第一篇：司法考試律師法與刑事訴訟法沖突

司法考試律師法與刑事訴訟法沖突

[論述題材料]

修訂后的《律師法》進(jìn)一步完善了關(guān)于律師會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定，與刑事訴訟法中的相關(guān)規(guī)定存在沖突。據(jù)法制網(wǎng)—法制日?qǐng)?bào)報(bào)道：中國(guó)政法大學(xué)顧永忠教授說：“6月1日以后律師法就要生效執(zhí)行了，假如到那天刑訴法還沒有改變的話，律師要按照律師法做的時(shí)候，公安機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)能不能接受、能不能同意你這樣做，這是一個(gè)非?，F(xiàn)實(shí)的擔(dān)憂。兩個(gè)法律效力的銜接問題越來越讓我感覺到是一個(gè)非常迫切甚至是刻不容緩的問題?！?/p>

1月26日，在“和諧社會(huì)與刑事辯護(hù)”研討會(huì)上，司法部法制司副司長(zhǎng)杜春透露：“司法部力爭(zhēng)在今年抓緊修訂刑事訴訟法，以保證訴訟的基本法律與新修訂的律師法在相關(guān)規(guī)定上的一致。下一步司法部將會(huì)同有關(guān)部門就如何貫徹實(shí)施律師法以及律師法新規(guī)定的執(zhí)業(yè)權(quán)利聯(lián)合制訂一些規(guī)定?！?/p>

面對(duì)法律界對(duì)律師法和刑訴法銜接的渴望與爭(zhēng)議，中國(guó)政法大學(xué)卞建林教授表示：“新律師法把律師幾個(gè)重要的權(quán)利都寫上去了，這是歷史的進(jìn)步，我們不要計(jì)較它和刑訴法或者和其他法律技術(shù)層面上的沖突。律師法的一些規(guī)定，反映了十年來我們法制的一種進(jìn)步，我們要承認(rèn)它的合理性、正當(dāng)性、必要性，不要抓住律師法與刑訴法兩個(gè)法律或者幾個(gè)法律之間的沖突和矛盾，否定律師法的效力，給不執(zhí)行律師法提供借口。

對(duì)于《刑事訴訟法》和《律師法》規(guī)定的矛盾，該如何解決，請(qǐng)發(fā)表你自己的觀點(diǎn)。（20分）

[答題要求]

（1）用相關(guān)的法學(xué)知識(shí)闡述你的觀點(diǎn)和理由；

（2）說理充分，邏輯嚴(yán)密，語言流暢，表述準(zhǔn)確；

（3）答題文體不限，字?jǐn)?shù)不少于500字。

[司考角度]

1.《律師法》的進(jìn)步之處：解決了律師的會(huì)見難、閱卷難和調(diào)查取證難。

2.法律規(guī)定之間沖突的解決。

[參考答案]

《律師法》在三個(gè)方面突破了刑事訴訟法的規(guī)定，規(guī)定了律師會(huì)見不需要經(jīng)過批準(zhǔn)，擴(kuò)大了律師的閱卷權(quán)，賦予律師直接的調(diào)查取證權(quán)，解決了律師會(huì)見難、閱卷難和調(diào)查取證難的問題。這是一個(gè)很大的進(jìn)步，意味著控辯雙方的關(guān)系將逐步走向真正意義上的平等。但是針對(duì)兩個(gè)法律之間的沖突該如何進(jìn)行解決呢？筆者認(rèn)為，要通過《立法法》的規(guī)定來妥善解決《律師法》和刑訴法的沖突。具體來說，包括以下三個(gè)方面：

首先，從《立法法》規(guī)定的法律效力來看，憲法具有最高法律效力，憲法規(guī)定犯罪嫌疑人或者被告人有權(quán)獲得辯護(hù)?！堵蓭煼ā窋U(kuò)大了律師的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，都是為了保障犯罪嫌疑人或者被告人的辯護(hù)權(quán)，與憲法的精神是一致的，因此，并不違背憲法的規(guī)定。

其次，從《立法法》規(guī)定的基本法和一般法的關(guān)系來看，《立法法》只規(guī)定了法律高于行政法規(guī)，并沒有規(guī)定基本法與一般法之間的效力問題。《刑事訴訟法》作為基本法，是由全國(guó)人大制定的，《律師法》作為一般法，是由全國(guó)人大常委會(huì)制定的。全國(guó)人大制定的基本法和人大常委會(huì)制定的法律應(yīng)該有區(qū)別，但是《立法法》沒有規(guī)定基本法和一般法之間的差別?！读⒎ǚā芬?guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的法律新法優(yōu)于舊法。在大會(huì)閉會(huì)期間，人大常委會(huì)經(jīng)過了法律授權(quán)，完全可以行使人大的權(quán)力，因此，人大和人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)被視為同一機(jī)關(guān)。那么，根據(jù)新法優(yōu)于舊法，新律師法是新法，就應(yīng)當(dāng)依照《律師法》的規(guī)定執(zhí)行。

最后，從《立法法》規(guī)定的解決法律沖突的方法來看，《立法法》規(guī)定，法律規(guī)定之間有沖突，不能解決的，要由人大常委會(huì)作出裁決。因此，應(yīng)該用《立法法》來解決《律師法》和《刑事訴訟法》規(guī)定之間的沖突，以保證新《律師法》的順利實(shí)施。

第二篇：新《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突、互動(dòng)與銜接

新《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突、互動(dòng)與銜接

田文昌

2007年10月28日公布的新《律師法》，在律師界、司法界、法學(xué)理論界乃至全社會(huì)引起了一場(chǎng)軒然大波，褒貶不一。其中，批評(píng)的聲音似乎并不亞于贊揚(yáng)的聲音。

一、關(guān)于新《律師法》的成就與不足

從積極的角度來說，《律師法》的修改明確了律師的職業(yè)定位，加強(qiáng)了對(duì)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的保護(hù)，尤其是通過對(duì)律師在刑事訴訟中一些具體權(quán)利的明確規(guī)定，體現(xiàn)并推進(jìn)了律師在保障人權(quán)方面的作用。例如，新《律師法》第2條明確規(guī)定，律師是“接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平和正義”。這一規(guī)定確立了律師“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)”和“維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益”的基本職責(zé)，是對(duì)律師職業(yè)定位的明確化與科學(xué)化。新《律師法》第3條在原規(guī)定“律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護(hù)”的基礎(chǔ)上，增加了“任何組織和個(gè)人不得侵害律師的合法權(quán)益”的內(nèi)容，并在第37條規(guī)定“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究”。這兩項(xiàng)修改加強(qiáng)了對(duì)律師職業(yè)保護(hù)的力度。新《律師法》第38條的規(guī)定擴(kuò)大了律師保密義務(wù)的范圍，在原規(guī)定“國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和當(dāng)事人隱私”的基礎(chǔ)上，又增加了“在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄漏的情況和信息”。此項(xiàng)修改一方面加強(qiáng)丁對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，另一方面也加強(qiáng)了對(duì)律師執(zhí)業(yè)活動(dòng)的保護(hù)，明確了律師的免作證權(quán)(例外情況除外)。

新《律師法》更具有重大突破性的進(jìn)步，主要體現(xiàn)在對(duì)律師辯護(hù)權(quán)的具體規(guī)定之中。例如其第33條規(guī)定，律師憑“律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函，有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人并了解案件有關(guān)情況”，“律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人不被監(jiān)聽”。

該條明確規(guī)定了律師對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的自由會(huì)見權(quán)和單獨(dú)會(huì)見權(quán);第34條規(guī)定“受委托的律師自案件審查起訴之日起，有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料”，將律師的閱卷權(quán)提前到審查起訴階段;第35條則明確規(guī)定了律師的調(diào)查取證權(quán)，取消了原律師法中“經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人同意”的限制性規(guī)定。新《律師法》第33、34、35條的規(guī)定，解決了長(zhǎng)期以來律師會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查難的“三難”問題，突出體現(xiàn)了對(duì)律師辯護(hù)權(quán)的保障作用，從而明顯加強(qiáng)了對(duì)犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)保障的力度，也是對(duì)現(xiàn)行刑事訴訟法存在問題的重大突破。

批評(píng)的聲音則來自兩個(gè)不同的方面：一種聲音出自于律師界和學(xué)術(shù)界。他們認(rèn)為，《律師法》的修改只是向前邁出了半步，對(duì)于一些重大問題還有所保留或者遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有解決。例如，雖然完善了律師會(huì)見權(quán)，卻沒有偵查階段的律師在場(chǎng)權(quán);對(duì)律師閱卷的規(guī)定不夠明確;律師的調(diào)查取證權(quán)缺乏保障;律師的執(zhí)業(yè)豁免權(quán)并不充分，更沒有規(guī)定侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利行為的法律后果;而相反，對(duì)律師和律師事務(wù)所限制性和處罰性的規(guī)定卻更具體、更嚴(yán)格了。另一種批評(píng)的聲音則主要是來自于司法界，也包括學(xué)術(shù)界的一部分人，其主要觀點(diǎn)體現(xiàn)為律師法修改的正當(dāng)性問題，主要包括以下幾個(gè)方面：一是“沖突論”，即因律師法中規(guī)定的刑辯律師的部分權(quán)利與現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定有沖突，所以出現(xiàn)下位法與上位法的沖突;二是“違憲論”，認(rèn)為《刑事訴訟法》是由全國(guó)人民代表大會(huì)通過，而《律師法》則是人大常委會(huì)通過，二者憲政基礎(chǔ)不同，后者與前者沖突時(shí)則存在違憲問題。

爭(zhēng)議的出現(xiàn)固然是由于觀點(diǎn)的差異和部門利益的不同，更主要的則是因?yàn)椤堵蓭煼ā放c《刑事訴訟法》這兩部法律的如何銜接問題。新《律師法》已于2008年6月1日實(shí)施，而《刑事訴訟法》的再修改至今尚未出臺(tái)，那么，《律師法》所規(guī)定的律師在辯護(hù)活動(dòng)中的諸項(xiàng)權(quán)利在法律生效后應(yīng)否實(shí)現(xiàn)和能否實(shí)現(xiàn)?這正是目前實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界最關(guān)注和擔(dān)憂的問題，也是引起當(dāng)前爭(zhēng)論的主要原因。

對(duì)新《律師法》的評(píng)價(jià)中確有見仁見智的問題，對(duì)兩法沖突的理解上也有見仁見智的問題，這種現(xiàn)象在任何情況下都會(huì)存在，并不值得過分堪憂。重要的是，在分析和解決這些問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)選擇何種價(jià)值觀。對(duì)此，筆者主要闡明如下兩個(gè)方面的問題：一是如何客觀、歷史地評(píng)價(jià)新《律師法》的成就與不足;二是如何面對(duì)現(xiàn)實(shí)，積極、主動(dòng)地去解決兩法銜接的問題。

從前述列舉的關(guān)于對(duì)新律師法贊揚(yáng)與批評(píng)的評(píng)論中可以看出：一方面，新《律師法》的確向前邁進(jìn)了一大步，尤其在律師職業(yè)定位、執(zhí)業(yè)權(quán)利保障和辯護(hù)權(quán)保障等方面，實(shí)現(xiàn)了突破性的進(jìn)展;另一方面，也正如一些批評(píng)意見所指出的，在突破中確有許多保留，似乎是走了一步又退回半步，且在條文設(shè)計(jì)上也是謹(jǐn)小慎微，使得一些即使很有限的權(quán)利也難以全部實(shí)現(xiàn)。但是，如果我們從歷史的角度和發(fā)展的眼光來看問題的話，就不會(huì)對(duì)這些不足之處求全責(zé)備了。因?yàn)?，在中?guó)法治環(huán)境初創(chuàng)的大背景下，在當(dāng)前律師制度及作用尚未被國(guó)人充分認(rèn)識(shí)的情況下，立法的進(jìn)步是難以過于超前的。客觀地講，在國(guó)人眼中律師基本上仍然還是一個(gè)新事物，正如任何新生事物的出現(xiàn)都需要一個(gè)認(rèn)識(shí)過程一樣，律師制度的發(fā)展也難以跨越其必經(jīng)的歷史階段，否則，也許會(huì)遭遇夭折或者適得其反的結(jié)局。

僅就目前的內(nèi)容而言，“沖突論”、“違憲論”的觀點(diǎn)已經(jīng)使律師法的實(shí)施遭遇了很大障礙，這個(gè)現(xiàn)實(shí)已充分體現(xiàn)出立法過程的時(shí)代烙印，也反映出立法活動(dòng)本身就包含了各種力量和不同價(jià)值觀的沖突與妥協(xié)。所以，如果從歷史的角度去評(píng)價(jià)新《律師法》，首先是應(yīng)當(dāng)肯定其成就，其次才是指出其不足。更重要的是，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在其不足中帶著一定程度的歷史必然性，找出這些不足的意義只在于加快其完善的步伐，而并不在于求全責(zé)備和急于求成。

二、關(guān)于兩法沖突的銜接

新《律師法》與現(xiàn)行《刑事訴訟法》在某些具體規(guī)定上確存在一定的沖突，但如果我們?nèi)?、深入地分析其形成的原因和背景，就?huì)發(fā)現(xiàn)，這種形式上的沖突背后并不存在無法融合的對(duì)立關(guān)系，相反，卻可以找出立法改革過程中互動(dòng)關(guān)系的積極因素。

首先，從理論層面來看，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)之爭(zhēng)不能成為立法改革的絕對(duì)障礙。因?yàn)?，長(zhǎng)期以來法學(xué)界的觀點(diǎn)就從未統(tǒng)一過且也不可能完全統(tǒng)一。就前面提到的“沖突論”和“違憲論”而言，也同樣是仁者見仁，智者見智，并且這種觀點(diǎn)至少并不代表多數(shù)學(xué)者的意見。重要的是，既有爭(zhēng)議，就不存在絕對(duì)性的障礙，也就不能成為否定新《律師法》和阻礙兩法銜接的理由。

其次，從立法改革的過程來看，與我國(guó)法治建設(shè)處于初創(chuàng)階段的狀況相適應(yīng)。我國(guó)的立法活動(dòng)正處于迅速發(fā)展與完善的動(dòng)態(tài)過程之中，在修法中各部門法之間的交叉關(guān)系具有一定的必然性，而且，這種交叉互動(dòng)性恰恰形成了立法改革的積極因素。就《刑事訴訟法》而言，遠(yuǎn)在《律師法》修改之前幾年就已經(jīng)啟動(dòng)了再修改的議程，且再修改討論過程中已經(jīng)涉及到并且遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了新《律師法》中規(guī)定的內(nèi)容，例如，除寫進(jìn)新《律師法》中的前述內(nèi)容之外，還有律師在場(chǎng)權(quán)問題、不得強(qiáng)迫自證其罪問題、庭前證據(jù)開示問題等一系列內(nèi)容。這些內(nèi)容與新《律師法》中規(guī)定的律師的相關(guān)權(quán)利相互一致，緊密聯(lián)系，且在理論界與實(shí)務(wù)界呼聲很高或者已達(dá)成共識(shí)。只是由于一些客觀原因所致，《刑事訴訟法》再修改拖延的時(shí)間較長(zhǎng)而至今未能出臺(tái)。在此情況下，《律師法》的修改因其過程較短而先行出臺(tái)，具有一定的偶然性，但是，其內(nèi)容的形成卻具有其必然性。因?yàn)樾隆堵蓭煼ā敷w現(xiàn)’了《刑事訴訟法》再修改過程中的階段性成果，而《刑事訴訟法》再修改的漫長(zhǎng)過程中反復(fù)研討與論證的部分成果則恰恰成為《律師法》修改的基礎(chǔ)。我們應(yīng)當(dāng)看到，《律師法》與《刑事訴訟法》的修改不僅出自于同一立法機(jī)關(guān)，而且處于同樣的法治環(huán)境和歷史時(shí)段，兩部法律之間是不應(yīng)該發(fā)生根本性沖突的。事實(shí)上，只是同一種理念和原則在先行出臺(tái)的《律師法》中的一種優(yōu)先體現(xiàn)而已。既然我們的認(rèn)識(shí)已經(jīng)達(dá)到了這種層面，就會(huì)必然并且必須在立法中得到體現(xiàn)。因此，目前所反映的新《律師法》與現(xiàn)

行《刑事訴訟法》之間的沖突，只是一種因時(shí)間差而形成的暫時(shí)現(xiàn)象，而這種互動(dòng)現(xiàn)象則恰恰起到了推動(dòng)立法改革的積極作用。

第三，從價(jià)值取向來看，法律的根本性原則取決于立法者的價(jià)值取向，或者說是立法的指導(dǎo)思想。所以，判斷新《律師法》與《刑事訴訟法》之間有無沖突的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是首先分析二者在價(jià)值取向上有無沖突。

新《律師法》的突破性進(jìn)步主要體現(xiàn)于對(duì)律師職責(zé)定位的正名和對(duì)律師辯護(hù)權(quán)的保障，這種突破的真正意義則旨在于加強(qiáng)保障人權(quán)的力度，而《刑事訴訟法》的修改過程也遵循了同樣的原則。眾所周知，十余年前生效的現(xiàn)行《刑事訴訟法》所體現(xiàn)的仍然是以打擊犯罪為主旨的價(jià)值觀，而當(dāng)前打擊犯罪與保障人權(quán)并重的刑事訴訟價(jià)值觀已經(jīng)成為理論界與實(shí)務(wù)界的共識(shí)。這表明，現(xiàn)行《刑事訴訟法》的某些規(guī)定已經(jīng)與我們不斷向前發(fā)展的訴訟理念相背離，這也正是我們幾年前就已經(jīng)啟動(dòng)《刑事訴訟法》再修改程序的原因。而這些背離之處，正是與新《律師法》的“沖突”所在。

由此可見，新《律師法》與再修改中的《刑事訴訟法》在價(jià)值取向上是一致的。這種一致性表明，先行出臺(tái)的新《律師法》所體現(xiàn)的是一種新的刑事訴訟價(jià)值觀，而這種價(jià)值觀也正是《刑事訴訟法》再修改中所遵循的目標(biāo)。更何況，保障人權(quán)已經(jīng)上升為憲法原則，這種價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變已經(jīng)確定了《刑事訴訟法》再修改的大方向。因此，可以說這兩部法律在修法的理念層面上并無沖突，更談不上新《律師法》還會(huì)有什么“違憲”的問題，而所謂的“沖突”反映的只不過是新法與舊法在某些具體內(nèi)容上的差異而已。既然如此，這種差異就不應(yīng)當(dāng)也不可能成為兩法相銜接的障礙。相反，先出臺(tái)的新《律師法》必然會(huì)起到推動(dòng)《刑事訴訟法》再修改的積極作用。事實(shí)上，《刑事訴訟法》與《律師法》的修改過程，正如同兩艘朝著同一目標(biāo)進(jìn)發(fā)的航船，誰先到岸并不重要，重要的是目標(biāo)的一致性。

第四，從操作層面來看，由于《刑事訴訟法》的再修改不可能及時(shí)完成，所以兩法如何銜接確實(shí)成為一個(gè)重要問題，也正是許多人為之擔(dān)憂的問題。然而，通過前述的分析我們就會(huì)充分地認(rèn)識(shí)到，在修法理念一致性的前提下，兩法銜接問題就沒有不可跨越的障礙。事實(shí)上，在我國(guó)現(xiàn)階段解決類似問題的途徑已經(jīng)很多，如立法解釋、司法解釋等。

不可否認(rèn)，近年來我國(guó)法律解釋過多的現(xiàn)象曾經(jīng)遭受質(zhì)疑，這種質(zhì)疑不無道理。但從歷史的角度來看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在法治建設(shè)的初創(chuàng)時(shí)期，這種現(xiàn)象具有一定的必然性。發(fā)展快、變化多、立法經(jīng)驗(yàn)不足等，都是形成這種現(xiàn)象的重要原因，但同時(shí)也是法治環(huán)境日趨成熟的體現(xiàn)。因此，權(quán)衡利弊，至少在現(xiàn)階段我們完全有理由肯定這種雖有爭(zhēng)議卻行之有效的權(quán)宜之計(jì)。事實(shí)上，多年來我們也一直是這樣走過來的。我們正是利用頻繁作出的一系列法律解釋彌補(bǔ)了立法上的缺憾。因此，在新《律師法》與《刑事訴訟法》銜接的問題上，我們更沒有任何理由排斥和低估法律解釋的作用。

簡(jiǎn)言之，操作層面上的技術(shù)性問題并不足以成為兩法銜接的障礙，真正的障礙，只能出自于理念的差異和部門利益的沖突。

第三篇：新律師法如何與刑事訴訟法銜接

新律師法如何與刑事訴訟法銜接

“會(huì)見難”、“閱卷難”和“調(diào)查取證難”是我國(guó)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中長(zhǎng)期存在的三大難題，2007年10月28日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十次會(huì)議通過了修改后的新律師法。

針對(duì)新律師法，日前中國(guó)人民大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心主辦了“新律師法與刑事訴訟法再修改的銜接與互動(dòng)”專題研討會(huì)，來自全國(guó)人大、最高法院、最高檢察院、公安部、司法部的有關(guān)人士，與來自學(xué)界的刑訴法專家陳光中、樊崇義、卞建林、顧永忠等知名學(xué)者匯集一堂就許多大家關(guān)心的問題展開了積極深入地探討?！醣緢?bào)記者 蔣安杰 本報(bào)實(shí)習(xí)生 賈志軍 新律師法與刑事訴訟法： 法律的位階關(guān)系

□律師法此次修改大幅度增加了律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的內(nèi)容，且這些內(nèi)容直接涉及到對(duì)刑事訴訟程序以及刑事訴訟法的修改。針對(duì)這種新的法律修改模式，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界的看法不盡相同，一種觀點(diǎn)認(rèn)為此舉值得肯定，必將推動(dòng)刑事訴訟法再修改的進(jìn)程。

□另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師法不應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事訴訟的具體步驟、程序作出規(guī)定，刑事程序的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中加以統(tǒng)一規(guī)定。

中國(guó)政法大學(xué)陳光中教授認(rèn)為，新律師法中關(guān)于律師閱卷權(quán)、會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等問題的規(guī)定，是對(duì)刑事訴訟法的突破，值得肯定。關(guān)于兩個(gè)法律之間的關(guān)系，立法法中只有憲法、法律、行政法規(guī)等層次的區(qū)別，沒有基本法律與一般法律之分，因此，不能說基本法律與一般法律是兩個(gè)位階。

關(guān)于新法與舊法，二者都是法律，只不過刑事訴訟法是由全國(guó)人民代表大會(huì)通過的，律師法是由全國(guó)人大常委會(huì)通過的。

根據(jù)立法法中的規(guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。那么，全國(guó)人民代表大會(huì)與全國(guó)人大常委會(huì)是否屬于“同一機(jī)關(guān)”？對(duì)于這個(gè)問題，我認(rèn)為不能隨便作出解釋，需由有關(guān)機(jī)關(guān)作出立法解釋。

中國(guó)政法大學(xué)樊崇義教授認(rèn)為，憲法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是違憲即可。憲法規(guī)定被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，那么新律師法關(guān)于律師權(quán)利的規(guī)定并不違憲，應(yīng)當(dāng)是有效的。

在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，全國(guó)人大常委會(huì)行使最高權(quán)力機(jī)關(guān)的職權(quán)，二者應(yīng)視為同一個(gè)機(jī)關(guān)，其通過的法律應(yīng)具有同樣的效力。因此，新律師法的規(guī)定優(yōu)于刑事訴訟法。如果實(shí)在解釋不清楚，應(yīng)當(dāng)由人大常委會(huì)就二者的適用問題作出一個(gè)裁決。

也有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為刑事訴訟法與律師法不是同一位階的法律，刑事訴訟法是上位法，律師法是下位法。

另外，兩個(gè)法律的憲政基礎(chǔ)也不一樣，刑事訴訟法是由近三千名左右的人大代表表決產(chǎn)生的，而律師法只是由一百多名常委會(huì)委員表決產(chǎn)生的。因此刑事訴訟法的效力要高于律師法。

來自實(shí)務(wù)界的有關(guān)人士也表達(dá)了自己的聲音。

其中，來自全國(guó)人大常委會(huì)機(jī)關(guān)的有關(guān)人士認(rèn)為，幾部不同的法律，在規(guī)范同一問題時(shí)，因?yàn)榻嵌炔煌谜Z可以不同。對(duì)于新律師法與刑訴法文字表述不一致的內(nèi)容，不可簡(jiǎn)單認(rèn)為相互沖擊或抵觸。二者的基本精神是一致的，方向也一致。任何法律，一旦生效，便具有普遍約束力，必須得到執(zhí)行。

來自最高人民檢察院的有關(guān)人士認(rèn)為，律師法是憲法維度的法律，刑訴法是一個(gè)“小憲法”，它保障基本人權(quán)，不可以說研究哪項(xiàng)法律就認(rèn)為其比任何一個(gè)法律都高。立法統(tǒng)一很重要，如果這個(gè)問題不解決的話，執(zhí)行律師法與執(zhí)行刑訴法會(huì)發(fā)生沖突。

來自公安部的有關(guān)人士認(rèn)為，新律師法與刑訴法之間是有沖突的。如果新的律師法6月1日生效后，刑訴法修改沒有完成，就應(yīng)該用新的律師法來執(zhí)行。

也有實(shí)務(wù)界有關(guān)人士表示，無論是基本法律還是一般法律，都是法律，對(duì)全社會(huì)、全體公民、所有的機(jī)構(gòu)都是有法律效力的，都應(yīng)該一視同仁、同樣遵守。不要拘泥于新法優(yōu)于舊法、基本法律與一般法律等的爭(zhēng)執(zhí)，要看新律師法的價(jià)值取向。

新律師法的規(guī)定是進(jìn)步的，但刑事訴訟法在修改時(shí)也不可能對(duì)律師法的規(guī)定照單全收。關(guān)于兩法的銜接，一是要處理好律師法與刑事訴訟法的關(guān)系，以保障國(guó)家的法制統(tǒng)一權(quán)威尊嚴(yán)；二是要處理好打擊犯罪與保障人權(quán)的關(guān)系。當(dāng)前，不僅僅是保障人權(quán)需要加強(qiáng)，打擊犯罪也需要加強(qiáng)，而且打擊犯罪是人權(quán)保障的最基礎(chǔ)性手段。如果僅從律師權(quán)益角度出發(fā)，則不利于打擊犯罪，會(huì)使偵查乃至刑事訴訟工作更難開展。新律師法與刑事訴訟法： 律師權(quán)利的對(duì)接

□就律師法的實(shí)施問題來看，關(guān)于會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等規(guī)定都與現(xiàn)行刑事訴訟法有沖突或者修改了刑事訴訟法的規(guī)定。許多實(shí)務(wù)人士認(rèn)為，新律師法的規(guī)定必須由公安部門、檢察機(jī)關(guān)、人民法院制定相應(yīng)的解釋或者通知才能將相應(yīng)的權(quán)利規(guī)定予以落實(shí)，僅有律師法的規(guī)定很難在實(shí)踐中改變目前律師的三難問題。

關(guān)于會(huì)見權(quán)

□關(guān)于會(huì)見權(quán)，實(shí)踐當(dāng)中的困惑概括起來包括：其一，是否任何案件律師會(huì)見時(shí)均可以憑“三證”即可？其二，如何理解“監(jiān)聽”一詞，是指不準(zhǔn)通過監(jiān)聽器進(jìn)行秘密監(jiān)控，還是指不允許任何聽取活動(dòng)，包括公開在場(chǎng)旁聽和秘密監(jiān)聽？其三，會(huì)見的時(shí)間是否包括第一次訊問之時(shí)？對(duì)于這些困惑，學(xué)者和實(shí)務(wù)界人士看法不一。

有實(shí)務(wù)界人士認(rèn)為：

第一，律師會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)是否需要批準(zhǔn)，兩法有沖突，如果律師過早介入，不利于保護(hù)國(guó)家利益，刑事訴訟法修改時(shí)應(yīng)當(dāng)保留現(xiàn)行的規(guī)定，對(duì)于涉及國(guó)家秘密的案件，律師會(huì)見犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)經(jīng)過批準(zhǔn)；

第二，會(huì)見時(shí)間的安排，新律師法的規(guī)定不易操作，一方面是因?yàn)闀r(shí)間緊，公安機(jī)關(guān)不好安排；另一方面，新律師法的規(guī)定不明確，也不利于保障律師權(quán)益；

第三，建議在修改刑事訴訟法時(shí)，增加對(duì)于“涉黑”的案件律師會(huì)見犯罪嫌疑人需要經(jīng)過批準(zhǔn)的規(guī)定；

第四，律師法規(guī)定會(huì)見不被監(jiān)聽，刑訴法規(guī)定偵查人員可以派員在場(chǎng)，如何處理？實(shí)踐中，個(gè)別律師違反法律和職業(yè)道德，為犯罪嫌疑人通風(fēng)報(bào)信。

另外，偵查、檢控能力有限，很大程度上依賴于口供?？诠┑牡匚徊皇莻刹鞕C(jī)關(guān)決定的，而是當(dāng)前整個(gè)國(guó)家司法資源水平?jīng)Q定的。如果會(huì)見不被監(jiān)聽，獲取口供和破案會(huì)越來越難，百姓意見會(huì)越來越大，會(huì)失去對(duì)國(guó)家司法的信任。

新律師法規(guī)定律師會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)不被監(jiān)聽，應(yīng)是指不得利用技術(shù)手段、設(shè)備等進(jìn)行監(jiān)聽，不包括偵查人員在場(chǎng)，這與刑事訴訟法規(guī)定的偵查人員可以在場(chǎng)并不矛盾。???

學(xué)界專家也提出了自己的意見。北京大學(xué)汪建成教授認(rèn)為：

第一，新律師法規(guī)定律師會(huì)見犯罪嫌疑人，根本沒有“公安司法機(jī)關(guān)多長(zhǎng)時(shí)間安排”的問題，律師到了就可以直接去會(huì)見；

第二，“不被監(jiān)聽”其精神在于維護(hù)律師與其當(dāng)事人之間談話的秘密性，這與有關(guān)國(guó)際公約的規(guī)定也是一致的。從這個(gè)精神出發(fā)，“不被監(jiān)聽”就不能解釋為“不被設(shè)備監(jiān)聽而可以派員在場(chǎng)”。

陳光中教授也認(rèn)為：

第一，打擊犯罪與保障人權(quán)并重。但“打擊犯罪是保障人權(quán)的基礎(chǔ)和支柱”中的，保障人權(quán)是指廣大人民的人權(quán)，而現(xiàn)在要平衡的是公權(quán)力打擊犯罪時(shí)侵犯了私權(quán)利，需要平衡；

第二，律師法規(guī)定律師憑“三證”即可會(huì)見，這是恢復(fù)了原來刑事訴訟法賦予的權(quán)利；

第三，監(jiān)聽問題確實(shí)比較矛盾。既然規(guī)定了不被監(jiān)聽，也應(yīng)包括不得在場(chǎng)監(jiān)聽。但考慮到中國(guó)的國(guó)情，是不是任何案件在會(huì)見時(shí)都不需要經(jīng)批準(zhǔn)、不得監(jiān)聽？從國(guó)家大局考慮，還是可以斟酌的。

另外，北京市律師協(xié)會(huì)刑事業(yè)務(wù)委員會(huì)主任錢列陽律師指出，看守所隸屬于公安機(jī)關(guān)，6月1日后可能會(huì)出現(xiàn)許多看守所依據(jù)刑事訴訟法、看守所條例的規(guī)定不允許律師直接會(huì)見的情況，應(yīng)當(dāng)提前解決可能出現(xiàn)的爭(zhēng)議。

關(guān)于閱卷權(quán)

□關(guān)于閱卷權(quán)，可能產(chǎn)生的分歧有：其一，如何理解審查起訴階段律師可以閱覽“訴訟文書及案卷材料”的范圍？其二，辯方只閱覽控方證據(jù)卻不向控方公示相關(guān)證據(jù)，辯控雙方不對(duì)等的情況是否公正、如何處理？其三，在審判階段可以閱覽全部材料，是指全部案卷，還是控方移送的主要證據(jù)及其復(fù)印件？

對(duì)此，來自檢察院的有關(guān)人士認(rèn)為：

首先，檢察機(jī)關(guān)在起訴階段要保障律師權(quán)益。要明確在審查階段律師閱卷的范圍和時(shí)間。閱卷范圍應(yīng)該包括犯罪嫌疑人供述、證人證言、被害人陳訴、書證、物證，以及訴訟文書和技術(shù)性證據(jù)材料，也就是說指控犯罪人的所有材料都可以讓律師看到。

其次，時(shí)間上，應(yīng)該在受理起訴之后，檢察院的辦案人員看完卷之后律師第一次閱卷。然后在提起公訴之前，律師再進(jìn)行閱卷。

另外，他建議要建立閱卷律師登記制度，明確律師提前借閱的日期，建立案件訴訟制度進(jìn)程通報(bào)通知制度，建立聽取律師意見入卷被查制度。這些也體現(xiàn)了信息對(duì)稱問題。

另外，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)律師閱卷提供正常的條件和設(shè)備。

學(xué)界人士也表達(dá)了自己的看法。北京師范大學(xué)宋英輝教授認(rèn)為：

第一，律師法第34條規(guī)定，在審判階段，律師有權(quán)查閱與案件有關(guān)的所有材料，這里“所有材料”的具體內(nèi)容需要研究，比如是否包括檢委會(huì)討論情況、審委會(huì)討論情況、合議庭合議情況等；

第二，律師法的有些規(guī)定應(yīng)當(dāng)增加法律后果的內(nèi)容，否則落實(shí)不了；

第三，證據(jù)展示即檢察機(jī)關(guān)和辯護(hù)人雙方的證據(jù)的互相披露問題，新律師法中沒有規(guī)定。律師也應(yīng)當(dāng)向檢察機(jī)關(guān)披露重要的材料，比如重要辯護(hù)觀點(diǎn)、無罪證據(jù)、無罪的鑒定材料等。

顧永忠教授認(rèn)為，律師法第34條規(guī)定，審查起訴階段律師可以查閱與案件有關(guān)的訴訟文書和案卷材料，對(duì)于這個(gè)范圍檢察機(jī)關(guān)不會(huì)反對(duì)也不應(yīng)該反對(duì)，主要理由：

一是檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)把自己定位為控方，而應(yīng)定位于準(zhǔn)司法官、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的地位，這樣，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將自身掌握的證據(jù)材料提供給辯護(hù)律師查閱；

二是律師參與提出意見，有利于檢察機(jī)關(guān)行使起訴裁量權(quán)，決定起訴或者不起訴；

三是律師及早查閱案卷有利于其提出辯護(hù)意見，正確行使辯護(hù)權(quán)。有些律師是因?yàn)椴徽莆諜z察機(jī)關(guān)的證據(jù)材料而無奈提出無罪意見。

中國(guó)政法大學(xué)王進(jìn)喜教授則認(rèn)為，律師法關(guān)于閱卷權(quán)的規(guī)定，有大量的技術(shù)性工作需要做，比如到底哪些東西可以查閱、哪些東西不可以看，需要認(rèn)真研究。從美國(guó)的實(shí)踐來看，控辯雙方的工作性成果一般是不交換的，比如控辯雙方各自取得的證人證言、各自的工作策略如辯護(hù)策略、公訴策略等都是不交換的。

關(guān)于調(diào)查取證權(quán)

□關(guān)于調(diào)查取證權(quán)，存在這樣的疑問：辯護(hù)律師提出請(qǐng)求人民檢察院、人民法院調(diào)查取證的，后者不予支持或拒絕辦理的，如何規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)程序或者相應(yīng)后果？

律師在偵查階段的地位仍然沒有明確界定，也就是說辯護(hù)律師介入偵查階段是否為辯護(hù)人，在法律上仍然缺乏明確的界定。

北京尚權(quán)律師事務(wù)所張青松律師認(rèn)為，關(guān)于律師的調(diào)查取證權(quán)，新律師法雖然取消了“經(jīng)被調(diào)查人同意”的規(guī)定，但能否落實(shí)？首先，應(yīng)當(dāng)保障證人出庭作證制度落實(shí)。其次，律師提出檢察院、法院調(diào)取證據(jù)的，當(dāng)給律師答復(fù)和理由，對(duì)于不允許的，不能簡(jiǎn)單答復(fù)“無必要”或不給答復(fù)。

中國(guó)人民大學(xué)陳衛(wèi)東教授總結(jié)說，會(huì)議就許多問題進(jìn)行了研討，有些問題存在著爭(zhēng)議與看法，這都是正常的，但也有些問題我們必須了解清楚。如，律師看卷擴(kuò)大范圍的含義是什么？律師法當(dāng)中律師保密義務(wù)如何明晰、界定？以及關(guān)于新律師法與刑事訴訟法銜接的方法等問題。這些“未盡”的事宜也是需要我們?cè)谖磥黻P(guān)注和解決的問題。新律師法的出臺(tái)就像一個(gè)剛剛誕生的嬰孩，需要我們所有人去關(guān)注他、愛護(hù)他，直到他茁壯長(zhǎng)大。

第四篇：司法考試與考研是否沖突

針對(duì)法學(xué)考研的話術(shù)

學(xué)員：我今年打算考研，暫且不考慮司法考試。

眾合學(xué)習(xí)顧問：同學(xué)你選擇考研深造是為更充實(shí)的自己，為以后的人生道路打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，是不錯(cuò)的一個(gè)選擇。其實(shí)有個(gè)更好的選擇，就是考研和司法考試兼顧，一顆紅心，兩手準(zhǔn)備，可以做到司考考研雙豐收。

為什么說司考和考研不沖突呢？

首先：從時(shí)間上來說，司法考試的時(shí)間是每年九月的第三個(gè)周末，而考研是來年的一月份，這就意味著司考結(jié)束后你還會(huì)有3-4個(gè)月的時(shí)間備考，考研的最佳復(fù)習(xí)時(shí)間也是3-4個(gè)月，戰(zhàn)線拉的太久，反倒容易疲憊，所以時(shí)間上不沖突。

其次：從內(nèi)容上來說,考研有司考化的趨勢(shì)，又名小司考，考研題目很多都是來自司法考試的真題。最典型的就是中國(guó)政法大學(xué)，百分之70以上的題目都是來自司考題庫。特別考研專業(yè)課的是三大實(shí)體法和三大訴訟法，如果你通過了司法考試，那專業(yè)課對(duì)你來說是絕對(duì)沒問題的。

第三：通過司考后對(duì)考研有很大的幫助。如果你在本科階段通過司考，會(huì)給研究生面試增加砝碼。研究生階段導(dǎo)師會(huì)很重視你，比如讓你協(xié)助做些課題。反之如果你沒通過司考，那么導(dǎo)師會(huì)認(rèn)為你要復(fù)習(xí)司考，你會(huì)失去很多機(jī)會(huì)。

其實(shí)從另外一個(gè)方面來講：先就業(yè)更好。

再就是現(xiàn)在研究生就業(yè)狀況并不是很好，特別是在法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域中，像律師、法官、檢察官都是工齡非常重要的，可以想象一下，同一個(gè)工作，一個(gè)剛畢業(yè)的法學(xué)博士，一個(gè)是工作十年的律師，哪個(gè)成功性會(huì)大些？還有一點(diǎn)，至少我現(xiàn)在沒聽說律師、法官、檢察官、公證員哪個(gè)是需要研究生學(xué)歷的，都是本科以上學(xué)歷就可以。所以有很大的可能當(dāng)你三年研究生畢業(yè)之后的工作都比不上你現(xiàn)在通過司考的工作好?，F(xiàn)在有很多地方都會(huì)公費(fèi)讀研的待遇，當(dāng)然你也可以選擇先讀研后再去工作。這里我再簡(jiǎn)單的提一下考公務(wù)員，公務(wù)員基本上考的是行政能力測(cè)試，它的筆試部分不難，一般都能過，主要是難在面試上，如果你有過經(jīng)驗(yàn)?zāi)憔蜁?huì)發(fā)現(xiàn)，參加面試的公務(wù)員10個(gè)有9個(gè)都有司考證，所以請(qǐng)別告訴我你要用一年的時(shí)間準(zhǔn)備考公務(wù)員，我會(huì)崩潰。總結(jié)一下，司考證越早拿到越好，它能證明你的太多優(yōu)點(diǎn)。反之你沒能拿到司考證，相當(dāng)于無法證明你是法學(xué)畢業(yè)。最后祝大家盡早的都能通過司法考試。

QQ176849901

第五篇：2009年司法考試刑事訴訟法模擬題

2009年司法考試刑事訴訟法模擬題

出處：未知 作者：楊麗 日期：2009年05月18日 09時(shí)24分

一、單項(xiàng)選擇題

1．萊陽和萊西是兩個(gè)相鄰的縣級(jí)市，在兩市的交界處發(fā)生一起交通肇事案件，兩市法院為該案的管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議，其中，萊陽市的上級(jí)法院是煙臺(tái)市中級(jí)人民法院，萊西市的上級(jí)法院是青島市中級(jí)人民法院，那么，本案應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院指定管轄? A．煙臺(tái)市中級(jí)人民法院 B．青島市中級(jí)人民法院 c．山東省高級(jí)人民法院 D．最高人民法院

2．依據(jù)刑事訴訟法及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下列證據(jù)中不能作為定案證據(jù)的是哪一項(xiàng)? A．被告人在審判中的有罪供述，但與以前供述不一致 B．未滿14周歲的人所作的證言

c．被告人因被刑訊逼供而作的有罪供述，但經(jīng)核實(shí)，與其他證據(jù)相吻合 D．間歇性精神病人在精神正常的時(shí)候所述證言

3．劉某是一起爆炸案的犯罪嫌疑人，公安機(jī)關(guān)將案件移送人民檢察院審查起訴，人民檢察院為了審查案件，將劉某拘傳至人民檢察院接受了2日的訊問。劉某對(duì)此提出了申訴，認(rèn)為人民檢察院違法。對(duì)此，他提出的申訴理由哪一項(xiàng)是有根據(jù)的? A．未經(jīng)傳喚，直接拘傳 B．應(yīng)由公安機(jī)關(guān)決定 c．應(yīng)由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行 D．時(shí)間長(zhǎng)至2日

4．某市檢察院對(duì)一起盜竊案審查起訴時(shí)，發(fā)現(xiàn)共同犯罪的部分犯罪嫌疑人在逃。對(duì)此案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)如何處理? A．應(yīng)要求公安機(jī)關(guān)采取措施保證在逃的犯罪嫌疑人到案后另案移送審查起訴，對(duì)在案的犯罪嫌疑人的審查起訴應(yīng)當(dāng)照常進(jìn)行

B．在公安機(jī)關(guān)采取措施將在逃的犯罪嫌疑人抓獲后進(jìn)行審查起訴 c．中止訴訟

D．將案件退回公安機(jī)關(guān)處理

二、多項(xiàng)選擇題

1．犯罪嫌疑人甲于1994年因瑣事將鄰居捅成輕傷后逃跑，2000年春節(jié)他以為沒事，回家過年，被害人發(fā)現(xiàn)后到當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)案，要求追究其刑事責(zé)任，公安機(jī)關(guān)決定立案?jìng)刹椋⑵渚辛?，?bào)請(qǐng)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。那么，對(duì)此案應(yīng)當(dāng)如何處理? A．人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕的決定 B．人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出退回補(bǔ)充偵查的決定 c．公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出撤銷案件的決定 D．公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)釋放嫌疑人，并發(fā)給釋放證明

2．某甲因盜竊罪被判有期徒刑5年，在執(zhí)行中，發(fā)現(xiàn)其在判決宣告前尚犯有搶劫罪，則搶劫罪可由下列哪些法院管轄? A．曾審理過甲盜竊罪的法院 B．甲服刑地法院 c．甲戶籍所在地法院 D．搶劫罪的犯罪地法院

3．下列第一審刑事案件，哪些應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院管轄? A．張某系某稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員，因工作草率給國(guó)家造成損失，直接損失達(dá)30萬元 B．陳某使用武器裝備制造暴力事件，投靠外國(guó)勢(shì)力，反對(duì)我國(guó)政府 c．錢某為了不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，殘忍殺害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手胡某全家三口 D．岳某騎摩托車搶奪某外國(guó)公民的金項(xiàng)鏈，價(jià)值5萬元人民幣

4．被告人劉某，男，30歲，1993年4月7 日 晚，劉某翻墻進(jìn)入某研究所錄像室，準(zhǔn)備盜竊該所剛購進(jìn)的一臺(tái)飛利浦大彩電。被告人剛走近電視機(jī)，就被值班人員王某和朱某發(fā)覺。在追逐中，劉某的風(fēng)衣被王某扯下丟棄在現(xiàn)場(chǎng)。劉某跑回家后，恐怕自己的風(fēng)衣會(huì)作為罪證，于是手持木棍返回作案現(xiàn)場(chǎng)，尋找風(fēng)衣，尋找之中，又被王某和朱某發(fā)現(xiàn)，劉某便用木棍將王某、朱某打成重傷，并逼他們交出風(fēng)衣。某市檢察院以劉某犯有搶劫罪向市中級(jí)法院提起公訴，法院受理后認(rèn)為該案不需要判處無期徒刑以上刑罰。對(duì)此案，該法院下列做法中正確的是： A．駁回檢察院的起訴

B．可以不將案件交由下級(jí)法院審理 c．繼續(xù)審理本案

D．向上級(jí)法院請(qǐng)示可否審理

5．被告人劉某戶口在甲地，住在乙地，在追訴有效期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)在丙地盜竊現(xiàn)金5000元．在火車上盜竊旅行包一個(gè)，內(nèi)有金首飾兩件，現(xiàn)金1000元，他到丁地銷贓時(shí)被查獲。此案的審判管轄?wèi)?yīng)屬何地法院管轄? A．甲地基層人民法院 B．乙地基層人民法院 C．丙地基層人民法院 D．鐵路運(yùn)輸法院

6．依據(jù)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，下列有關(guān)回避的說法正確的是： A．刑事訴訟法關(guān)于回避的規(guī)定只適用于審判人員、檢察人員、偵查人員

B．審理趙小龍故意殺人一案的審判員周某違規(guī)會(huì)見了趙小龍的辯護(hù)律師，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)要求周某回避

C．檢察人員李某擔(dān)任王小虎涉嫌販毒一案的證人，王小虎有權(quán)要求李某回避 D．檢察人員郭志是涉嫌故意殺人一案的主犯郭其的哥哥，郭志應(yīng)當(dāng)自行回避

7．被告人孫某因盜竊一案被某縣人民檢察院起訴到某縣人民法院，人民法院決定對(duì)該案進(jìn)行公開審理。開庭后，審判長(zhǎng)向被告人宣讀了合議庭組成人員以及書記員、公訴人、鑒定人的名單，并告知被告人對(duì)上述人員有權(quán)申請(qǐng)回避。被告人孫某便當(dāng)場(chǎng)要求公訴人回避，原因是“起訴書中稱被告人是以入戶盜竊的方式竊得財(cái)物的，與實(shí)際不符”。審判長(zhǎng)當(dāng)庭立即駁回了孫某的回避申請(qǐng)，孫某不服，要求合議庭復(fù)議，審判長(zhǎng)告知其不得申請(qǐng)復(fù)議，又予以拒絕，繼續(xù)開庭審判，并最終以盜竊罪判處孫某有期徒刑3年。據(jù)此分析下列論述中不正確的是：

A．審判長(zhǎng)當(dāng)庭駁回孫某的回避申請(qǐng)不符合法律規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)宣布休庭 B．審判長(zhǎng)當(dāng)庭駁回孫某的回避申請(qǐng)不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)裁定延期審理 C．審判長(zhǎng)對(duì)孫某的復(fù)議申請(qǐng)予以拒絕不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)接受 D．審判長(zhǎng)對(duì)孫某回避以及復(fù)議申請(qǐng)的處理均符合法律的規(guī)定 8．下列關(guān)于補(bǔ)充偵查的敘述哪些是正確的? A．人民檢察院審查公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕的案件，不適用補(bǔ)充偵查

B．人民檢察院審查起訴的案件中，對(duì)于需要補(bǔ)充偵查的，可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，也可以自行偵查，必要時(shí)可要求公安機(jī)關(guān)協(xié)助

C．在法庭審判過程中，檢察人員發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件需要補(bǔ)充偵查，在經(jīng)合議庭同意延期審理后，應(yīng)自行偵查，必要時(shí)可要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助、D．合議庭在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)被告可能有自首、立功等法定量刑情節(jié)，而起訴和移送的證據(jù)材料中沒有這方面的證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院補(bǔ)充偵查

9．甲涉嫌過失致人重傷，公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)后移送人民檢察院審查起訴。人民檢察院審查后認(rèn)為甲犯罪情節(jié)輕微，可以免除刑罰，決定不起訴。公安機(jī)關(guān)如果認(rèn)為人民檢察院的決定有錯(cuò)誤，依法可以作出什么處理? A．請(qǐng)求人民法院審查人民檢察院的決定 B．請(qǐng)求上一級(jí)公安機(jī)關(guān)移送人民檢察院審查起訴 c．要求作出決定的人民檢察院復(fù)議

D．要求檢察院復(fù)議的意見不被接受時(shí)向上一級(jí)人民檢察院提請(qǐng)復(fù)核

10．16周歲的楊某因搶劫罪被人民檢察院 提起公訴，楊某對(duì)其犯罪行為供認(rèn)不諱，法院 受理后經(jīng)審查認(rèn)為本案可以適用《被告人認(rèn)罪案件的若干意見》進(jìn)行審理。下列說法哪些是正確的? A．如果法院擬依普通程序簡(jiǎn)易審方式審理，應(yīng)當(dāng)征求檢察院、被告人及辯護(hù)人的同意 B．由于楊某系未成年人，法院不能按照普通程序簡(jiǎn)易審方式審理此案 c．如果楊某可能被判處3年以上有期徒刑，法院應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖泶税?/p>

D．由于法院是按照普通程序簡(jiǎn)易審方式審理此案，檢察院應(yīng)當(dāng)派員出庭支持公訴，人民法院在開庭前可以閱卷

三、不定項(xiàng)選擇題

1．人民法院審理一起刑事案件，被告人可能被判處死刑，人民法院依法為其指定了辯護(hù)人，但是被告人拒絕人民法院指定的辯護(hù)人為其辯護(hù)。對(duì)此，下列哪些說法是正確的? A．人民法院不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許 B．被告人無權(quán)拒絕人民法院為其指定的辯護(hù)人 c．人民法院應(yīng)當(dāng)先審查，被告人有正當(dāng)理由的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許

D．人民法院準(zhǔn)許后，被告人需另行委托或者人民法院應(yīng)當(dāng)為其另行指定辯護(hù)人 2．犯罪嫌疑人何某，女，56歲，某縣某鄉(xiāng)農(nóng)民。2000年5月間因裝神弄鬼、哄騙錢財(cái)被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)依法拘留，但是拘留后公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)何某患有嚴(yán)重的肺氣腫病，經(jīng)醫(yī)院檢查病情屬實(shí)，需要馬上隔離治療。公安機(jī)關(guān)決定對(duì)其進(jìn)行取保候?qū)?，?zé)令其提出保證人或者繳納保證金。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下列說法正確的是： A．何某的侄子劉某，兩年前被人民法院判處剝奪政治權(quán)利3年，可以做何某的保證人，發(fā)現(xiàn)何某未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)會(huì)見他人，有及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的義務(wù)

B．何某的丈夫?qū)O某，沒有固定工作，以在村里撿破爛為生，可以做何某的保證人，負(fù)有監(jiān)督何某遵守規(guī)定的義務(wù)

c．何某的表哥鐘某，3年前因盜竊罪被判處1年有期徒刑并在當(dāng)?shù)乇O(jiān)獄服刑了1年，可以做何某的保證人，發(fā)現(xiàn)何某未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)離開所居住的市、縣，有及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的義務(wù)

D．何某的表弟張某，在一場(chǎng)車禍中被撞傷，導(dǎo)致雙目失明，可以做何某的保證人，負(fù)有繳納保證金的義務(wù)

3．甲乙丙三人共同搶劫王某，檢察機(jī)關(guān)對(duì)甲乙提起公訴，對(duì)未成年人丙作了不起訴處理?，F(xiàn)王某欲提起附帶民事訴訟，則：

(1)王某作為該搶劫案的受害人，有權(quán)要求賠償?shù)氖牵?A．在犯罪過程中損壞的筆記本電腦 B．王某在搏斗過程中受傷所支付的醫(yī)療費(fèi) c．王某在養(yǎng)傷期間的工資損失

D．王某在附帶民事訴訟結(jié)束后，可以另行起訴要求精神損害賠償(2)關(guān)于本附帶民事訴訟的被告，下列說法正確的是： A．應(yīng)將甲和乙作為共同被告 B．應(yīng)將甲、乙、丙作為共同被告

c．既可以將甲和乙作為被告，也可以將甲、乙、丙作為被告 D．由于丙是未成年人，不具有賠償能力，因此不能作為被告 4．某地接連發(fā)生多起入室盜竊案，犯罪分子都是針對(duì)雙職工的家庭作案。作案時(shí)間大部分是選擇上午的9點(diǎn)到11點(diǎn)之間，而且作案的手法也基本相同，均是用特制的工具將防盜門撬開行竊。這給當(dāng)?shù)厣畹木用裨斐闪藰O大的恐慌。當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)接到群眾報(bào)案后，迅速組織警力展開調(diào)查。經(jīng)過對(duì)受害人的大量走訪和多次的實(shí)地勘察，公安機(jī)關(guān)最后將目標(biāo)鎖定在本市無業(yè)青年周某身上，發(fā)現(xiàn)周某有重大的犯罪嫌疑。后經(jīng)證人指認(rèn)確認(rèn)犯罪嫌疑人正是周某，于是向人民檢察院申請(qǐng)逮捕周某，人民檢察院依法批準(zhǔn)了公安機(jī)關(guān)的逮捕申請(qǐng)，公安機(jī)關(guān)于是對(duì)周某依法逮捕，并在對(duì)案件偵查終結(jié)后，移送人民檢察院審查起訴。(1)人民檢察院在對(duì)案件審查的過程中，發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)移送的證據(jù)不足以證明盜竊行為是犯罪嫌疑人周某所為，則人民檢察院： A．可以建議公安機(jī)關(guān)重新偵查 B．可以自行補(bǔ)充偵查 c．可以退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查 D．可以以證據(jù)不足為由決定不起訴

(2)假設(shè)案件經(jīng)過一次退回補(bǔ)充偵查后，人民檢察院經(jīng)審查仍然認(rèn)為證據(jù)不足不符合起訴的條件，則對(duì)案件的下列處理中正確的是： A．應(yīng)當(dāng)由人民檢察院檢察長(zhǎng)作出不起訴的決定 B．應(yīng)當(dāng)由人民檢察院檢察委員會(huì)作出不起訴的決定 c．可以由人民檢察院檢察長(zhǎng)作出不起訴的決定 D．可以由人民檢察院檢察委員會(huì)作出不起訴的決定

5．李某以張某毆打自己造成輕傷為由向人民法院提起刑事自訴，要求追究張某的刑事責(zé)任，并同時(shí)提出附帶民事訴訟，要求張某賠償自己的醫(yī)藥費(fèi)2000元。根據(jù)上述案情，請(qǐng)回答下列問題。(1)如果在一審宣判后，自訴人李某提出上訴。在本案的第二審程序中，下列哪些表述是正確的?（司法考試）

A．法院可以進(jìn)行調(diào)解，張某和李某也可以自行和解

B．經(jīng)法院調(diào)解結(jié)案的，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，一審判決視為自動(dòng)撤銷 c．經(jīng)法院調(diào)解結(jié)案的，應(yīng)當(dāng)由人民法院裁定撤銷一審判決 D．當(dāng)事人自行和解的，應(yīng)當(dāng)由人民法院裁定撤銷一審判決

(2)如果一審宣判后，附帶民事訴訟原告人李某對(duì)附帶民事訴訟部分也提出了上訴，則在第二審過程中，下列說法正確的有：

A．如果李某增加了訴訟請(qǐng)求，在二審時(shí)法院可以根據(jù)自愿原則就新增加的訴訟請(qǐng)求先進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知其另行起訴

B．如果李某增加了訴訟請(qǐng)求，在二審時(shí)法院不能進(jìn)行調(diào)解，應(yīng)告知其另行起訴 c．如果附帶民事訴訟的被告人張某就民事部分提出反訴，則二審人民法院可以根據(jù)自愿原則就反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知其另行起訴

D．如果附帶民事訴訟的被告人張某就民事部分提出反訴，則二審法院不能進(jìn)行調(diào)解，告知其另行起訴

(3)在二審過程中，如果張某對(duì)李某就刑事部分提出反訴，要求追究李某打傷自己的刑事責(zé)任。對(duì)此，二審人民法院的下列哪些做法違反了法律的規(guī)定? A．將張某的反訴與原自訴案件合并審理，一并處理 B．先進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)告知張某另行起訴 c．不進(jìn)行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)告知張某另行起訴 D．將本案發(fā)回原審法院重新審理

(4)如果李某只對(duì)第一審的附帶民事判決提出上訴，則下列關(guān)于對(duì)附帶民事判決上訴期限的表述，哪些是正確的? A．附帶民事部分與刑事部分一并宣判的，應(yīng)該按照刑事部分上訴期限進(jìn)行確定 B．附帶民事部分與刑事部分一并宣判的，也應(yīng)該按照民事部分上訴期限進(jìn)行確定 c．附帶民事部分是另行審判的，也應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟規(guī)定的期限執(zhí)行 D．附帶民事部分是另行審判的，應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟規(guī)定的期限執(zhí)行

參考答案：

一、單項(xiàng)選擇題

1．【答案及解析】 c。按照《刑訴解釋》第15條的規(guī)定，有管轄爭(zhēng)議的兩個(gè)法院分別是萊陽市人民法院、菜西市人民法院，他們的共同上級(jí)是山東省高級(jí)人民法院。

2．【答案及解析】 c。A選項(xiàng)中被告人有罪供述雖然與以前供述不一致，但是，以前的供述可能是非法獲取的，而現(xiàn)在的供述是自愿的，因此這種有罪供述可以作為定案根據(jù)。3．【答案及解析】 D。傳喚不是拘傳的必經(jīng)程序，故A選項(xiàng)表述錯(cuò)誤；在人民檢察院審查起訴階段，拘傳的決定主體和執(zhí)行主體都應(yīng)當(dāng)是人民檢察院，BC選項(xiàng)表述錯(cuò)誤。4．【答案及解析】 A。參見《高檢規(guī)則》第273條的規(guī)定。

二、多項(xiàng)選擇題

1．【答案及解析】 ACD。參見《刑法》第234條第1款的規(guī)定。甲逃跑前，人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)并未立案?jìng)刹?，人民法院未受理案件，被害人也未在追訴期限內(nèi)提出控告，因此不適用訴訟時(shí)效延長(zhǎng)的規(guī)定。從1994年至2000年，其間經(jīng)過了6年，超過了5年的追訴時(shí)效。

2．【答案及解析】 ABD。參見《刑訴解釋》第14條第1款規(guī)定。

3．【答案及解析】 BC。依據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第2Q條規(guī)定，B選項(xiàng)陳某組織武裝叛亂案屬于危害國(guó)家安全的犯罪，應(yīng)當(dāng)由中級(jí)人民法院管轄。A選項(xiàng)張某玩忽職守案不屬于第(1)、(3)類案件，玩忽職守案也不屬于可能判處無期徒刑、死刑的普通刑事案件。而c選項(xiàng)錢某構(gòu)成的故意殺人罪屬于此類。D項(xiàng)屬于岳某系中國(guó)人，他對(duì)外國(guó)人實(shí)施搶奪，構(gòu)成搶奪罪，不屬于第(3)類“外國(guó)人犯罪的刑事案件”，因此，也不應(yīng)當(dāng)入選。

4．【答案及解析】 BC。本題主要考查人民法院對(duì)級(jí)別管轄的處理問題。參見《刑訴解釋》第4條規(guī)定。

5．【答案及解析】 CD。參見《刑事訴訟法》第24條規(guī)定。劉某的盜竊行為發(fā)生在火車上，但銷贓在丙地，丙地是犯罪行為的結(jié)果地，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，也屬于犯罪地，故鐵路運(yùn)輸法院和丙縣人民法院都有管轄權(quán)。

6．【答案及解析】 BCD。本題考查回避的法定理由。參見《刑事訴訟法》第28條的規(guī)定。7．【答案及解析】 ABC。根據(jù)《刑訴解釋》第29條規(guī)定，被告人孫某要求公訴人回避的理由不屬于刑事訴訟法第28條、第29條規(guī)定的情形，故應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭駁回。對(duì)于法庭的駁回決定不得申請(qǐng)復(fù)議，所以，C選項(xiàng)不正確，D選項(xiàng)的說法正確。

8．【答案及解析】 ABcD。本題考查刑事訴訟活動(dòng)中的補(bǔ)充偵查制度。參見《刑事訴訟法》第68條規(guī)定、《六機(jī)關(guān)規(guī)定》第27條規(guī)定。D選項(xiàng)中的情況，《刑訴解釋》第159條已作出了明確規(guī)定。

9．【答案及解析】 cD。對(duì)于檢察機(jī)關(guān)作出的不起訴決定，除了被害人之外，公安機(jī)關(guān)也可以起到制約作用。參見《刑事訴訟法》第144條規(guī)定。

10．【答案及解析】 AD。本題考查普通程序簡(jiǎn)易審的特點(diǎn)。參見《最高人民法院、最高人民檢察院、司法部關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見(試行)》的有關(guān)規(guī)定。

三、不定項(xiàng)選擇題

1．【答案及解析】 cD。參見《刑事訴訟法》第38條、第39條規(guī)定。本題所給案情中的被告人屬于《刑訴解釋》第36條規(guī)定的情形之一，因此，其拒絕辯護(hù)人繼續(xù)為他辯護(hù)時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)先審查理由，而且在準(zhǔn)許后，還應(yīng)當(dāng)要求被告人另行委托辯護(hù)人，或者另行為其指定辯護(hù)人。

2．【答案及解析】 c。本題考查取保候?qū)彵ＷC人的條件、義務(wù)以及被取保候?qū)徣藨?yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定。參見我國(guó)《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定。

3．(1)【答案及解析】 ABC。筆記本電腦以及支付的醫(yī)藥費(fèi)屬于已經(jīng)遭受的實(shí)際損失，而王某的工資損失則屬于必然遭受的損失。附帶民事訴訟不賠償精神損失。而且，王某也不能在附帶民事訴訟結(jié)束后，另行起訴要求精神損害賠償。

(2)【答案及解析】 c。A項(xiàng)顯然是錯(cuò)誤的，不能因?yàn)楸槐黄鹪V而免除了賠償責(zé)任，其作為共同致害人也應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的賠償責(zé)任。

附帶民事訴訟的原告人具有相當(dāng)大的處分權(quán)，既可以將甲和乙作為被告，也可以將甲、乙、丙作為被告。因此，選項(xiàng)B錯(cuò)誤，選項(xiàng)c正確。選項(xiàng)D錯(cuò)誤，原因在于，對(duì)于附帶事訴訟而言，只要是具有民事權(quán)利能力的人就可以作被告，不能因?yàn)楸麤]有賠償能力而賦予其不被起訴的特權(quán)。

4-(1)【答案及解析】 BC。參見《刑事訴訟法》第140條、《高檢規(guī)則》第262條規(guī)定。如果犯罪嫌疑人已經(jīng)被逮捕，應(yīng)當(dāng)撤銷逮捕決定，通知公安機(jī)關(guān)立即釋放。本題中并不是這種情形，所以A選項(xiàng)錯(cuò)誤。

(2)【答案及解析】 D。本題考查證據(jù)不足不起訴決定的作出。參見《高檢規(guī)則》第286條的規(guī)定。

5．(1)【答案及解析】 ABD。參見《刑訴解釋》第263條規(guī)定。(2)【答案及解析】 AC。參見《刑訴解釋》第266條規(guī)定。

(3)【答案及解析】 ABD。參見《刑訴解釋》第265條規(guī)定，在第二審程序中，自訴案件的當(dāng)事人提出反訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)告知其另行起訴。(4)【答案及解析】 AD。參見《刑訴解釋》第242條規(guī)定。