事案件偵查、審查起訴、審判、二審、再審的程序及其訴訟限期；所涉罪名的構(gòu)成要件；強(qiáng)制措施的種類和適用條件；法定和酌定的從輕情節(jié)；犯罪嫌疑人及其親友的合法權(quán)益；刑事法律服務(wù)方案；所咨詢案件的發(fā)展趨勢和可能的結(jié)果；律師事務(wù)所收案程序與收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

第九條 被害人方來咨詢的，向其講明：被害人的權(quán)利；刑事案件偵查、審查起訴、審判、二審等程序及其訴訟限期的規(guī)定；刑事法律服務(wù)方案；案件的發(fā)展趨勢和可能取得的結(jié)果；律師事務(wù)所收案程序與收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

第十條 咨詢可以根據(jù)案件的疑難程度、所用時(shí)間，進(jìn)行收費(fèi)。

第十一條律師咨詢過程中，不得對案件的結(jié)果打包票。不得貶損其他律師事務(wù)所、律師及司法機(jī)關(guān)形象。

第二節(jié) 接受委托

第十二條 偵查階段公安機(jī)關(guān)、人民檢察院及進(jìn)行偵查的其他法定機(jī)關(guān)（以下簡稱“偵查機(jī)關(guān)”）對犯罪嫌疑人第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，律師事務(wù)所可以接受犯罪嫌疑人或其親屬，或犯罪嫌疑人委托的其他人的聘請，指派律師為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，可以為其申請取保候?qū)?。涉及國家秘密的案件，律師接受委托?yīng)當(dāng)報(bào)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第十三條律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)盡可能滿足委托人指名委托的要求。律師應(yīng)當(dāng)客觀地告知委托人案件可能的結(jié)果，告知偵查階段律師所獲悉的案情均為國家秘密，不可以向委托人泄漏，請委托人理解。必要時(shí)，可將告知過程制作成筆錄備案。

第十四條 律師受理刑事案件，可在偵查階段單獨(dú)辦理委托手續(xù)，也可與審查起訴、一審、二審、申訴各階段合并辦理委托手續(xù)；但應(yīng)分階段簽署授權(quán)委托書。

第十五條 律師受理案件須辦理以下手續(xù)：

（一）律師事務(wù)所與委托人簽署《委托協(xié)議》一式二份，一份交委托人，一份由律師事務(wù)所存檔；

（二）委托人簽署《授權(quán)委托書》一式三份，一份呈交辦案機(jī)關(guān)，一份由承辦律師存檔，一份交委托人保存。委托人應(yīng)在《授權(quán)委托書》上簽字捺手印，并提供身份證復(fù)印件；

（三）開具律師事務(wù)所公函，連同《授權(quán)委托書》、律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件呈交辦案機(jī)關(guān)。在公函上應(yīng)當(dāng)注明律師事務(wù)所通信地址和律師的聯(lián)系電話。

第十六條 同一律師不得接受共同犯罪案件兩名以上犯罪嫌疑人及其親屬或指定的人的委托。

第十七條對于需要提供法律援助的當(dāng)事人，律師事務(wù)所可以指派律師承辦，但須按本規(guī)范第十二條、第十三條的規(guī)定辦理委托手續(xù)。

第三節(jié)與偵查機(jī)關(guān)聯(lián)系

第十八條 承辦律師接受委托后，應(yīng)及時(shí)與偵查機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，向其提交《授權(quán)委托書》、律師事務(wù)所公函、律師執(zhí)業(yè)證復(fù)印件，并出示律師執(zhí)業(yè)證。

第十九條 承辦律師應(yīng)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名、基本事實(shí)及是否涉及國家秘密等案件基本情況。

第二十條會見程序按照當(dāng)?shù)鼐唧w規(guī)定操作。如會見需要偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，書面提出會見申請，等待安排；如會見不需要偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，則可直接赴羈押場所進(jìn)行會見。偵查人員提出陪同的，同意其陪同。

第二十一條在向偵查機(jī)關(guān)遞交手續(xù)之前，律師不得擅自會見犯罪嫌疑人。

第四節(jié) 會見犯罪嫌疑人

第二十二條 律師會見一般需要兩名律師人員進(jìn)行。

第二十三條 律師會見未在押的犯罪嫌疑人，不需要經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以在其住所、單位或者律師事務(wù)所進(jìn)行。

犯罪嫌疑人是未成年人或者盲、聾、啞人的，律師會見時(shí)其法定代理人或者近親屬應(yīng)當(dāng)在場。

第二十四條 律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)攜帶以下證明、文件：

（一）律師事務(wù)所出具的會見犯罪嫌疑人的專用介紹信；

（二）律師本人的律師執(zhí)業(yè)證；

（三）委托人簽署的《授權(quán)委托書》。

第二十五條 律師會見犯罪嫌疑人時(shí)可以向其了解有關(guān)案件的情況，包括以下內(nèi)容：

（一）犯罪嫌疑人的自然情況；

（二）是否參與以及怎樣參與所涉嫌的案件；

（三）如果承認(rèn)有罪，陳述涉及定罪量刑的主要事實(shí)和情節(jié)；

（四）如果認(rèn)為無罪，陳述無罪的辯解；

（五）被采取強(qiáng)制措施的法律手續(xù)是否完備，程序是否合法；

（六）被采取強(qiáng)制措施后的其人身權(quán)利及訴訟權(quán)利是否受到侵犯；

（七）其他需要了解的情況。

第二十六條 律師會見犯罪嫌疑人時(shí)可為其提供法律咨詢，包括以下內(nèi)容：

（一）有關(guān)強(qiáng)制措施的條件、期限、適用程序的法律規(guī)定；

（二）有關(guān)偵查人員、檢察人員及審判人員回避的法律規(guī)定；

（三）犯罪嫌疑人對偵查人員的提問有如實(shí)回答的義務(wù)及對與本案無關(guān)的問題有拒絕回答的權(quán)利；

（四）犯罪嫌疑人有要求自行書寫供述的權(quán)利，對偵查人員制作的訊問筆錄有核對、補(bǔ)充、改正、附加說明的權(quán)利以及在承認(rèn)筆錄沒有錯(cuò)誤后應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章的義務(wù)；

（五）犯罪嫌疑人享有偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論向他告知的權(quán)利及可以申請補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定的權(quán)利；

（六）犯罪嫌疑人享有的辯護(hù)權(quán)；

（七）犯罪嫌疑人享有的申訴權(quán)和控告權(quán)；

（八）刑法關(guān)于犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的構(gòu)成要件、量刑檔次；

（九）刑法關(guān)于自首、立功及其他量刑情節(jié)的法律規(guī)定；

（十）有關(guān)刑事案件偵查管轄的法律規(guī)定；

（十一）其他有關(guān)法律問題。

第二十七條律師會見犯罪嫌疑人不得從事以下活動：

（一）不得為犯罪嫌疑人傳遞物品、信函；

（二）不得將通訊工作借給其使用；

（三）不得引導(dǎo)犯罪嫌疑人翻供；

（四）不得將通過律師工作所獲得的案件信息告知犯罪嫌疑人；

（五）不得進(jìn)行串供；

（六）其他違反法律規(guī)定的活動。

第二十八條 律師在會見時(shí)，應(yīng)當(dāng)向犯罪嫌疑人介紹委托人的情況，征詢其是否同意聘請本律師。如表示同意應(yīng)讓其在聘請律師的《授權(quán)委托書》上簽字確認(rèn)；如表示不同意應(yīng)記錄在案并讓其簽字確認(rèn)。

第二十九條律師會見完畢后應(yīng)與羈押場所辦理犯罪嫌疑人交接手續(xù)，民警將犯罪嫌疑人接收后，方得離開會見場所。

第三十條 律師會見犯罪嫌疑人應(yīng)制作會見筆錄，并交犯罪嫌疑人閱讀或者向其宣讀。如果記錄有遺漏或者差錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)允許犯罪嫌疑人補(bǔ)充或者改正。在犯罪嫌疑人確認(rèn)無誤后要求其在筆錄上簽名。

律師會見犯罪嫌疑人，在不違反羈押場所規(guī)定的情況下，可以進(jìn)行錄音、錄像、拍照等，但事前應(yīng)征得犯罪嫌疑人同意。

會見時(shí)偵查機(jī)關(guān)派員在場的，應(yīng)在筆錄中注明。

第三十一條 律師可根據(jù)案件情況和需要決定會見在押犯罪嫌疑人的時(shí)間、次數(shù)，可要求偵查機(jī)關(guān)予以配合。

第五節(jié) 為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)?/p>

第三十二條 在押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬要求律師為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)?，或者律師?jīng)工作認(rèn)為犯罪嫌疑人符合下述取保候?qū)彽臈l件，可以為家屬代書取保候?qū)徤暾垥?，如犯罪嫌疑人被逮捕的，可直接代為申請取保候?qū)彛?/p>

（一）犯罪嫌疑人所涉案情符合《刑事訴訟法》第五十一條的規(guī)定；

（二）犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾病；

（三）犯罪嫌疑人正有懷孕或者哺乳自己的嬰兒；

（四）偵查機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人采取的拘留逮捕措施已超過法定期限；

（五）法律規(guī)定的其它取保候?qū)彈l件的。

第三十三條 律師為犯罪嫌疑人申請取保候?qū)彆r(shí)，應(yīng)向有關(guān)機(jī)關(guān)提交取保候?qū)徤暾垥?。申請書?yīng)寫明律師事務(wù)所名稱，律師姓名、通信地址及聯(lián)系方法，申請事實(shí)及理由，保證方式等。

律師不得為犯罪嫌疑人作保證人。

第六節(jié) 代理申訴和控告

第三十四條 犯罪嫌疑人及其親屬提出申訴要求，且根據(jù)工作認(rèn)為案件確有冤情的，可代理其向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴，要求予以糾正。

第三十五條 犯罪嫌疑人及其親屬提出控告要求，且律師根據(jù)工作認(rèn)為偵查人員在辦案中違反法律規(guī)定，侵犯犯罪嫌疑人的人身權(quán)利、訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益的，或者認(rèn)為偵查機(jī)關(guān)管轄不當(dāng)?shù)?，可代理其向有關(guān)部門提出控告。

第七節(jié)接待當(dāng)事人

第三十六條律師在承辦案件過程中只接待委托律師事務(wù)所辦理案件的犯罪嫌疑人親屬或受犯罪嫌疑人委托律師的委托人（以下簡稱當(dāng)事人），其他無關(guān)人員，律師可不予接待。

第三十七條律師接待當(dāng)事人時(shí)，可以向當(dāng)事人提供以下方面的法律咨詢：

（一）告知犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名的構(gòu)成要件及量刑檔次；

（二）自首、立功、累犯等法定量刑情節(jié)；

（三）強(qiáng)制措施的條件、期限、適用程序、取保候?qū)?、緩刑等法律?guī)定；

（四）犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)利；

（五）犯罪嫌疑人親屬代為申請取保候?qū)?、申訴控告等合法權(quán)利；

（六）律師接受委托介入刑事案件可以提供的法律服務(wù)和相關(guān)的義務(wù)；

（七）本案可能的結(jié)果；

（八）律師提供法律服務(wù)的方案。

第三十八條律師會見當(dāng)事人不得從事以下活動：

（一）不得將會見犯罪嫌疑人時(shí)制作的筆錄復(fù)印給當(dāng)事人；

（二）不得將犯罪嫌疑人陳述案情告知當(dāng)事人；

（三）不得指使或引導(dǎo)當(dāng)事人找證人串供；

（四）不得將通過律師工作所獲得的案件信息告知犯罪嫌疑人；

（五）不得指使或引導(dǎo)當(dāng)事人毀滅證據(jù)；

（六）不得發(fā)表有損司法機(jī)關(guān)形象、損害司法公正的言論和意見；

（七）不得詆毀其他律師和律師事務(wù)所；

（八）從事其他違反法律規(guī)定的活動。

第八節(jié)結(jié)案

第三十九條 律師承辦刑事業(yè)務(wù)結(jié)案時(shí)，應(yīng)寫辦案總結(jié)，整理案卷歸檔。

第四十條 辦案中提前解除委托關(guān)系的，律師應(yīng)寫出辦案總結(jié)，說明原因，并附上相關(guān)手續(xù)，整理案卷歸檔。

第九節(jié)其他工作

第四十一條在偵查階段，律師不得從事調(diào)查取證工作，當(dāng)事人主動提供證據(jù)材料的，可以復(fù)印一份備案留存，原件仍交由當(dāng)事人保存。

第四十二條在偵查階段，律師向偵查機(jī)關(guān)反映意見，可以通過書面方式進(jìn)行。如果對全案提出法律意見，可以提交《律師意見書》，如認(rèn)為犯罪嫌疑人確有冤情，可以提交《申訴意見》。《律師意見書》《申訴意見》等文書因涉及案情，不得提供給當(dāng)事人。

第三章 附則

第四十一條 本指引作為本省律師在偵查階段提供法律服務(wù)的指導(dǎo)，由浙江省律師協(xié)會負(fù)責(zé)解釋。

第四十二條 本指引經(jīng)浙江省律師協(xié)會常務(wù)理事會通過，自二○○八年 月日下發(fā)執(zhí)行。

第三篇：中華全國律師協(xié)會律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引

中華全國律師協(xié)會律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引

目錄 總則

第一節(jié)目的、概念、指導(dǎo)范圍 第二節(jié)現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定

第一章律師辦理建設(shè)單位委托前期物業(yè)管理提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第一節(jié)前期物業(yè)服務(wù)公司的選聘 第二節(jié)前期物業(yè)管理服務(wù)期間的業(yè)務(wù)

第二章律師辦理為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第一節(jié)律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供前期物業(yè)管理法律服務(wù) 第二節(jié)律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供約期物業(yè)管理法律服務(wù)

第三章律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第一節(jié)律師為業(yè)主大會的成立和業(yè)主委員會的選舉產(chǎn)生提供法律服務(wù) 第二節(jié)律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會運(yùn)作提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

第四章物業(yè)專項(xiàng)維修資金(基金)第一節(jié)物業(yè)專項(xiàng)維修資金的交納與續(xù)籌 第二節(jié)物業(yè)專項(xiàng)維修資金的使用 第五章物業(yè)管理糾紛

第一節(jié)物業(yè)管理糾紛范圍、分類及特點(diǎn) 第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的處理 附則

總則

第一節(jié) 目的、概念、指導(dǎo)范圍

第1條 制定目的

本指引由中華全國律師協(xié)會制定，旨在為律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作提供指導(dǎo)，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供參考。

第2條 概念界定

物業(yè)服務(wù)：又稱物業(yè)管理，一般是指根據(jù)業(yè)主、業(yè)主委員會或者其他組織的委托，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對物業(yè)進(jìn)行維護(hù)、修繕、管理，對物業(yè)區(qū)域內(nèi)的公共秩序、交通、消防、環(huán)境、衛(wèi)生、綠化等事項(xiàng)提供協(xié)助管理或者服務(wù)的活動。物業(yè)管理包括業(yè)主自治管理和業(yè)主聘請其他管理人的管理，比如聘請保安公司提供安全保障服務(wù)，聘請保潔公司提供公共區(qū)域清潔服務(wù)等。

物業(yè)管理糾紛：指在物業(yè)服務(wù)活動中發(fā)生的各相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)爭執(zhí)。

建設(shè)單位：又稱業(yè)主單位、項(xiàng)目業(yè)主或開發(fā)商，指建設(shè)工程項(xiàng)目的投資主體或投資者，原始取得物業(yè)的所有權(quán)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)：是依法設(shè)立的從事物業(yè)管理服務(wù)的企業(yè)法人。其根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同接受業(yè)主（業(yè)主大會）或者建設(shè)單位委托，對特定物業(yè)進(jìn)行專業(yè)化管理并對業(yè)主提供服務(wù)。國家對物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理。其他管理人：指除物業(yè)服務(wù)企業(yè)外的其他依法從事物業(yè)管理服務(wù)的組織或個(gè)人。如保潔公司、保安公司、物業(yè)管理師。

業(yè)主：依法登記取得或者根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）規(guī)定取得建筑物專有部分所有權(quán)的人，認(rèn)定為《物權(quán)法》第六章所稱的業(yè)主?；谂c建設(shè)單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，認(rèn)定為《物權(quán)法》第六章所稱的業(yè)主。

使用人：是指物業(yè)的承租人或其他非業(yè)主使用人。

業(yè)主大會：是由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成的，維護(hù)物業(yè)區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主的公共利益，行使業(yè)主對物業(yè)管理的自治權(quán)的業(yè)主自治機(jī)構(gòu)。業(yè)主委員會：是經(jīng)業(yè)主大會選舉產(chǎn)生并報(bào)相關(guān)行政主管部門備案，在物業(yè)管理活動中代表和維護(hù)全體業(yè)主合法權(quán)益的組織，是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

前期物業(yè)管理：是指物業(yè)出售后至業(yè)主委員會成立并選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或其他管理人之前這一期間的物業(yè)管理。

前期物業(yè)服務(wù)合同：是指物業(yè)區(qū)域內(nèi)的業(yè)主委員會成立之前，物業(yè)的建設(shè)單位委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或其他管理人管理物業(yè)，并與物業(yè)服務(wù)人簽訂的物業(yè)服務(wù)合同。

物業(yè)服務(wù)合同：是指業(yè)主委托物業(yè)服務(wù)人管理建筑物及其附屬設(shè)施所訂立的關(guān)于雙方在物業(yè)管理服務(wù)活動中的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。廣義上的物業(yè)服務(wù)合同包括前期物業(yè)服務(wù)合同。

臨時(shí)管理規(guī)約：是在銷售物業(yè)之前，由建設(shè)單位制訂的，對有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，以及違反規(guī)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項(xiàng)的約定。

管理規(guī)約：是指業(yè)主共同訂立或者承諾的，對全體業(yè)主具有約束力的有關(guān)使用、維護(hù)物業(yè)及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則，是全體業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守的物業(yè)管理服務(wù)的規(guī)章制度。

業(yè)主大會議事規(guī)則：是小區(qū)業(yè)主大會與業(yè)主委員會活動的基本要求，是業(yè)主大會活動的程序規(guī)范，其規(guī)定了業(yè)主大會和業(yè)主委員會的議事方式、表決程序、職責(zé)及任期等。

專項(xiàng)維修資金：又稱專項(xiàng)維修基金，指由法律、法規(guī)規(guī)定的專項(xiàng)用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的大修、更新、改造的資金。物業(yè)管理師：按照人事部、建設(shè)部《物業(yè)管理師制度暫行規(guī)定》，物業(yè)管理師，是指經(jīng)全國統(tǒng)一考試，取得《中華人民共和國物業(yè)管理師資格證書》（以下簡稱《資格證書》），并依法注冊取得《中華人民共和國物業(yè)管理師注冊證》（以下簡稱《注冊證》），從事物業(yè)管理工作的專業(yè)管理人員。物業(yè)管理師英文譯為：Certified Property Manager。

第3條 指導(dǎo)范圍

本操作指引可指導(dǎo)律師從事物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)，主要包括：為建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、其他管理人、業(yè)主、業(yè)主委員會和物業(yè)使用人等提供法律服務(wù)，擬定前期物業(yè)管理標(biāo)書、前期物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)合同、管理規(guī)約，通過協(xié)商、仲裁或訴訟方式處理物業(yè)管理糾紛。

第二節(jié) 現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定

第4條 物業(yè)管理是新興的行業(yè)，在這個(gè)行業(yè)中出現(xiàn)的法律問題立法尚不完善，專門的立法除了《物業(yè)管理?xiàng)l例》以外，多為建設(shè)部及相關(guān)部委的規(guī)章和規(guī)范性法律文件。《物權(quán)法》也對涉及物業(yè)管理方面做了綱領(lǐng)性、原則性的規(guī)定。另外，全國各地也有較多的地方法規(guī)和規(guī)范性法律文件，律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)必須結(jié)合當(dāng)?shù)氐牡胤椒ㄒ?guī)和規(guī)范性法律文件才能更好地解決問題、處理糾紛。

第5條 物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)所涉及的全國性法律、法規(guī)、規(guī)章主要有： 《中華人民共和國物權(quán)法》于2007年3月16日第十屆全國人大第五次會議通過，2007年10月1日起施行。

《中華人民共和國民法通則》于1986年4月12日第六屆全國人大第四次會議通過，1987年1月1日起施行。

《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》于1993年10月31日第八屆全國人大常委會第四次會議通過，1994年1月1日起施行?！吨腥A人民共和國合同法》于1999年3月15日第九屆全國人大第二次會議通過，自1999年10月1日起施行。

《中華人民共和國價(jià)格法》于1997年12月26日第七屆全國人大常委會第二十九次會議通過，自1990年1月1日起施行。

《物業(yè)管理?xiàng)l例》于2003年5月28日國務(wù)院第九次常務(wù)會議通過，自2003年9月1日起施行。

《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》（建住房［2003］130號），自2004年1月1日起施行。

《物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法》（國家發(fā)展改革委員會、建設(shè)部發(fā)改價(jià)格［2003］1864號），自2004年1月1日起施行。

《業(yè)主大會規(guī)程》（建設(shè)部建住房［2003］131號），自2003年9月1日起施行。

《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》（2002年3月5日建設(shè)部令第110號），自2002年5月1日起施行。

《物業(yè)服務(wù)公司財(cái)務(wù)管理規(guī)定》（財(cái)政部財(cái)基字［1998］7號發(fā)布），1998年1月1日起施行。

《物業(yè)服務(wù)公司資質(zhì)管理辦法》（建設(shè)部令［125］號），自2004年5月1日起施行。

《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］8號），于2009年4月20日最高人民法院審判委員會第1466次會議通過，自2009年10月1日實(shí)施?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］7號）于2009年3月23日最高人民法院審判委員會第1464次會議通過，自2009年10月1日實(shí)施。第6條 從目前立法的趨勢看，有關(guān)物業(yè)管理的立法變化較快、較多。從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)的律師應(yīng)多關(guān)注這方面的立法進(jìn)展，以便更好地做好相關(guān)業(yè)務(wù)。

第一章 律師辦理建設(shè)單位委托前期物業(yè)管理提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

第一節(jié) 前期物業(yè)服務(wù)公司的選聘

第7條 物業(yè)銷售（預(yù)售或現(xiàn)售）前，律師為建設(shè)單位選聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供法律服務(wù)。

第8條 向建設(shè)單位建議通過招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。屬住宅及同一物業(yè)管理區(qū)域非住宅的物業(yè)，應(yīng)通過招投標(biāo)選聘；其他類型的物業(yè)，建議盡量采用招標(biāo)方式選聘。投標(biāo)人少于3個(gè)或者住宅規(guī)模較小的，經(jīng)報(bào)物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準(zhǔn)，可以采用協(xié)議方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。第9條 通過招投標(biāo)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，律師應(yīng)提醒建設(shè)單位須在以下時(shí)限內(nèi)完成招投標(biāo)工作：

(1)新建現(xiàn)售商品房項(xiàng)目應(yīng)在現(xiàn)售前30日完成；(2)預(yù)售商品房項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在取得預(yù)售許可證之前完成；(3)非出售的新建物業(yè)項(xiàng)目應(yīng)在交付使用前90日完成。

第10條 參與草擬或?qū)彶樯鲜鲞x聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)的相關(guān)法律文件包括但不限于招標(biāo)書、前期物業(yè)服務(wù)合同、臨時(shí)管理規(guī)約。10.1招標(biāo)書應(yīng)包括的內(nèi)容：(1)招標(biāo)人及招標(biāo)項(xiàng)目簡介；(2)物業(yè)管理服務(wù)的內(nèi)容及要求；(3)對投標(biāo)人及投標(biāo)書的要求；(4)評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)及評標(biāo)方法；(5)招標(biāo)活動方案；

(6)物業(yè)服務(wù)合同的簽訂說明；

(7)其他事項(xiàng)的說明及法律法規(guī)規(guī)定的其他內(nèi)容。

10.2前期物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容（可參考建設(shè)部《前期物業(yè)管理服務(wù)合同示范文本》）：(1)物業(yè)的基本情況；(2)服務(wù)內(nèi)容與質(zhì)量；(3)服務(wù)費(fèi)用；(4)物業(yè)的經(jīng)營與管理；(5)物業(yè)的承接與驗(yàn)收；(6)物業(yè)的使用與維護(hù)；(7)專項(xiàng)維修資金；(8)違約責(zé)任；(9)其他約定事項(xiàng)。

10.3業(yè)主臨時(shí)規(guī)約的主要內(nèi)容：（1）物業(yè)基本情況；（2）物業(yè)使用和維修；（3）物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的交納；（4）其他相關(guān)事項(xiàng)；

（5）違約責(zé)任和違約糾紛的解決。

第11條 按照各地對前期物業(yè)管理招投標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，幫助建設(shè)單位規(guī)范前期物業(yè)管理招投標(biāo)程序。11.1前期物業(yè)管理招標(biāo)的備案。

按照各地辦理前期物業(yè)管理招投標(biāo)的規(guī)定，一般要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在發(fā)布招投公告前或者發(fā)出投票邀請書前，提交規(guī)定的文件、資料，向物業(yè)項(xiàng)目所在地的房地產(chǎn)行政主管部門進(jìn)行備案。11.2發(fā)出招標(biāo)公告與預(yù)審。

建設(shè)部《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》第8條規(guī)定：“前期物業(yè)管理招標(biāo)分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。招標(biāo)人采取公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)在公共媒介上發(fā)布招標(biāo)公告，并同時(shí)在中國住宅與房地產(chǎn)信息網(wǎng)和中國物業(yè)管理協(xié)會網(wǎng)上發(fā)布免費(fèi)招標(biāo)公告。招標(biāo)公告應(yīng)當(dāng)載明招標(biāo)人的名稱和地址，招標(biāo)項(xiàng)目的基本情況以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項(xiàng)?！?11.3招標(biāo)文件的編制與發(fā)出。

招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)物業(yè)管理項(xiàng)目的特點(diǎn)和需要，在招標(biāo)前完成招標(biāo)文件的編制，并向所有經(jīng)過預(yù)審合格的投標(biāo)人發(fā)放。11.4現(xiàn)場的踏勘與資料提供。

招標(biāo)人根據(jù)物業(yè)管理項(xiàng)目的具體情況，可以組織潛在的投標(biāo)申請人踏勘物業(yè)項(xiàng)目現(xiàn)場，并提供隱蔽工程圖紙等詳細(xì)資料。11.5開標(biāo)與評標(biāo)，確定中標(biāo)人。

11.6與中標(biāo)物業(yè)公司簽訂前期物業(yè)管理服務(wù)合同，并向政府行政主管部門備案。

第12條幫助建設(shè)單位制定或?qū)徍伺R時(shí)管理規(guī)約（可參考建設(shè)部《業(yè)主臨時(shí)公約示范文本》），對有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理、業(yè)主的共同利益、業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)、違反規(guī)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項(xiàng)依法作出約定。制定的臨時(shí)管理規(guī)約不得侵害買受人的合法權(quán)益，與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同中涉及業(yè)主共同利益的約定，應(yīng)與臨時(shí)管理規(guī)約一致。

第13條 根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，建設(shè)單位不僅可以聘請物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行物業(yè)管理，也可以聘請其他管理人進(jìn)行管理。在建設(shè)單位選擇聘請其他管理人進(jìn)行管理的時(shí)候，律師應(yīng)協(xié)助建設(shè)單位草擬相關(guān)物業(yè)服務(wù)合同，如制定審核保安服務(wù)合同、保潔服務(wù)合同、設(shè)備維修服務(wù)合同等。

第二節(jié) 前期物業(yè)管理服務(wù)期間的業(yè)務(wù)

第14條 《前期物業(yè)服務(wù)合同》簽訂后，律師應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位提示，讓選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)提前介入房地產(chǎn)項(xiàng)目的建設(shè)過程，讓其從物業(yè)管理的專業(yè)角度對規(guī)劃設(shè)計(jì)、施工、裝修提出相關(guān)整改和完善意見，既要使開發(fā)建設(shè)的物業(yè)更合理、更人性化，又要使物業(yè)服務(wù)企業(yè)今后能順利地管理該物業(yè)，減少與業(yè)主的矛盾和沖突，并使物業(yè)更好的保值增值，有利于開發(fā)商品牌實(shí)力的塑造與延續(xù)。

應(yīng)提示建設(shè)單位：如選擇聘請專業(yè)的公司，對共用設(shè)備進(jìn)行維護(hù)；應(yīng)讓專業(yè)公司提前介入，以便及早地了解小區(qū)的管線圖及設(shè)備情況。第15條 《商品房買賣合同》簽訂時(shí)，應(yīng)建議開發(fā)商在“房屋買賣合同”中包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容，包括約定物業(yè)管理服務(wù)項(xiàng)目、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)費(fèi)方式及計(jì)費(fèi)起始時(shí)間等內(nèi)容，并且涉及物業(yè)買受人共同利益的約定應(yīng)當(dāng)一致。第16條 《商品房買賣合同》簽訂時(shí)，應(yīng)提示開發(fā)商將臨時(shí)管理規(guī)約作為合同的附件，要求買受人對遵守臨時(shí)管理規(guī)約予以書面承諾。第17條 提示建設(shè)單位在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)定配置必要的物業(yè)管理用房。各地對物業(yè)管理用房的配置有面積要求的，應(yīng)遵照執(zhí)行。第18條 提示建設(shè)單位，前期物業(yè)服務(wù)合同生效之日至出售的房屋交付使用之日的物業(yè)管理費(fèi)由建設(shè)單位承擔(dān)。一般物業(yè)管理費(fèi)是按月計(jì)算的，交付當(dāng)月的物業(yè)管理費(fèi)，一般由建設(shè)單位承擔(dān)。

第19條 當(dāng)建筑區(qū)劃內(nèi)的入住率等條件達(dá)到規(guī)定的召開首次業(yè)主大會會議的條件時(shí)，提示建設(shè)單位應(yīng)按規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，為成立業(yè)主大會、選舉產(chǎn)生業(yè)委會提供資料。

第20條 律師為開發(fā)商制訂前期物業(yè)管理有關(guān)合同文件應(yīng)注意的問題 在業(yè)主大會成立前，由開發(fā)商負(fù)責(zé)前期物業(yè)管理。此間應(yīng)當(dāng)制作的法律文書主要有《商品房買賣合同（前期物業(yè)服務(wù)條款）》《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》《前期物業(yè)服務(wù)合同》及物業(yè)管理規(guī)章制度。開發(fā)商應(yīng)在售房前擬制和簽署一系列物業(yè)管理的法律文書，此時(shí)應(yīng)注意以下問題：

20.1在《商品房買賣合同》中增加前期物業(yè)服務(wù)的主要內(nèi)容，做到購房人購買房屋的同時(shí)即購買了前期物業(yè)服務(wù)?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定，《商品房買賣合同》中應(yīng)當(dāng)包括《前期物業(yè)服務(wù)合同》的主要內(nèi)容，購房人通過與開發(fā)商訂立《商品房買賣合同》對該物業(yè)的前期物業(yè)管理（包括選聘的物業(yè)公司、物業(yè)服務(wù)事項(xiàng)與服務(wù)質(zhì)量、物業(yè)維護(hù)與管理、物業(yè)收費(fèi)等）有基本了解，并以合同的方式對由開發(fā)商提供的前期物業(yè)服務(wù)予以確認(rèn)。20.2在房屋銷售前擬定好《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》并在售房時(shí)向購房人公示，以便于購房人在訂立《商品房買賣合同》時(shí)對遵守《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》作出書面承諾。如果說《業(yè)主規(guī)約》是全體業(yè)主對物業(yè)行使管理權(quán)的“憲法”，那么《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》在前期物業(yè)管理中則起“臨時(shí)憲法”的作用。由于在前期物業(yè)管理中業(yè)主大會尚未成立，根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)擬定并向購房人說明和公示《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》，并可要求購房人對遵守《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》作出書面承諾。承諾作出后，即具有法律約束力。

20.3與選聘的物業(yè)公司訂立《前期物業(yè)服務(wù)合同》。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)于房屋銷售前選聘好物業(yè)公司并與其訂立《前期物業(yè)服務(wù)合同》。通?！肚捌谖飿I(yè)服務(wù)合同》文本由擬聘請的物業(yè)公司提出，但由于前期物業(yè)服務(wù)主要由開發(fā)商負(fù)責(zé)，前期物業(yè)服務(wù)的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與《商品房買賣合同》中物業(yè)服務(wù)的相關(guān)條款保持一致，物業(yè)管理的服務(wù)與質(zhì)量水平，既要能夠滿足開發(fā)商的要求，也要同時(shí)保障業(yè)主的權(quán)益不受侵害，因而需要由開發(fā)商參與擬定或?qū)彾ā?/p>

20.4負(fù)責(zé)擬定或?qū)彾ㄇ捌谖飿I(yè)管理規(guī)章制度。通常物業(yè)管理規(guī)章制度由擬聘請的物業(yè)公司提出，且作為《前期物業(yè)服務(wù)合同》的附件，是合同的重要組成部分。因此其不僅屬于法律文書，且按規(guī)定開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將物業(yè)管理規(guī)章制度連同《前期物業(yè)服務(wù)合同》一并提交政府房地產(chǎn)行政主管部門備案。同時(shí)由于大量的物業(yè)管理事務(wù)通過對物業(yè)管理規(guī)章制度的落實(shí)得以實(shí)施，因而物業(yè)管理規(guī)章制度的內(nèi)容廣泛地涉及業(yè)主的利益，此外，物業(yè)管理規(guī)章制度是《前期物業(yè)服務(wù)合同》得以實(shí)際履行的重要保障，因而同樣需要由開發(fā)商參與擬定或?qū)彾ā?0.5擬訂前期物業(yè)管理法律文書應(yīng)當(dāng)注意的問題：

20.5.1關(guān)聯(lián)性。前期物業(yè)管理關(guān)系中各方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)在各法律文書中表現(xiàn)為相互交織、滲透，部分內(nèi)容互相疊加或涵蓋；文書相互獨(dú)立又互相依存、互為條件，關(guān)聯(lián)性強(qiáng)。因此在擬制法律文書時(shí)：一是要做到主要法律文書齊全，形成一個(gè)完整的合約體系；二是文書相互之間應(yīng)當(dāng)依次銜接，避免因遺漏或錯(cuò)位影響其他文書的法律效力；三是內(nèi)容上相互疊加或重復(fù)的部分內(nèi)容，應(yīng)力求表述準(zhǔn)確、完整并注重其同一性，避免出現(xiàn)遺漏、矛盾、含糊不清或產(chǎn)生歧義。

20.5.2規(guī)范性。廣義地說，規(guī)范性包括程序規(guī)范和實(shí)體規(guī)范兩個(gè)方面。程序規(guī)范要求開發(fā)商擬制和簽署法律文書的過程符合規(guī)定要求，該公示的公示，該說明的說明，該備案的備案。實(shí)體上規(guī)范是指法律文書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法、合規(guī)或符合行業(yè)慣例；對于法無明文規(guī)定的情形，當(dāng)事人可自愿約定，但不得損害他人利益。

20.5.3前瞻性。前期物業(yè)管理中涉及的熱點(diǎn)、焦點(diǎn)問題較多，如會所、外立面墻使用權(quán)、建筑物冠名權(quán)、車庫、停車場、商鋪及其他配套設(shè)施設(shè)備的歸屬權(quán)等。對于尚在探討和研究的、法律或政策并未作出明確規(guī)定的問題，應(yīng)當(dāng)有預(yù)見性地盡可能作出約定，避免在日后的物業(yè)管理過程中發(fā)生較多的爭議。

20.5.4可操作性。目前物業(yè)管理難度較大，合約的履行尤其是物業(yè)管理規(guī)章制度的落實(shí)主要取決于管理措施是否到位。在管理措施方面如何既約束、督促物業(yè)使用人履行義務(wù)、遵守制度，又不至于以違法或侵權(quán)的手段“強(qiáng)制管理”，如以停水、停電方式脅迫收取物業(yè)費(fèi)、未經(jīng)法定程序強(qiáng)制拆除搭建物等，既是難點(diǎn)也是重點(diǎn)；另外根據(jù)物業(yè)管理糾紛的不同類型，依法、合理、明確地設(shè)置各類物業(yè)爭議的解決程序，綜合運(yùn)用行政主管部門查處、提交仲裁或訴訟的手段保障物業(yè)管理的各項(xiàng)措施落到實(shí)處也是值得注重的一方面。

第二章 律師辦理為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

第一節(jié) 律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供前期物業(yè)管理法律服務(wù)

第21條 幫助物業(yè)服務(wù)企業(yè)制定投標(biāo)方案，并參與草擬或?qū)彶榘ǖ幌抻谕稑?biāo)文件、前期物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)管理制度等相關(guān)法律文件。第22條 應(yīng)提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)，有投標(biāo)意向時(shí)注意企業(yè)資質(zhì)等級可以承接的物業(yè)管理業(yè)務(wù)項(xiàng)目范圍。

根據(jù)建設(shè)部《物業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定，各資質(zhì)等級的企業(yè)可承接的項(xiàng)目范圍如下：

(1)一級資質(zhì)的企業(yè)可以承接各種物業(yè)管理項(xiàng)目；

(2)二級資質(zhì)的企業(yè)可以承接30萬平方米以下的住宅項(xiàng)目和8萬平方米以下的非住宅項(xiàng)目的物業(yè)管理業(yè)務(wù)；

(3)三級資質(zhì)的企業(yè)可以承接20萬平方米以下住宅項(xiàng)目和5萬平方米以下的非住宅項(xiàng)目的物業(yè)管理業(yè)務(wù)。

第23條 投標(biāo)文件是參與投標(biāo)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)對招標(biāo)文件的內(nèi)容、實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)的文件。投標(biāo)文件應(yīng)包括以下內(nèi)容：(1)投標(biāo)函；(2)投標(biāo)報(bào)價(jià)；(3)物業(yè)管理方案；

(4)招標(biāo)文件要求提供的其他材料。

第24條 幫助審查招標(biāo)書中由建設(shè)單位制定的前期物業(yè)服務(wù)合同，對有損于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的條款，建議修改或刪除。

第25條 中標(biāo)后簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同之前，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位將以下文件作為合同的附件提交：(1)物業(yè)構(gòu)成明細(xì)；(2)物業(yè)共用部位明細(xì)；(3)物業(yè)共用設(shè)施設(shè)備明細(xì)；(4)其他。

第26條 物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行前期物業(yè)管理招投標(biāo)應(yīng)注意以下問題： 26.1投標(biāo)書的格式和內(nèi)容應(yīng)滿足招標(biāo)文件的要求。

評標(biāo)過程中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)一些投標(biāo)文件不能按照招標(biāo)文件規(guī)定的格式編寫，沒有目錄，沒有頁碼，該蓋章的不蓋章，應(yīng)提供的資料不提供，所供非所要，計(jì)算依據(jù)前后不一致，提供的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)不符合財(cái)務(wù)原則，錯(cuò)別字多，裝訂粗糙等問題，導(dǎo)致評委對資料的齊全性、準(zhǔn)確性在打分時(shí)打折扣。建議在投標(biāo)書裝訂之前一定對照投標(biāo)文件的要求認(rèn)真進(jìn)行校對，裝訂盡量精美，投標(biāo)書的質(zhì)量是企業(yè)的形象，很難想象一個(gè)投標(biāo)書錯(cuò)誤百出的物業(yè)服務(wù)企業(yè)能夠把物業(yè)服務(wù)做好。26.2提供的物業(yè)服務(wù)內(nèi)容應(yīng)完全響應(yīng)招標(biāo)文件要求。

應(yīng)注意投標(biāo)書中對招標(biāo)物業(yè)項(xiàng)目提供的物業(yè)服務(wù)內(nèi)容是否完全響應(yīng)了招標(biāo)文件的服務(wù)內(nèi)容要求，注意是否漏項(xiàng)。實(shí)踐中，出現(xiàn)過招標(biāo)文件明確要求有社區(qū)文化活動服務(wù)內(nèi)容，恰恰在投標(biāo)文件中不做應(yīng)答，沒有職責(zé)分工，也不做該項(xiàng)服務(wù)費(fèi)用測算的情況。在公開招投標(biāo)中，如果提供的服務(wù)內(nèi)容有漏項(xiàng)，將被視為不響應(yīng)投標(biāo)文件，或是該項(xiàng)服務(wù)企業(yè)不具備服務(wù)能力，甚至被廢除投標(biāo)資格處理。

26.3物業(yè)服務(wù)方案中應(yīng)具有對服務(wù)內(nèi)容的必要分析。

評標(biāo)過程中一些投標(biāo)書的物業(yè)服務(wù)方案普遍缺少對服務(wù)對象及其需求的分析，缺少服務(wù)重點(diǎn)和難點(diǎn)分析，對特殊需求和特殊技術(shù)要求不能識別，導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)方案沒有針對性，甚至千篇一律。物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)在物業(yè)項(xiàng)目可行性分析的基礎(chǔ)上，做好這些必要的分析，綜合出最終的服務(wù)需求和目標(biāo)，因?yàn)檫@些分析是決定物業(yè)服務(wù)方案是否合適的前提。物業(yè)服務(wù)方案的針對性和適宜性在評標(biāo)中占有很大的比重。26.4注意物業(yè)服務(wù)目標(biāo)的定量和定性問題。

根據(jù)招標(biāo)文件的服務(wù)內(nèi)容要求和最終確定的服務(wù)定位和服務(wù)需求，必然會制定服務(wù)目標(biāo)。服務(wù)目標(biāo)的制定一般分為定量的和定性的，一般情況下，能定量的盡量進(jìn)行定量。服務(wù)目標(biāo)的定量制定應(yīng)與服務(wù)定位檔次相符合，可以參照有些地方有關(guān)物業(yè)服務(wù)等級劃分及價(jià)格的文件，深圳市、上海市等都有這些文件。按照《物權(quán)法》的要求，物業(yè)服務(wù)企業(yè)只有依約服務(wù)的權(quán)利，因此，指標(biāo)的制定不能超越法律法規(guī)規(guī)定的范圍，不能超越物業(yè)服務(wù)的范疇，不能超越正常的服務(wù)能力。定性指標(biāo)的制定應(yīng)注意頻次和時(shí)間間隔的概念，應(yīng)說明服務(wù)工作后所取得的效果。定性和定量的指標(biāo)應(yīng)是可測量的。

26.5應(yīng)注意物業(yè)服務(wù)方案的內(nèi)在邏輯性。

評標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)有的物業(yè)服務(wù)方案缺乏內(nèi)在的邏輯性。物業(yè)服務(wù)方案的內(nèi)在邏輯性應(yīng)是：根據(jù)服務(wù)的需求，制定相應(yīng)的服務(wù)指標(biāo)，配置合理的人力資源和設(shè)備資源，以一定的服務(wù)管理模式運(yùn)作，職責(zé)分工明確，不漏項(xiàng)不重疊，明確服務(wù)流程和檢查標(biāo)準(zhǔn)，以相應(yīng)的內(nèi)部和公共制度以及必要的措施來保障物業(yè)服務(wù)指標(biāo)的完成，在風(fēng)險(xiǎn)分析的基礎(chǔ)上，制定規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的措施和應(yīng)急預(yù)案，保障人身和財(cái)產(chǎn)的安全。

第27條 簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同時(shí)，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位限期提供：竣工總平面圖；單體建筑、結(jié)構(gòu)、設(shè)備竣工圖；配套設(shè)施、地下管網(wǎng)工程竣工圖；設(shè)備設(shè)施的安裝、使用和維護(hù)保養(yǎng)等技術(shù)資料，以及物業(yè)質(zhì)量保修文件和物業(yè)使用說明文件等物業(yè)管理所必需的其他資料。

第28條 簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同之前，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位配合對物業(yè)的共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行查驗(yàn)，確認(rèn)存在問題，要求建設(shè)單位對存在問題提出解決辦法。

第29條 前期物業(yè)服務(wù)合同簽訂后，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位對上述查驗(yàn)結(jié)果、存在問題等簽訂確認(rèn)書，作為界定各自在開發(fā)建設(shè)和物業(yè)管理方面承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。

第30條 幫助物業(yè)服務(wù)企業(yè)草擬或?qū)彶閿M與購房者收房時(shí)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同，前期物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容可參見本指引10.2。第31條 提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，業(yè)主選聘新的物業(yè)服務(wù)人后，其與建設(shè)單位簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同終止。

第32條 提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)，前期物業(yè)服務(wù)合同終止后，應(yīng)將本指引第22條所述資料及物業(yè)管理用房等移交業(yè)主委員會，并在業(yè)主委員會的主持下，做好與新的物業(yè)服務(wù)人的交接工作。

第二節(jié) 律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供約期物業(yè)管理法律服務(wù)

第33條 律師應(yīng)當(dāng)為物業(yè)服務(wù)人獲得選聘進(jìn)行程序的合法性審查，獲選聘的物業(yè)服務(wù)人應(yīng)經(jīng)過專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能與業(yè)主委員會簽訂物業(yè)服務(wù)合同。第34條 物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容（可參考建設(shè)部示范文本）34.1物業(yè)服務(wù)合同的主要條款：(1)雙方當(dāng)事人的姓名或名稱、住所。

(2)服務(wù)項(xiàng)目。即管理的房地產(chǎn)名稱、坐落位置、面積、四至界限。(3)服務(wù)內(nèi)容。即具體管理事項(xiàng)，例如：房屋的使用、維修、養(yǎng)護(hù)，消防、電梯、機(jī)電設(shè)備、路燈等公用設(shè)施的使用、維修、養(yǎng)護(hù)和管理。(4)服務(wù)費(fèi)用。即物業(yè)服務(wù)人向業(yè)主或使用人收取的管理費(fèi)。物業(yè)管理的收費(fèi)情況比較復(fù)雜，不同的管理事項(xiàng)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也不同，有的收費(fèi)項(xiàng)目是規(guī)章明確規(guī)定的，如季節(jié)性的供暖收費(fèi)；有的收費(fèi)項(xiàng)目是同業(yè)主委員會協(xié)商決定的，如停車場的停車費(fèi)。(5)雙方的權(quán)利與義務(wù)。(6)違約責(zé)任。(7)其他事項(xiàng)。雙方可以約定其他未盡事項(xiàng)，如風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任、調(diào)解與仲裁、合同的更改、補(bǔ)充、終止等。

34.2業(yè)主委員會或業(yè)主大會的權(quán)利與義務(wù)

(1)代表和維護(hù)業(yè)主的合法權(quán)益；經(jīng)常聽取業(yè)主的意見和建議，并及時(shí)將上述意見和建議反饋給物業(yè)服務(wù)人。

(2)代表業(yè)主大會與物業(yè)服務(wù)人簽訂并執(zhí)行物業(yè)服務(wù)合同。

(3)監(jiān)督業(yè)主遵守管理規(guī)約及物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護(hù)等方面的管理制度；采取措施督促業(yè)主按時(shí)交納物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)用。

(4)審定物業(yè)服務(wù)人擬定的物業(yè)管理方案。

(5)檢查監(jiān)督物業(yè)服務(wù)人管理工作的實(shí)施及制度的執(zhí)行情況。(6)審定物業(yè)服務(wù)人提出的物業(yè)服務(wù)計(jì)劃、財(cái)務(wù)預(yù)算及決算報(bào)告。(7)審批物業(yè)專項(xiàng)維修資金的使用預(yù)算，并監(jiān)督物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的竣工驗(yàn)收；審查物業(yè)服務(wù)人提供的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的書面報(bào)告。(8)應(yīng)在本合同約定的期限內(nèi)，向物業(yè)服務(wù)人移交有關(guān)資料。(9)協(xié)調(diào)、處理本合同生效前發(fā)生的管理遺留問題。

(10)負(fù)責(zé)本物業(yè)專項(xiàng)維修資金的籌集，督促業(yè)主繳納物業(yè)專項(xiàng)維修資金。

(11)業(yè)主委員會有權(quán)指定專業(yè)審計(jì)機(jī)構(gòu)，對本合同約定的物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)收支狀況進(jìn)行審計(jì)。

(12)經(jīng)專有部分占建筑總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意，有權(quán)代表業(yè)主大會提前終止本合同。34.3物業(yè)服務(wù)公司的權(quán)利和義務(wù)

(1)根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及本合同的約定，制定物業(yè)服務(wù)方案。自主開展物業(yè)經(jīng)營管理服務(wù)活動。

(2)對業(yè)主違反法規(guī)、規(guī)章的行為，提請有關(guān)部門處理。

(3)按本合同的約定，對業(yè)主違反臨時(shí)管理規(guī)約或物業(yè)規(guī)章制度及相關(guān)管理規(guī)定的行為進(jìn)行制止和處理。

(4)可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項(xiàng)服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專業(yè)性服務(wù)企業(yè)，但不得將本區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并委托給第三方。

(5)負(fù)責(zé)編制房屋及其附屬建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施、設(shè)備、綠化等的維修養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和保修期滿后的大修、中修、更新、改造方案，經(jīng)業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)人雙方議定后由物業(yè)服務(wù)人組織實(shí)施。

(6)向業(yè)主告知物業(yè)使用的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)業(yè)主裝修物業(yè)時(shí)，告知有關(guān)注意事項(xiàng)和禁止行為，與業(yè)主訂立書面約定，并負(fù)責(zé)監(jiān)督。

(7)按養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和操作規(guī)程，對房屋共用部位、共用設(shè)施設(shè)備狀況進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)安全隱患或險(xiǎn)情及時(shí)排除。

(8)負(fù)責(zé)每半年向全體業(yè)主公布一次物業(yè)服務(wù)費(fèi)用收支賬目和物業(yè)專項(xiàng)維修資金使用情況；并將物業(yè)服務(wù)收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及向業(yè)主提供專項(xiàng)服務(wù)的收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)以書面方式公示。

(9)不得擅自在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)從事物業(yè)服務(wù)以外的經(jīng)營活動；不得在物業(yè)管理活動中侵犯業(yè)主的合法權(quán)益；應(yīng)合法、正確使用業(yè)主名冊，不得泄露業(yè)主隱私。

(10)建立、妥善保管和正確使用本物業(yè)的管理檔案，并負(fù)責(zé)及時(shí)記載有關(guān)變更情況。

(11)物業(yè)服務(wù)人必須在本合同終止時(shí)，向業(yè)主委員會移交管理用房及物業(yè)管理的全部檔案資料。

第35條在新的物業(yè)服務(wù)公司取代原物業(yè)服務(wù)公司的情況下，如何順利交接往往是物業(yè)服務(wù)合同是否成功操作的關(guān)鍵，前期物業(yè)服務(wù)人往往會以各種理由不退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域。律師應(yīng)協(xié)助業(yè)主委員會、新的物業(yè)服務(wù)公司與原物業(yè)服務(wù)公司進(jìn)行溝通，并可以請求政府有關(guān)部門指導(dǎo)、監(jiān)督。

第36條 因業(yè)主拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)而向物業(yè)服務(wù)人提供催收法律服務(wù)。一般情況下，律師應(yīng)告知物業(yè)服務(wù)人先通過書面形式(如發(fā)律師函)的方式向業(yè)主催收，對個(gè)別業(yè)主可以進(jìn)行訴訟，但訴訟不宜廣泛采用，否則會將物業(yè)服務(wù)人推向業(yè)主的對立面。應(yīng)提醒物業(yè)服務(wù)人注意留存相關(guān)催收的證據(jù)。

第37條 律師應(yīng)當(dāng)為物業(yè)服務(wù)人如何糾正建設(shè)單位、業(yè)主的其他違法行為提供法律幫助。對開發(fā)商許諾沒有到位的，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)協(xié)助業(yè)主與開發(fā)商交涉；對于業(yè)主的違法行為，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)予勸阻，并向業(yè)主委員會和政府主管部門進(jìn)行報(bào)告。

第38條 物業(yè)服務(wù)公司簽訂和履行合同應(yīng)注意的其他問題 38.1關(guān)于物業(yè)服務(wù)公司不履行合同、不完全履行合同的處理 38.1.1《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)不履行或者不完全履行物業(yè)服務(wù)合同約定的或者法律、法規(guī)規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范確定的維修、養(yǎng)護(hù)、管理和維護(hù)義務(wù)，業(yè)主請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開作出的服務(wù)承諾及制定的服務(wù)細(xì)則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物業(yè)服務(wù)合同的組成部分。”這一司法解釋主要是為了解決目前物業(yè)管理中存在的物業(yè)服務(wù)公司服務(wù)不到位、不規(guī)范問題。38.1.2作為律師應(yīng)提醒物業(yè)公司兩點(diǎn)：

(1)對物業(yè)管理公司管理不到位的，業(yè)主有權(quán)提起訴訟。

(2)物業(yè)管理公司內(nèi)部的管理制度，包括服務(wù)細(xì)則、服務(wù)承諾等，構(gòu)成物業(yè)管理服務(wù)合同的組成部分，所以物業(yè)管理應(yīng)根據(jù)自己公司的實(shí)際情況來確定自己的管理制度，不能兌現(xiàn)的不宜形成書面的管理制度。但實(shí)際上，要求物業(yè)服務(wù)公司承擔(dān)任何形式的違約責(zé)任，都有一定的難度，因?yàn)槲飿I(yè)管理不同于一般合同的履行，像買賣合同，標(biāo)的明確具體，任何一方違約都是比較明顯的，但物業(yè)管理合同所指向的物業(yè)管理服務(wù)，是復(fù)雜而瑣碎的，讓業(yè)主委員會證實(shí)物業(yè)服務(wù)公司服務(wù)不到位，有一定的操作難度。

38.2合同到期后不移交資料和不承認(rèn)事實(shí)管理的問題

38.2.1《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)終止后，業(yè)主委員會請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域、移交物業(yè)服務(wù)用房和相關(guān)設(shè)施，以及物業(yè)服務(wù)所必需的相關(guān)資料和由其代管的專項(xiàng)維修資金的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)拒絕退出、移交，并以存在事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系為由，請求業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)終止后的物業(yè)費(fèi)的，人民法院不予支持。”

38.2.2對于業(yè)主委員會來說，如果有資料顯示開發(fā)商并未向業(yè)主提供《物業(yè)管理?xiàng)l例》第29條列明的資料，可以將物業(yè)公司作為被告，訴訟請求其移交資料。律師應(yīng)當(dāng)提供物業(yè)服務(wù)公司：在業(yè)主委員會終止與物業(yè)服務(wù)公司的合同后，物業(yè)服務(wù)企業(yè)拒絕退出、移交，并以存在事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系為由，請求業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)終止后的物業(yè)費(fèi)的，人民法院不予支持。物業(yè)管理服務(wù)實(shí)踐中，存在兩種事實(shí)管理的情況：一是物業(yè)管理服務(wù)合同終止后，業(yè)主委員會未更換物業(yè)服務(wù)公司，物業(yè)管理公司也繼續(xù)提供服務(wù)，這種情況下的事實(shí)管理物業(yè)管理公司可以要求業(yè)主支付物業(yè)管理費(fèi)。二是物業(yè)管理服務(wù)合同終止后，業(yè)主委員會重新聘請了物業(yè)服務(wù)公司，但原物業(yè)管理公司拒不退出，并以事實(shí)管理為由，要求業(yè)主支付物業(yè)管理費(fèi)。對于第二種情況司法解釋明確規(guī)定管理，物業(yè)公司訴請支付物業(yè)管理費(fèi)，法院可以不予支持。這一條規(guī)定可以很大程度上減少老“管家”落聘后拒不退出情況的出現(xiàn)。38.3物業(yè)管理服務(wù)合同無效的規(guī)定

38.3.1按照《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》第2條規(guī)定：“符合下列情形之一，業(yè)主委員會或者業(yè)主請求確認(rèn)合同或者合同相關(guān)條款無效的，人民法院應(yīng)予支持：(一)物業(yè)服務(wù)企業(yè)將物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)服務(wù)一并委托他人而簽訂的委托合同；(二)物業(yè)服務(wù)合同中免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責(zé)任、加重業(yè)主委員會或者業(yè)主責(zé)任、排除業(yè)主委員會或者業(yè)主主要權(quán)利的條款。” 38.3.2律師應(yīng)提示物業(yè)服務(wù)公司：物業(yè)管理服務(wù)合同中經(jīng)常出現(xiàn)的免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責(zé)任、加重業(yè)主委員會或者業(yè)主責(zé)任、排除業(yè)主委員會或者業(yè)主主要權(quán)利的條款有：

(1)明確公益性收入歸物業(yè)管理公司所有的條款，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，小區(qū)的停車、廣告費(fèi)等公益性收入為全體業(yè)主所有，但有的開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往利用自己的優(yōu)勢地位，或業(yè)主委員會法律知識的欠缺，將這塊收入約定直接歸物業(yè)管理公司或開發(fā)商所有，實(shí)際上這是無效約定。

(2)物業(yè)服務(wù)企業(yè)在履行合同過程中的免責(zé)條款，主要有物業(yè)管理公司在任何情況下對小區(qū)車輛的丟失、業(yè)主人向損害賠償不承擔(dān)法定的補(bǔ)充責(zé)任。

(3)加大業(yè)主委員會的責(zé)任。有的物業(yè)公司在合同中約定業(yè)主委員會解釋本合同的，應(yīng)向物業(yè)公司支付30萬的違約金，業(yè)主支付物業(yè)管理費(fèi)不足的，由公益性收入直接補(bǔ)貼物業(yè)公司等。

(4)排除業(yè)主委員會權(quán)利的條款，主要包括物業(yè)服務(wù)公司對大額維修基金的使用有決定權(quán)，物業(yè)公司可以決定涉及全體業(yè)主利益的重大事項(xiàng)等。所以，物業(yè)管理公司簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同時(shí)應(yīng)注意這些條款。38.4關(guān)于業(yè)主拒交物業(yè)管理費(fèi)及抗辯理由的解析

38.4.1《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“經(jīng)書面催交，業(yè)主無正當(dāng)理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費(fèi)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請求業(yè)主支付物業(yè)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或者無需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持。”

38.4.2物業(yè)服務(wù)公司為小區(qū)提供物業(yè)管理服務(wù)，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)對等原則，業(yè)主應(yīng)支付物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)用。但在物業(yè)管理操作中，有時(shí)業(yè)主會以各種借口不交納物業(yè)管理費(fèi)用。業(yè)主不交納物業(yè)管理費(fèi)的理由有：(1)業(yè)主對拆遷安置不滿而拒不交納物業(yè)管理費(fèi)的，由于原拆遷單位與物業(yè)服務(wù)公司不是同一單位，這種情況應(yīng)由業(yè)主找原拆遷單位解決。(2)業(yè)主搬入新房，認(rèn)為房屋有質(zhì)量問題，如漏水、墻皮脫落、裂縫及其他屬于房地產(chǎn)開發(fā)商負(fù)責(zé)的問題，應(yīng)由業(yè)主向法院訴請開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任。

(3)他人在業(yè)主的房外堆放雜物，造成妨礙，業(yè)主應(yīng)向法院訴請妨礙人排除妨礙，物業(yè)公司只負(fù)有提示告知并維護(hù)小區(qū)環(huán)境整潔的義務(wù)，如物業(yè)服務(wù)公司在妨礙過程中無過錯(cuò)或已經(jīng)盡了自己應(yīng)盡的義務(wù)，是不承擔(dān)責(zé)任的。

(4)業(yè)主家中被盜、被搶以及其他刑事犯罪案件，在物業(yè)服務(wù)公司無過錯(cuò)或已盡了自己應(yīng)盡的義務(wù)情況下是不承擔(dān)責(zé)任的。

(5)就放棄共有權(quán)利作為抗辯理由的，主要是業(yè)主以自己未入住、未享用過小區(qū)公建配套為由而不交納物業(yè)管理費(fèi)。律師應(yīng)明確告知物業(yè)服務(wù)企業(yè)，業(yè)主的這些抗辯一般是不成立的。38.5物業(yè)服務(wù)公司的補(bǔ)充責(zé)任

38.5.1業(yè)主財(cái)產(chǎn)在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)遭受他人的非法損害 業(yè)主在小區(qū)或其管理的其他物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)財(cái)產(chǎn)遭受非法損害主要有以下兩種情況：

(1)財(cái)產(chǎn)被盜竊或搶劫，包括車輛、室內(nèi)外的大、小物件、晾曬的衣物等。目前的情況看，小區(qū)車輛被盜是最為敏感的問題，物業(yè)在這一方面要加強(qiáng)防范。

(2)財(cái)產(chǎn)被損壞，包括停放的車輛受第三人損壞，公共設(shè)施遭第三人破壞，業(yè)主的財(cái)產(chǎn)被毀壞等。有的小區(qū)由于建造的比較早，道路窄小，常發(fā)生車輛漆面受到刮劃甚至車輛碰撞的情況；有的物業(yè)管理的是露天商場，來往人員很多，常會發(fā)生公共設(shè)施被損害的情形。

以上兩種情況，只要直接的責(zé)任人無法找到或無力賠償，物業(yè)公司未按照物業(yè)服務(wù)合同提供服務(wù)，管理上有明顯的疏漏，比如說保安脫崗，一般應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

38.5.2業(yè)主或物業(yè)使用人在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)受人身傷害

物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)發(fā)生人身傷害的案件也常見于報(bào)端，起因多是由于雞毛蒜皮的小事而斗嘴打架或業(yè)主之間積怨發(fā)生質(zhì)變而大動干戈。當(dāng)然也不能排除有一些極端的情況，比如說搶劫殺人、聚眾斗毆的惡性刑事犯罪的發(fā)生。以上情況都可能會造成業(yè)主或租戶的人身傷害甚至致死，當(dāng)然這種傷害有可能發(fā)生在業(yè)主之間、業(yè)主與非業(yè)主之間甚至業(yè)主與非進(jìn)行服務(wù)工作時(shí)的物業(yè)服務(wù)人員之間。如果物業(yè)防范不力，未適當(dāng)履行物業(yè)合同約定的安全保障義務(wù)，行為人又逃逸的，物業(yè)要承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

38.6物業(yè)服務(wù)公司專業(yè)分包風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避 在物業(yè)管理當(dāng)中，服務(wù)分包管理是一種常見的管理模式，物業(yè)服務(wù)公司往往會將部分服務(wù)管理項(xiàng)目分包給專業(yè)公司進(jìn)行相對獨(dú)立的運(yùn)作，例如：配電室設(shè)備維護(hù)、消防檢測以及專業(yè)的外墻清洗等。物業(yè)管理行業(yè)重組中的專業(yè)技術(shù)重組的產(chǎn)生，起初是在技術(shù)、資金、人才含量高的專業(yè)上發(fā)生的，如物業(yè)管理企業(yè)通常將機(jī)電、智能化、消殺等工作交給專業(yè)公司打理，而現(xiàn)在的專業(yè)化重組幾乎涵蓋了物業(yè)管理的全部專業(yè)，如清潔和綠化等。

由于這些專業(yè)技術(shù)維護(hù)的行業(yè)準(zhǔn)入的資格獲取比較困難，承接技術(shù)維護(hù)的分包公司多為設(shè)備系統(tǒng)建設(shè)方承擔(dān)，在行業(yè)資質(zhì)以及專業(yè)技術(shù)方面存在著技術(shù)壟斷。物業(yè)服務(wù)公司在技術(shù)監(jiān)管方面比較吃力，往往會出現(xiàn)雙方角色不明確的局面，物業(yè)服務(wù)公司不能很好的發(fā)揮其總體協(xié)調(diào)、監(jiān)督管理的權(quán)利。作為物業(yè)服務(wù)公司，要減少專業(yè)分包的風(fēng)險(xiǎn)：一是通過詳細(xì)的合同條款與專業(yè)的分包公司明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，要求專業(yè)公司按照法定的操作規(guī)程提供專業(yè)的服務(wù)，為了保護(hù)物業(yè)公司和業(yè)主的權(quán)益，要求專業(yè)公司提供的服務(wù)無瑕疵，如果服務(wù)不到位、不專業(yè)，物業(yè)公司有權(quán)按照合同約定要求專業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任，直至解除雙方的分包合同；二是通過統(tǒng)一著裝、統(tǒng)一要求等方式淡化專業(yè)分包公司在小區(qū)的影響，防止物業(yè)服務(wù)公司本身被邊緣化；三是加強(qiáng)物業(yè)服務(wù)公司的專業(yè)技能培訓(xùn)。目前，物業(yè)管理的技能培訓(xùn)主要集中于物業(yè)管理實(shí)務(wù)以及相關(guān)技術(shù)工種的實(shí)際操作培訓(xùn)，而涉及其他行業(yè)如消防檢測、配電管理、電梯保養(yǎng)等專業(yè)的技術(shù)管理培訓(xùn)往往不被物業(yè)管理人員重視，認(rèn)為這些工作可由分包單位進(jìn)行管理，忽略了自身管理權(quán)利的實(shí)施，使得物業(yè)公司本身根本不具備對專業(yè)公司進(jìn)行管理和監(jiān)督的能力。

第三章 律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)[

第一節(jié) 律師為業(yè)主大會的成立和業(yè)主委員會的選舉產(chǎn)生提供法律服務(wù)

第39條 當(dāng)建筑區(qū)劃內(nèi)入住率等達(dá)到規(guī)定的召開首次業(yè)主大會會議的條件時(shí)，應(yīng)提示業(yè)主督促建設(shè)單位按照規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，提示業(yè)主按照相關(guān)規(guī)定成立首次業(yè)主大會會議籌備組。

第40條 首次業(yè)主大會會議籌備組組成后，律師為籌備組提供法律服務(wù)。

40.1籌備工作的主要內(nèi)容為：

（1)確定召開首次業(yè)主大會會議的形式；（2)確認(rèn)業(yè)主身份；

（3)確定首次業(yè)主大會會議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容；

（4)確定業(yè)主委員會委員候選人人數(shù)和產(chǎn)生辦法，組織業(yè)主自薦或推薦產(chǎn)生業(yè)主委員會候選人；

（5)擬訂《業(yè)主大會議事規(guī)則》（草案）、《管理規(guī)約》（草案）、《業(yè)主委員會章程》（草案）等文件。（6)其他召開業(yè)主大會會議應(yīng)準(zhǔn)備的事項(xiàng)。40.2幫助草擬或?qū)彶椤稑I(yè)主大會議事規(guī)則》、《管理規(guī)約》、《業(yè)主委員會章程》等需要在大會上通過的文件。第41條 業(yè)主大會與業(yè)主大會會議

41.1業(yè)主大會是由建筑區(qū)劃內(nèi)全體業(yè)主參加，依法成立的自治組織，是建筑區(qū)劃內(nèi)建筑物及其附屬設(shè)施的管理機(jī)構(gòu)。

41.2業(yè)主大會會議分為定期會議和臨時(shí)會議。召開的條件由法律法規(guī)或業(yè)主議事規(guī)則規(guī)定。召開業(yè)主大會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開15日以前通知全體業(yè)主。住宅小區(qū)的業(yè)主大會會議，應(yīng)當(dāng)同時(shí)告知相關(guān)的居民委員會。

41.3業(yè)主大會會議可以采用集體討論的形式，也可以采用書面征求意見的形式，但應(yīng)當(dāng)有建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主參加。

41.4業(yè)主大會決議分為普通決議和特別決議。業(yè)主大會作出普通決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主通過。業(yè)主大會作出特別決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主通過。41.5業(yè)主人數(shù)及面積的具體計(jì)算如下：

業(yè)主人數(shù)，按照專有部分的數(shù)量計(jì)算，一個(gè)專有部分按一人計(jì)算。但建設(shè)單位尚未出售和雖已出售但尚未交付的部分，以及同一買受人擁有一個(gè)以上專有部分的，按一人計(jì)算；總?cè)藬?shù)，按照前項(xiàng)的統(tǒng)計(jì)總和計(jì)算?！段餀?quán)法》第76條第2款和第80條規(guī)定的專有部分面積和建筑物總面積，可以按照下列方法認(rèn)定： 專有部分面積，按照不動產(chǎn)登記簿記載的面積計(jì)算；尚未進(jìn)行物權(quán)登記的，暫按測繪機(jī)構(gòu)的實(shí)測面積計(jì)算；尚未進(jìn)行實(shí)測的，暫按房屋買賣合同記載的面積計(jì)算；建筑物總面積，按照前項(xiàng)的統(tǒng)計(jì)總和計(jì)算。41.6下列事項(xiàng)由業(yè)主大會以普通決議通過：(1)制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則；

(2)制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約；(3)選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員；(4)選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；(5)有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)。41.7下列事項(xiàng)由業(yè)主大會以特別決議通過：(1)籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金；(2)改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施。第42條業(yè)主委員會

42.1業(yè)主委員會由業(yè)主大會從全體業(yè)主中選舉產(chǎn)生，是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對業(yè)主大會負(fù)責(zé)，受全體業(yè)主監(jiān)督。業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案。42.2業(yè)主委員會的職責(zé)：

(1)召集業(yè)主大會會議，報(bào)告物業(yè)管理的實(shí)施情況；(2)代表業(yè)主與選聘的物業(yè)服務(wù)人簽訂物業(yè)服務(wù)合同；

(3)及時(shí)了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見和建議，監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)服務(wù)人履行物業(yè)服務(wù)合同；(4)監(jiān)督管理規(guī)約的實(shí)施；(5)業(yè)主大會賦予的其他職責(zé)。

第43條為 “破解”小區(qū)業(yè)主大會召開難問題，律師可以提出以下建議： 43.1應(yīng)在法律規(guī)定業(yè)主大會的相關(guān)制度內(nèi)，選擇可操作性的方式、方法召開業(yè)主大會，比如說就業(yè)主大會的召開形式而言，盡量采用書面征求意見的方式召開業(yè)主大會，在大型社區(qū)，盡量采用業(yè)主代表或業(yè)主小組代表人的方式收集業(yè)主的意見。業(yè)主大會同時(shí)采用以下形式進(jìn)行表決：

(1)設(shè)投票箱。在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)設(shè)投票箱，由業(yè)主自行將個(gè)人意見投入投票箱內(nèi)，經(jīng)業(yè)主委員會（換屆工作小組）統(tǒng)計(jì)匯總，公布表決結(jié)果。(2)專人送達(dá)、回收意見。由業(yè)主委員會（換屆工作小組）組織有關(guān)人員逐戶派發(fā)、回收業(yè)主意見，經(jīng)業(yè)主委員會（換屆工作小組）統(tǒng)計(jì)匯總，公布表決結(jié)果。

(3)通過業(yè)主提供的電子郵箱地址向表決專用電子郵箱發(fā)送電子郵件。(4)傳真。(5)公告。(6)其他形式。

43.2在業(yè)主大會議事規(guī)則中盡量規(guī)定一些實(shí)用性的有關(guān)業(yè)主大會召開的制度，業(yè)主大會議事規(guī)則是小區(qū)業(yè)主大會、業(yè)主委員會活動的“根本大法”，規(guī)定了業(yè)主大會的基本制度，將業(yè)主大會召開的一些制度寫進(jìn)議事規(guī)則，作為首次業(yè)主大會以后再召開業(yè)主大會的準(zhǔn)則，可以有效減少業(yè)主大會召開過程中一些障礙性因素，比如說將在規(guī)定時(shí)間內(nèi)“不表態(tài)視為同意”寫進(jìn)規(guī)則，就可以大大減少業(yè)主大會的召開時(shí)間，將電子郵件、傳真等方式送達(dá)業(yè)主征求意見表寫進(jìn)規(guī)則，也可以及時(shí)回收業(yè)主的意見等。

43.3通過第三方介入召開業(yè)主大會。業(yè)主大會一般是由業(yè)主委員會召集召開的，在目前情況下，業(yè)主委員會難以做到職業(yè)化，業(yè)主委員會成員都有固定的工作，不太可能有較多的時(shí)間和精力投入到小區(qū)的公共事務(wù)中去，所以通過第三方介入的方式召開業(yè)主大會可以大大節(jié)省業(yè)主委員會成員的時(shí)間成本，保障業(yè)主大會的順利召開。通過第三方介入的方式主要有：業(yè)主委員會通過其專職秘書來組織業(yè)主大會召開的文件的準(zhǔn)備、征詢表的發(fā)放與回收等；通過中介機(jī)構(gòu)，包括律師事務(wù)所來全程負(fù)責(zé)業(yè)主大會的召開，在上海、深圳等一些大城市，已經(jīng)出現(xiàn)專門為業(yè)主委員會服務(wù)的中介公司和專業(yè)律師。

第44條律師協(xié)助起草或?qū)彶椤稑I(yè)主大會議事規(guī)則》

44.1《業(yè)主大會議事規(guī)則》的性質(zhì)是建筑區(qū)劃內(nèi)業(yè)主大會活動的程序規(guī)則。

44.2《業(yè)主大會議事規(guī)則》的主要內(nèi)容：(1)業(yè)主大會的議事方式；(2)業(yè)主大會的表決程序；(3)業(yè)主委員會的組成及任期；(4)印章的使用與管理；

(5)業(yè)主委員會活動經(jīng)費(fèi)的籌集和使用。

44.3《業(yè)主大會議事規(guī)則》通過、生效的原則：應(yīng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。

44.4《業(yè)主大會議事規(guī)則》制定中應(yīng)注意的事項(xiàng)：

(1)充分考慮建筑區(qū)劃內(nèi)業(yè)主構(gòu)成的實(shí)際情況，使制定的議事規(guī)則具有可操作性。

(2)內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得侵犯業(yè)主的合法權(quán)益。第45條律師協(xié)助起草或?qū)彶椤豆芾硪?guī)約》

45.1《管理規(guī)約》的性質(zhì)。其性質(zhì)是對全體業(yè)主具有約束力的、業(yè)主參與物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)及活動的行為守則。45.2《管理規(guī)約》的主要內(nèi)容：(1)物業(yè)的基本情況；

(2)業(yè)主使用物業(yè)的方式及具體要求；

(3)業(yè)主參與本建筑區(qū)劃物業(yè)管理的權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)；(4)物業(yè)管理活動中各種費(fèi)用的交納及分?jǐn)偡绞剑?5)建筑物及其附屬設(shè)施的費(fèi)用分?jǐn)偂⑹找娣峙浞绞剑?6)管理規(guī)約的修改程序、通過、生效的原則；(7)違反規(guī)約的責(zé)任；

(8)業(yè)主認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

45.3《管理規(guī)約》通過、生效的原則：應(yīng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。45.4制定《管理規(guī)約》應(yīng)注意的事項(xiàng)：

(1)制定的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得超越業(yè)主自治權(quán)的范圍，不得侵害業(yè)主的合法權(quán)益。

(2)條款內(nèi)容應(yīng)盡量具體明確，具有可操作性。

第二節(jié) 律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主

委員會運(yùn)作提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)第46條告知業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。第47條 業(yè)主決定選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理的，律師應(yīng)幫助草擬或?qū)彶檎袠?biāo)方案等文件。招標(biāo)文件的主要內(nèi)容基本與本指引10.1所述相同。應(yīng)提醒業(yè)主將《管理規(guī)約》作為招標(biāo)文件的附件提交。第48條 在選聘新物業(yè)公司時(shí)，律師應(yīng)提醒注意以下問題： 更換物管公司要半數(shù)以上業(yè)主通過，且通過業(yè)主物業(yè)面積也過半數(shù)，即“雙多數(shù)”，才可執(zhí)行。業(yè)主委員會是代表小區(qū)產(chǎn)權(quán)人、使用人利益，負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查小區(qū)物業(yè)管理工作的全體業(yè)主的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，是解決小區(qū)物業(yè)管理問題的關(guān)鍵，更換物管公司必須由業(yè)主委員會組織業(yè)主召開業(yè)主大會，在保證廣大產(chǎn)權(quán)人、使用人支持的前提下形成決議，并且要半數(shù)以上的產(chǎn)權(quán)人通過該決議方可執(zhí)行。只有這樣才使更換物業(yè)公司的行動具備充分的群眾基礎(chǔ)和法律依據(jù)。交接時(shí)各方關(guān)系一定要理順。物業(yè)服務(wù)公司更換是一項(xiàng)極為困難并具有一定風(fēng)險(xiǎn)的工作。在有些小區(qū)就出現(xiàn)過原物管公司拒不撤出小區(qū)，新的物管公司無法進(jìn)入的現(xiàn)象。所以在更換前一定要先處理好和相關(guān)單位的關(guān)系，包括發(fā)展商、業(yè)主委員會、原物管企業(yè)、新物管企業(yè)間的關(guān)系，使其盡可能取得一致性意見，對于順利更換，尤為重要。律師可以提供法律支持，請物管顧問、財(cái)務(wù)顧問提供專業(yè)支持，請政府主管部門提供政策支持，取得指導(dǎo)、支持，不可忽視。另外，業(yè)主委員會選聘新的物業(yè)服務(wù)公司，并不要求通過招投標(biāo)方式選聘，法規(guī)只要求在前期物業(yè)管理期間住宅物業(yè)開發(fā)商要進(jìn)行招標(biāo)選擇物業(yè)公司。

第49條業(yè)主選聘物業(yè)服務(wù)公司后，律師應(yīng)幫助起草或?qū)彶槲飿I(yè)服務(wù)合同。

合同主要內(nèi)容可參考建設(shè)部《物業(yè)服務(wù)合同示范文本》。為盡量避免糾紛產(chǎn)生后責(zé)任承擔(dān)問題，律師可建議將管理服務(wù)的具體承諾、投標(biāo)書、委托管理的構(gòu)成明細(xì)等作為合同的附件，建議簽訂補(bǔ)充協(xié)議約定服務(wù)質(zhì)量階段考評、約定后合同義務(wù)。

第50條 律師應(yīng)提醒業(yè)主大會、業(yè)主委員會，業(yè)主大會會議的召開、涉及共有和共同管理權(quán)利事項(xiàng)的決議，應(yīng)按照法律、法規(guī)、管理規(guī)約規(guī)定的程序及通過、生效的原則進(jìn)行，決議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得侵害業(yè)主的合法權(quán)益。

第51條 律師應(yīng)幫助業(yè)主委員會起草或?qū)彶橛嘘P(guān)物業(yè)管理方面的材料、文件。

第52條律師關(guān)于業(yè)主“自治”存在問題的提醒 52.1業(yè)主的“散戶”狀態(tài)，是自治管理中的普遍問題

業(yè)主普遍對業(yè)主自治管理缺乏認(rèn)識，特別是工作忙、生活節(jié)奏緊張的年輕人更無暇顧及，難以通過定期、書面的系統(tǒng)方式進(jìn)行溝通，給業(yè)主自治管理帶來操作上的不便。

52.2業(yè)主委員會作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，自身的問題往往會成為自治管理的障礙

在推行業(yè)主自治過程中，也肯定會有害群之馬，怎樣規(guī)范和監(jiān)督業(yè)主委員會行使業(yè)主賦予的執(zhí)行機(jī)關(guān)權(quán)利，是業(yè)主必須面對和思考的。52.3目前的勞動用工制度、稅收制度、財(cái)務(wù)制度也是業(yè)主推行自治管理的障礙

就勞動用工制度而言，業(yè)主大會、業(yè)委會作為社會團(tuán)體法人的資格沒有明確，也沒有組織機(jī)構(gòu)代碼證。因?yàn)?，不能直接以自己的名義聘用人員，也無法為員工交納社會保險(xiǎn)。所以，業(yè)主要想有效自治，必須明確業(yè)委會的法律地位。由于業(yè)主委員會的法律地位不明確，有關(guān)的稅收制度、財(cái)務(wù)制度也幾近空白。

第四章 物業(yè)專項(xiàng)維修資金(基金)

第一節(jié) 物業(yè)專項(xiàng)維修資金的交納與續(xù)籌

第53條 新建商品住宅首期維修資金的交納

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在辦理房地產(chǎn)初始登記前，交納其應(yīng)交部分的維修基金；購房人在辦理房地產(chǎn)變更登記之前（辦理“小產(chǎn)權(quán)證”）之前，交納其應(yīng)交部分的維修資金；業(yè)主大會成立時(shí)尚未出售的商品住宅，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在業(yè)主大會成立之日起15日內(nèi)，將未出售商品住宅購房人應(yīng)交部分存入業(yè)主委員會開戶銀行。鑒于目前各地基本已制定專項(xiàng)維修資金的使用管理辦法，故在實(shí)踐中應(yīng)依當(dāng)?shù)氐木唧w規(guī)定執(zhí)行。第54條 專項(xiàng)維修資金的其他來源 根據(jù)有關(guān)規(guī)定，小區(qū)的經(jīng)營性收益應(yīng)納入業(yè)主大會賬戶管理，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可依有關(guān)規(guī)定和業(yè)主大會決議提取一定比例的管理費(fèi)用，該類收益主要用于補(bǔ)充專項(xiàng)維修資金。

第55條 專項(xiàng)維修資金的交割與再次籌集

商品住宅轉(zhuǎn)讓時(shí)，原業(yè)主交納的維修資金剩余款額，由住宅受讓人向原業(yè)主支付；住宅轉(zhuǎn)讓合同或者轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人另有約定的，從其約定。專項(xiàng)維修資金余額不足首次籌集資金總額的30%時(shí)，經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意可以續(xù)籌。再次籌集后的維修資金余額，不得少于首期維修資金中購房人交納的數(shù)額。

第二節(jié) 物業(yè)專項(xiàng)維修資金的使用

第56條物業(yè)專項(xiàng)維修資金的管理

56.1根據(jù)建設(shè)部有關(guān)規(guī)定，資金由物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門代為監(jiān)管；業(yè)主大會成立后，由區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門將資金本息劃轉(zhuǎn)至業(yè)主大會按規(guī)定設(shè)立的維修資金賬戶，由業(yè)主大會按規(guī)定管理和使用。

56.2維修資金實(shí)行屬地開戶原則，業(yè)主大會應(yīng)在物業(yè)所在行政區(qū)內(nèi)具有業(yè)務(wù)辦理資格的銀行分支機(jī)構(gòu)辦理專用存款賬戶。

56.3住宅共用部位、共用設(shè)備、物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新費(fèi)用支出，符合規(guī)定的，可以按規(guī)定的流程支用維修資金。由政府行政主管部門進(jìn)行指導(dǎo)與監(jiān)管。第57條物業(yè)專項(xiàng)維修資金的使用程序

根據(jù)法律規(guī)定，專項(xiàng)維修資金的使用和續(xù)籌方案，必須經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意。涉及單幢房屋大修或者專項(xiàng)維修、更新、改造的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)該幢房屋全體業(yè)主所持投票權(quán)2/3以上同意，但不得與業(yè)主大會對全體共有部分作出的決定相抵觸。

實(shí)際操作中，為提高管理效率，降低管理成本，業(yè)主大會可將一定金額范圍內(nèi)維修資金使用的決策權(quán)力，經(jīng)法定程序后授予業(yè)主委員會。第58條 物業(yè)專項(xiàng)維修資金的使用范圍

58.1維修資金專項(xiàng)用于保修期滿后共用部位、共用設(shè)備和物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新和改造，不得挪作他用。

共用部位：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的樓梯間、水泵間、電表間、電梯間、電話分線間、電梯機(jī)房、走廊通道、門廳、傳達(dá)室、內(nèi)天井以及房屋主體承重結(jié)構(gòu)部位（包括基礎(chǔ)、內(nèi)外承重墻體、梁、柱、樓板、屋頂?shù)龋?、外墻面、走廊墻和墻外粉飾等?/p>

共用設(shè)備：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的上下水管道、落水管、垃圾通道、水箱、蓄水池、加壓水泵、電梯、天線、供電線路、樓道內(nèi)照明線路設(shè)備、郵政信箱、避雷裝置、樓道內(nèi)消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備。公共設(shè)施：是指物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主共同使用的公共綠地、道路、小區(qū)內(nèi)上下水管道、溝渠、池、路燈、窨井、化糞池、垃圾箱（房）、消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備、公共設(shè)施（設(shè)備）使用的房屋及非經(jīng)營性車庫、車場、公益性文體設(shè)施等。58.2住宅共用部位、共用設(shè)備和物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施屬于人為損壞的，其維修、更新改造費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由責(zé)任人承擔(dān)。業(yè)主不能將分戶內(nèi)的維修資金隨意取出。

58.3日常綠化養(yǎng)護(hù)費(fèi)、水箱清洗費(fèi)、公用照明和共用設(shè)備能耗和養(yǎng)護(hù)費(fèi)等應(yīng)納入日常物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)范圍，不能在商品住宅專項(xiàng)維修資金中列支。

第59條物業(yè)專項(xiàng)維修資金的分?jǐn)傄?guī)則

物業(yè)維修、更新、改造的費(fèi)用，按照下列規(guī)定承擔(dān)：(1)專有部分的所需費(fèi)用，由擁有專有部分的業(yè)主承擔(dān)；

(2)部分共用部分的所需費(fèi)用，由擁有部分共用部分的業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔(dān)；

(3)全體共用部分的所需費(fèi)用，由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔(dān)。

部分共用部分、全體共用部分的維修、更新、改造費(fèi)用在專項(xiàng)維修資金中列支。

第60條 維修基金使用“僵局”的處理

按照《物權(quán)法》的規(guī)定，使用維修資金應(yīng)該通過絕對多數(shù)業(yè)主的同意，即專有部分占建筑面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意。這個(gè)規(guī)定卻讓維修資金在使用上陷入了僵局。打破這樣的僵局，按照《物權(quán)法》撤銷權(quán)的規(guī)定，業(yè)主可以以“該決定侵害自己合法權(quán)益”為由，向法院提出訴訟要求對不使用維修基金的決議予以撤銷，但由于目前業(yè)主的撤銷權(quán)訴訟尚不成熟，實(shí)際操作存在一定難度。最為有效的方式就是在《業(yè)主大會議事規(guī)則》的制訂中，應(yīng)該有對此類問題的預(yù)防機(jī)制，對出現(xiàn)類似問題如何解決，進(jìn)行提前約定，特別是關(guān)于業(yè)主委員會小額使用維修基金的授權(quán)規(guī)定。另外，律師應(yīng)提醒在物業(yè)管理表決中，并不是所有的表決都是要全體業(yè)主的2/3，比如說某棟樓電梯的維修，只要該棟樓業(yè)主的2/3，且同意業(yè)主的面積也占2/3同意即可。

第五章 物業(yè)管理糾紛

第一節(jié) 物業(yè)管理糾紛范圍、分類及特點(diǎn)

第61條 物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式：

對人防、地下車庫、綠地、停車場權(quán)屬不明而引發(fā)的業(yè)主、業(yè)主委員會與開發(fā)商的糾紛；因業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)而引發(fā)的糾紛；因違法動用維修資金而產(chǎn)生的糾紛；業(yè)主之間因相鄰權(quán)而引發(fā)的糾紛；小區(qū)發(fā)生被盜、搶劫等行政治安或刑事案件而產(chǎn)生的糾紛。第62條 物業(yè)管理糾紛分類

按照糾紛中的基本權(quán)利性質(zhì)和特點(diǎn)的不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為以下幾類：

62.1物業(yè)管理產(chǎn)權(quán)類糾紛。主要是物業(yè)所有權(quán)方面的業(yè)主專有權(quán)與業(yè)主共有權(quán)轄屬范圍的確認(rèn)糾紛，業(yè)主共有權(quán)與托付物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)經(jīng)營管理權(quán)行使之間的權(quán)限劃分和確認(rèn)糾紛，業(yè)主團(tuán)體共有權(quán)與開發(fā)經(jīng)營者的權(quán)屬糾紛。常見的有個(gè)別業(yè)主侵占公共區(qū)域、業(yè)主委員會與開發(fā)商的車庫之爭等。62.2物業(yè)管理債權(quán)類糾紛。主要是與物業(yè)管理服務(wù)有關(guān)的合同之債、侵權(quán)之爭等債權(quán)、債務(wù)關(guān)系糾紛。例如小區(qū)的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)、車輛的保管糾紛等。

62.3物業(yè)管理行政權(quán)類糾紛。主要是物業(yè)管理行政主管機(jī)關(guān)和其他有關(guān)行政部門在行使職權(quán)的具體行政行為中與行政相對人之間發(fā)生的行政權(quán)限和行政權(quán)行使是否違法、是否得當(dāng)?shù)臓巿?zhí)。目前常見的這類糾紛有行政執(zhí)法部門對違章建筑的處理，業(yè)主對街道、房地產(chǎn)主管部門對業(yè)主委員會與物業(yè)服務(wù)企業(yè)指導(dǎo)與監(jiān)督的不滿。

62.4物業(yè)管理自治權(quán)類糾紛。主要是業(yè)主、物業(yè)使用權(quán)人、業(yè)主大會、業(yè)主委員會業(yè)主團(tuán)體在民主自治權(quán)益方面發(fā)生的糾紛。例如業(yè)主不執(zhí)行管理規(guī)約的有關(guān)規(guī)定或不執(zhí)行業(yè)主會議對維修資金的分?jǐn)倹Q定而引起的糾紛。

另外，按糾紛所屬的法律性質(zhì)不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。第63條物業(yè)管理糾紛的特點(diǎn) 63.1物業(yè)管理糾紛具有連續(xù)性

從物業(yè)管理糾紛的產(chǎn)生的原因及表現(xiàn)形式上看，物業(yè)管理糾紛與開發(fā)商密不可分，比如說房子質(zhì)量問題、車位之爭、配套不到位等，特別是在目前的情況下，物業(yè)管理公司與開發(fā)商之間關(guān)系的特殊，一旦發(fā)生物業(yè)管理糾紛，開發(fā)商也有一定的責(zé)任。

63.2物業(yè)管理糾紛具有多樣性，物業(yè)管理費(fèi)糾紛居首位

物業(yè)管理糾紛法律關(guān)系非常復(fù)雜。既有涉及民事、經(jīng)濟(jì)、刑事法律關(guān)系的糾紛，又有涉及業(yè)主團(tuán)體經(jīng)濟(jì)事務(wù)和社會事務(wù)民主自治法律關(guān)系的糾紛。這種糾紛既有物業(yè)管理公司與業(yè)主之間、業(yè)主與業(yè)主之間、物業(yè)管理公司與開發(fā)商之間、業(yè)主與業(yè)主委員會之間的平等的民事糾紛，也有因行政主管部門的行政管理行為所引發(fā)的糾紛。就民事訴訟來講，可劃分為合同糾紛和侵權(quán)糾紛。

(1)物業(yè)管理合同糾紛。主要有：物業(yè)服務(wù)公司向業(yè)主、使用者追索物業(yè)管理費(fèi)糾紛，這類糾紛最常見、數(shù)量也最多，大致占物業(yè)管理糾紛案件總量的70%~80%；業(yè)主要求物業(yè)服務(wù)公司提高服務(wù)質(zhì)量、履行管理職責(zé)的糾紛；業(yè)主或業(yè)主委員會選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛。(2)物業(yè)管理侵權(quán)糾紛。主要有：業(yè)主財(cái)產(chǎn)損失賠償糾紛；小區(qū)公用設(shè)施傷人的賠償糾紛；建筑物共用部分的權(quán)屬、管理使用、收益歸屬的糾紛；業(yè)主擅自改變房屋、配套設(shè)施的結(jié)構(gòu)、外觀，亂搭亂建，隨意占用、破壞綠化、污染環(huán)境，噪聲擾民引起的糾紛等。63.3物業(yè)管理糾紛具有易發(fā)性和涉眾性

在物業(yè)管理服務(wù)的提供和交易過程中，容易發(fā)生對服務(wù)質(zhì)量好壞、滿意與否的爭執(zhí)，比如說最常見的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)案件。由于物業(yè)管理所執(zhí)行的事務(wù)大多是涉及業(yè)主團(tuán)體公共利益甚至社會公共利益，所以一旦發(fā)生糾紛，往往是集體爭執(zhí)、甚至集體訴訟，通常是物業(yè)管理費(fèi)的交納、物業(yè)管理質(zhì)量等涉及小區(qū)全體業(yè)主利益的共性問題，而業(yè)主多處于同一背景，會形成共同的利益圈。在發(fā)生糾紛時(shí)，業(yè)主對糾紛達(dá)成一定共識，會通過群體性行為的方式進(jìn)行訴訟。

第二節(jié) 物業(yè)管理糾紛的處理

第64條 處理物業(yè)管理糾紛的原則 64.1及時(shí)原則

無論是民事爭議還是行政爭議，由于物業(yè)管理糾紛涉及面廣，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在處理這一類糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)，不宜讓矛盾長期存在，日益激化。64.2合法原則

在處理物業(yè)管理糾紛時(shí)，要注意法律的正確適用，特別是物業(yè)管理有關(guān)的法律、法規(guī)變化較快，處理物業(yè)管理糾紛不能與新的法律、法規(guī)相悖。64.3公平合理原則

在處理物業(yè)管理糾紛時(shí)，要分清是非和責(zé)任，要使責(zé)任的承擔(dān)適當(dāng)，使責(zé)任人心服口服。

第65條處理物業(yè)管理糾紛的方式 有協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟四種。

第66條 物業(yè)管理糾紛中的違法行為及法律責(zé)任 66.1業(yè)主的違法行為及其法律責(zé)任 66.1.1業(yè)主的違法行為主要體現(xiàn)在：（1）擅自改變小區(qū)內(nèi)土地用途的；

（2）擅自改變房屋、配套設(shè)施的用途、結(jié)構(gòu)、外觀、毀損設(shè)備、設(shè)施、危及房屋安全的；

（3）私搭亂建、亂停放車輛，在房屋共用部位亂堆亂放，隨意占用、破壞綠化、污染環(huán)境、影響住宅小區(qū)景觀，噪聲擾民的；（4）不照章交納各種費(fèi)用的，包括物業(yè)管理費(fèi)。

66.1.2業(yè)主的法律責(zé)任主要有：業(yè)主的違法、違約行為，一般由業(yè)主委員會和物業(yè)服務(wù)企業(yè)予以制止、批評教育、責(zé)令限期改正，依照法律和管理規(guī)約，提請有關(guān)部門處理，如果造成損失的，違法業(yè)主應(yīng)當(dāng)賠償損失。對拖欠物業(yè)管理費(fèi)的，物業(yè)服務(wù)人有權(quán)通過訴訟方式收回拖欠費(fèi)用并收取滯納金。

66.2業(yè)主自治機(jī)構(gòu)違法行為及其法律責(zé)任

業(yè)主大會、業(yè)主代表大會只是議事機(jī)構(gòu)，并不能直接承擔(dān)法律責(zé)任，其法律責(zé)任一般應(yīng)由業(yè)主分?jǐn)?。對于個(gè)別業(yè)主委員會成員未經(jīng)業(yè)主大會或業(yè)主的授權(quán)，實(shí)施有損于業(yè)主利益行為的，該業(yè)主委員會成員應(yīng)當(dāng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。

66.3物業(yè)服務(wù)人的違法行為及其法律責(zé)任 66.3.1物業(yè)服務(wù)人的違法行為：

（1）非法經(jīng)營行為。指不具備從事物業(yè)服務(wù)資質(zhì)和能力的企業(yè)，以物業(yè)服務(wù)企業(yè)的名義從事物業(yè)服務(wù)活動。

（2）擅自作為行為。指物業(yè)服務(wù)企業(yè)在實(shí)施物業(yè)服務(wù)過程中，違反物業(yè)管理法規(guī)的禁為規(guī)范或者違反物業(yè)委托服務(wù)合同中的禁為約定，而擅自作出的犯禁行為，如擅自將綠地改為停車場。

（3）不履行或不忠實(shí)履行受托管理義務(wù)的行為。指物業(yè)服務(wù)人不履行物業(yè)服務(wù)合同規(guī)定義務(wù)或者違反忠實(shí)義務(wù)，不盡心盡力履行管理義務(wù)，管理混亂，損害了業(yè)主的合法權(quán)益。66.3.2物業(yè)服務(wù)人的法律責(zé)任：無物業(yè)管理資質(zhì)進(jìn)行物業(yè)管理活動的，房地產(chǎn)行政主管部門可對其予以警告、責(zé)令限期改正、賠償損失，并可處以罰款；對于擅自作為的，業(yè)主可要求其停止侵害、排除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀；對不履行或不積極履行物業(yè)服務(wù)合同的，應(yīng)根據(jù)合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。

66.4建設(shè)單位的違法行為及其法律責(zé)任 66.4.1建設(shè)單位的違法行為：

（1）未能履行房屋銷售合同中約定的義務(wù)，主要表現(xiàn)為公共設(shè)施不到位，擅自改變規(guī)劃等。

（2）不履行物業(yè)移交法定義務(wù)的行為。指未向業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)移交有關(guān)資料及物業(yè)管理用房。

（3）其他違法行為。如不依法申報(bào)成立業(yè)主大會和業(yè)主委員會，委托無資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行管理。

66.4.2建設(shè)單位的法律責(zé)任：未履行房屋銷售合同義務(wù)的，應(yīng)履行到位并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；不履行移交義務(wù)的，及時(shí)進(jìn)行移交，并承擔(dān)由于不依法移交而產(chǎn)生的法律后果。

第67條律師代理物業(yè)管理糾紛案件時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng) 67.1律師應(yīng)掌握業(yè)委會的訴權(quán)問題

67.1.1《物權(quán)法》第83條規(guī)定：“業(yè)主大會和業(yè)主委員會，對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費(fèi)等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟?！边@是法律明確了業(yè)委會作為民事法律主體進(jìn)行民事行為的權(quán)利，在實(shí)體法中規(guī)定業(yè)委會在管理小區(qū)方面的一些權(quán)利，無疑是對物權(quán)保護(hù)的延續(xù)。這是為減少個(gè)別小區(qū)違章搭建、侵占通道，排放污染的行為，從程序上賦予利害關(guān)系業(yè)主的權(quán)利，鼓勵業(yè)主利用法律手段保護(hù)自己的合法權(quán)益。67.1.2司法實(shí)踐操作中，業(yè)主委員會可就下列事項(xiàng)代表全體業(yè)主進(jìn)行訴訟：

（1）房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未向業(yè)主委員會移交住宅區(qū)規(guī)劃圖等資料，未提供配套公用設(shè)施、公用設(shè)施專項(xiàng)費(fèi)、公共部分維護(hù)費(fèi)及物業(yè)管理用房、商業(yè)用房引起的糾紛；

（2）全體業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間因住宅小區(qū)物業(yè)服務(wù)合同履行、終止或者解除而引起的糾紛；

（3）因維護(hù)、修繕共用部分或設(shè)置管線，必須進(jìn)入或使用業(yè)主的專有部分，業(yè)主無正當(dāng)理由拒絕而引起的糾紛；

（4）業(yè)主對專有部分的利用，妨礙建筑物的正常使用及侵害個(gè)別業(yè)主或部分業(yè)主的共同權(quán)益而引起的糾紛；

（5）業(yè)主或物業(yè)管理企業(yè)擅自變更共用部分的構(gòu)造、顏色、使用目的、設(shè)置廣告物、安裝大型空調(diào)機(jī)組等設(shè)備或者其他類似行為而引起的糾紛；

（6）業(yè)主或物業(yè)管理企業(yè)因在樓梯間、共同走廊、消防設(shè)備及防空設(shè)施等地堆放雜物、設(shè)置栓欄，或私設(shè)路障、停車位，侵占通道、妨礙出入而引起的糾紛；（7）其他涉及全體業(yè)主共同權(quán)益的事項(xiàng)而引起的糾紛。

67.1.3辦理物業(yè)管理糾紛案件，從目前的司法實(shí)踐看，業(yè)主大會作為訴訟主體進(jìn)行訴訟的情況較少，主要原因有二：一是很多地方高院已經(jīng)明確業(yè)委會可以在超過1/2以上業(yè)主授權(quán)后，代表業(yè)主大會進(jìn)行訴訟，所以各地大部分是以業(yè)委會代表業(yè)主進(jìn)行訴訟為主；二是業(yè)主大會不是常設(shè)性機(jī)構(gòu)，本身沒有固定的機(jī)構(gòu)人員，其主要的工作形式是開業(yè)主大會，決定小區(qū)的重要事項(xiàng)，難以順利行使訴訟中涉及的復(fù)雜的權(quán)利與義務(wù)。

67.2應(yīng)明確區(qū)分業(yè)主的訴權(quán)與業(yè)委會的訴權(quán)

在一些開發(fā)商違反售房合同案件中，比如說更改小區(qū)的規(guī)劃、延期交房等，根據(jù)合同的相對性原則，一般訴訟的主體是個(gè)體業(yè)主，主要的證據(jù)是開發(fā)商的售樓廣告和合同，開發(fā)商未兌現(xiàn)承諾是對業(yè)主的違約。開發(fā)商與購房人——業(yè)主簽訂的房屋買賣合同，對雙方有約束力，是開發(fā)商和購房人執(zhí)守的合同，故業(yè)委會作為原告進(jìn)行訴訟，不符合合同的相對性原則。

67.3業(yè)主的撤銷權(quán)訴訟

《物權(quán)法》第78條規(guī)定：“ 業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對業(yè)主具有約束力。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷。”這一條規(guī)定是明確了業(yè)主大會可以作為民事訴訟法意義上的被告，業(yè)主可以對業(yè)主大會的決定行使撤銷權(quán)?！段餀?quán)法》的這一規(guī)定，類似于《公司法》規(guī)定的股東的撤銷權(quán)：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。”業(yè)主的撤銷權(quán)訴訟屬于《民法通則》規(guī)定的除斥期間，為一年。

附則

本指引是根據(jù)2009年6月1日以前的法律、法規(guī)，結(jié)合相關(guān)司法實(shí)踐操作并參考主流學(xué)術(shù)意見所編寫，若上述前提發(fā)生變化，以新的法律、法規(guī)及新的情況進(jìn)行調(diào)整，律師應(yīng)關(guān)注新的法律、法規(guī)的變化。

（本指引由全國律協(xié)民事專業(yè)委員會負(fù)責(zé)起草，主要執(zhí)筆人：宋安成）

第四篇：中華全國律師協(xié)會 律師辦理二手房買賣合同業(yè)務(wù)操作指引

中華全國律師協(xié)會 律師辦理二手房買賣合同業(yè)務(wù)操作指引

［ 發(fā)表時(shí)間：2011-4-26 ］為依法維護(hù)二手房買賣雙方當(dāng)事人、第三人的合法權(quán)益，提高律師承辦二手房買賣合同業(yè)務(wù)服務(wù)質(zhì)量，為律師提供業(yè)務(wù)操作方面的借鑒和經(jīng)驗(yàn)。依據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及其他有關(guān)規(guī)定，制定本指引。

第1條 本指引的定義及提示

1.1 本指引所稱“二手房”，是相對開發(fā)商開發(fā)銷售的商品房而言，是指房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)交易市場中產(chǎn)權(quán)明晰、經(jīng)過一手買賣之后再行上市的房屋，包括商品房和已購的各類政策性住房。

已購的政策性住房主要包括職工個(gè)人按照房改政策購買的公有住房、經(jīng)濟(jì)適用住房、集資所建房屋和合作建設(shè)房屋等。

1.2 本指引所稱二手房買賣，是指出賣人將自己享有的商品房和已購政策性住房的所有權(quán)通過合法程序轉(zhuǎn)讓給買受人，買受人接受該房屋所有權(quán)并支付價(jià)款的民事法律行為；二手房買賣合同就是在該買賣過程中，出賣人與買受人簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

1.3 本指引所稱買受人，是指二手房買賣行為中通過支付價(jià)款取得房屋所有權(quán)的交易方；本指引所稱出賣人，是指二手房買賣行為中通過轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)換取價(jià)款的交易方。

1.4 本指引所稱房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)，是指房地產(chǎn)所在地的縣級以上人民政府設(shè)立的房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)。

1.5 本指引所稱房地產(chǎn)中介服務(wù)，是指為房地產(chǎn)交易提供服務(wù)的房地產(chǎn)咨詢、房地產(chǎn)價(jià)格評估、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)等活動的總稱。

房地產(chǎn)咨詢，是指為房地產(chǎn)活動當(dāng)事人提供法律法規(guī)、政策、信息、技術(shù)等方面服務(wù)的經(jīng)營活動。房地產(chǎn)代理，是指專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)接受當(dāng)事人的委托，以委托人的名義辦理房屋買賣、房屋產(chǎn)權(quán)登記過戶等方面的服務(wù)的經(jīng)營活動。

1.6 本指引所稱房地產(chǎn)咨詢?nèi)藛T，是指具有房地產(chǎn)及相關(guān)專業(yè)中等以上學(xué)歷，有與房地產(chǎn)咨詢業(yè)務(wù)相關(guān)的初級以上專業(yè)技術(shù)職稱，并取得考試合格證書的專業(yè)技術(shù)人員。

1.7 本指引所稱房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人，是指具備經(jīng)紀(jì)人條件(經(jīng)過考試、注冊并取得《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格證》)、經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照從事房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動的組織和個(gè)人。

1.8 本指引的有關(guān)內(nèi)容適用于中華人民共和國境內(nèi)的自然人、法人和其他組織之間的二手房交易。中華人民共和國境外的房屋(含港澳臺)及中華人民共和國境內(nèi)初次出售的房屋，不適用本指引。

1.9 本指引所描述的工作內(nèi)容，僅作為律師從事二手房買賣合同業(yè)務(wù)操作時(shí)的參考，不作為評判律師執(zhí)業(yè)能力及過錯(cuò)的依據(jù)。

第2條 對買賣合同主體狀況的審查

2.1 二手房的買受人可以是中華人民共和國境內(nèi)、外的自然人、法人和其他組織。出賣人應(yīng)當(dāng)是依法登記在房屋產(chǎn)權(quán)登記簿上的房屋所有權(quán)人。

2.2 基于各種財(cái)產(chǎn)目的和利益，買受人可以自己的名義購買，也可以他人的名義購買，還可以設(shè)定房屋信托持有和管理房屋。

律師可以根據(jù)委托人的購買目的，提供優(yōu)選方案供委托人參考，但是不能代替委托人決策。

2.3 律師應(yīng)當(dāng)注意：除了國家法律、國務(wù)院行政法規(guī)、國務(wù)院所屬部門規(guī)章外，還存在大量的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例及地方政府規(guī)章、具體的行政措施、辦事流程及規(guī)則等。這些地方性法規(guī)及各類規(guī)章對買賣主體作了一些資格限制，雖然未必導(dǎo)致合同無效，但可能導(dǎo)致當(dāng)事人所簽訂買賣合同無法履行或受到行政處罰，或承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果，因此必須充分注意相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章及具體行政措施的涉及面。

2.4 對于有資格限制的交易主體，律師應(yīng)當(dāng)提示審查相關(guān)主體的資質(zhì)、許可等方面，是否符合法律規(guī)定。其中：

(1)交易主體是有限責(zé)任公司、股份有限公司的，律師應(yīng)當(dāng)提示審查公司董事會、股東會審議同意交易的書面文件。

(2)交易主體是國有的，應(yīng)當(dāng)提示審查政府主管部門的批準(zhǔn)文件。

(3)交易主體是集體企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)提示審查職工代表大會的批準(zhǔn)文件。

(4)境外機(jī)構(gòu)和個(gè)人在境內(nèi)投資購買非自用房屋的，律師應(yīng)提示審查其是否已取得《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書》和《營業(yè)執(zhí)照》。

(5)境外機(jī)構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立的分支、代表機(jī)構(gòu)和在境內(nèi)工作、學(xué)習(xí)時(shí)間超過一年的境外個(gè)人，在境內(nèi)投資購買自用房屋的，應(yīng)當(dāng)提示審查其是否持有我國政府有關(guān)部門批準(zhǔn)的設(shè)立境內(nèi)機(jī)構(gòu)的證明和來境內(nèi)工作、學(xué)習(xí)的證明。

(6)對于在境內(nèi)沒有設(shè)立分支、代表機(jī)構(gòu)的境外機(jī)構(gòu)和在境內(nèi)工作、學(xué)習(xí)時(shí)間一年以下的境外個(gè)人，律師應(yīng)提示其購買房屋存在的法律障礙與風(fēng)險(xiǎn)。

2.5 律師應(yīng)提示：集體所有土地上的居住房屋未經(jīng)依法征用，只能出售給本集體具備居住房屋建設(shè)申請條件的個(gè)人。非居住房屋只能出售給本集體經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)體經(jīng)營者。

第3條 對于權(quán)利狀況的調(diào)查與審核

3.1 權(quán)屬審查

3.1.1 律師應(yīng)當(dāng)提醒買受人審查二手房的權(quán)屬證明及相關(guān)文件。對于沒有依法進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記并取得房地產(chǎn)權(quán)證書的房屋或權(quán)屬有爭議的房屋，應(yīng)提示其法律上的風(fēng)險(xiǎn)及可能的后果。

在有些情況下，盡管沒有房產(chǎn)證，但是在評估風(fēng)險(xiǎn)后，可以通過信托設(shè)計(jì)進(jìn)行交易或在有擔(dān)保的前提下交易，對此應(yīng)當(dāng)有當(dāng)事人的另行委托。

3.1.2 為慎重起見，律師應(yīng)建議買受人向房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)調(diào)查核實(shí)權(quán)利證書及其記載內(nèi)容的真實(shí)性、同一性，以了解擬交易的房屋是否有產(chǎn)權(quán)爭議。

不同的城市設(shè)定的房地產(chǎn)管理機(jī)關(guān)的名稱不一致，如北京是北京市建設(shè)委員會，天津是天津市房屋管理局。律師提供咨詢意見前，應(yīng)當(dāng)了解本地的房屋登記管理機(jī)構(gòu)。

土地使用權(quán)登記機(jī)關(guān)是二手房所在地的縣級以上土地管理部門，但是應(yīng)當(dāng)加蓋人民政府的印章，以人民政府的名義發(fā)證。

律師在審查土地使用權(quán)證時(shí)應(yīng)知曉房屋所在地的規(guī)定，了解土地登記機(jī)關(guān)是否已向轄區(qū)的所有房屋發(fā)放土地使用權(quán)證還是向部分房屋發(fā)放了土地使用權(quán)證。如果有土地使用權(quán)證，應(yīng)提示買受人在二手房買賣合同中約定辦理土地使用權(quán)證的相關(guān)事宜。

3.1.3 律師應(yīng)對房屋所有權(quán)證的真?zhèn)芜M(jìn)行審查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)證書的真?zhèn)?。律師還應(yīng)對出賣人的身份進(jìn)行核查，確定是否存在冒名頂替的出賣人。

3.2 共有財(cái)產(chǎn)審查

3.2.1 律師在審查房屋所有權(quán)證書時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注擬交易的房地產(chǎn)是否存在共有權(quán)人。

3.2.2 二手房屬于兩個(gè)以上(含兩個(gè))主體共有的，應(yīng)當(dāng)審查(提交)共有權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓的書面證明。必要時(shí)律師應(yīng)出具范本文件。

未經(jīng)其他共有人書面同意的，律師應(yīng)提示不得買賣。

3.2.3 律師應(yīng)當(dāng)注意：我國婚姻法規(guī)定，實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制為主，約定個(gè)別財(cái)產(chǎn)制為補(bǔ)充的婚姻財(cái)產(chǎn)制度。盡管房地產(chǎn)登記簿記載或者房屋所有權(quán)證記載的所有權(quán)人為一人，也應(yīng)征求其配偶的書面意見或者由出賣人提交個(gè)別財(cái)產(chǎn)協(xié)議。如賣方稱單身，應(yīng)要求其提供單身證明，如賣方稱離婚則要求其出示離婚協(xié)議、離婚調(diào)解書或判決書，審查離婚法律文件對所售房屋的處理情況，必要時(shí)應(yīng)到出具離婚法律文書的機(jī)關(guān)進(jìn)行核查。

3.2.4 律師應(yīng)當(dāng)注意：交易的房屋若是發(fā)生繼承的房屋，應(yīng)提醒委托人先按照《中華人民共和國繼承法》的相關(guān)規(guī)定，確定繼承人，辦理繼承公證后，由所有繼承人達(dá)成一致意見后，方可簽訂買賣合同。

3.3 權(quán)利限制審查

3.3.1 交易前，律師應(yīng)當(dāng)審查二手房有無司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)依法裁定或者決定查封或者以其他形式

限制房屋所有權(quán)的情況，必要時(shí)律師應(yīng)向登記機(jī)關(guān)和有關(guān)部門查詢。

一般說來，有權(quán)查封的司法機(jī)關(guān)包括人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)；有權(quán)對房地產(chǎn)采取查封或限制措施的行政機(jī)關(guān)包括稅務(wù)機(jī)關(guān)、海關(guān)、建設(shè)行政管理機(jī)關(guān)等。

3.3.2 無法取得獨(dú)立證據(jù)的，律師應(yīng)提示當(dāng)事人作出沒有權(quán)利限制的說明。

3.3.3 司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定或者以其他方式限制二手房權(quán)利的，律師應(yīng)提示不得買賣或告知買賣的風(fēng)險(xiǎn)。

3.3.4 律師要提示委托人，出于國家安全和軍事安全的考慮，國家安全部門規(guī)定：有些地域的房屋是不能出售給境外人士的，如出售，需相關(guān)項(xiàng)目辦公室出具準(zhǔn)予購房的證明。律師可向房屋所在地有關(guān)政府部門、街道辦事處或居民委員會進(jìn)行調(diào)查。

3.3.5 律師應(yīng)提示委托人，外國駐華使館、領(lǐng)事館購房，需取得外交部的批準(zhǔn)。

3.3.6 律師應(yīng)就交易房屋的類別及性質(zhì)進(jìn)行審查，確定房屋的類別。如是央產(chǎn)房，律師應(yīng)提示委托人，央產(chǎn)房出售需符合房改政策，上市出售的前提是原售房單位已到央產(chǎn)房交易辦公室辦理了登記備案，否則買賣雙方無法進(jìn)行交易。

3.3.7 律師應(yīng)提示委托人，經(jīng)濟(jì)適用房、集資建房或回遷房等按照經(jīng)濟(jì)適用房政策管理的房屋交易在政策方面的限制，具體的限制包括是否能自己流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)的時(shí)間限制、主體資格的限制等。

3.3.8 律師應(yīng)提示委托人，出售人或買受人行為能力，以是否能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任為準(zhǔn)，如不能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，相關(guān)的代理或監(jiān)護(hù)手續(xù)是否完備、合法。

3.4 他項(xiàng)權(quán)利設(shè)置審查

3.4.1 律師應(yīng)當(dāng)提示買受人，審查二手房有無抵押等他項(xiàng)權(quán)利設(shè)置情況。

若有抵押，應(yīng)當(dāng)取得出賣人已經(jīng)通知抵押權(quán)人的書面證據(jù)，或者取得抵押權(quán)人等他項(xiàng)權(quán)利人書面同意轉(zhuǎn)讓的證明。

律師應(yīng)當(dāng)提示：買房人有承擔(dān)所購房屋被追及償還債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。

3.4.2 律師應(yīng)當(dāng)提示出賣人，在出賣二手房前，應(yīng)當(dāng)在合理的期限內(nèi)將要出售的情況書面通知抵押權(quán)人。如果沒有履行通知義務(wù)，買賣合同無效。

3.5 優(yōu)先購買權(quán)審查

3.5.1 律師應(yīng)當(dāng)提示買受人，在同等條件下，二手房的共有人和承租人享有優(yōu)先購買權(quán)。買受人應(yīng)當(dāng)審查優(yōu)先購買權(quán)人有無放棄優(yōu)先購買權(quán)或同意出售的證明。

3.5.2 律師應(yīng)當(dāng)提示出賣人，如果房屋出租的，應(yīng)將要出售的情況在合理的期限內(nèi)提前書面通知承租人。提前通知的合理的期限一般為3個(gè)月。

3.5.3 如果沒有取得優(yōu)先購買權(quán)人放棄優(yōu)先購買權(quán)的書面文件，律師應(yīng)當(dāng)提示買賣合同存在可能被宣告為無效的風(fēng)險(xiǎn)。

3.5.4 如承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)，律師應(yīng)提示買受人購房后繼續(xù)履行租賃合同，并與承租人簽訂租賃主體變更合同。

3.5.5 通過拍賣購買二手房的，律師也應(yīng)當(dāng)關(guān)注共有權(quán)人、承租人是否放棄了優(yōu)先購買權(quán)。如果沒有放棄優(yōu)先購買權(quán)的有效證明，應(yīng)當(dāng)關(guān)注拍賣程序是否規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)人的權(quán)利行使條件。

3.6 其他權(quán)利限制情形的審查

3.6.1 律師應(yīng)當(dāng)關(guān)注和提示買受人注意，二手房若存在被依法收回土地使用權(quán)或法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形的，不得買賣。

3.6.2 若是已購公有住房和經(jīng)濟(jì)適用住房買賣，還要審查已購公有住房和經(jīng)濟(jì)適用住房有無下列禁止買賣的情形之一：

(1)以低于房改政策規(guī)定的價(jià)格購買且沒有按照規(guī)定補(bǔ)足房價(jià)款的；

(2)住房面積超過省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的控制標(biāo)準(zhǔn)，或者違反規(guī)定利用公款超標(biāo)準(zhǔn)裝修，且超標(biāo)部分未按照規(guī)定退回或者補(bǔ)足房價(jià)款及裝修費(fèi)用的；

(3)處于戶籍凍結(jié)地區(qū)并已列人拆遷公告范圍內(nèi)的；

(4)上市出售后形成新的住房困難的；

(5)擅自改變房屋使用性質(zhì)的；

(6)有法律、法規(guī)以及縣級以上人民政府規(guī)定其他不宜出售情形的。

3.6.3 律師應(yīng)提示：已購買經(jīng)濟(jì)適用住房的家庭未住滿5年的不得按市場價(jià)格出售住房，確需出售的，可出售給符合經(jīng)濟(jì)適用住房購買條件的家庭或由政府相關(guān)部門收購，出售單價(jià)不得高于購買時(shí)的單價(jià)。已購買經(jīng)濟(jì)適用住房的家庭住滿5年的，按照當(dāng)?shù)卣囊?guī)定，以簽訂合同時(shí)間為限；有些即使住滿5年，也不能上市出售。有些經(jīng)濟(jì)適用房可以按市場價(jià)格出售，但需由出售人到房屋所在地區(qū)、縣國土房屋管理局按成交額的10％繳納綜合地價(jià)款。

第4條 房屋質(zhì)量的審查

4.1 律師應(yīng)當(dāng)提示買受人查看或調(diào)查所購二手房的質(zhì)量狀況。

4.2 二手房超過合理使用年限后繼續(xù)使用的，律師應(yīng)提示買受人委托具有相應(yīng)資質(zhì)等級的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定。

4.3 律師應(yīng)當(dāng)提示委托人，律師不對房屋質(zhì)量承擔(dān)任何責(zé)任。

第5條 買賣合同文本的擬訂和審查

5.1 律師應(yīng)提示：二手房買賣應(yīng)當(dāng)訂立書面形式的房地產(chǎn)買賣合同。當(dāng)事人既可使用示范文本，也可參照示范文本自行擬訂合同條款。

自擬合同不得含有免除提供方法定責(zé)任、加重對方責(zé)任及排除對方權(quán)利的內(nèi)容。

5.2 自擬合同應(yīng)具備以下主要內(nèi)容.(1)買賣當(dāng)事人的姓名或者名稱、住所；

(2)二手房的坐落地點(diǎn)、面積、四至范圍；

(3)土地所有權(quán)性質(zhì)、土地使用權(quán)獲得方式和使用期限；

(4)二手房的規(guī)劃使用性質(zhì)；

(5)房屋的平面布局、結(jié)構(gòu)、建筑質(zhì)量、裝飾標(biāo)準(zhǔn)以及附屬設(shè)施、配套設(shè)施等狀況；

(6)二手房買賣的價(jià)格、支付方式和期限；

(7)二手房的交付和驗(yàn)收的日期、交付方式；

(8)出賣人戶口的遷移；

(9)維修基金的處理；

(10)物業(yè)管理費(fèi)的結(jié)清責(zé)任；

(11)違約責(zé)任；

(12)爭議的解決方式；

(13)當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)。

5.3 律師應(yīng)當(dāng)提示：房屋的地點(diǎn)和四至、面積、土地使用權(quán)、房屋性質(zhì)、戶型、結(jié)構(gòu)、配套設(shè)施、附屬設(shè)施、裝飾等，應(yīng)在合同中敘述清楚，并與房屋所有權(quán)證、土地使用權(quán)證或批準(zhǔn)文件上的記載一致。出賣方應(yīng)當(dāng)出示土地使用證或者提供土地使用批準(zhǔn)文件及其他文件的原件。

5.4 有關(guān)街道、樓號等應(yīng)當(dāng)使用地名管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的名稱。

5.5 價(jià)格、支付方式、支付時(shí)間、房屋的交付和驗(yàn)收時(shí)間、公共維修基金的處理及違約責(zé)任等應(yīng)當(dāng)明確。律師應(yīng)提示先行支付房款對買受人的風(fēng)險(xiǎn)，后支付房款對出賣人的風(fēng)險(xiǎn)。

如果出賣人戶口所在地是所出售房屋地址的，還應(yīng)當(dāng)明確約定出賣人遷出戶口的時(shí)間。

5.6 律師應(yīng)提示：如委托人購買小產(chǎn)權(quán)房或城市居民購買農(nóng)民的宅基地所簽訂的買賣合同無效，并應(yīng)告知合同無效的后果及處理方式。

5.7 律師應(yīng)提示買受人了解所購房屋是否出現(xiàn)過非正常影響買受人的極端事件，如火災(zāi)、嚴(yán)重的刑事案件等。

5.8 律師應(yīng)提示在買賣合同中約定裝修、附屬物及家具、電器等是否包括在房價(jià)款中。

5.9 律師應(yīng)提示委托人在合同中約定詳細(xì)的合同解除條款。

5.10 律師應(yīng)提示委托人在買賣合同中約定辦理過戶的時(shí)間及違約責(zé)任，并告知在房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)受理后、房產(chǎn)證取得之前出賣的房屋仍有被查封的可能，如在此期間被查封，出賣人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

5.11 律師應(yīng)提示房屋一房兩售或多售的法律后果，并建議委托人在買賣合同中約定發(fā)生此類違約行為的違約責(zé)任。

5.12 因國家實(shí)行用地性質(zhì)管制和建筑工程使用管制制度，住宅用房未經(jīng)小區(qū)內(nèi)區(qū)分所有權(quán)人(業(yè)主)的一致同意，不能改做餐廳、歌廳等商業(yè)用途，因此律師應(yīng)提示買受人注意審查房屋的使用性質(zhì)。

5.13 由于稅收上的考慮，律師應(yīng)提示委托人，有關(guān)裝飾特別是可移動的裝飾物的轉(zhuǎn)讓可以另行簽訂合同。

5.14 律師應(yīng)提示買受人注意：購買的房屋未經(jīng)房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記，不得對抗第三人；為防止出讓人一房多售等非法行為的出現(xiàn)，應(yīng)在合同中約定及時(shí)辦理備案登記和產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記。

買賣雙方還應(yīng)約定，房地產(chǎn)買賣合同生效之日起的一定時(shí)間內(nèi)，應(yīng)當(dāng)由出賣人結(jié)清房屋交付前所欠的物業(yè)管理費(fèi)，并應(yīng)將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓情況書面告知業(yè)主委員會和物業(yè)管理單位。房屋產(chǎn)權(quán)變更登記完成后辦理房屋公共維修基金戶名的變更手續(xù)。

5.15 律師應(yīng)當(dāng)提示：當(dāng)事人可以選擇爭議的處理方式和機(jī)構(gòu)。

若當(dāng)事人選擇向法院提起訴訟的，律師應(yīng)提醒當(dāng)事人選擇的管轄法院不得違反法律規(guī)定的專屬管轄。若當(dāng)事人選擇仲裁的，律師應(yīng)提醒當(dāng)事人準(zhǔn)確書寫仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，如選擇“北京仲裁委員會”的，不能寫成“北京市仲裁委員會”。

律師還應(yīng)當(dāng)提示：仲裁是按照選定的仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則進(jìn)行，而且是一裁終局。

5.16 律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)關(guān)注二手房買賣過程中應(yīng)繳納的各種稅費(fèi)的變化，并應(yīng)提示委托人，在辦證中發(fā)生的各種稅費(fèi)應(yīng)據(jù)實(shí)支付。

5.17 律師應(yīng)提示委托人，二手房買賣中發(fā)生或應(yīng)繳納的稅費(fèi)及繳納稅費(fèi)的主體。稅費(fèi)繳納的標(biāo)準(zhǔn)各地有一定差異，且因國家對房地產(chǎn)的調(diào)控政策時(shí)常變化，一般買方在交易時(shí)應(yīng)繳納契稅、印花稅，如辦理貸款應(yīng)繳納與貸款有關(guān)的保險(xiǎn)費(fèi)、評估費(fèi)等費(fèi)用。賣方一般繳納營業(yè)稅、城市建設(shè)維護(hù)稅、教育附加費(fèi)、個(gè)人所得稅、土地增值稅、印花稅等費(fèi)用。律師應(yīng)提示委托人購買未取得產(chǎn)權(quán)證的房屋還會發(fā)生出賣人與開發(fā)商之間辦證的費(fèi)用，應(yīng)在合同中約定費(fèi)用的承擔(dān)責(zé)任人，并同時(shí)告知委托人稅費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)隨時(shí)可能會變更，實(shí)際費(fèi)用應(yīng)以登記時(shí)政府和相關(guān)部門的規(guī)定為準(zhǔn)。

5.18 合同簽署應(yīng)以書寫簽名為準(zhǔn)，但房屋登記機(jī)關(guān)有特殊要求的應(yīng)加蓋印章。

5.19 如果是賣方代理人代為簽訂合同，應(yīng)當(dāng)附有經(jīng)過公證的委托人的授權(quán)委托書。如果是買方代理人代為簽訂合同，也應(yīng)附有委托人的授權(quán)委托書。

第6條 中介服務(wù)合同審查

6.1 律師提示：在接受二手房中介服務(wù)中，委托人注意核驗(yàn)中介服務(wù)人員的資格證書，以確保相關(guān)人員具有房地產(chǎn)中介服務(wù)資格，具有與職業(yè)相適應(yīng)的專業(yè)知識和技能。

6.1.1 要核驗(yàn)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)組織和執(zhí)業(yè)經(jīng)紀(jì)人在房地產(chǎn)管理部門的備案手續(xù)和注冊手續(xù)證明。

6.1.2 應(yīng)當(dāng)提示委托人注意房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人和經(jīng)紀(jì)人員按照下列程序執(zhí)業(yè)：

(1)向委托人出示《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員資格證》，校驗(yàn)委托方提供的有關(guān)文件資料；

(2)從事需要簽訂房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)合同的業(yè)務(wù)項(xiàng)目，應(yīng)參照當(dāng)?shù)胤课莸怯浿鞴懿块T或工商部門制定的示范合同文本與委托人簽訂房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)合同；

(3)履行合同期間，向當(dāng)事人各方如實(shí)、及時(shí)報(bào)告訂約機(jī)會和交易情況；

(4)記錄經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)交易情況，妥善保存有關(guān)資料；

(5)按合同規(guī)定收取服務(wù)費(fèi)，開具統(tǒng)一發(fā)票。.6.1.3 應(yīng)當(dāng)提示委托人注意，房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人和經(jīng)紀(jì)人員有無下列禁止行為：

(1)無照經(jīng)營，超越其核準(zhǔn)的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)范圍和非法異地經(jīng)營。

(2)隱瞞非商業(yè)秘密的有關(guān)經(jīng)紀(jì)活動的重要事項(xiàng)。

(3)弄虛作假，提供不實(shí)的信息，或簽訂虛假合同。

(4)采取引誘、脅迫、欺詐、賄賂和惡意串通等手段，招攬業(yè)務(wù)或促成交易。

(5)偽造、涂改、轉(zhuǎn)讓《房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員資格證》或允許他人利用自己名義從事房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。

(6)利用已經(jīng)簽訂的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)合同，或他人掌握的經(jīng)營信息，采取不正當(dāng)手段，轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，背棄合作，侵吞勞動成果，或損害委托人利益。

(7)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)和人員，從事本公司開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。

(8)房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人員同時(shí)在兩個(gè)以上房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)組織內(nèi)兼職。

(9)索取或收受委托合同規(guī)定以外的酬金或其他財(cái)物，包括房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)組織以包銷的名義，隱瞞委托人的實(shí)際出賣價(jià)格和第三方進(jìn)行交易，獲取傭金以外的報(bào)酬；房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)組織及其從業(yè)人員利用執(zhí)業(yè)便利，在委托的客戶之間，通過壓低賣出價(jià)格，自行收購，再抬高價(jià)格出賣給購房者，牟取不當(dāng)利益。

(10)從事成套獨(dú)用居住房屋使用權(quán)買賣經(jīng)紀(jì)活動。

(11)法律、法規(guī)禁止的其他行為。

6.2 政府制定了房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)服務(wù)收費(fèi)的指導(dǎo)價(jià)。房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)活動的服務(wù)費(fèi)由房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人與當(dāng)事人在下列收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)自行議定，并在房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)合同的履行期限內(nèi)交付：

(1)居問介紹或者代理房屋買賣的，按成交價(jià)的3％以下收取；

(2)居間介紹或者代理房屋租賃的，按月租金的70％以下一次性收?。?/p>

(3)居間介紹或者代理房屋交換的，按房地產(chǎn)評估價(jià)值的1％以下收取。

提供咨詢服務(wù)的，服務(wù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由雙方協(xié)商議定。

6.3 律師應(yīng)提醒委托人注意：凡委托具有房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)資格的專業(yè)公司提供代理、居間介紹等服務(wù)的，受托居間、代理的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)公司應(yīng)在合同中標(biāo)明名稱、地址、電話和房地產(chǎn)執(zhí)業(yè)經(jīng)紀(jì)人的姓名、執(zhí)業(yè)證書號碼，并簽字蓋章。

6.4 二手房買賣應(yīng)當(dāng)訂立書面形式的房地產(chǎn)中介服務(wù)合同。當(dāng)事人既可使用示范文本，也可參照示范文本自行擬訂合同條款。

6.5 律師應(yīng)提示委托人注意，房地產(chǎn)中介服務(wù)合同包括下列主要內(nèi)容：

(1)當(dāng)事人姓名或者名稱、住所；

(2)中介服務(wù)項(xiàng)目的名稱、內(nèi)容、要求和標(biāo)準(zhǔn)；

(3)合同履行期限；

(4)傭金金額或者計(jì)算方式和支付方式、時(shí)間；

(5)違約責(zé)任和糾紛解決方式；

(6)當(dāng)事人約定的其他內(nèi)容。

6.6 實(shí)踐中各房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)組織通常使用自行制定的含有格式條款的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)合同，律師應(yīng)提示不應(yīng)含有以下條款：

(1)中介合同不應(yīng)捆綁全權(quán)代理?xiàng)l款；

(2)中介合同不應(yīng)含有強(qiáng)制締約條款；

(3)中介合同不應(yīng)含有分享違約金條款；

(4)中介機(jī)構(gòu)無權(quán)收取定金。

6.7 律師應(yīng)提示委托人：

(1)中介機(jī)構(gòu)如果受托代理銷售，無權(quán)向買受人收取傭金；

(2)中介機(jī)構(gòu)現(xiàn)金收購或者變相收購中存在的陷阱；

(3)中介機(jī)構(gòu)無權(quán)禁止和限制委托人與對方當(dāng)事人見面和談判，如果拒絕，律師應(yīng)提示注意交易中的不實(shí)成分。

第7條 抵押貸款合同審查

7.1 本項(xiàng)審查一般僅對委托人作為買受人、需要申請購房貸款的合同。

律師應(yīng)協(xié)助買受人審核有關(guān)貸款條件和文件、簽署有關(guān)住房公積金貸款、商業(yè)貸款或組合貸款協(xié)議、抵押協(xié)議。

7.2 貸款銀行一般均要求買受人提供公積金貸款的住房貸款置業(yè)擔(dān)保公司擔(dān)保和商業(yè)貸款的保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)。律師應(yīng)協(xié)助買受人審核有關(guān)文件，指導(dǎo)買受人簽署擔(dān)保協(xié)議、保險(xiǎn)協(xié)議，根據(jù)有關(guān)規(guī)定核對擔(dān)保費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)。

7.3 如果委托人申請公積金貸款，律師應(yīng)審核：

(1)買受人購買的房屋是否為國有土地上具有所有權(quán)的住房，并用于本人家庭自??；

(2)買受人是否符合公積金貸款條件并具備相關(guān)證明文件。

律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)關(guān)注有關(guān)公積金貸款的限定性條件的變化，并及時(shí)提示委托人。

7.4 關(guān)于住房公積金貸款額和期限，律師可提供參考方案，但不能替委托人決策。

7.5 若委托人購買非居住房屋，律師應(yīng)提示只能申請銀行商業(yè)貸款，具體貸款條件、金額、期限、利率可與具體貸款銀行談判確定。

7.6 若二手房轉(zhuǎn)讓存在貸款，律師應(yīng)提示：

(1)出讓人已全部還清貸款并已注銷抵押登記，或沒有貸款抵押，購房人可直接申請貸款。

(2)如出讓人未全部還清貸款且尚有抵押登記的，購房人可采用轉(zhuǎn)按揭或先全額還清貸款注銷抵押登記后重新申請貸款。轉(zhuǎn)按揭貸款的一般流程為：

①出賣人取得貸款銀行轉(zhuǎn)讓抵押房屋的同意；

②買賣雙方簽訂《二手房買賣合同》；

③提交買賣合同及買受人貸款資料交申請銀行審核；

④申請銀行同意貸款后與受讓方簽訂借款合同；

⑤辦理房屋過戶、抵押登記手續(xù)。

(3)律師應(yīng)提示借款人(房屋的買受人)辦理貸款的流程及對買受人主體資格及貸款額度的限制，告知不能取得貸款或不能全額取得貸款的后果，并告知應(yīng)在房屋買賣合同中約定不能全額或不能取得貸款的處理方式。

(4)律師應(yīng)提示出賣人，如買受人通過貸款支付房價(jià)款應(yīng)協(xié)助買方辦理貸款手續(xù)，包括配偶共同出面對銀行面簽相關(guān)的貸款資料。律師同時(shí)也應(yīng)提示買受人，出賣人的共有人不配合辦貸款對買受人所具有的風(fēng)險(xiǎn)。

第8條 房價(jià)款的提存、托管或監(jiān)管

8.1 為保障交易的安全性，律師應(yīng)提示：協(xié)議中可以約定將房價(jià)款委托公證機(jī)關(guān)提存、交銀行監(jiān)管或托管。

8.2 若委托人選擇委托律師事務(wù)所監(jiān)管房價(jià)款，律師應(yīng)提示買賣雙方在簽署房地產(chǎn)買賣合同后，將購房款和產(chǎn)權(quán)證交由律師事務(wù)所統(tǒng)一管理，待產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記完成即買方產(chǎn)權(quán)證出證后，再由律師事務(wù)所通知買賣雙方同時(shí)領(lǐng)證、領(lǐng)款。其流程一般為：

(1)律師事務(wù)所與買賣雙方簽訂《見證協(xié)議》。

(2)律師收取資料：單位營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明或當(dāng)事人身份證明(均需原件及復(fù)印件)；申請產(chǎn)權(quán)登記的收件收據(jù)或產(chǎn)權(quán)證(均需原件)；買賣合同(原件)。

(3)買受人房款劃到律師事務(wù)所提存賬戶。

(4)辦理產(chǎn)權(quán)過戶或／和抵押手續(xù)。

(5)通知買賣雙方領(lǐng)證、領(lǐng)款。

(6)三方辦理交接、領(lǐng)證、領(lǐng)款。

第五篇：中華全國律師協(xié)會律師辦理有限責(zé)任公司收購業(yè)務(wù)操作指引

中華全國律師協(xié)會律師辦理有限責(zé)任公司收購業(yè)務(wù)操作指引

摘要：本指引所稱之有限責(zé)任公司收購，僅指收購人出于資源整合、財(cái)務(wù)稅收、提高企業(yè)市場競爭力等方面的考慮，通...目錄

第一章定義與概述 第二章收購程序概述 第三章收購預(yù)備

第四章對目標(biāo)公司的盡職調(diào)查 第五章收購意向達(dá)成 第六章收購執(zhí)行 第七章收購合同的履行 第一章定義與概述 第1條 定義

本指引所稱之有限責(zé)任公司收購，僅指收購人出于資源整合、財(cái)務(wù)稅收、提高企業(yè)市場競爭力等方面的考慮，通過購買有限責(zé)任公司股東的股權(quán)或以其他合法途徑控制該出資進(jìn)而取得該公司的控制權(quán)以及購買該公司的資產(chǎn)并得以自主運(yùn)營該資產(chǎn)的行為。

本指引所稱目標(biāo)公司指被收購的有限責(zé)任公司。第2條 有限責(zé)任公司收購方式

按照收購標(biāo)的的不同來劃分，有限責(zé)任公司收購方式有： 2.1資產(chǎn)收購，以目標(biāo)公司的全部或部分資產(chǎn)為收購標(biāo)的的收購； 2.2股權(quán)收購，以目標(biāo)公司股東的全部或部分股權(quán)為收購標(biāo)的的收購。第3條 特別事項(xiàng)

3.1律師在辦理有限責(zé)任公司收購事務(wù)過程中，應(yīng)注意在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)尊重目標(biāo)公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購買權(quán)之后收購方方可進(jìn)行股權(quán)收購。

3.2律師應(yīng)當(dāng)注意到：股東在征求其他股東就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜是否同意時(shí)，應(yīng)采取書面形式；提示委托人法律推定其他股東同意轉(zhuǎn)讓的期限條件；兩個(gè)以上股東均主張優(yōu)先購買權(quán)時(shí)的解決程序和方法。

3.3辦理國有資產(chǎn)的收購和外資公司的收購時(shí)，應(yīng)注意進(jìn)行國有資產(chǎn)評估和履行相關(guān)審批手續(xù)。

3.4應(yīng)特別注意提示收購方避免因收購行為而成為對目標(biāo)公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。第二章收購程序概述

第4條 一般有限責(zé)任公司收購程序

4.1收購方與目標(biāo)公司或其股東進(jìn)行洽談，初步了解情況，進(jìn)而達(dá)成收購意向，簽訂收購意向書。

4.2收購方在目標(biāo)公司的協(xié)助下對目標(biāo)公司的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清理，進(jìn)行資產(chǎn)評估，對目標(biāo)公司的管理構(gòu)架進(jìn)行詳盡調(diào)查,對職工情況進(jìn)行造冊統(tǒng)計(jì)。4.3由收購雙方及目標(biāo)公司組成工作小組，草擬并通過收購實(shí)施預(yù)案。如屬資產(chǎn)收購或債權(quán)收購的，律師應(yīng)當(dāng)提示委托人，根據(jù)收購項(xiàng)目開展的實(shí)際需要工作小組成員中可以有債權(quán)人代表。

4.4在資產(chǎn)收購或債權(quán)收購中，可以由債權(quán)人與被收購方達(dá)成債務(wù)重組協(xié)議，約定收購后的債務(wù)償還事宜。

4.5收購雙方正式談判，協(xié)商簽訂收購合同。

4.6雙方根據(jù)公司章程或《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）及相關(guān)配套法規(guī)的規(guī)定，履行各自內(nèi)部關(guān)于收購事宜的審批程序。4.7雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求，將收購合同交有關(guān)部門批準(zhǔn)或備案。4.8收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，涉及債權(quán)收購的，依法履行對債務(wù)人的通知義務(wù)，并依法辦理包括股東變更登記在內(nèi)的工商、稅務(wù)登記變更手續(xù)。

4.8.1將受讓人姓名或者名稱，依據(jù)約定及受讓的股權(quán)額記載于目標(biāo)公司的股東名冊。4.8.2自股東發(fā)生變動之日起30日內(nèi)向工商行政管理部門申請工商變更登記。第5條 涉及國有獨(dú)資公司或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司收購時(shí)，還應(yīng)注意： 5.1根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求對目標(biāo)公司資產(chǎn)進(jìn)行評估。5.2收購項(xiàng)目經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審查和批準(zhǔn)。

5.3收購?fù)瓿蓵r(shí)根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律、法規(guī)的要求辦理資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。第6條 收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)出資的，應(yīng)當(dāng)注意：

6.1如收購?fù)夥焦蓶|股權(quán)，應(yīng)保證合營項(xiàng)目符合國務(wù)院《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的要求，作出新的可行性研究報(bào)告，并遵守法律、法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定。如因收購?fù)夥焦蓶|股權(quán)導(dǎo)致外資比例低于法定比例，應(yīng)辦理相關(guān)審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)。

6.2涉及合營企業(yè)投資額、注冊資本、股東、經(jīng)營項(xiàng)目、股權(quán)比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。第三章收購預(yù)備

第7條 預(yù)備階段的信息收集

收購預(yù)備階段為收購方初步確定目標(biāo)公司起至實(shí)施收購前的準(zhǔn)備期間。律師在收購預(yù)備階段的法律事務(wù)有：

7.1協(xié)助收購方收集目標(biāo)公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營能力等信息，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行信息整理和分析，從公司經(jīng)營的市場風(fēng)險(xiǎn)方面考查有無重大障礙影響收購活動的進(jìn)行。

7.2綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律、法規(guī)，對收購的可行性進(jìn)行法律論證，尋求收購項(xiàng)目的法律依據(jù)。

7.3就收購可能涉及的具體行政程序進(jìn)行調(diào)查，例如收購行為是否違背我國收購政策和法律，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果，收購行為是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)或進(jìn)行事先報(bào)告，地方政策對同類收購有無傾向性態(tài)度，等等。第四章對目標(biāo)公司的盡職調(diào)查

第8條 律師應(yīng)就收購方擬收購的目標(biāo)公司進(jìn)行深入調(diào)查，核實(shí)預(yù)備階段獲取的相關(guān)信息，以備收購方在信息充分的情況下作出收購決策。律師可以根據(jù)實(shí)際情況，在符合法律、法規(guī)的情況下對于調(diào)查的具體內(nèi)容作適當(dāng)增加和減少。第9條 對目標(biāo)公司基本情況的調(diào)查核實(shí)，主要涉及： 9.1目標(biāo)公司及其子公司、參股公司的經(jīng)營范圍。

9.2目標(biāo)公司及其子公司、參股公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相關(guān)主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件，注意了解目標(biāo)公司股東出資繳付情況。

9.3目標(biāo)公司及其子公司、參股公司的公司章程，了解章程對收購的相關(guān)規(guī)定，有無設(shè)置包括超級多數(shù)條款在內(nèi)的限制收購或反收購條款。

9.4目標(biāo)公司及其子公司股東名冊和持股情況，結(jié)合目標(biāo)公司章程核實(shí)其股東認(rèn)繳的出資份額和實(shí)際已繳出資額，以及出資期限和出資到位進(jìn)度。9.5目標(biāo)公司及其子公司歷次董事會和股東會決議。9.6目標(biāo)公司及其子公司的法定代表人身份證明。9.7目標(biāo)公司及其子公司的規(guī)章制度。

9.8目標(biāo)公司及其子公司與他人簽訂收購合同。

9.9收購標(biāo)的是否存在諸如設(shè)置擔(dān)保、訴訟保全等在內(nèi)的限制轉(zhuǎn)讓的情況。9.10目標(biāo)公司股東的出資方式，非貨幣資產(chǎn)的評估作價(jià)情況。9.11目標(biāo)公司對外投資情況。

9.12提示收購方注意目標(biāo)公司是否存在隱名股東或其他實(shí)際控制人，其存在是否影響到對目標(biāo)公司收購的進(jìn)行。

9.13對目標(biāo)公司的收購是否涉及《公司法》禁止的一個(gè)自然人設(shè)立多個(gè)一人公司的規(guī)定。

第10條 對目標(biāo)公司相關(guān)附屬性文件的調(diào)查：

10.1政府有關(guān)主管部門對目標(biāo)公司及其子公司的批準(zhǔn)文件。10.2目標(biāo)公司及其子公司土地、房屋產(chǎn)權(quán)及租賃文件。10.3目標(biāo)公司及其子公司與職工簽訂的勞動合同。10.4目標(biāo)公司及其子公司簽訂的有關(guān)代理、許可合同。10.5目標(biāo)公司股東的出資證明文件。第11條 對目標(biāo)公司財(cái)產(chǎn)狀況的調(diào)查：

11.1公司的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，包括各種財(cái)務(wù)報(bào)表、評估報(bào)告、審計(jì)報(bào)告。11.2不動產(chǎn)證明文件、動產(chǎn)清單及其保險(xiǎn)情況。11.3債權(quán)、債務(wù)清單及其證明文件。11.4納稅情況證明。

11.5如目標(biāo)公司為一人公司，應(yīng)注意目標(biāo)公司財(cái)務(wù)是否嚴(yán)格獨(dú)立于股東個(gè)人財(cái)務(wù)，以便準(zhǔn)確確定目標(biāo)公司的資產(chǎn)范圍。

第12條 對目標(biāo)公司管理人員和職工情況的調(diào)查： 12.1管理人員、技術(shù)人員、職工的雇傭條件、福利待遇。

12.2主要技術(shù)人員對公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、不競爭協(xié)議等。

12.3特別崗位職工的保險(xiǎn)情況。第13條 對目標(biāo)公司經(jīng)營狀況的調(diào)查： 13.1目標(biāo)公司經(jīng)營項(xiàng)目的立項(xiàng)、批準(zhǔn)情況。13.2目標(biāo)公司對外簽訂的所有合同。13.3目標(biāo)公司客戶清單和主要競爭者名單。

13.4目標(biāo)公司產(chǎn)品質(zhì)量保證文件和對個(gè)別客戶的特別保證情況。13.5目標(biāo)公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。13.6目標(biāo)公司的產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)情況。13.7目標(biāo)公司產(chǎn)品與環(huán)境保護(hù)協(xié)調(diào)問題。13.8目標(biāo)公司產(chǎn)品的消費(fèi)者投訴及處理情況。13.9目標(biāo)公司的特許經(jīng)營情況。

第14條 對目標(biāo)公司及其子公司知識產(chǎn)權(quán)情況的調(diào)查：

14.1目標(biāo)公司及其子公司擁有的專利、商標(biāo)、著作權(quán)和其他知識產(chǎn)權(quán)證明文件。14.2目標(biāo)公司及其子公司正在研制的可能獲得知識產(chǎn)權(quán)的智力成果報(bào)告。14.3目標(biāo)公司及其子公司正在申請的知識產(chǎn)權(quán)清單。第15條 對目標(biāo)公司法律糾紛情況的調(diào)查： 15.1正在進(jìn)行和可能進(jìn)行的訴訟和仲裁。15.2訴訟或仲裁中權(quán)利的主張和放棄情況。15.3生效法律文書的執(zhí)行情況。第五章收購意向達(dá)成

第16條 律師在收購雙方達(dá)成收購意向階段，應(yīng)在信息收集和調(diào)查的基礎(chǔ)上，向委托人提示收購的法律風(fēng)險(xiǎn)并提出風(fēng)險(xiǎn)防范措施，必要時(shí)出具法律意見書，并為委托人起草或?qū)彶槭召徱庀驎?。收購意向書通常包括以下?nèi)容： 16.1收購標(biāo)的。

16.2收購方式及收購合同主體。是資產(chǎn)收購、股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是其他，并根據(jù)收購方式的不同確定收購合同簽訂的主體。

16.3收購項(xiàng)目是否需要收購雙方股東會決議通過。

16.4收購價(jià)款及確定價(jià)格的方式。轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確定通常有以下幾種方式： 16.4.1以被收購股權(quán)持有人出資時(shí)的股權(quán)價(jià)值作為轉(zhuǎn)讓價(jià)格； 16.4.2以被收購股權(quán)對應(yīng)的公司凈資產(chǎn)值為轉(zhuǎn)讓價(jià)格； 16.4.3以評估價(jià)格為轉(zhuǎn)讓價(jià)格。16.4.4其他確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格的方式。16.5收購款的支付。

16.6收購項(xiàng)目是否需要政府相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。16.7雙方約定的進(jìn)行收購所需滿足的條件。第17條 保障條款

律師應(yīng)向委托人提示意向書與正式收購合同的區(qū)別和聯(lián)系，根據(jù)委托人的實(shí)際需要提示意向書應(yīng)具備何種程度的法律約束力。鑒于收購活動中，收購方投入的人力、物力、財(cái)力相對較大，承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也較大。作為收購方的律師，為使收購方獲得具有法律約束力的保障，應(yīng)提請委托人注意在意向書中訂立如下保障條款，以預(yù)防和最大程度降低收購的法律風(fēng)險(xiǎn)。

17.1排他協(xié)商條款。此條款規(guī)定，未經(jīng)收購方同意，被收購方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售目標(biāo)公司股權(quán)或資產(chǎn)，否則視為違約并要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

17.2提供資料及信息條款。該條款要求目標(biāo)公司向收購方提供其所需的企業(yè)信息和資料，尤其是目標(biāo)公司尚未向公眾公開的相關(guān)信息和資料，以利于收購方更全面地了解目標(biāo)公司。

17.3不公開條款。該條款要求收購的任何一方在共同公開宣告收購事項(xiàng)前，未經(jīng)對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關(guān)收購事項(xiàng)的信息或資料，但有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)法律強(qiáng)制要求公開的除外。

17.4鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內(nèi)，收購方可依約定價(jià)格購買目標(biāo)公司的部分或全部資產(chǎn)或股權(quán)，進(jìn)而排除目標(biāo)公司拒絕收購的可能。17.5費(fèi)用分?jǐn)倵l款。該條款規(guī)定無論收購是否成功，因收購事項(xiàng)發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由收購雙方分?jǐn)偂５?8條 附加條款

在收購過程中，為避免目標(biāo)公司借收購之名套取收購方的商業(yè)秘密，作為收購方律師，應(yīng)在意向書中設(shè)定防范此類風(fēng)險(xiǎn)的附加條款：

18.1終止條款。該條款明確如收購雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂收購協(xié)議，則意向書喪失效力。

18.2保密條款。出于謹(jǐn)慎的考慮，收購雙方往往在簽訂收購意向書之前即簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時(shí)設(shè)定保密條款。保密條款的主要內(nèi)容有： 18.2.1保密條款適用的對象。除了收購雙方之外，還包括參與收購事務(wù)的顧問等中介服務(wù)人員。

18.2.2保密事項(xiàng)。除了會談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標(biāo)公司保密資料的第三方在一段時(shí)間內(nèi)不得購買目標(biāo)公司的股權(quán)。18.2.3收購活動中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評估收購項(xiàng)目的可行性和收購對價(jià)，不得用于其他目的。

18.2.4資料的返還或銷毀。保密條款應(yīng)約定如收購項(xiàng)目未能完成，收購雙方負(fù)有相互返還或銷毀對方提供的信息資料的義務(wù)。第六章收購執(zhí)行

律師在收購雙方達(dá)成收購意向后，應(yīng)協(xié)助委托人進(jìn)行談判，共同擬訂收購合同，準(zhǔn)備相關(guān)法律文件，協(xié)助委托人向政府主管機(jī)關(guān)提出申請。第19條 收購合同的起草

較為完整的收購合同包括主合同和附件兩部分：

19.1收購合同的主合同，除標(biāo)的、價(jià)款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應(yīng)具備如下內(nèi)容：

19.1.1說明收購項(xiàng)目合法性的法律依據(jù)。19.1.2收購的先決條件條款，一般是指：

(1)收購行為已取得相關(guān)的審批手續(xù)，如當(dāng)收購項(xiàng)目涉及金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)藥、新聞、電訊、通信等特殊行業(yè)時(shí)，收購項(xiàng)目需要報(bào)請有關(guān)行業(yè)主管部門批準(zhǔn)。

(2)收購各方當(dāng)事人已取得收購項(xiàng)目所需的第三方必要的同意。

(3)至收購標(biāo)的交接日止，收購各方因收購項(xiàng)目所作的聲明及保證均應(yīng)實(shí)際履行。(4)在所有先決條件具備后，才進(jìn)而履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和付款義務(wù)。19.1.3收購各方的聲明、保證與承諾條款。包括：

(1)目標(biāo)公司向收購方保證沒有隱瞞影響收購事項(xiàng)的重大問題。(2)收購方向目標(biāo)公司保證具有實(shí)施收購行為的資格和財(cái)務(wù)能力。(3)目標(biāo)公司履行收購義務(wù)的承諾以及其董事責(zé)任函。19.1.4收購標(biāo)的資產(chǎn)評估。19.1.5確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓總價(jià)款。19.1.6確定轉(zhuǎn)讓條件。

19.1.7確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量（股比）及交割日。19.1.8確定擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的當(dāng)前價(jià)值。

19.1.9設(shè)定付款方式與時(shí)間，必要時(shí)可以考慮在金融機(jī)構(gòu)設(shè)立雙方共管或第三方監(jiān)管賬戶，并設(shè)定共管或監(jiān)管程序和條件，以盡可能地降低信用風(fēng)險(xiǎn)，以保障收購合同的順利履行。

19.1.10確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中產(chǎn)生的稅費(fèi)及其他費(fèi)用的承擔(dān)。19.1.11限制競爭條款。

19.1.12確定違約責(zé)任和損害賠償條款。

19.1.13設(shè)定或有損害賠償條款。即收購方如因目標(biāo)公司在收購?fù)瓿芍暗慕?jīng)營行為導(dǎo)致的稅務(wù)、環(huán)保等糾紛受到損害，被收購方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。19.1.14設(shè)定不可抗力條款。

19.1.15設(shè)定有關(guān)合同終止、收購標(biāo)的交付、收購行為完成條件、保密、法律適用、爭議解決等其他條款。19.2收購合同的附件。一般包括： 19.2.1目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告； 19.2.2目標(biāo)公司的資產(chǎn)評估報(bào)告； 19.2.3目標(biāo)公司土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議； 19.2.4政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的文件； 19.2.5其他有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議；

19.2.6目標(biāo)公司的固定資產(chǎn)與機(jī)器設(shè)備清單； 19.2.7目標(biāo)公司的流動資產(chǎn)清單； 19.2.8目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)清單； 19.2.9目標(biāo)公司對外提供擔(dān)保的清單； 19.2.10聯(lián)合會議紀(jì)要； 19.2.11談判記錄。

19.2.12上述附件的內(nèi)容，律師可以根據(jù)實(shí)際情況在符合法律、法規(guī)的情況下，選擇增減。

第20條 收購合同的生效條款

律師應(yīng)當(dāng)提請委托人注意，如收購項(xiàng)目涉及必須由國家有關(guān)部門批準(zhǔn)的，應(yīng)建議委托人約定收購合同自批準(zhǔn)之日起生效。其他情況下，可根據(jù)委托人實(shí)際情況約定合同生效條件和時(shí)間。第七章收購合同的履行

第21條 在收購履約階段，律師工作主要包括：

21.1為收購各方擬訂“履約備忘錄”，載明履約所需各項(xiàng)文件，并于文件齊備時(shí)進(jìn)行驗(yàn)證以確定是否可以開始履行合同。21.2協(xié)助委托人舉行驗(yàn)證會議。

21.3按相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定辦理報(bào)批手續(xù)。

21.4協(xié)助辦理收購涉及的各項(xiàng)變更登記、重新登記、注銷登記手續(xù)。第22條 律師協(xié)助收購方或目標(biāo)公司起草或調(diào)取的，需要向相關(guān)政府主管部門報(bào)送的文件材料包括： 22.1股東變更申請書；

22.2收購前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議； 22.3收購各方的批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件； 22.4目標(biāo)公司董事會、股東會關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議； 22.5股權(quán)變更后的董事會成員名單；

22.6收購各方簽訂的并經(jīng)其他股東簽字或以其他書面方式認(rèn)可的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議； 22.7審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。第23條 收購履約階段的事務(wù)

23.1收購款到賬驗(yàn)收，出具報(bào)告書。在收購方支付全部轉(zhuǎn)讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內(nèi)，出讓方指定的或雙方約定的注冊會計(jì)師對該轉(zhuǎn)讓金額是否到賬予以驗(yàn)證，并將驗(yàn)證報(bào)告?zhèn)髡娼o收購方。

23.2收購標(biāo)的的交付及股東名冊的變更。收購雙方及目標(biāo)公司應(yīng)及時(shí)辦理被收購資產(chǎn)的交割手續(xù)和被收購股權(quán)的變更登記手續(xù)，包括所涉資產(chǎn)權(quán)屬變更需要辦理的物的交付和權(quán)屬變更登記手續(xù)，以及股權(quán)收購中目標(biāo)公司股東名冊變更和簽發(fā)新股東出資證明書等手續(xù)。

23.3股東權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議可以約定，轉(zhuǎn)讓標(biāo)的交割之后，出讓方將不再作為目標(biāo)公司的股東而享有任何股東權(quán)利，亦不再承擔(dān)目標(biāo)公司的任何義務(wù)、負(fù)債或損失；收購方將成為目標(biāo)公司的股東，并取代出讓方繼續(xù)履行目標(biāo)公司發(fā)起人協(xié)議書及章程中規(guī)定的股東權(quán)利和股東義務(wù)。

23.4新股東與公司其他股東應(yīng)當(dāng)簽訂新的合營（合作）協(xié)議，修訂原公司章程和議事規(guī)則，更換新董事。簽訂新的合營（合作）協(xié)議與新章程后，公司簽發(fā)新的股東出資證明書，變更公司的股東名冊，并于變更后30日內(nèi)向工商行政管理機(jī)關(guān)提交目標(biāo)公司股東、出資、章程等變更登記申請或備案申請。第24條 特別提示

律師應(yīng)向委托人提示股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效即收購合同生效的區(qū)別。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同除法律、法規(guī)明文規(guī)定需經(jīng)主管部門批準(zhǔn)生效的以外，或者當(dāng)事人約定了生效條件之外，一般自合同主體簽字蓋章之日起生效；而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效以合同的生效為前提，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效并不當(dāng)然意味著股權(quán)自合同生效時(shí)起轉(zhuǎn)讓，其生效根據(jù)公司性質(zhì)有可能還需滿足法律規(guī)定的條件或當(dāng)事人約定的條件。