第一篇：刑法演講稿

論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對(duì)中國(guó)刑法學(xué)體系的堅(jiān)持 一、四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性

在我看來(lái),四要件犯罪構(gòu)成理論并不存在某些學(xué)者所認(rèn)為的諸多缺陷,相反,在目前中國(guó)的國(guó)情下,四要件犯罪構(gòu)成理論具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?一)四要件犯罪構(gòu)成理論的歷史合理性

四要件犯罪構(gòu)成理論的形成是一種歷史性的選擇,具有歷史必然性;同時(shí),四要件犯罪構(gòu)成理論又經(jīng)受住了歷史的考驗(yàn),具有歷史合理性。

上個(gè)世紀(jì)50年代,新中國(guó)成立之初,以俄為師,取法蘇聯(lián),這是當(dāng)時(shí)黨和國(guó)家的政治決策。大批蘇聯(lián)專(zhuān)家來(lái)到中國(guó)講授刑法學(xué)理論,我也就在那時(shí)跟隨前蘇聯(lián)刑法學(xué)家貝斯特洛娃教授等開(kāi)始學(xué)習(xí)社會(huì)主義刑法學(xué)。在當(dāng)時(shí)的歷史條件下,國(guó)民黨時(shí)期已經(jīng)介紹進(jìn)入中國(guó)的以德日刑法學(xué)為藍(lán)本的遞進(jìn)式三階層犯罪論體系隨著舊法統(tǒng)被一起廢止,前蘇聯(lián)專(zhuān)家講授的是社會(huì)主義國(guó)家通用的完全不同的四要件犯罪構(gòu)成理論。一新一舊,一為社會(huì)主義刑法學(xué)的理論創(chuàng)造,一為資本主義刑法學(xué)的產(chǎn)物,對(duì)比鮮明,政治色彩也極為鮮明,新中國(guó)刑法學(xué)沒(méi)有別的選擇余地。中國(guó)的四要件犯罪構(gòu)成理論確實(shí)來(lái)源于蘇聯(lián),但這種學(xué)習(xí)具有歷史必然性,是特定歷史條件下必然的唯一選擇。以四要件犯罪構(gòu)成理論為核心,新中國(guó)刑法學(xué)體系就建立起來(lái)了。1957年《中華人民共和國(guó)刑法總則講義》等最初的幾本教材重點(diǎn)介紹的就是四要件犯罪構(gòu)成理論。特別值得一提的是,1982年法律出版社出版的《刑法學(xué)》,作為新中國(guó)第一本刑法學(xué)統(tǒng)編教材,它幾乎凝集了當(dāng)時(shí)中國(guó)刑法學(xué)界所有重要刑法學(xué)家的智慧。當(dāng)時(shí)大家一致的看法是,中國(guó)刑法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)以四要件犯罪構(gòu)成理論為基本框架。

可見(jiàn)四要件犯罪構(gòu)成理論對(duì)新中國(guó)刑法學(xué)理論影響之深;也可見(jiàn)四要件犯罪構(gòu)成理論地位的確立是經(jīng)過(guò)了新中國(guó)第一代刑法學(xué)家集體研討決定的。

以四要件犯罪構(gòu)成理論為核心的新中國(guó)刑法學(xué)建立后,迄今已50余年,在這幾十年的時(shí)間里,刑法學(xué)界對(duì)四要件犯罪構(gòu)成理論提出根本性質(zhì)疑的并不多見(jiàn),學(xué)界存在的一些異議至多只是“犯罪客體是否必要”、“四要件排列順序如何”等技術(shù)性問(wèn)題。而且更為重要的是,在刑事司法實(shí)踐中,給予四要件犯罪構(gòu)成理論的評(píng)價(jià)基本上都是肯定的。實(shí)務(wù)界普遍的觀點(diǎn)是四要件犯罪構(gòu)成理論方便、實(shí)用。目前尚未見(jiàn)到有實(shí)務(wù)界的人士明確提出,由于運(yùn)用四要件犯罪構(gòu)成理論,導(dǎo)致重大冤案、錯(cuò)案的發(fā)生。由此看來(lái),四要件犯罪構(gòu)成理論確實(shí)凝結(jié)了刑法學(xué)家的智慧,能夠經(jīng)受得住歷史的考驗(yàn),并不是一個(gè)紕漏百出、完全經(jīng)不起任何推敲的政治性產(chǎn)物。(二)四要件犯罪構(gòu)成理論的現(xiàn)實(shí)合理性

四要件犯罪構(gòu)成理論之所以具有強(qiáng)大的生命力,不僅由于其具有充分的歷史必然性,更在于其具有明顯的現(xiàn)實(shí)合理性。中國(guó)走的是社會(huì)主義道路,我們建設(shè)的是有中國(guó)特色的社會(huì)主義國(guó)家。由此決定,我們的法學(xué)理論必然也是具有鮮明社會(huì)主義特色的法學(xué)理論。從更具體的情況看,四要件犯罪構(gòu)成理論之所以具有現(xiàn)實(shí)合理性,一個(gè)更重要的原因在于,中國(guó)并無(wú)大陸法系或英美法系的歷史傳統(tǒng)。而以四要件犯罪構(gòu)成理論為核心的中國(guó)刑法學(xué)體系早已建立數(shù)十年,深入人心。大陸法系中的德日刑法學(xué),雖曾在民國(guó)時(shí)期得到過(guò)短期傳播,但很快隨著新中國(guó)的成立而銷(xiāo)聲匿跡,英美刑法學(xué)則更是根本未在中國(guó)鋪開(kāi),兩者均未在歷史上產(chǎn)生重大影響。只有以四要件為核心的中國(guó)刑法學(xué)體系,隨著法學(xué)教育的蓬勃發(fā)展,扎根開(kāi)花,廣為傳播。在這樣的現(xiàn)實(shí)面前,強(qiáng)行掐斷已經(jīng)生機(jī)勃勃的中國(guó)刑法學(xué),再移植進(jìn)一個(gè)完全沒(méi)有生存土壤的德日犯罪論體系或其他什么體系,是否有舍本逐末之嫌? 一些學(xué)者可能認(rèn)為,我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)與大陸同樣原屬中華法系,但臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)今通行的刑法學(xué)體 系卻是以三要件遞進(jìn)式犯罪論體系為基本模型的,我們?yōu)槭裁淳筒恍?這一問(wèn)題涉及到一系列復(fù)雜的歷史、政治、社會(huì)因素。單就現(xiàn)實(shí)情況而言,有兩點(diǎn)值得特別注意:一是臺(tái)灣地區(qū)存在一個(gè)廣泛的有著留學(xué)德日背景的刑法學(xué)知識(shí)階層。在臺(tái)灣,即使司法人員,很多也有留學(xué)德日的背景,刑法理論研究人員更是幾乎人人曾留學(xué)海外,這樣一個(gè)刑法學(xué)知識(shí)階層對(duì)傳播、介紹、研究三階層犯罪論體系起到了至關(guān)重要的作用,成為德日刑法學(xué)理論在臺(tái)灣地區(qū)生存、成長(zhǎng)的重要土壤。而目前大陸地區(qū)尚不存在這樣的知識(shí)階層,內(nèi)地?zé)o論司法人員還是理論研究人員,主要是依托國(guó)內(nèi)教育,學(xué)習(xí)中國(guó)刑法學(xué)理論成長(zhǎng)起來(lái)的,不具備學(xué)習(xí)、研究德日刑法學(xué)理論的語(yǔ)言基礎(chǔ)、知識(shí)結(jié)構(gòu)。在這種現(xiàn)實(shí)面前,強(qiáng)行要求大陸刑法學(xué)者放棄已耕耘多年的中國(guó)刑法學(xué)理論,轉(zhuǎn)而移植德日刑法學(xué),很難說(shuō)不是一廂情愿。另外,臺(tái)灣地區(qū)畢竟人少地窄,知識(shí)傳播很快。而中國(guó)大陸地區(qū)人多地廣,各地刑法學(xué)研究水平高低不一,司法人員素質(zhì)良莠不齊,在這樣的情況下,將一種廣為傳播、久為人知的理論予以“清除”,而“重建”一種所謂的新的知識(shí)體系談何容易!因此,立足現(xiàn)實(shí),運(yùn)用比較的方法得出的同樣是四要件犯罪構(gòu)成理論具有合理性的結(jié)論。

(三)四要件犯罪構(gòu)成理論的內(nèi)在合理性

深入到四要件犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部進(jìn)行研究可以看出,四要件犯罪構(gòu)成理論具有邏輯嚴(yán)密、契合

認(rèn)識(shí)規(guī)律、符合犯罪本質(zhì)特征等內(nèi)在的合理性。可以說(shuō),四要件犯罪構(gòu)成理論并不是毫無(wú)法理基礎(chǔ)的特定政治條件下沖動(dòng)的產(chǎn)物,而是經(jīng)過(guò)了審慎思考、反復(fù)論辯形成的理論精華,其精致程度足可媲美世界上任何一種犯罪論體系。四要件犯罪構(gòu)成理論由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四大要件耦合而成。在四大要件之下,又分別包括特定的組成要素。如犯罪客觀方面就包括危害行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系等,基于各個(gè)犯罪行為的具體情況各異,犯罪構(gòu)成要素又有必要性要素和選擇性要素的區(qū)別。要素組成要件,要件耦合而成整體,整個(gè)四要件犯罪構(gòu)成理論內(nèi)部邏輯極為嚴(yán)密,層次界分相當(dāng)清晰,恰當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)了對(duì)一個(gè)犯罪行為從粗到精、由表及里以及從整體到部分、由部分回歸整體的剖析。同時(shí),四要件犯罪構(gòu)成理論還符合人們的認(rèn)識(shí)規(guī)律。雖然對(duì)于四個(gè)要件如何排列還存在不同的看法,但不管何種觀點(diǎn)都承認(rèn)一個(gè)事實(shí)是:客體、客觀方面、主體、主觀方面四個(gè)要件的排布不是隨意的,而是遵循一定的規(guī)律。我一直堅(jiān)持客體、客觀方面、主體、主觀方面的傳統(tǒng)排列,始終認(rèn)為這種排列方式準(zhǔn)

確地遵循了人們的認(rèn)識(shí)規(guī)律。一個(gè)犯罪行為發(fā)生后,人們首先意識(shí)到的是“人被殺死了”、“財(cái)物被盜了”,這即是揭示了犯罪客體的問(wèn)題。隨后,人們隨之要思考的問(wèn)題是,人是怎樣被殺死,財(cái)物是怎樣被盜的;誰(shuí)殺死了這個(gè)人,誰(shuí)盜走了這些財(cái)物。這就涉及到犯罪客觀方面和犯罪主體的問(wèn)題。當(dāng)然,最后犯罪分子被發(fā)現(xiàn)或被抓獲之后,人們還要進(jìn)一步審視這個(gè)人實(shí)施犯罪行為時(shí)的內(nèi)心狀況,這就是犯罪主觀方面要解決的問(wèn)題。因此,我認(rèn)為四要件犯罪構(gòu)成理論客體、客觀方面、主體、主觀方面的排布并不是雜亂無(wú)章的,而是符合人們的認(rèn)識(shí)規(guī)律的,是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體。

實(shí)際上,無(wú)論是中國(guó)刑法學(xué)的耦合式四要件犯罪構(gòu)成理論還是德日刑法學(xué)遞進(jìn)式三階層犯罪論體系,所解決的問(wèn)題無(wú)非都是要為認(rèn)定犯罪提供一個(gè)統(tǒng)一的抽象模型。這一模型來(lái)自于對(duì)實(shí)際生活中千姿百態(tài)、形形色色的犯罪行為的概括、總結(jié)。而模型一旦形成后,以之框定任何一種犯罪行為,便都應(yīng)是普遍適用的。因此,犯罪模型必須概括了各類(lèi)犯罪的共性,提煉了各個(gè)具體犯罪行為共同的本質(zhì)構(gòu)成因素。而我認(rèn)為,我國(guó)的四要件犯罪構(gòu)成理論完全符合這一標(biāo)準(zhǔn)。任何犯罪行為,最本質(zhì)的方面無(wú)非就是客體、客觀方面、主體、主觀方面四大塊。這四大塊,足以涵括任一犯罪行為的各個(gè)具體構(gòu)成要素。進(jìn)一步,在四大塊中,通過(guò)必要性要素的提煉和選擇性要素的過(guò)濾,又能夠準(zhǔn)確地劃分犯罪行為與非罪行為的界限。由此我認(rèn)為,四要件犯罪構(gòu)成理論完全、準(zhǔn)確地反映了犯罪行為的客觀本質(zhì)和內(nèi)在構(gòu)造,是犯罪行為社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰懲罰性三大特征的具體印證,是準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪的有效標(biāo)尺。(四)四要件犯罪構(gòu)成理論的比較合理性

四要件犯罪構(gòu)成理論的比較合理性是指四要件犯罪構(gòu)成理論與其它犯罪認(rèn)定理論相比,具有比較上的優(yōu)勢(shì),更具相對(duì)合理性。由于當(dāng)前爭(zhēng)論主要集中在是否要以德日刑法學(xué)的遞進(jìn)式三階層犯罪論體系取代耦合式四要件犯罪構(gòu)成理論,因而在此主要側(cè)重于將四要件犯罪構(gòu)成理論與三階層犯罪論體系進(jìn)行比較。

四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性首先表現(xiàn)在它是一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的理論體系,而三階層犯罪論體系則變動(dòng)不居,常使人產(chǎn)生無(wú)所適從之感。四要件犯罪構(gòu)成理論在我國(guó)自建立迄今,雖已逾半個(gè)世紀(jì),但不論老中青刑法學(xué)者都很少提出傷筋動(dòng)骨的變動(dòng),即使有學(xué)者提出去除犯罪客體的主張,也很快就受到質(zhì)疑,發(fā)現(xiàn)總是存在或此或彼的難以解決的理論難題。至于犯罪構(gòu)成要素,更是鮮有學(xué)者提出哪個(gè)要素不應(yīng)存在,何種要素必須補(bǔ)充。這足以說(shuō)明,四要件犯罪構(gòu)成理論相對(duì)穩(wěn)定、成熟。而反觀德日刑法學(xué),有關(guān)犯罪論體系的爭(zhēng)論長(zhǎng)達(dá)數(shù)百年。各家學(xué)說(shuō)各執(zhí)一詞,歧見(jiàn)紛呈。即使就李斯特-貝林格創(chuàng)立的最為經(jīng)典的構(gòu)成要件符合性—違法性—有責(zé)性三階層體系來(lái)說(shuō),其內(nèi)部各要素的排布也是極不統(tǒng)一的。以主觀方面的故意、過(guò)失為例,最初,貝林格主張構(gòu)成要件是無(wú)色的、中性的,自然不包括主觀要素、規(guī)范要素,因此,故意過(guò)失被置于責(zé)任論中加以研究,有責(zé)任故意、責(zé)任過(guò)失之稱(chēng)。然而,隨后很快發(fā)現(xiàn),構(gòu)成要件中不加入主觀要素、規(guī)范要素,難以實(shí)現(xiàn)其對(duì)行為客觀印證的“模型化”作用。于是,故意、過(guò)失又不得不加入到構(gòu)成要件中,出現(xiàn)了作為構(gòu)成要件要素的故意、過(guò)失與作為責(zé)任要素的故意、過(guò)失的區(qū)分。但是,在實(shí)質(zhì)內(nèi)容并無(wú)變化的情況下,將故意、過(guò)失分居兩個(gè)層次,除了體系建構(gòu)的需要之外,又還有什么必要?難怪一些日本刑法學(xué)家自己也提出:必須警惕日本刑法學(xué)唯體系論的傾向!①（①參見(jiàn)平野龍一等的觀點(diǎn),轉(zhuǎn)引自黎宏:《我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》,載《法學(xué)研究》2006年第1期。中國(guó)法學(xué)2009年第2期）另外,三階層犯罪論體系建立之初,曾提出過(guò)“違法是客觀的,責(zé)任是主觀的”說(shuō)法,試圖通過(guò)違法論實(shí)現(xiàn)對(duì)行為客觀上是否值得處罰的利益衡量,而通過(guò)責(zé)任論考察行為人具體的主觀情況,確定是否應(yīng)該處罰及如何處罰。但很快發(fā)現(xiàn),違法性中如果不考慮主觀因素,根本無(wú)從體現(xiàn)出其在體系中應(yīng)有的實(shí)現(xiàn)利益衡量的作用。于是,一些學(xué)者便主張,在違法性中也需要考慮主觀因素。但如此一來(lái),違法性與有責(zé)性的區(qū)別又究竟何在呢?總之,深入到德日刑法學(xué)理論內(nèi)部便會(huì)發(fā)現(xiàn),遞進(jìn)式的三階層犯罪論體系并不是無(wú)懈可擊的,其自身實(shí)際上也存在很多矛盾、沖突之處。由此我認(rèn)為,四要件犯罪構(gòu)成理論也好,遞進(jìn)式三階層犯罪論體系也好,沒(méi)有哪一種理論是絕對(duì)合理、完美無(wú)缺的。單就穩(wěn)定性及體系內(nèi)部統(tǒng)一性而言,四要件犯罪構(gòu)成理論反而更具有相對(duì)合理性。

四要件犯罪構(gòu)成理論另一個(gè)合理性表現(xiàn)在這一理論符合訴訟規(guī)律,非常方便實(shí)用。我對(duì)德日刑事訴訟法不是特別了解,不知道在構(gòu)成要件符合性-違法性-有責(zé)性的三階層犯罪論體系中,司法機(jī)關(guān)是如何分別承擔(dān)證明任務(wù)的。同時(shí),如果這一體系移植到中國(guó)后,在現(xiàn)行中國(guó)司法體制下,公、檢、法三機(jī)關(guān)又如何分配各自的證明責(zé)任?我感覺(jué),我國(guó)現(xiàn)有的四要件犯罪構(gòu)成理論是符合我國(guó)現(xiàn)行公、檢、法三機(jī)關(guān)分工協(xié)作、互相配合、互相制約的司法體制的。公安機(jī)關(guān)偵查、檢察機(jī)關(guān)公訴、人民法院審判,實(shí)際上都是圍繞犯罪構(gòu)成四個(gè)要件,逐一核實(shí)、篩查、證明四要件中具體各要素,如客觀方面實(shí)行行為究竟是作為還是不作為,主觀方面究竟有無(wú)特定犯罪目的,等等。當(dāng)然,對(duì)各個(gè)要素考查的重點(diǎn)不同,有些要素,如行為方式、因果關(guān)系,是要重點(diǎn)查實(shí)的;也有些要素,如犯罪時(shí)間,在一些犯罪中顯得無(wú)足輕重。但不管怎樣,各個(gè)司法機(jī)關(guān)是有共同的目標(biāo)的,是明確各自的證明責(zé)任和證明程度的。進(jìn)而言之,四要件犯罪構(gòu)成理論也是為司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可的。近年來(lái),理論界對(duì)犯罪論體系、刑法學(xué)體系的爭(zhēng)論十分激烈,而實(shí)務(wù)界卻反應(yīng)冷淡,我想一個(gè)重要原因恐怕就在于實(shí)務(wù)工作者并未感覺(jué)到四要件犯罪構(gòu)成理論存在司法障礙吧!

二、中國(guó)刑法學(xué)體系的基本型態(tài)及得失分析

在論述四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性之后,需要進(jìn)一步考慮中國(guó)刑法學(xué)體系的問(wèn)題。這是一個(gè)更大的問(wèn)題,需要從中國(guó)刑法學(xué)體系的基本型態(tài)談起。雖從建立之初,對(duì)中國(guó)刑法學(xué)體系如何構(gòu)建就存在爭(zhēng)論,但時(shí)至今日,以罪-責(zé)-刑為基本模式的中國(guó)刑法學(xué)體系已獲得了廣泛認(rèn)同。我認(rèn)為,罪-責(zé)-刑的中國(guó)刑法學(xué)體系雖存在某些不足,但基本上是科學(xué)的、合理的。(一)罪-責(zé)-刑的中國(guó)刑法學(xué)體系基本型態(tài)

認(rèn)定犯罪、確定犯罪人的刑事責(zé)任、裁量犯罪人應(yīng)受刑罰輕重,無(wú)論在世界上哪種刑法學(xué)體系中,都是三個(gè)繞不開(kāi)的中心問(wèn)題。只不過(guò)在德日刑法學(xué)體系中,通過(guò)三階層的犯罪論體系,同時(shí)就認(rèn)定了犯罪、確定了犯罪人的責(zé)任,而在中國(guó)刑法學(xué)體系中,認(rèn)定犯罪的任務(wù)是由以四要件犯罪構(gòu)成理論為中心的犯罪論完成的,而確定刑事責(zé)任大小則由刑事責(zé)任論完成。因此,相對(duì)獨(dú)立的刑事責(zé)任論是中國(guó)刑法學(xué)體系的重大特色。而如何確定刑事責(zé)任的理論地位也就成為科學(xué)建構(gòu)中國(guó)刑法學(xué)體系的重大問(wèn)題。

在這一問(wèn)題上,存在過(guò)三種不同的觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,刑事責(zé)任論應(yīng)當(dāng)居于犯罪論、刑罰論之前,中國(guó)刑法學(xué)體系應(yīng)當(dāng)是刑事責(zé)任論-犯罪論-刑罰論。②（②參見(jiàn)張智輝:《刑事責(zé)任通論》,警官教育出版社1995年版,第15頁(yè)。）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,刑事責(zé)任論應(yīng)當(dāng)取代刑罰論,中國(guó)刑法學(xué)體系的結(jié)構(gòu)是刑罰論-犯罪論-刑事責(zé)任論。③（③參見(jiàn)張明楷:《刑事責(zé)任論》,中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版,第152-153頁(yè)。）此外,第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,刑事責(zé)任論應(yīng)當(dāng)與犯罪論、刑罰論并列,中國(guó)刑法學(xué)體系為犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論。④（④參見(jiàn)楊春洗、楊敦先主編:《中國(guó)刑法論》,北京大學(xué)出版社1994年版,第158-173頁(yè)。）在上述三種觀點(diǎn)中,我歷來(lái)主張第三種觀點(diǎn),在我主編的教材中采用的都是這種罪-責(zé)-刑的基本模式。并且,罪-責(zé)-刑的刑法學(xué)體系也獲得了大多數(shù)刑法學(xué)者的認(rèn)可。在我看來(lái),中國(guó)刑法學(xué)體系的基本型態(tài)是這樣的:罪(犯罪論認(rèn)定犯罪)-責(zé)(刑事責(zé)任論確定責(zé)任)-刑(刑罰論決定刑罰)。(二)中國(guó)刑法學(xué)體系的得失分析

我一直認(rèn)為,中國(guó)刑法學(xué)體系基本上是科學(xué)的、合理的。在四要件的中國(guó)刑法學(xué)體系中,犯罪論依據(jù)犯罪構(gòu)成理論認(rèn)定一個(gè)行為是否成立犯罪,為確定刑事責(zé)任提供基礎(chǔ);刑事責(zé)任是介于犯罪與刑罰之間的橋梁和紐帶,對(duì)犯罪和刑罰的關(guān)系起著調(diào)節(jié)作用;刑罰論決定構(gòu)成犯罪應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪人如何處罰?！白?責(zé)-刑的邏輯結(jié)構(gòu),乃是整個(gè)刑法內(nèi)容的縮影。認(rèn)定犯罪-確定責(zé)任-決定刑罰,完整地反映了辦理刑事案件的步驟和過(guò)程?！雹荩á輩⒁?jiàn)高銘暄主編:《刑法學(xué)原理》(第1卷),中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版,第418頁(yè)。中國(guó)法學(xué)2009年第2期）當(dāng)然,對(duì)這一體系,包括作為體系核心內(nèi)容的四要件犯罪構(gòu)成理論也存在一些批評(píng)的聲音。在我看來(lái),批評(píng)的觀點(diǎn)中確實(shí)不乏真知灼見(jiàn),對(duì)進(jìn)一步完善中國(guó)刑法學(xué)體系有很大的參考價(jià)值。但是,也存在某些觀點(diǎn)時(shí)常讓人有妄自菲薄之感。例如,某些觀點(diǎn)立足于德日刑法理論,批評(píng)中國(guó)刑法學(xué)體系,讓人產(chǎn)生的感覺(jué)是,某些學(xué)者確實(shí)對(duì)德日刑法學(xué)有著精深的理解,但對(duì)中國(guó)刑法學(xué)卻缺乏透徹的認(rèn)識(shí)。過(guò)于武斷地以德日刑法學(xué)為樣板衡量中國(guó)刑法學(xué)中的某些問(wèn)題,卻忽視了中國(guó)刑法學(xué)自身也是一個(gè)整體,某些問(wèn)題雖然不是以與德日刑法學(xué)同樣的地位,同樣的方式解決,但卻可能在另外一個(gè)位置,以另外一種方式加以解決(如正當(dāng)行為的體系地位問(wèn)題)。沒(méi)有對(duì)兩種刑法學(xué)體系進(jìn)行深入理解和思考就發(fā)出某些觀點(diǎn),常不免使人產(chǎn)生“想當(dāng)然”的妄下結(jié)論之感。

當(dāng)然,中國(guó)刑法學(xué)體系也不是盡善盡美的,我個(gè)人認(rèn)為,中國(guó)刑法學(xué)體系目前存在的問(wèn)題主要有以下兩個(gè)方面:(1)我國(guó)刑法學(xué)體系整體來(lái)說(shuō)靜態(tài)性有余,動(dòng)態(tài)性不足。認(rèn)定犯罪、確定責(zé)任、決定刑罰,這是刑事訴訟的完整過(guò)程,也是刑法學(xué)需要解決的三個(gè)動(dòng)態(tài)性中心任務(wù)。但是,在我國(guó)現(xiàn)行刑法學(xué)體系中,對(duì)這三大動(dòng)態(tài)過(guò)程闡述不夠。通行的刑法學(xué)教材章節(jié)設(shè)置如犯罪構(gòu)成的整體介紹、犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面,直至犯罪未完成形態(tài)、共同犯罪、罪數(shù)等,都是立足于靜態(tài)描述犯罪,缺乏動(dòng)態(tài)性地認(rèn)定犯罪、歸結(jié)責(zé)任、量定刑罰的相關(guān)理論內(nèi)容。(2)在我國(guó)刑法學(xué)體系———犯罪論、刑事責(zé)任論、刑罰論的三大板塊中,犯罪論、刑罰論都比較充實(shí),但刑事責(zé)任論卻相對(duì)空白,缺少實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容,這就導(dǎo)致在一個(gè)行為成立犯罪后,如何判斷其刑事責(zé)任大小缺乏應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。在我國(guó)刑法學(xué)體系中,犯罪論依據(jù)四要件犯罪構(gòu)成理論認(rèn)定犯罪,四要件主要是圍繞對(duì)已發(fā)生的犯罪行為的評(píng)價(jià)而展開(kāi)。然而在某些時(shí)候,可能出現(xiàn)一個(gè)行為雖構(gòu)成犯罪,但根據(jù)行為人的主觀情況,對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)厲處罰明顯不合適的情況(如最近發(fā)生的許霆案)。在這種情況下,由于刑事責(zé)任論缺乏實(shí)質(zhì)性的判斷內(nèi)容,沒(méi)有很好地起到犯罪論與刑罰論之間過(guò)渡、緩沖的橋梁和紐帶作用,導(dǎo)致在某些特殊案例中,根據(jù)我國(guó)刑法學(xué)體系得出的結(jié)論可能與實(shí)際情況不符,不能很好地實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

第二篇：刑法經(jīng)典選擇題

1.我國(guó)刑法規(guī)定，對(duì)已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲的人犯罪（A）。

A.應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰 B.應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰C.可以減輕或免除處罰D.可以從輕或免除處罰 2.我國(guó)刑法對(duì)效力范圍的規(guī)定以（A）為基礎(chǔ)。A.屬地原則 B.屬人原則 C.保護(hù)原則 D.普遍原則 3.犯罪未得逞是指（ACD）。

A.未完成犯罪構(gòu)成的全部要件 B.未發(fā)生任何結(jié)果 C.未發(fā)生行為追求的結(jié)果 D.未達(dá)到犯罪目的4.管制適用于那些（BD）的犯罪分子。

A.罪行不必關(guān)押 B.罪行較輕不需要關(guān)押 C.罪行不重，需要懲辦D.罪行較輕，但需要判處刑罰 5.我國(guó)刑法規(guī)定的時(shí)效是指（B）。

A.公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件的期限 B.司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子追究刑事責(zé)任的有效期限C.檢察機(jī)關(guān)提起公訴的期限 D.人民法院審判案件的期限

6.犯罪行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，追溯時(shí)效的計(jì)算從（B）計(jì)算。

A.犯罪行為停止之日 B.犯罪終了之日 C.犯罪完成之日 D.危害結(jié)果產(chǎn)生之日 7.被宣告緩刑的犯罪分子，如果同時(shí)被判處附加刑的，附加刑（B）。A.免于執(zhí)行 B.仍須執(zhí)行 C.暫緩執(zhí)行 D.可以執(zhí)行

8.依照刑法的規(guī)定，故意犯罪（B）。A.可以負(fù)刑事責(zé)任 B.應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任 C.刑法分則有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任 D.必然負(fù)刑事責(zé)任

9.被判處無(wú)期徒刑的罪犯，經(jīng)減刑后，實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于（B）。A.20年 B.10年 C.15年 D.15年以上20年以下10.對(duì)預(yù)備犯比照既遂犯（B）。

A.應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰 B.可以從輕、減輕或免除處罰C.可以減輕或免除處罰 D.應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰11.拘役的期限為（C）。

A.6個(gè)月以上1年以下 B.3個(gè)月以上2年以下 C.1個(gè)月以上6個(gè)月以下 D.3個(gè)月以上1年以下 12.我國(guó)刑法第13條的“但書(shū)”中規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，應(yīng)理解為（B）。A.是犯罪不以犯罪論處 B.不構(gòu)成犯罪 C.是犯罪不判處刑罰D.是縮小打擊面的特殊刑罰策略 13.一切犯罪都必須具備的犯罪構(gòu)成的客觀要件是（B）。A.犯罪工具 B.危害行為 C.危害結(jié)果 D.犯罪手段

14.刑法規(guī)定，被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪的，對(duì)教唆犯（B）。

A.不以犯罪論 B.可以從輕或減輕處罰 C.可以減輕或免除處罰 D.應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰 15.我國(guó)現(xiàn)行刑法是（D）。

A.79年刑法 B.79年刑法以及以后制定的單行刑法C.79年刑法以及以后的附屬刑事法規(guī) D.97年修訂后的刑法

16.犯罪分子被法院判處剝奪政治權(quán)利3年，執(zhí)行機(jī)關(guān)是（B）。A.人民法院 B.公安機(jī)關(guān) C.人民檢察院 D.勞改機(jī)關(guān) 17.下列罪犯，依法應(yīng)被剝奪政治權(quán)利的是（C）。A.故意犯罪的罪犯 B.故意犯罪的主犯C.危害國(guó)家安全及被判處死刑、無(wú)期徒刑的罪犯 D.嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪的罪犯

18.教唆不滿(mǎn)（C）的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從重處罰。A.14周歲 B.16周歲 C.18周歲 D.20周歲 19.數(shù)罪并罰中的“限制加重”是指（D）。

A.重刑吸收輕刑 B.將所犯數(shù)罪分別宣告的刑罰合并執(zhí)行C.以數(shù)罪中最重的刑罰為基礎(chǔ)，再加重一定的刑罰作為執(zhí)行的刑罰D.一行為觸犯數(shù)個(gè)罪名在總和刑以下處罰 20.拘役的緩刑考驗(yàn)期為（B）。

A.原判刑期以上，3年以下不得少于1個(gè)月 B.原判刑期以上，1年以下不得少于2個(gè)月C.原判刑期以上，1年以下不得少于2個(gè)月 D.原判刑期以上，1年以下不得少于6個(gè)月 21.不屬于犯罪客體種類(lèi)的是（C）。

A.直接客體 B.同類(lèi)客體 C.間接客體 D.一般客體 22.刑法規(guī)定，下列人員不適用死刑（CD）。

A.審判時(shí)已滿(mǎn)16歲不滿(mǎn)18歲的人 B.犯罪時(shí)懷孕的婦女 C.審判時(shí)懷孕的婦女 D.羈押期間懷孕而審判時(shí)自然流產(chǎn)的婦女 23.刑法上的減刑指（C）。

A.減輕處罰 B.對(duì)原判刑罰改判 C.減輕原判刑罰 D.在法定刑以下判處刑罰 24.（C）人犯罪，可以從輕、減輕或免除處罰。

A.聾人 B.啞巴 C.盲人 D.14-18歲的人25.我國(guó)刑法在時(shí)間效力上，采用的是（D）。A.從舊原則 B.從新原則 C.從新兼從輕原則 D.從舊兼從輕原則 26.犯罪行為最本質(zhì)特征是（ABC）。

A.刑事違法性 B.嚴(yán)重的社會(huì)危害性 C.應(yīng)受刑罰懲罰性 D.行為人的主觀惡性 27.犯罪客體體現(xiàn)的是一種（D）。A.物質(zhì)關(guān)系 B.思想關(guān)系 C.人際關(guān)系 D.社會(huì)關(guān)系 28.一切犯罪構(gòu)成在客觀方面的必備要件是（A）。

A.危害行為 B.危害結(jié)果 C.犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、手段 D.犯罪的因果關(guān)系 29.我國(guó)刑法規(guī)定的完全負(fù)刑事責(zé)任的年齡是（B）。A.14周歲 B.16周歲 C.18周歲 D.20周歲

30.外國(guó)人在中國(guó)領(lǐng)域外侵害中國(guó)國(guó)家或者中國(guó)公民利益，仍然可以依照中國(guó)法律追究，但在外國(guó)已受過(guò)刑罰處罰的（A）。

A.可以免除或者減輕處罰 B.應(yīng)當(dāng)免除或減輕處罰C.可以從輕、減輕或免除處罰 D.可以從輕或減輕處罰

31.不是犯罪構(gòu)成要件的是（A）。

A.犯罪對(duì)象 B.犯罪客觀方面 C.犯罪主體 D.犯罪主觀方面 32.犯罪的罪過(guò)包括（A）。

A.犯罪故意和犯罪過(guò)失 B.犯罪動(dòng)機(jī) C.犯罪目的 D.犯罪意識(shí) 33.一切犯罪共同侵犯的客體是（A）。

A.一般客體 B.同類(lèi)客體 C.直接客體 D.復(fù)雜客體 34.完全不負(fù)刑事責(zé)任的年齡是（A）。

A.不滿(mǎn)14周歲 B.已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn) 16周歲C.已滿(mǎn)18周歲 D.已滿(mǎn)20周歲 35.法律規(guī)定為單位犯罪的（A）。

A.應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任 B.可以負(fù)刑事責(zé)任 C.具體情況具體分析 D.由直接責(zé)任人負(fù)刑事責(zé)任 36.明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，放任結(jié)果發(fā)生是（B）。A.直接故意 B.間接故意 C.疏忽大意的過(guò)失 D.過(guò)于自信的過(guò)失 37.犯罪集團(tuán)必須在（B）以上。A.10人 B.3人 C.15人 D.20人 38.犯罪的未遂可能發(fā)生在（B）。

A.犯罪著手以前 B.犯罪著手以后 C.犯罪預(yù)備階段 D.犯罪中止以后 39.下列人員不適用死刑（A）。

A.犯罪時(shí)不滿(mǎn)18周歲和審判時(shí)懷孕的婦女 B.審判時(shí)不滿(mǎn)18周歲和審判時(shí)懷孕的婦女C.審判時(shí)不滿(mǎn)18周歲和犯罪時(shí)懷孕的婦女 D.犯罪時(shí)不滿(mǎn)18周歲和犯罪時(shí)懷孕的婦女 40.拘役的期限是（A）。

A.1個(gè)月以上6個(gè)月以下 B.15日以上6個(gè)月以下B.C.1個(gè)月以上3個(gè)月以下 D.6個(gè)月以上1年以下

41.管制的期限是（A）。

A.3個(gè)月以上2年以下 B.3個(gè)月以上1年以下 C.6個(gè)月以上2年以下 D.1個(gè)月以上1年以下 42.有期徒刑的期限是（A）。

A.6個(gè)月以上15年以下 B.6個(gè)月以上20年以下 C.1年以上15年以下 D.1年以上20年以下 43.犯罪的主觀方面的必備要件包括（ABC）。

A.罪過(guò) B.犯罪動(dòng)機(jī) C.犯罪目的 D.犯罪意識(shí)和犯罪意志

44.被判處死刑緩期2年執(zhí)行，在緩期執(zhí)行期間，有重大立功表現(xiàn)的，2年期滿(mǎn)后減為（A）。A.15年以上20年以下有期徒刑 B.15年以上18年以下有期徒刑C.13年以上18年以下有期徒刑 D.13年以上20年以下有期徒刑

45.獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利的期限為（A）。

A.1年以上5年以下 B.3年以上10年以下 C.1年以上15年以下 D.6個(gè)月以上5年以下 46.死緩、無(wú)期徒刑減為有期徒刑時(shí)，附加剝奪政治權(quán)利終身減為（A）。

A.3年以上10年以下 B.1年以上5年以下 C.3年以上15年以下 D.1年以上3年以下 47.驅(qū)逐出境適用于（A）。

A.外國(guó)人 B.有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人C.有中國(guó)籍的但在外國(guó)有居住權(quán)的中國(guó)人 D.與外國(guó)人有婚姻關(guān)系的中國(guó)人

48.相對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力的人包括（A）。A.已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人 B.已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲的人C.已滿(mǎn)16周歲不滿(mǎn)18周歲的人 D.已滿(mǎn)10周歲不滿(mǎn)16周歲的人 49.對(duì)未遂犯，比照既遂犯（A）。

A.可以從輕或減輕處罰 B.應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰C.可以從輕、減輕或免除處罰 D.應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰

50.犯罪的已完成形態(tài)包括（A）。

A.犯罪既遂 B.犯罪預(yù)備 C.犯罪未遂 D.犯罪中止 51.共同犯罪不包括（A）共同實(shí)施的犯罪。

A.有責(zé)任能力的自然人和一個(gè)無(wú)責(zé)任能力的自然人 B.兩個(gè)以上有責(zé)任能力的自然人C.兩個(gè)以上單位 D.有責(zé)任能力的自然人和單位 52.對(duì)從犯的處罰是（A）。

A.應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰 B.應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰C.應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕或免除處罰 D.可以從輕、減輕或免除處罰

53.對(duì)脅從犯的處罰是根據(jù)犯罪情節(jié)（A）。

A.應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰 B.應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰 C.可以從輕或減輕處罰 D.可以減輕或免除處罰54.管制數(shù)罪并罰最高不能超過(guò)（A）。

A.3年 B.2年 C.1年 D.5年55.拘役數(shù)罪并罰不能超過(guò)（A）。

A.1年 B.2年 C.3年 D.5年56.有期徒刑數(shù)罪并罰不能超過(guò)（A）。A.20年 B.15年 C.18年 D.16年

57.死緩執(zhí)行的期間應(yīng)當(dāng)從（A）起計(jì)算。

A.判決確定之日 B.判決執(zhí)行之日 C.判決決定之日 D.判決核準(zhǔn)之日

58.一般累犯是被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后（B）內(nèi)再犯有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。A.3年 B.5年 C.2年 D.8年 59.對(duì)自首的犯罪分子（B）。

A.可以從輕、減輕或免除處罰 B.可以從輕或減輕處罰C.應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰 D.應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰

60.犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的（B）。

A.可以減輕或免除處罰 B.應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰C.應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰 D.可以從輕、減輕或免除處罰

61.剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行機(jī)關(guān)是（B）。

A.人民法院 B.公安機(jī)關(guān) C.所在單位或基層組織 D.基層組織 62.刑罰的適用機(jī)關(guān)是（B）。

A.人民檢察院 B.人民法院 C.公安機(jī)關(guān) D.所有政法機(jī)關(guān)

63.管制的執(zhí)行機(jī)關(guān)是（B）。A.人民法院 B.公安機(jī)關(guān) C.所在單位或基層組織 D.基層組織 64.緩刑由（B）負(fù)責(zé)考察。

A.基層組織 B.公安機(jī)關(guān) C.所在單位 D.基層組織或所在單位 65.刑法78條所稱(chēng)的減刑不包括（B）。A.管制 B.死緩 C.有期徒刑 D.無(wú)期徒刑

66.根據(jù)刑法81條和有關(guān)司法解釋?zhuān)瑢?duì)死緩犯減刑后假釋的實(shí)際執(zhí)行的刑期不得少于（B）年。A.10年 B.12年 C.15年 D.20年

67.被判無(wú)期徒刑的犯罪分子，實(shí)際執(zhí)行（B）以上，才可以假釋。A.15年 B.10年 C.12年 D.20年

68.減刑由執(zhí)行機(jī)關(guān)向（A）提出減刑建議書(shū)。

A.中級(jí)以上人民法院 B.中級(jí)人民法院 C.執(zhí)行機(jī)關(guān)所在地人民法院 D.原審人民法院 69.無(wú)期徒刑假釋后的考驗(yàn)期是（A）。A.10年 B.12年 C.15年 D.20年 70.國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)是（A）

A.人民檢察院 B.紀(jì)律檢查委員會(huì) C.監(jiān)察部門(mén) D.紀(jì)檢、監(jiān)察部門(mén)71.不屬于審判管轄的有（A）。A.職能管轄 B.級(jí)別管轄 C.地區(qū)管轄 D.專(zhuān)門(mén)管轄 72.逮捕的決定權(quán)在（AB）。

A.人民法院 B.人民檢察院 C.公安機(jī)關(guān) D.國(guó)家安全機(jī)關(guān)

73.在刑事訴訟中，不服判決的上訴期是（A）。A.10日 B.3日 C.15日 D.7日 74.逮捕的執(zhí)行權(quán)在（C）。

A.人民檢察院 B.人民法院 C.公安機(jī)關(guān) D.所有政法機(jī)關(guān) 75.取保候?qū)徸铋L(zhǎng)不得超過(guò)（A）。A.12個(gè)月 B.6個(gè)月 C.18個(gè)月 D.3個(gè)月 76.傳喚、拘傳的時(shí)間最長(zhǎng)不能超過(guò)（A）。A.12個(gè)小時(shí) B.8個(gè)小時(shí) C.24個(gè)小時(shí) D.48個(gè)小時(shí) 77.無(wú)刑事管轄權(quán)的是（A）

A.海事法院 B.軍事法院 C.鐵路運(yùn)輸法院 D.基層法院 78.犯罪既遂包括的類(lèi)型有（ABCD）A.結(jié)果犯 B.舉動(dòng)犯 C.行為犯 D.危險(xiǎn)犯 79.共同犯罪人分為（ABCD）。A.主犯 B.從犯 C.脅從犯 D.教唆犯 80.假釋適用于（AB）的犯罪分子。A.有期徒刑 B.無(wú)期徒刑 C.管制 D.拘役

81.被假釋的犯罪分子，在具備（ABCD）的情況下，可以有條件地提前釋放。A.有期徒刑執(zhí)行1/2以上刑期 B.有悔改表現(xiàn) C.遵守監(jiān)規(guī) D.不致危害社會(huì) 82.對(duì)（ABC）等暴力犯罪被判處10年以上有期徒刑的犯罪分子不得假釋 A.累犯 B.爆炸 C.搶劫 D.搶奪

83.根據(jù)刑法78條的規(guī)定，被判處（ABC）的犯罪分子可以被減刑。A.拘役 B.有期徒刑 C.無(wú)期徒刑 D.死緩 84.量刑時(shí)常見(jiàn)的酌定情節(jié)有（AB）。

A.犯罪時(shí)的動(dòng)機(jī)和手段 B.一貫表現(xiàn)和認(rèn)罪態(tài)度 B.C.犯罪造成的損害后果 D.犯罪時(shí)的環(huán)境和條件

85.被剝奪政治權(quán)利期間的下列行為非法（ABD）。

A.選舉居民樓內(nèi)樓長(zhǎng) B.在國(guó)家機(jī)關(guān)擔(dān)任局長(zhǎng)的秘書(shū)C.在廣場(chǎng)跳集體舞 D.與他人合著一本股票方面的書(shū)籍并出版

86.對(duì)被判處管制的犯罪分子，下列行為需經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)（ABC）。

A.北京一日游 B.參加北京大學(xué)百年校慶并演講C.接受記者采訪聲討美英入侵伊拉克 D.對(duì)自己的發(fā)明申請(qǐng)專(zhuān)利

87.附加刑包括（ABCD）。

A.罰金 B.剝奪政治權(quán)利 C.沒(méi)收財(cái)產(chǎn) D.驅(qū)逐出境 88.刑法的基本原則包括（ABC）。

A.罪刑法定原則 B.適用刑法人人平等原則 C.罪責(zé)刑相適應(yīng)原則 D.罪責(zé)自負(fù)反對(duì)株連原則 89.自由刑包括（ABCD）。

A.無(wú)期徒刑 B.有期徒刑 C.管制 D.拘役 90.我國(guó)不適用死刑的是（AB）。

A.犯罪時(shí)不滿(mǎn)18周歲的人 B.審判時(shí)懷孕的婦女C.審判時(shí)不滿(mǎn)18周歲的人 D.犯罪時(shí)懷孕的婦女91.根據(jù)刑法規(guī)定，下列情節(jié)屬于酌定情節(jié)（AB）。

A.犯罪的時(shí)間地點(diǎn) B.犯罪分子的一貫表現(xiàn) C.犯罪后自首 D.又聾又啞的人或者盲人犯罪 92.緩刑的適用條件是（ABC）。

A.適用對(duì)象只能是被判處3年以下有期徒刑的犯罪分子 B.不是累犯C.根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)確實(shí)不致再危害社會(huì) D.主觀上只能是過(guò)失

93.對(duì)于（ABCD）等暴力性犯罪被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，不得假釋。A.累犯 B.綁架 C.爆炸 D.搶劫

94.犯罪故意表現(xiàn)為行為人明知其行為有引起某種危害結(jié)果的（BC）。A.現(xiàn)實(shí)性 B.必然性 C.可能性 D.偶然性 95.減輕刑事責(zé)任能力的人包括（ABCD）。

A.已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)18周歲的未成年人 B.又聾又啞的人 C.盲人 D.尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人 96.正當(dāng)行為包括（AB）。

A.正當(dāng)防衛(wèi) B.緊急避險(xiǎn) C.正當(dāng)業(yè)務(wù)行為 D.正當(dāng)職務(wù)行為97.事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤包括（ABC）。A.對(duì)象錯(cuò)誤 B.行為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 C.因果關(guān)系錯(cuò)誤 D.法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

第三篇：刑法論文

試析冤假錯(cuò)案的成因及防范建議

---趙氏叔侄奸殺案件的分析

學(xué)院：植物保護(hù) 年級(jí)：2012級(jí)

姓名：李夢(mèng)醒

論文摘要 ：冤假錯(cuò)案的頻頻爆料，使得刑事法官內(nèi)心的壓力越來(lái)越大，法院的司法審判工作也越來(lái)越難。其危害性很大，從人權(quán)保障角度來(lái)看，毀被冤者人生；從社會(huì)安定角度來(lái)看，誘發(fā)當(dāng)事人上訪；從司法公信角度看，降低法院公信力；從審判人員角度來(lái)看，加重法官心理負(fù)擔(dān)。其形成的原因，一是公安的辦案陋習(xí)，二是檢察院監(jiān)督權(quán)缺位，三法院缺乏疑罪從無(wú)理念。對(duì)冤假錯(cuò)案，要從堅(jiān)持證據(jù)裁判意識(shí)、貫徹疑罪從無(wú)原則、排除案外因素影響、降低追求辦案效率意識(shí)等四個(gè)方面來(lái)防范。關(guān)鍵詞： 冤假錯(cuò)案 司法審判 司法公信

首先來(lái)談近年來(lái)被媒體爆料的冤假錯(cuò)案情況，一幕幕讓人觸目驚心。比如：湖北佘祥林“殺妻”案、河南趙作?！皻⑷恕卑?、浙江張輝、張高平叔侄“奸殺”案??近20年來(lái)，冤假錯(cuò)案層出不窮，據(jù)網(wǎng)上資料表明，全國(guó)的冤假錯(cuò)案共有73起，涉及23個(gè)省，意味著每個(gè)省都有冤假錯(cuò)案的發(fā)生，初略估算平均每個(gè)省有三起案件的發(fā)生。這是十分危險(xiǎn)的一個(gè)信號(hào)，昭示著法院公信力受到重重沖擊。那么刑事審判法官應(yīng)當(dāng)吸取什么樣的教訓(xùn)呢？從目前爆料的冤假錯(cuò)案本身，我們?cè)谀承┓矫嬷档每偨Y(jié)和提升。

一、冤假錯(cuò)案的成因探析

下面以十大冤假錯(cuò)案中的經(jīng)典案例“張氏叔侄奸殺案”來(lái)說(shuō)。

案件回放：據(jù)當(dāng)事人張高平回憶，2003年5月18號(hào)晚上9點(diǎn)左右，他和侄子張輝駕車(chē)去上海。17歲的王某經(jīng)別人介紹搭他們的順風(fēng)車(chē)去杭州。王某下車(chē)了，叔侄二人就到上海去了。但幾天后，二人卻突然被警方抓捕。原來(lái)，2003年5月19號(hào)杭州市公安局西湖區(qū)分局接到報(bào)案，在杭州市西湖區(qū)一水溝里發(fā)現(xiàn)一具女尸，而這名女尸正是5月18號(hào)搭乘他們便車(chē)的女子王某。公安機(jī)關(guān)初步認(rèn)定是當(dāng)晚開(kāi)車(chē)搭載被害人的張輝和張高平所為。后在公安偵查審訊中，張高平與張輝交代，當(dāng)晚在貨車(chē)駕駛座上對(duì)王某實(shí)施強(qiáng)奸致其死亡，并在路邊拋尸。2004年4月21日，杭州市中級(jí)人民法院以強(qiáng)奸罪判處張輝死刑，張高平無(wú)期徒刑。半年后，2004年10月19日，浙江省高院終審改判張輝死緩、張高平有期徒刑15年。

此后，獄中的張高平、張輝均堅(jiān)稱(chēng)自己無(wú)罪。張高平稱(chēng)，杭州另一起殺人強(qiáng)奸案中的兇手勾海峰系此案嫌疑人。而張輝稱(chēng)，曾在獄中遭遇牢頭獄霸袁連芳的暴力取證。但是，這些判決，沒(méi)有人證，也沒(méi)有物證，有的是二人的供述。不過(guò)，張高平雖然因?yàn)榉N種原因“交待”了，但是，在服刑期間，即便是有減刑的機(jī)會(huì)，他也堅(jiān)持不認(rèn)罪、不減刑，堅(jiān)持自己是清白的。既然堅(jiān)稱(chēng)無(wú)罪，那么當(dāng)初張氏叔侄為什么還要做出有罪的供述的。張高平說(shuō)，這些供述并不真實(shí)，因?yàn)樵诒涣b押期間，他遭到了公安部門(mén)特別方式的詢(xún)問(wèn)。

張高平發(fā)現(xiàn)了自己案件的若干疑點(diǎn)，經(jīng)過(guò)他本人及家屬的申訴，2012年2月27日,浙江省高級(jí)人民法院對(duì)該案立案復(fù)查。法醫(yī)和技偵部門(mén)的人員發(fā)現(xiàn)了DNA或血指紋比對(duì)的新證據(jù)，勇于頂住系統(tǒng)內(nèi)部的壓力，報(bào)給領(lǐng)導(dǎo)。杭州市公安局將“5·19”案被害人王某指甲內(nèi)提取的DNA材料與警方的數(shù)據(jù)庫(kù)比對(duì)，發(fā)現(xiàn)了令人震驚的結(jié)果：該DNA分型與2005年即被執(zhí)行死刑的罪犯勾海峰高度吻合。10年后竟發(fā)現(xiàn)，可能的真兇已于2005年被槍決，叫勾海峰。2013年3月26日的公開(kāi)宣判認(rèn)為，有新的證據(jù)證明，本案不能排除系他人作案的可能。最終認(rèn)定宣告張輝、張高平無(wú)罪。創(chuàng)新之處一：

導(dǎo)致整個(gè)案件的發(fā)生，原因有辦案人員在證據(jù)的采用上存在以下問(wèn)題：

1.忽視證據(jù)之間的疑點(diǎn)，沒(méi)有做到“排除合理懷疑”。假設(shè)就是叔侄二人所為，在正常人的思維范圍內(nèi)他們不會(huì)讓所有的不利因素全部指向自己的，至少會(huì)適當(dāng)制造不真實(shí)且利于公安機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)。

2.證據(jù)收集不到位，卻采用刑訊逼供暴力手段。公安機(jī)關(guān)在沒(méi)有物證和目擊證人的情況，實(shí)施了行刑逼供的強(qiáng)制措施，導(dǎo)致犯罪嫌疑人被迫承認(rèn)莫須有的罪行。刑訊逼供、指供、誘供形成的“非法證據(jù)”、“瑕疵證據(jù)”影響了證據(jù)的證明力。而讓人瞠目結(jié)舌的是辦案人員聶海芬卻因辦事效率的偵查結(jié)果得到“女神探”之稱(chēng)。

3.被告人的無(wú)罪辯解未被合理排除。張高平、張輝均堅(jiān)稱(chēng)自己無(wú)罪。張高平稱(chēng)，杭州另一起殺人強(qiáng)奸案中的兇手勾海峰系此案嫌疑人。雖然沒(méi)有人證，也沒(méi)有物證，但有的是二人的供述。法院沒(méi)有徹查此疑點(diǎn)，反而草草結(jié)案。從以上冤假錯(cuò)案的案例中可以看到：

沒(méi)有犯罪事實(shí)發(fā)生，他人故意陷害而制造所謂犯罪事實(shí)及證據(jù)；刑訊逼供草率辦案；檢方審查不力，法院有罪推定等就是形成冤案的主要成因。針對(duì)該案件的賠償情況：

根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第三十三條“侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國(guó)家上職工日平均工資計(jì)算”之規(guī)定，決定分別支付張輝、張高平侵犯人身自由權(quán)賠償金65.57306萬(wàn)元。同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第三十五條的規(guī)定，綜合考慮張輝、張高平被錯(cuò)誤定罪量刑、刑罰執(zhí)行和工作生活受到的影響等具體情況，決定分別支付精神損害撫慰金45萬(wàn)元。2013年5月17日，浙江省高級(jí)人民法院對(duì)張輝、張高平再審改判無(wú)罪作出國(guó)家賠償決定，分別支付張輝、張高平國(guó)家賠償金110.57306萬(wàn)元，共計(jì)221.14612萬(wàn)元人民幣。即叔侄二人每人得到110多萬(wàn)賠償費(fèi)。創(chuàng)新之處二：

針對(duì)這一賠償情況，我有以下思考：

1.10年光陰，221萬(wàn)賠償數(shù)額未免不太適合。

按照法律規(guī)定的國(guó)家賠償程序，所有的金額是沒(méi)有問(wèn)題的。但是“221萬(wàn)多元的國(guó)家賠償金能夠撫平冤獄10年給張高平、張輝叔侄兩人帶來(lái)的苦痛嗎？ 雖然“法不容情”，但是所謂的法難道不是為了人民嗎?我希望未來(lái)的法律的賠償能夠更加的有人情味一點(diǎn)。不只是在賠償金額上，更重要的是對(duì)受害人的其他方面的撫慰。”

2．當(dāng)時(shí)辦錯(cuò)案子的人要不要被追究責(zé)任？怎樣追責(zé)？懲戒措施應(yīng)該明朗化，這樣才能起到警示的作用。

3司法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)應(yīng)該提高，為了所謂的業(yè)績(jī)法院草率辦案會(huì)增加冤假錯(cuò)案的發(fā)生率。4現(xiàn)行績(jī)效考核機(jī)制的改進(jìn)。避免司法部門(mén)為了辦事效率而增加冤假錯(cuò)案。5實(shí)體正義和程序正義比較說(shuō)，程序違法性的追究更有利于防止冤假錯(cuò)案，也更具可操作性。

二、防范冤假錯(cuò)案的建議

（一）堅(jiān)持證據(jù)裁判意識(shí)

證據(jù)裁判意識(shí)是指在刑事訴訟過(guò)程中對(duì)于訴訟中事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)有關(guān)的證據(jù)作出，沒(méi)有證據(jù)不得認(rèn)定事實(shí)。證據(jù)裁判意識(shí)要求以證據(jù)為核心，所有的刑事訴訟的證據(jù)，必須以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來(lái)且能夠證明案件的真實(shí)情況，它不僅是司法公正審判的基礎(chǔ)，更是證明犯罪事實(shí)的唯一途徑。證據(jù)裁判意識(shí)需要樹(shù)立真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性三種意識(shí)。國(guó)外刑事訴訟采取的證據(jù)裁判意識(shí)是“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)；而我國(guó)刑事審判中所采用的標(biāo)準(zhǔn)是“確鑿充分”。這就需要證據(jù)來(lái)支持，在刑事訴訟中，審查證據(jù)是最重要的工作，它貫穿于偵查、起訴、審判的全過(guò)程。證據(jù)關(guān)把握的好不好，直接影響到案件的處理結(jié)果，因此無(wú)論是偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)還是審判機(jī)關(guān)，都要在證據(jù)上花大量的功夫。公安機(jī)關(guān)在偵查時(shí)務(wù)必注意運(yùn)用科學(xué)方式核實(shí)證據(jù)的真實(shí)性并做好取證記錄，避免存在虛假或非法證據(jù)；檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段務(wù)必要審核證據(jù)的全面性，是否形成了完整的證據(jù)鏈，對(duì)證據(jù)不足的堅(jiān)決退回補(bǔ)充偵查；審判機(jī)關(guān)務(wù)必就全案的事實(shí)和證據(jù)是否形成支撐證明的關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)，所有事實(shí)和證據(jù)是否能夠排除一切合理懷疑，堅(jiān)決排除非法證據(jù)并作出公正的裁判。

（二）貫徹疑罪從無(wú)原則

疑罪從無(wú)原則在1996年中國(guó)刑訴法已經(jīng)明確規(guī)定，國(guó)家司法機(jī)關(guān)如果不能充分證明被告人有罪，應(yīng)宣布無(wú)罪。但是在刑事審判實(shí)踐中的做法是對(duì)于那些不能排除合理懷疑的案件，常常采取的是“疑罪從輕”原則。即司法機(jī)關(guān)無(wú)法肯定被告人行為構(gòu)成犯罪，但又怕放縱犯罪，顧及到公檢法三家的業(yè)務(wù)聯(lián)系，作出一些留有退路的裁判。刑事審判法官有必要調(diào)整這種審判思維方式，貫徹疑罪從無(wú)原則。首先在判決之前，任何人都不得被確定為有罪，把被告當(dāng)做一個(gè)清白的人來(lái)對(duì)待；其次在審查合法證據(jù)的同時(shí)，充分重視辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)，仔細(xì)聆聽(tīng)被告人的辯解是否具有合理性；最后綜合主觀動(dòng)機(jī)、客觀條件和危害結(jié)果發(fā)生的可期待性全面考量被告人實(shí)施犯罪行為的應(yīng)然性，在事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿的前提下做出有罪判決，對(duì)于事實(shí)和證據(jù)存在合理懷疑的案件，不能有半點(diǎn)牽強(qiáng)，堅(jiān)決拋棄“疑罪從輕”的舊觀念，將堅(jiān)持疑罪從無(wú)原則進(jìn)行到底，讓每一個(gè)案件都經(jīng)得起時(shí)間的考驗(yàn)。

（三）排除案外因素影響

我國(guó)《憲法》規(guī)定法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)，社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干預(yù)，但中國(guó)特色的司法體制決定了這只是一種高度理想狀態(tài)，司法在財(cái)政、人事方面受控于政府讓中國(guó)司法審判活動(dòng)不能脫離現(xiàn)實(shí)。刑事案件很難排除一切外界因素的影響，這也是造成冤假錯(cuò)案后果的因素之一。賀衛(wèi)方曾說(shuō)沒(méi)有司法獨(dú)立就沒(méi)有公正，獨(dú)立是必須的，但獨(dú)立并不見(jiàn)得一定會(huì)公正，這世上也沒(méi)有絕對(duì)的公正與否。司法審判活動(dòng)本身不能在真空中進(jìn)行。為了盡量減少冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)，能夠盡量減少案外因素的干預(yù)不失為一種好的選擇。作為司法審判機(jī)關(guān)，一方面要嚴(yán)格獨(dú)立辦案，抵制其他機(jī)關(guān)和個(gè)人的干預(yù)，且上級(jí)法院不干涉下級(jí)法院審判，院庭長(zhǎng)不干涉法官辦案，法官也不插手過(guò)問(wèn)他人承辦案件；另一方面承辦人自身要嚴(yán)守審判紀(jì)律，端正作風(fēng)，用良心辦案，通過(guò)合法的程序體現(xiàn)實(shí)體公正，不要顧及太多的外界因素，定罪時(shí)不放過(guò)一個(gè)疑點(diǎn)，不偏信口供材料，盡量不冤枉一個(gè)無(wú)辜者。

（四）降低追求辦案效率意識(shí)

現(xiàn)在全國(guó)法院存在一個(gè)共性，即法官辦案效率跟績(jī)效考核緊密掛鉤，從管理的角度來(lái)看無(wú)可厚非，甚至對(duì)及時(shí)保護(hù)公民合法權(quán)益、懲罰犯罪行為、維護(hù)社會(huì)安定具有積極作用。但是國(guó)家司法機(jī)關(guān)畢竟不是企業(yè)，沒(méi)有效率就沒(méi)有效益?？倳?shū)記指示我們要“努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”，可見(jiàn)，在快速建成小康社會(huì)目標(biāo)的同時(shí)，法院的重心工作仍舊是匡扶正義、主持公正。在此，筆者有必要提醒司法機(jī)關(guān)——莫讓辦案GDP主宰了我們的頭腦。多辦案，快辦案的目標(biāo)要立足于辦準(zhǔn)案，過(guò)于追求辦案效率是一種急功近利的思想，無(wú)論是革命時(shí)代還是現(xiàn)在的和平年代，都是不應(yīng)該的，極易引發(fā)嚴(yán)重的后果，而且辦案數(shù)量多少對(duì)于提高司法公信力毫無(wú)推動(dòng)作用。

第四篇：刑法學(xué)年論文-論文精品

刑法學(xué)年論文：現(xiàn)行刑法中的犯罪概念

發(fā)布時(shí)間：2013年10月21日

犯罪概念一直是我國(guó)刑法學(xué)所關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題之一,因?yàn)檎麄€(gè)刑法學(xué)理論以犯罪及其刑事責(zé)任為研究對(duì)象,整個(gè)刑事司法活動(dòng)也以認(rèn)定犯罪并追究其刑事責(zé)任為主要任務(wù)。但從我國(guó)近年來(lái)有關(guān)這一問(wèn)題的研究情況來(lái)看,一直將犯罪的形式概念與實(shí)質(zhì)概念對(duì)立起來(lái),認(rèn)為兩者之間屬于完全不同的概念;同時(shí),還出現(xiàn)了一種否定現(xiàn)行刑法中有關(guān)犯罪概念規(guī)定之傾向,主張“犯罪有實(shí)質(zhì)與形式兩層意義:在立法政策的意義上,犯罪是指應(yīng)當(dāng)受到刑罰懲罰的危害社會(huì)的行為;在司法準(zhǔn)則的意義上,犯罪是指刑法規(guī)定為應(yīng)受刑罰懲罰的行為。”情況果真如此嗎? 以下,筆者試對(duì)我國(guó)刑法中的犯罪概念問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、犯罪概念的幾種形式

通常認(rèn)為,犯罪概念大致可以分為形式概念、實(shí)質(zhì)概念與混合概念三類(lèi)。

1.犯罪的形式概念犯罪的形式概念把犯罪定義為違反刑事法律并且應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為,多為資本主義國(guó)家刑法典定義犯罪的概念所使用。它僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義,而不揭示法律何以將該行為規(guī)定為犯罪。其具體表述上又有以下幾種:(1)認(rèn)為犯罪就是違反刑事法律的行為。如德國(guó)刑法學(xué)家賓丁認(rèn)為,犯罪即違反刑事制裁法律的行為。(2)認(rèn)為犯罪是依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。如1810年《法國(guó)刑法典》第1條之規(guī)定,法國(guó)刑法在世界刑法史上開(kāi)創(chuàng)了在刑法典中規(guī)定犯罪概念的先河。(3)進(jìn)一步以犯罪成立的條件來(lái)概括犯罪的概念。(4)結(jié)合刑法與刑事訴訟法,把犯罪表述為能夠引起刑事訴訟程序的違法行為。

這種概念見(jiàn)之于英美刑法理論,如格蘭威爾.威廉在其《刑法教科書(shū)》中確定的犯罪的概念,但是,僅僅從犯罪的法律表現(xiàn)形式上而沒(méi)有揭示犯罪的社會(huì)政治本質(zhì)來(lái)給犯罪下定義,掩蓋了資產(chǎn)階級(jí)刑法鎮(zhèn)壓無(wú)產(chǎn)階級(jí)和其他勞動(dòng)人民的階級(jí)實(shí)質(zhì),這對(duì)于廣大人民來(lái)說(shuō)是有一定的欺騙性。

2.犯罪的實(shí)質(zhì)概念犯罪的實(shí)質(zhì)概念,不強(qiáng)調(diào)犯罪的法律特征,而試圖揭示犯罪現(xiàn)象的本質(zhì)所在。社會(huì)主義國(guó)家將社會(huì)危害性引入到了犯罪概念中,規(guī)定的是實(shí)質(zhì)的犯罪概念。如1960年《蘇俄刑法典》第7條之規(guī)定,這種純粹的實(shí)質(zhì)概念是與當(dāng)時(shí)前蘇聯(lián)的法律虛無(wú)主義思潮密切相關(guān)的,現(xiàn)已被社會(huì)主義各國(guó)所拋棄。但是不可否認(rèn),實(shí)質(zhì)犯罪概念的引入是適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展需要的:第一,可以限制刑事立法權(quán)。刑法以剝奪公民的生命、財(cái)產(chǎn)和自由為制裁手段,立法上必須嚴(yán)謹(jǐn)而科學(xué)。第二,是實(shí)現(xiàn)刑事司法個(gè)案正義的需要。法律的普遍正義固然應(yīng)當(dāng)維護(hù),但是刑事司法的個(gè)案正義也是重要的,對(duì)于那些具備刑事違法性但不具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為就不必處罰。3.犯罪的混合概念混合犯罪概念是將犯罪的形式概念和實(shí)質(zhì)概念合二為一,既指出犯罪的法律特征又指出犯罪的本質(zhì)特征。即回答了“什么是犯罪”的問(wèn)題,又回答了“為什么它是犯罪”的問(wèn)題,所以比單獨(dú)的形式概念或?qū)嵸|(zhì)概念都有優(yōu)點(diǎn)。如蘇聯(lián)解體以后, 1997年1月1日起施行的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第14條規(guī)定了如下的犯罪概念:“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過(guò)地實(shí)施的危害社會(huì)的行為,被認(rèn)為是犯罪?！薄靶袨?不作為)雖然形式上含有本法典規(guī)定的某一行為的要件,但由于情節(jié)輕微而不具有社會(huì)危害性,即未對(duì)個(gè)人、社會(huì)或國(guó)家造成損害或構(gòu)成威脅的,不是犯罪?！边@一定義,既闡明了犯罪的社會(huì)危害本質(zhì),又限定了犯罪的法律界限,對(duì)社會(huì)主義國(guó)家刑法中犯罪定義的確立,具有重要借鑒意義。

二、我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定中的犯罪概念

我國(guó)1997年刑法第13條規(guī)定:“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全,分裂國(guó)家、顛覆人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度,破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序,侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn),侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn),侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利,以及其他危害社會(huì)的行為,依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪?！焙苊黠@,這是一個(gè)混合的犯罪概念,是形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的犯罪定義。大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為這個(gè)規(guī)定明確將危害國(guó)家主權(quán)和領(lǐng)土完整,危害無(wú)產(chǎn)階級(jí)專(zhuān)政制度,破壞社會(huì)主

義革命和社會(huì)主義建設(shè)的行為規(guī)定為犯罪,體現(xiàn)了犯罪的鮮明階級(jí)性;它以概括的方法,揭示了各類(lèi)犯罪所侵犯的客體,明確了主要打擊對(duì)象;它明確規(guī)定只有行為的社會(huì)危害性達(dá)到違反刑法,應(yīng)受刑罰懲罰程度才是犯罪,從而把相當(dāng)程度的社會(huì)危害性這一犯罪的實(shí)質(zhì)特征,與刑事違法性和應(yīng)受處罰性這一法律特征結(jié)合起來(lái),因此,我國(guó)刑法關(guān)于犯罪的概念,在其科學(xué)性上,不僅資本主義國(guó)家的刑法無(wú)法比擬,就是社會(huì)主義國(guó)家刑法中,這個(gè)規(guī)定也是最完善的。當(dāng)然也有人認(rèn)為犯罪的實(shí)質(zhì)概念和形式概念都具有十分重要的價(jià)值,應(yīng)該在刑事立法和刑事司法領(lǐng)域中分別采納,統(tǒng)一在一起存在邏輯上和操作上的欠缺。筆者認(rèn)為,我國(guó)現(xiàn)行刑法中規(guī)定的犯罪概念是一個(gè)適應(yīng)中國(guó)實(shí)際情況的科學(xué)的概念。

1.從我國(guó)刑法犯罪論的體系來(lái)看,犯罪的形式概念和實(shí)質(zhì)概念是統(tǒng)一的,即犯罪的形式概念之中必然包含有實(shí)質(zhì)判斷的內(nèi)容。大家知道,我國(guó)所說(shuō)的刑事違法性和國(guó)外所說(shuō)的違法性完全不是一回事。在我國(guó),行為符合犯罪構(gòu)成要件是行為人負(fù)刑事責(zé)任的唯一基礎(chǔ),換句話說(shuō),行為人的行為符合犯罪構(gòu)成要件,就意味著該行為不僅在形式上,而且在實(shí)質(zhì)上具有了一定程度的社會(huì)危害性,就構(gòu)成犯罪。這和國(guó)外將犯罪的判斷分為三個(gè)階段即符合構(gòu)成要件、違法和有責(zé)任的情況不一樣。在國(guó)外,通說(shuō)認(rèn)為,符合構(gòu)成要件僅指行為在形式上符合構(gòu)成要件,即便正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為也是符合構(gòu)成要件的,只是在違法性的階段上,屬于具備排除違法性的事由,所以,不將它們看作為犯罪而已,也就是說(shuō),在國(guó)外,犯罪的形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷是完全分開(kāi)的。但是,在我國(guó),由于獨(dú)特的犯罪構(gòu)成體系,犯罪的實(shí)質(zhì)判斷和形式判斷是合為一體的。一般認(rèn)為,這是我國(guó)的犯罪構(gòu)成論和大陸法系的構(gòu)成要件論的最大區(qū)別之所在。因此,在我國(guó),說(shuō)某一行為符合刑法分則所規(guī)定的某種犯罪的構(gòu)成要件,具有刑事違法性,就表明,該行為不僅在形式上合乎該犯罪的犯罪構(gòu)成要件,而且在實(shí)質(zhì)上也是具有社會(huì)危害性的行為,換句話說(shuō),說(shuō)某一行為符合刑法分則中所規(guī)定的某種犯罪的犯罪構(gòu)成,必然是經(jīng)過(guò)了該行為是具有

一定程度的社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)判斷。因此,那種將犯罪的形式概念和實(shí)質(zhì)概念割裂開(kāi)來(lái),認(rèn)為犯罪的形式概念中不考慮犯罪的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的見(jiàn)解,在我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論之下,是否妥當(dāng),值得考慮。

2.從國(guó)外有關(guān)犯罪構(gòu)成的理論發(fā)展情況來(lái)看,將形式和內(nèi)容割裂開(kāi)來(lái)的分析方法也正在受到挑戰(zhàn)。如在日本的刑法理論中,近年來(lái)出現(xiàn)了排除從中性的、無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)出發(fā)來(lái)分析構(gòu)成要件,而從合目的的、實(shí)質(zhì)的角度出發(fā)來(lái)判斷構(gòu)成要件符合性的傾向。如,盜竊一盆花的行為或者盜竊他人一個(gè)蘋(píng)果的行為,在過(guò)去的觀點(diǎn)看來(lái),是符合構(gòu)成要件的行為,只是在違法性的分析階段上,考慮到一朵花或一個(gè)蘋(píng)果的價(jià)值大小,沒(méi)有用刑罰來(lái)進(jìn)行處罰的必要,所以,認(rèn)定這種行為不構(gòu)成犯罪。但是,從現(xiàn)在的觀點(diǎn)來(lái)看,刑法上的違法行為,不是一般的違法行為,而是在客觀上對(duì)刑法所保護(hù)的法益具有侵害或威脅,并且達(dá)到應(yīng)當(dāng)用刑罰進(jìn)行懲罰程度的行為。也就是說(shuō),考量某一行為是否是刑法上所說(shuō)的違法行為,本身就已經(jīng)包含有價(jià)值判斷。因此,在現(xiàn)在看來(lái),一盆花或一個(gè)蘋(píng)果,本身就不是盜竊罪的構(gòu)成要件中所保護(hù)的對(duì)象,即在構(gòu)成要件符合性的階段就被排除在刑法所保護(hù)的法益之外,當(dāng)然就沒(méi)有必要對(duì)盜竊該種物品的行為進(jìn)行違法性的判斷了。之所以這么考慮,是因?yàn)樗戏缸锸怯眯塘P這種最為嚴(yán)厲的制裁來(lái)懲罰的行為,而不是一般的違法行為的觀念;而且這樣考慮也更符合人們的思維習(xí)慣:盜竊價(jià)值微小的財(cái)物的行為,一開(kāi)始就不應(yīng)該進(jìn)入到刑法評(píng)價(jià)的視野之內(nèi)。在這種思考方式的轉(zhuǎn)變過(guò)程中,我們可以發(fā)現(xiàn):過(guò)去在違法性的階段來(lái)進(jìn)行價(jià)值判斷的內(nèi)容,現(xiàn)在提到了構(gòu)成要件的符合性的內(nèi)容中來(lái)了;過(guò)去認(rèn)為,構(gòu)成要件的符合性的判斷是中性、客觀、無(wú)價(jià)值的,僅僅是從形式上進(jìn)行判斷,但是,按照現(xiàn)在的看法,某種行為是否符合構(gòu)成要件的形式判斷中,本身就包含有價(jià)值判斷在內(nèi)。在這種變化之中,我們可以強(qiáng)烈地感受到:有關(guān)犯罪的形式判斷(形式概念)和實(shí)質(zhì)判斷(實(shí)質(zhì)概念)不能分開(kāi),二者是不可分割地結(jié)合在一起的;形式概念表面上看起來(lái)是一個(gè)簡(jiǎn)單的結(jié)論或判斷,但是,這個(gè)結(jié)論的得出,本身就經(jīng)歷了實(shí)質(zhì)性的判斷在內(nèi),而這種實(shí)質(zhì)性的判斷的內(nèi)容,就體現(xiàn)為犯罪的實(shí)質(zhì)概念。

3.現(xiàn)代社會(huì)思維方式的轉(zhuǎn)變,證明了有關(guān)犯罪的形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷是不可分割的結(jié)合在一起的。形式概念表面看來(lái)是一個(gè)簡(jiǎn)單的結(jié)論,但是這個(gè)結(jié)論的得出本身就經(jīng)歷了實(shí)質(zhì)性的判斷,其內(nèi)容就體現(xiàn)為犯罪的實(shí)質(zhì)概念。有的學(xué)者提出應(yīng)該把犯罪概念分為“應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪”的行為和“法律已經(jīng)規(guī)定為犯罪”的行為,即立法概念和司法概念,立法概念主要是為決策服務(wù)的,而司法概念要求的則更多的是為實(shí)踐服務(wù)的。筆者認(rèn)為這種劃分是否科學(xué)值得商榷。因?yàn)? 第一、立法與司法本身就是緊密聯(lián)系的,立法是司法的前提和基礎(chǔ),司法是立法的體現(xiàn)和促進(jìn),對(duì)于同一部門(mén)的犯罪概念加以如此細(xì)致的劃分似乎無(wú)此必要,似乎立法階段的犯罪到了司法過(guò)程就不是犯罪了,這本身也是違反罪刑法定主義要求的。第二、概念是對(duì)事物本質(zhì)特征的反映,在一定范圍內(nèi)應(yīng)該具有統(tǒng)一的意義和適用價(jià)值,否則將造成理解的障礙和聯(lián)系的停滯。第三、這里的立法概念其實(shí)就是犯罪學(xué)領(lǐng)域的犯罪概念,而司法概念才是我們傳統(tǒng)意義上的刑法犯罪概念,應(yīng)該把不同學(xué)科與同一部門(mén)的層次分清楚。

4.從司法實(shí)踐來(lái)看,也是采用了經(jīng)過(guò)實(shí)質(zhì)分析之后,得出是不是違反刑法分則中具體條文的規(guī)定的行為的形式上的結(jié)論的。在實(shí)踐中,司法機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)案件的認(rèn)定,首先是看有沒(méi)有合法權(quán)益受到侵害;然后查是什么行為侵犯了合法權(quán)益,造成了何種具體結(jié)果;再查什么人實(shí)施了行為;再查行為人在實(shí)施行為的時(shí)候,是不是具有罪過(guò)。經(jīng)過(guò)上述帶有實(shí)質(zhì)性意義的判斷之后,才會(huì)得出行為人的行為是不是刑法規(guī)定的犯罪的形式上的結(jié)論。

5.從罪刑法定原則看, 現(xiàn)行犯罪概念充分、徹底貫徹了罪刑法定原則。刑罰權(quán)包括制刑權(quán)、求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)。犯罪的形式概念體現(xiàn)了罪刑法定原則對(duì)求刑權(quán)、量刑權(quán)與行刑權(quán)的制約;犯罪的實(shí)質(zhì)概念體現(xiàn)了罪刑法定原則對(duì)制刑權(quán)的制約。

6.我國(guó)就刑法規(guī)定的犯罪概念

是對(duì)犯罪的內(nèi)涵和外延的科學(xué)概括,是區(qū)分罪與非罪的根本標(biāo)準(zhǔn)。這一定義科學(xué)地揭示了犯罪的社會(huì)政治屬性和法律特征,指出犯罪是嚴(yán)重破壞刑法所保護(hù) 的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的行為,具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。同時(shí)該定義又明確指出犯罪必須是依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為,如果一個(gè)行為具有一定的社會(huì)危害性,但法律沒(méi)有規(guī)定其為犯罪,或者沒(méi)有規(guī)定對(duì)這種行為的刑罰處罰,那么也不能認(rèn)定為犯罪。刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性揭示了犯罪的法律特征,這一規(guī)定是現(xiàn)代法治國(guó)家罪刑法定原則的基本要求和必然反映。

根據(jù)以上分析,筆者認(rèn)為,對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法第13條的規(guī)定,可作以下理解:首先,依照刑法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為是犯罪,這是有關(guān)犯罪的形式定義;其次,在判斷某種行為是否是依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為的時(shí)候,應(yīng)從該行為的情節(jié)是否顯著輕微危害不大等實(shí)質(zhì)方面來(lái)進(jìn)行判斷。換句話說(shuō),刑法第13條關(guān)于犯罪的總則性規(guī)定,一方面是有關(guān)犯罪的概念,另一方面也是有關(guān)犯罪認(rèn)定的指導(dǎo)性規(guī)定,它意味著在判斷某一行為是不是符合刑法分則的某一條文的規(guī)定的時(shí)候,不能僅從形式上觀察,必須從該行為的社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)方面來(lái)考量。

第五篇：2016刑法總結(jié)

2015刑法總結(jié)

犯罪的未完成狀態(tài)

? 不可能根據(jù)預(yù)備行為來(lái)區(qū)分此罪與彼罪〃因此判斷對(duì)象還是打擊錯(cuò)誤〃應(yīng)根據(jù)有緊迫危險(xiǎn)性的實(shí)行行為判斷〃而不是預(yù)備行為

? 按照加重犯法定刑〃但適用未遂標(biāo)準(zhǔn)的情況

? 中止：能達(dá)而不欲 不是因?yàn)橥獠恳蛩?具有自動(dòng)性 有效性 為防止結(jié)果發(fā)生做了真摯的行為 不具備全部要件 或者 結(jié)果的發(fā)生與實(shí)行行為沒(méi)有因果關(guān)系

? 中止可以重復(fù)動(dòng)作的行為：可以多次重復(fù)的行為〃評(píng)價(jià)為一個(gè)中止行為 ? 認(rèn)為自己不可能成功而中止行為〃是未遂〃非“能達(dá)而不欲” ? 綁架致人死亡適用加重犯規(guī)定

? 拐賣(mài)婦女兒童：以實(shí)際控制為既遂標(biāo)準(zhǔn)〃但有例外（2）? 受賄罪即遂：只要是財(cái)產(chǎn)性利益〃不論金額 ? 放火罪的即遂標(biāo)準(zhǔn)＜放火后中止

? 中止犯的處罰原則：未造成損害的〃應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的〃應(yīng)當(dāng)減輕處罰

? 中止〃應(yīng)當(dāng)有法益侵害的下降；未下降或已經(jīng)即遂的〃只要結(jié)果和行為有因果關(guān)系〃就不可能成立中止 ?（共同犯罪17-22未聽(tīng)）? 罪數(shù)

? 法條競(jìng)合與想象競(jìng)合

? 特殊的單純的一罪：繼續(xù)犯〃行為和不法狀態(tài)持續(xù)存在〃如綁架〃非法拘禁〃1追溯時(shí)效從行為結(jié)束后開(kāi)始計(jì)算 2不存在新舊法溯及力問(wèn)題 3結(jié)束前參加的都可能成立共同犯罪；狀態(tài)犯〃行為結(jié)束但不法狀態(tài)持續(xù)〃1追溯時(shí)效從行為結(jié)束時(shí)計(jì)算 2有新舊法溯及力問(wèn)題

? 法條競(jìng)合 特別法條時(shí)對(duì)特殊領(lǐng)域的強(qiáng)調(diào) 本就有包含的關(guān)系 一個(gè)犯罪行為觸犯多個(gè)法條 ? 但注意 要求任一法條都能完全評(píng)價(jià)該犯罪

? 原則上適用特殊發(fā)條〃例外情形適用重刑法條：如生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪與其他幾個(gè)生產(chǎn)銷(xiāo)售方面的罪名〃擇一重；刑法沒(méi)有特殊規(guī)定〃但適用特殊法條明顯不能做到罪刑相適應(yīng)〃如保險(xiǎn)詐騙罪和詐騙罪〃 ? 1）故意傷害罪：法律另有規(guī)定的依照規(guī)定〃不認(rèn)定為故意傷害罪〃如強(qiáng)奸〃綁架

? 2）過(guò)失致人重傷〃致人死亡：法律另有規(guī)定的依照規(guī)定〃能夠評(píng)價(jià)到其他犯罪里的都評(píng)價(jià)為其他犯罪〃如交通肇事罪〃尋釁滋事致人死亡

? 3）詐騙罪：法律另有規(guī)定的依照規(guī)定〃實(shí)施其他特定方式的依照其特定方式〃如信用卡詐騙罪〃但特殊情況〃犯罪數(shù)額不能達(dá)到特定犯罪標(biāo)準(zhǔn)的〃按照詐騙罪處罰

? 4）濫用職權(quán)〃玩忽職守：法律另有規(guī)定的依照規(guī)定〃只要能以其他犯罪評(píng)價(jià)的都不適用濫用職權(quán)玩忽職守〃不排除想象競(jìng)合

? 包括的一罪：連續(xù)犯 以同一或概括的故意連續(xù)實(shí)施數(shù)個(gè)性質(zhì)一致的行為〃按一罪處罰還是多重處罰＜分犯罪的行為類(lèi)型：1數(shù)額犯〃多次相加 2行為多次實(shí)施提高法定刑 3都無(wú)法做到罪行相適應(yīng)的〃數(shù)罪并罰〃如18個(gè)故意傷害輕傷（2年以上25年以下）結(jié)合犯 吸收犯 ? “任何人不得因?yàn)槠渖罘绞蕉芴幜P?！?/p>

? 職業(yè)犯與營(yíng)利犯：不能認(rèn)為所有職業(yè)行為都是營(yíng)利目的

? 不可罰的事后行為通常是狀態(tài)犯〃不具有期待可能性；若有期待可能性〃構(gòu)成犯罪〃如掩飾隱瞞犯罪所得〃但也同時(shí)注意第三者善意取得情況〃或無(wú)罪或可能被詐騙等

? 高度危險(xiǎn)可以包括低度危險(xiǎn)〃實(shí)行行為可以包括預(yù)備行為〃教唆幫助行為等〃如共同犯罪行為的競(jìng)合 ? 盜竊搶奪詐騙罪〃事后行為 ? 吸收犯

? 結(jié)合犯 同一犯罪行為〃而不是另外的行為；共犯的判斷；猥褻和奸淫行為不具有包含關(guān)系 ? 犯意的轉(zhuǎn)化與承接

? 牽連犯 擇一重罪處罰 手段目的前后行為有極高的并發(fā)性 否則不具有牽連性的數(shù)罪并罰 ? 詐騙罪與銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪〃想象競(jìng)合〃擇一重罪處

? 刑罰的作用：一般預(yù)防（立法）與特殊預(yù)防（特殊立法）〃對(duì)人身危險(xiǎn)性大再犯可能性大的〃注重特殊預(yù)防 ? 主刑與附加刑：一種主刑只能獨(dú)立適用〃附加刑可以疊加適用〃但是罰金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)不能同時(shí)適用 ? 附帶民事訴訟：因犯罪行為本身對(duì)被害人造成的損失 ? 犯罪分子所持違禁品應(yīng)當(dāng)沒(méi)收／收繳 ? 從重從輕處罰

? 減輕處罰：不包含本數(shù)〃絕不可能與從輕處罰有重合

? 經(jīng)最高法核準(zhǔn)在法定刑以下：針對(duì)沒(méi)有法定的減輕處罰情節(jié)〃也不包含本數(shù)

? 累犯：2種累犯在法律效力上完全一致〃應(yīng)當(dāng)從重處罰 不得減刑 不得假釋〃不適用18歲

? 一般累犯：前后罪都是故意犯罪〃被判處有期徒刑以上刑罰〃刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后（指主刑執(zhí)行完畢 與附加刑執(zhí)行完畢與否無(wú)關(guān)＝）五年以?xún)?nèi)再犯〃18歲不適用；前罪被假釋的〃從假釋執(zhí)行完畢之日起計(jì)算五年

? 特別累犯：危害國(guó)家安全犯罪 恐怖活動(dòng)犯罪 黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪〃刑法執(zhí)行完畢或被赦免后 任何時(shí)候犯上述任一罪

恐怖活動(dòng)犯罪不要求是恐怖組織 不需要認(rèn)定是組織 ? 自首：2種自首法律效果完全一樣 可以從輕或減輕處罰

? 一般自首：犯罪后自動(dòng)投案 如實(shí)供述 投案對(duì)象不僅限于司法機(jī)關(guān) 如領(lǐng)導(dǎo)也可以 還未被采取強(qiáng)制措施 未被懷疑 有自動(dòng)性 因動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤投案的 不影響自首的成立

? 特別自首（準(zhǔn)自首）：被采取強(qiáng)制措施后 交待司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人的其他罪行

? 自首后又逃跑又自首的〃認(rèn)定自首；供述后又翻供的〃只要在一審審判結(jié)束前如實(shí)供述就可以認(rèn)定如實(shí)供述 ? 立功 一定不是同案行為 應(yīng)當(dāng)是他人的其他犯罪行為 ? 刑八修正案之前的 適用重大立功應(yīng)當(dāng)減輕或從輕處罰 ? 條數(shù)69 70 71條

? 69條數(shù)罪并罰規(guī)定 總和滿(mǎn)35年包括及以上 最高不超過(guò)25年〃不滿(mǎn)35年 不超過(guò)20年

? 70條發(fā)現(xiàn)漏罪的 先并后減 先并的應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)判決的執(zhí)行期間 如前10年12年并罰18年 后判10年 應(yīng)當(dāng)先并18年和10年 再減去已經(jīng)執(zhí)行的刑期 ? 71條又犯新罪的 先減后并

? 既有漏罪又有新罪的 應(yīng)當(dāng)先并后減（先解決漏罪）再并 執(zhí)行的刑期只能減一次

? 緩刑制度 要求：1判處三年以下（宣告刑）與法定刑無(wú)關(guān) 殺人等有可能適用緩刑 2有悔罪表現(xiàn) 3不具有人身危險(xiǎn)性

沒(méi)有再犯危險(xiǎn)

? 對(duì)被判處刑罰時(shí)不滿(mǎn)18周歲 正在懷孕 已滿(mǎn)75歲的 必須滿(mǎn)足以上3條件：才應(yīng)當(dāng)緩刑

? 緩刑考驗(yàn)期內(nèi)可以適用禁止令 76條必須執(zhí)行社區(qū)矯正 77條在考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪或犯新罪 直接撤銷(xiāo)緩刑數(shù)罪并罰（原判刑罰還未執(zhí)行）并罰后符合緩刑條件的還可以執(zhí)行緩刑

? 減刑制度 僅適用于管制拘役 有期徒刑 無(wú)期徒刑〃不適用于死緩〃不得低于一半〃無(wú)期不得少于13年

? 對(duì)被判處死刑緩期執(zhí)行的 累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子〃法院可以在作出裁判的同時(shí)決定對(duì)其限制減刑。

? 最低服刑時(shí)間 如緩期執(zhí)行期滿(mǎn)后被依法減為無(wú)期徒刑的〃將不能少于25年；如緩期執(zhí)行期滿(mǎn)后被依法減為25年有期徒刑的〃將不能少于20年。也就是說(shuō)〃無(wú)論如何被限制減刑的死緩服滿(mǎn)至少20年 ? 減刑 要求合議庭 從裁定減刑之日開(kāi)始計(jì)算

? 管制有可能沒(méi)有關(guān)押 減刑不要求遵守監(jiān)規(guī) 但可能有立功表現(xiàn)

? 假釋制度 不得少于一半 無(wú)期至少執(zhí)行13年 特殊低于最低刑期的需要最高法核準(zhǔn) 除非特赦 ? 對(duì)累犯〃嚴(yán)重暴力犯罪（判十年以上的）的 絕對(duì)不得假釋 任何機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)判假釋 ? 減刑假釋 都按照79條 執(zhí)行機(jī)關(guān)提出建議書(shū) 中級(jí)以上法院合議庭 ? 假釋期滿(mǎn) 視為刑罰執(zhí)行完畢 可能成立累犯 ? 無(wú)期徒刑的假釋考驗(yàn)期為10年 ? 剝奪政治權(quán)利的從考驗(yàn)期滿(mǎn)計(jì)算 ? 刑罰的消滅

? 追訴時(shí)效：追訴時(shí)效是司法機(jī)關(guān)追究犯罪人刑事責(zé)任的有效期限。犯罪已過(guò)法定追訴時(shí)效期限的〃不再追究犯罪分子的刑事責(zé)任；已經(jīng)追究的〃應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)案件〃或者不予起訴〃或者宣告無(wú)罪。? 法定最高刑不滿(mǎn)5年的5年 不滿(mǎn)10年的10年 10年以上的15年

?（小于5年的）（5～不滿(mǎn)10年）（10年～及以上）（法定的最高有期徒刑15年）

? 法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的〃追訴時(shí)效的期限為20年。如果20年后認(rèn)為必須追訴的〃須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)后〃仍然可以追訴。（注：特殊規(guī)定僅針對(duì)改種情況）

? 追訴時(shí)效的延長(zhǎng)：不受時(shí)效的限制 已立案 逃避追訴的〃 或在時(shí)效期內(nèi) 被害人報(bào)案 應(yīng)立案而不立案的

? 追訴時(shí)效的中斷〃也稱(chēng)追訴時(shí)效的更新〃是指在時(shí)效進(jìn)行期間〃因發(fā)生法律規(guī)定的事由〃而使以前所經(jīng)過(guò)的時(shí)效期間歸于無(wú)效〃法律規(guī)定的事由終了之時(shí)〃時(shí)效重新開(kāi)始計(jì)算。? 追訴期限內(nèi)又犯新罪 前罪的時(shí)效從后罪行為終了之日重新計(jì)算 ? 我國(guó)只有特赦 免刑不免罪

? 犯罪時(shí)不滿(mǎn)18歲 判處5年以下 沒(méi)有義務(wù)報(bào)告刑事處罰記錄 ? 分則

? 不可能根據(jù)預(yù)備行為區(qū)分此罪與彼罪 ? 預(yù)備行為的中止 與犯罪預(yù)備 共同犯罪構(gòu)成犯罪中止和犯罪未遂

根據(jù)實(shí)行行為才能判斷對(duì)象錯(cuò)誤還是打擊錯(cuò)誤

拐賣(mài)婦女兒童罪 實(shí)際控制就既遂 不要求賣(mài)出去 但有例外 之前就正常屬于自己的 如自己的或撿拾或好意買(mǎi)來(lái)的兒童婦女

受賄既遂＜無(wú)論收的是多少錢(qián)是什么東西 只要能評(píng)價(jià)為財(cái)產(chǎn)型利益 性賄賂現(xiàn)在我國(guó)不認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)型利益

放火罪既遂后中止＜

實(shí)施了加重行為但沒(méi)有發(fā)生加重的結(jié)果 如何處理 搶劫致人死亡的結(jié)果加重犯的法定刑 適用未遂處罰規(guī)定

搶劫致人死亡但沒(méi)有搶到財(cái)物 成立加重犯的未遂 中止犯的處罰

判決執(zhí)行之日開(kāi)始計(jì)算

在執(zhí)行刑法之前有過(guò)懷孕情形的 都不適用死刑

刑八之前適用重大立功應(yīng)當(dāng)

交代的不是同案的犯罪行為 而是其他的犯罪 必須是犯罪分子自己提供的線索 司法機(jī)關(guān)不知曉的 不可能知曉的 體貌特征不是 家屬會(huì)見(jiàn)的不算 基于職務(wù)的不算

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員擅離崗位 只要叛逃 不需要有危害行為 從重處罰 叛逃后又犯其他罪 數(shù)罪并罰 剝奪政治權(quán)利 抽象危險(xiǎn)犯

放火時(shí)間空間上失去控制的燃燒

放火 故意殺人 搶劫致人死亡 擇一重時(shí) 搶最重 并處罰金刑

破壞交通工具 維修中的不算 但維修工破壞算 破壞行為同時(shí)構(gòu)成盜竊罪 劫持罪 想象競(jìng)合擇一重 因?yàn)閮H破壞行為沒(méi)有非法占有目的

參加恐怖組織的 實(shí)施其他犯罪 一律數(shù)罪并罰 不論參加組織先后

劫持航空器 必須是有人的 足以壓制對(duì)方反抗 目的是控制 可能同時(shí)成立搶劫罪 公共交通工具上搶劫 想象競(jìng)合 無(wú)論過(guò)失還是故意行為 有結(jié)果加重犯 毀壞航空器行為必須是故意的 過(guò)失毀壞財(cái)物不夠成犯罪

要求對(duì)行為對(duì)槍支彈藥有認(rèn)識(shí) 有危及安全可能 在四種對(duì)象之間認(rèn)識(shí)錯(cuò)的 按實(shí)際盜竊的認(rèn)定 沒(méi)有認(rèn)識(shí)到槍支彈藥爆炸物 抽象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 只能在重合范圍內(nèi)認(rèn)定 犯意轉(zhuǎn)化的 吸收原則

盜竊制造槍支 吸收持有

買(mǎi)賣(mài) 走起槍支 本就有持有目的 不用評(píng)價(jià)持有行為

交通肇事罪必須至少是重傷 逃逸成立致人死亡的 七年以上

兩個(gè)抽象犯 生產(chǎn)銷(xiāo)售假藥劣藥有毒有害食品 不要求銷(xiāo)售出去

明知是走私而購(gòu)買(mǎi) 間接走私 只認(rèn)定第一次 走私都要有主觀的認(rèn)識(shí)特定對(duì)象 三個(gè)層次 普通 禁止進(jìn)出口 特定物品 特定物品種類(lèi)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 成立禁止進(jìn)出口 走私共犯有事前共謀

武器掩護(hù)走私 成立走私 但應(yīng)用走私武器的刑罰

抗拒檢查的致人死亡的才數(shù)罪并罰 否則包含在抗拒檢查罪名中 一年內(nèi)兩次行政處罰

變相走私 逃避關(guān)稅的兩特殊情況 走私變?cè)斓呢泿挪皇亲咚郊賻?/p>

淫穢物品 要么謀利要么傳播 兩種行為都有的 數(shù)罪并罰

商業(yè)受賄 只要不是本＝單位收到 就屬于個(gè)人收受 不要求利用職務(wù) 有關(guān)聯(lián)就行

變?cè)焓谴朔N變?yōu)楸朔N 沒(méi)有摻入非貨幣物質(zhì)

高利轉(zhuǎn)貸要求獲取貸款前就有用于轉(zhuǎn)貸的目的 否則可能構(gòu)成貸款詐騙罪

信用卡詐騙罪 使用偽造變?cè)斓男庞每▽?duì)人進(jìn)行詐騙活動(dòng) 按照司法解釋 對(duì)機(jī)器使用才是信用卡詐騙罪

保險(xiǎn)詐騙罪未寫(xiě)非法占有目的 但是此罪的必然要求 僅限列舉的四種成立此罪

逃稅 五年內(nèi)受過(guò)兩次行政處罰＜

虛開(kāi)是指4種為他人為自己讓他人為自己 介紹他人虛開(kāi)都是正犯行為

抗稅罪 作為不作為都是 最高七年 因此不包括故意傷害罪故意殺人罪

侮辱誹謗引起自殺死亡的 屬于嚴(yán)重后果 教唆自殺成立犯罪

幫助他人自傷行為不構(gòu)成犯罪 因?yàn)樽詡皇欠缸?除了戰(zhàn)時(shí)

未遂僅指輕傷未遂 不處罰

法律另有規(guī)定從其規(guī)定 即可以包含評(píng)價(jià)輕傷重傷的 按其他罪論處 不可以包含的 按想象競(jìng)合從一重

強(qiáng)奸行為包含一定的猥褻行為 手段達(dá)到難以反抗的程度

猥褻兒童罪 12歲以下 不用判斷行為人是否認(rèn)識(shí)到是兒童 重傷致人死亡的與故意傷害罪 想象競(jìng)合非法拘禁要求被害人有意識(shí)被剝奪了自由

綁架罪 實(shí)際控制人質(zhì)就既遂

綁架既遂后又故意傷害的 注意＝若是輕傷 數(shù)罪并罰〃若是重傷 或致人死亡 則包含在綁架罪里從重處罰＝不再數(shù)罪并罰

偷盜嬰幼兒是兜底條款 根據(jù)犯罪目的 可能成立綁架罪 拐賣(mài)拐騙兒童罪

拐賣(mài)婦女兒童罪 男童14歲以上不是兒童 對(duì)象不適格 不成立此罪 接送中轉(zhuǎn)是正犯行為＝

為接送中轉(zhuǎn)提供交通工具的才是共犯

此罪與拐騙兒童中的拐騙行為區(qū)別在于出賣(mài)目的 拐賣(mài)之前婦女的承諾有效 既遂后的承諾無(wú)效

4:首要分子 三人以上 賤淫（結(jié)合犯）強(qiáng)迫婦女賣(mài)淫（結(jié)合犯）＝＝但是 猥褻兒童 強(qiáng)迫男童賣(mài)淫的 數(shù)罪并罰

誤以為是被拐賣(mài)的婦女兒童而收買(mǎi) 但被騙得 不犯罪

收買(mǎi)之后又強(qiáng)奸＜收買(mǎi)后又想賣(mài)出＜將從收買(mǎi)的時(shí)間結(jié)合為拐賣(mài)婦女兒童罪 猥褻侮辱強(qiáng)迫勞動(dòng) 數(shù)罪并罰

誣告陷害罪 國(guó)家工作人員從重處罰 不要求利用職權(quán) 致人死亡的＜ 罪名錯(cuò)誤不是誣告陷害罪

? 遺棄罪 不區(qū)分導(dǎo)致被遺棄人不能自理獨(dú)立生活的原因 ? 搶劫嬰幼兒 偷盜嬰幼兒 都至少成立拐騙兒童罪

? 組織他人出賣(mài)器官罪 自傷的不構(gòu)罪 以營(yíng)利為目的 組織去捐獻(xiàn)的不構(gòu)罪 ? 摘取不滿(mǎn)18歲的人器官 與故意傷害罪想象競(jìng)合 因承諾無(wú)效 ? 生前意愿與親屬意愿矛盾的 以生前意愿為準(zhǔn)

? 合法的占有 受刑罰保護(hù) 盜竊搶劫等構(gòu)成犯罪 可以自救 正當(dāng)防衛(wèi) ? 拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪 構(gòu)成犯罪的要件 政府有關(guān)部門(mén)責(zé)令支付而不支付 ? 審查起訴前改正的減輕處罰 一審判決之前改正的 從輕處罰

? 若勞動(dòng)者直接起訴 法院判決之后仍不支付的 構(gòu)成 拒不執(zhí)行判決裁定罪＝而不是拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪 除非同時(shí)滿(mǎn)足

想象競(jìng)合

? 毀壞財(cái)物與取得財(cái)物的區(qū)別 行為人在侵犯財(cái)產(chǎn)時(shí)有沒(méi)有利用的意思

? 司法考試認(rèn)為 任何妨害減損效用的 都構(gòu)成毀壞罪 如將金子丟到海中 如潑墨 ? 取得型的行為優(yōu)先評(píng)價(jià) 有加以利用的行為 之后妨害的 可能構(gòu)成侵占 ? 刑法不承認(rèn)單位占有 只承認(rèn)自然人占有 ? 特定空間直接轉(zhuǎn)移至管理人占有：賓館〃公園特定景觀〃出租車(chē)等〃犯罪行為成立盜竊

? 死者占有＜判斷死者所處場(chǎng)所是否在其管理范圍內(nèi)；若是道路上公共場(chǎng)所等〃死者遺物由繼承人繼承〃但繼承人沒(méi)有占有〃喪失占有〃拿取財(cái)物成立侵占罪

? 侵占罪只有2種情況：1合法占有人（代為保管〃占有提單等）2遺忘物埋藏物 非法占有的能否構(gòu)成侵占罪

侵占罪能被評(píng)價(jià)到其他犯罪中 優(yōu)先其他犯罪

金錢(qián)占有民法刑法不一樣 遺忘物是刑法 遺失物是民法 兩個(gè)無(wú)關(guān)

遺忘物不與記憶力有關(guān)＝是 非基于權(quán)利人本意而脫離占有 偶然被行為人占有

不作為作為都可能侵占

轉(zhuǎn)移占有的犯罪 盜竊和詐騙完全對(duì)立

搶劫為了壓制反抗奪取財(cái)物 但是若被打的人與財(cái)物無(wú)關(guān) 成立故意傷害罪 14-16對(duì)轉(zhuǎn)化為故意傷害故意殺人的負(fù)責(zé) 暴力事后搶劫只能針對(duì)特定的他人 人 若是不特定人群的不能認(rèn)定

殺死證人 故意殺人與故意毀壞證據(jù)想象競(jìng)合 搶劫罪的三種擬制＝

搶劫與綁架 看向誰(shuí)要求財(cái)物

搶劫違禁品 成立搶劫罪 之后持有的 用吸收犯處理 搶劫物品違禁品 之后販賣(mài) 其他犯罪的 數(shù)罪并罰

司法考試解釋觀點(diǎn) 搶到財(cái)物才算既遂 僅有輕傷沒(méi)財(cái)物 未遂＜

入戶(hù)搶劫：家 牧民的帳篷 漁民的船 住宿營(yíng)業(yè)一起的 分具體空間與時(shí)間 公共交通工具：學(xué)校單位工廠公車(chē)的 都算 不要求行為人上車(chē) 金融機(jī)構(gòu)或其運(yùn)鈔車(chē)：從重 多次搶劫：

搶劫數(shù)額巨大：以巨大數(shù)額為目的 但搶的少的 以司法解釋認(rèn)定為搶劫數(shù)額巨大的未遂處理 冒充軍警人員搶劫：足以使人認(rèn)為是 真實(shí)軍警人員搶劫：從重處罰 持槍搶劫：至少顯示或使用 搶劫救災(zāi)軍用物資：要有認(rèn)識(shí)

搶奪罪一定是緊密占有的：多次 數(shù)額大 與盜竊＜

利用信息網(wǎng)絡(luò)盜用他人財(cái)產(chǎn) 成立盜竊 入戶(hù)多次攜帶兇器扒竊不要求數(shù)額大 但既遂要求有轉(zhuǎn)移占有

維持對(duì)方的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí) 也是詐騙行為 騙的內(nèi)容要使其處分財(cái)產(chǎn)

詐騙處分權(quán) 不是指處分所有權(quán) 只指有權(quán)交付地位 詐騙就是處分了占有 不限于所有權(quán) 容許他人占有

利用無(wú)權(quán)交付的人 可能成立利用工具盜竊情形

虛假訴訟罪可能同時(shí)成立詐騙罪 詐騙了有處分權(quán)限的法官 屬于直接詐騙三角詐騙 騙保姆 有權(quán)限 三角詐騙 騙鐘點(diǎn)工 無(wú)權(quán)限 盜竊 間接正犯

被騙人將信將疑＜萬(wàn)一是真的＜依然是詐騙罪既遂 特殊情形 〃文物古玩 對(duì)方?jīng)]有真實(shí)告知義務(wù)＝ 但＝故意引導(dǎo)對(duì)方的錯(cuò)誤的 詐騙罪 玉石翡翠 真的賣(mài)貴了不算詐騙 假的算詐騙 是否要求有處分意識(shí)＜三種學(xué)說(shuō) 司法考試

妨害社會(huì)管理秩序相當(dāng)于刑法分則兜底條款

身份證明證件法條是國(guó)家機(jī)關(guān)證明證件的特殊具體法條 優(yōu)先適用

國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員成立包庇縱容黑社會(huì)組織罪 國(guó)家工作人員不一定成立＝ 澳門(mén)合法賭博 在澳門(mén)不構(gòu)成犯罪

利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于獨(dú)立預(yù)備行為犯罪 通過(guò)其實(shí)施了其他犯罪的想象競(jìng)合擇一重 引誘未成年人聚眾淫亂 獨(dú)立罪名

自己作弊讓他人為自己作弊 都是正犯

自己教唆他人作偽證 現(xiàn)在是正犯妨害作證罪

讓他人為自己作偽證也是此罪 具有期待可能性 自己為自己偽證不構(gòu)罪

窩藏包庇的方向不一樣 窩藏對(duì)犯罪分子 包庇對(duì)司法機(jī)關(guān)

盜伐林木指國(guó)家樹(shù)木 私人的構(gòu)成盜竊

走私販賣(mài)運(yùn)輸制造毒品是唯一不要求數(shù)量的

利用虛假證件成為國(guó)家工作人員的也成立貪污＝

海關(guān)工作人員放縱走私成立此罪 國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是徇私枉法罪

貪污不僅是利用職權(quán)也是利用其形成的便利

斡旋受賄一定是牟取不正當(dāng)利益 否則是督促行為 行賄人構(gòu)成犯行賄罪 受賄人原則上不構(gòu)罪 打牌

挪用公款與貪污 主要區(qū)別是非法占有目的 有沒(méi)有返還意思 想不想還

受賄罪利用職務(wù)上的便利與貪污不一樣 是指與職務(wù)有關(guān)聯(lián) 業(yè)務(wù)時(shí)間幫別人 聯(lián)絡(luò)感情超過(guò)一萬(wàn) 都是受賄 一般三萬(wàn) 情節(jié)嚴(yán)重一萬(wàn)就算 考試按一萬(wàn)既遂 事后受賄 約定退休受賄的 都枸罪 但沒(méi)約定的 退休后不算受賄

單位受賄罪 僅限于國(guó)家單位人民團(tuán)體等 不能成立斡旋受賄 私分給個(gè)人的構(gòu)成貪污罪

介紹賄賂可以評(píng)價(jià)為受賄罪 或者行賄罪的共犯 在被追訴前＜＜

瀆職罪 濫用職權(quán) 徇私枉法罪 一個(gè)過(guò)失一個(gè)故意

凡是有其他法條完全評(píng)價(jià)行為的 適用其他法條 不能完全評(píng)價(jià)的想象競(jìng)合私放在押人員罪是故意犯罪

收受賄賂少征稅款 逃稅罪共犯想象競(jìng)合泄露國(guó)家秘密不限于國(guó)家工作人員

國(guó)家工作人員簽訂合同失職被騙罪與一般的罪名不同 如果已經(jīng)意識(shí)到可能構(gòu)成貪污 如果共謀則是詐騙罪 嚴(yán)重的對(duì)方構(gòu)成詐騙

巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪

是純不作為犯 即不告知的行為 即使服刑時(shí)查出來(lái)真相合法 也不撤銷(xiāo)判決 因?yàn)樘幜P的是不作為 若是查出違法則按漏罪處理 先并后減

被委托保管?chē)?guó)有財(cái)產(chǎn)的人不構(gòu)成貪污

戰(zhàn)時(shí)自傷要求是有備戰(zhàn)義務(wù)的人