第一篇：江蘇省蘇州工商局執(zhí)法辦案工作疑難問題

執(zhí)法辦案工作疑難問題解答專輯

疑難問題解答專輯

江蘇省蘇州工商局 2005年8月22日

一、對有限公司擅自設(shè)立分公司的行為，是否只能按照國家工商局?關(guān)于公司登記管理若干問題的規(guī)定?處罰，能否按照?企業(yè)法人登記管理條例?及其實施細(xì)則處罰？或者按照?無照經(jīng)營查處取締辦法?處罰？

答：首先，僅就個案而言，對于有限公司設(shè)立分公司未依法辦理登記手續(xù)這一客觀事實，工商行政管理機關(guān)進(jìn)行查處時，按照定性、違法主體的不同，一般有兩種辦法：

（一）以?有限公司擅自設(shè)立分公司?進(jìn)行定性，查處的違法主體是依法設(shè)立的有限公司，違法事實是?設(shè)立分公司未依法辦理登記手續(xù)?的行為。

為了建立企業(yè)法人登記管理制度，確認(rèn)企業(yè)法人資格，保障企業(yè)合法權(quán)益，國家于1988年出臺了?企業(yè)法人登記管理條例?，其適用范圍是社會主義經(jīng)濟(jì)體制下所有的?企業(yè)法人?這一經(jīng)濟(jì)主體的登記行為。為了適應(yīng)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的需要，規(guī)范?公司?這一特殊的市場經(jīng)濟(jì)主體的組織和行為，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)公司的合法權(quán)益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家于1993年專門出臺了?公司法?。與?公司法?相適應(yīng)，為了規(guī)范公司登記行為，國家于1994年出臺了?公司登記管理條例?。根據(jù)法律規(guī)定，同一違法行為同時 違反幾部法律規(guī)范時，出現(xiàn)法律適用上的法律競合，此時，對違法行為進(jìn)行查處時，適用法律的原則是：上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。

相對于?企業(yè)法人登記管理條例?而言，?公司登記管理條例?是一部法律效力級別相同的、新的特別法，僅對?公司?這一特殊的?企業(yè)法人?的登記行為進(jìn)行規(guī)范。因此，對公司擅設(shè)分公司的違法行為，無論是按照特別法優(yōu)于普通法，還是按照新法優(yōu)于舊法的原則，都應(yīng)當(dāng)適用?公司登記管理條例?（?公司登記管理若干問題的規(guī)定?（1998年國家總局83號令）第二條第二款明確規(guī)定：?公司以外的其他企業(yè)，依照?企業(yè)法人登記管理條例?和有關(guān)法律、行政法規(guī)進(jìn)行登記管理。?，亦明確表明，對公司登記進(jìn)行規(guī)范應(yīng)適用?公司登記管理條例?）。

（二）以?無照經(jīng)營?進(jìn)行定性，查處的違法主體是未依法辦理登記手續(xù)的?分公司?，違法事實是?分公司?的經(jīng)營行為。

為了嚴(yán)歷打擊擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的無照經(jīng)營行為，促進(jìn)公平競爭，國務(wù)院于2003年出臺了?無照經(jīng)營查處取締辦法?，對無照經(jīng)營行為從法律上予以定義，并明確賦予了工商行政管理機關(guān)查處各類?無照?經(jīng)營的職權(quán)，對工商行政管理機關(guān)行政執(zhí)法具有較為深遠(yuǎn)的影響。?辦法?是一部規(guī)范無照經(jīng)營違法行為的專項法規(guī)，因此，工商行政管理機關(guān)在查處無照經(jīng)營行為時，當(dāng)然可以適用。但?辦法?第十四條第二款規(guī)定：?對無照經(jīng)營行的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?，這是法律的轉(zhuǎn)致適用條款，利用立法技巧，將散見 于各單行法律、法規(guī)中關(guān)于查處無照經(jīng)營行為的條款實現(xiàn)有機的統(tǒng)一，是對?辦法?法律效力的擴(kuò)展與延升。也正是因為該條款的規(guī)定，導(dǎo)致工商行政管理機關(guān)在對無照經(jīng)營行為進(jìn)行查處時如何適用法律產(chǎn)生分歧。究其原因：雖然中國的法律體制仍不健全，但是，幾乎每種無照經(jīng)營行為都有相應(yīng)的法律、法規(guī)予以規(guī)范，執(zhí)法實踐中，對?辦法?第十四條第二款的理解并適用上，仍需區(qū)別對待。因為，在現(xiàn)實生活中，從事無照經(jīng)營的主體多種多樣，無照經(jīng)營的范圍、項目也各不相同，這就會出現(xiàn)對于同一主體從事的某種特定范圍的無照經(jīng)營行為，在?辦法?之外，尚有多部法律、法規(guī)予以規(guī)范（主要分為主體法和行為法兩種），且規(guī)定的內(nèi)容各不相同，工商部門在適用?辦法?的轉(zhuǎn)致條款時，就不知道到底應(yīng)轉(zhuǎn)致適用哪一部法律規(guī)范。筆者認(rèn)為，雖然?辦法?對此沒有具體的規(guī)定，但根據(jù)特定行為對社會已造成的、可能造成的危害性程度，如既有主體法，又有行為法進(jìn)行規(guī)范的，適用法律應(yīng)遵循以下原則：

1、如果無照經(jīng)營的范圍涉及到行政許可、行政審批的，按照無照經(jīng)營的行為為標(biāo)準(zhǔn)，確定適用相應(yīng)的法律規(guī)范（行為法）。如，不論是個體戶還是公司無照經(jīng)營危險化學(xué)品，都應(yīng)轉(zhuǎn)致適用?危險化學(xué)品管理條例?。

2、如果無照經(jīng)營的范圍不涉及行政許可、行政審批的，按照無照經(jīng)營的主體為標(biāo)準(zhǔn)，確定適用相應(yīng)的法律規(guī)范（主體法）。如，公司無照經(jīng)營服裝的，適用?公司法?、?公司登記管理條例?等。

當(dāng)然，本題中的?分公司無照經(jīng)營?的法律適用比較特別。主要原因在于，?公司法?、?公司登記管理條例?等均未對?分公司? 無照經(jīng)營行為進(jìn)行規(guī)范。雖然從廣義上理解，公司不僅包括其本身，還包括其設(shè)立的分公司，但在現(xiàn)行的法律體制下，尤其是在行政執(zhí)法實踐中，我們?nèi)詫⒎止九c公司進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分（如?公司登記管理條例?專章規(guī)定了分公司的登記）。所以，執(zhí)法實踐中，如果分公司無照經(jīng)營的范圍涉及到前臵審批的，應(yīng)轉(zhuǎn)致適用行為法；如果分公司無照經(jīng)營的范圍不涉及行政許可、行政審批的，則可直接適用?辦法?。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，無論是以?有限公司擅自設(shè)立分公司?定性，還是以?分公司無照經(jīng)營?定性，違法行為都只有一個，按照?一事不再罰?的原則，只能擇一定性處罰。

二、如何理解行政復(fù)議受案范圍？工商部門在受理相對人復(fù)議申請的過程中對受案范圍主要依據(jù)?行政復(fù)議法?的規(guī)定，對具體行政行為不服的申請予以受理。由于法律沒有對具體行政行為定義，造成現(xiàn)實工作中，憑工作人員自己的理解和認(rèn)知來判斷，形成了兩個極端：要么不該受理的予以受理，要么該受理的不受理。

答：?中華人民共和國行政復(fù)議法?第六條列舉了十一種公民、法人或者其他組織可以依照行政復(fù)議法向作出具體行政行為的上級機關(guān)申請行政復(fù)議，上級行政機關(guān)應(yīng)依法予以受理的情形，既包括?具體行政行為?，亦包括?行政不作為?。具體應(yīng)如何理解把握，筆者認(rèn)為應(yīng)把握這樣一個原則：工商行政管理機關(guān)監(jiān)管領(lǐng)域雖然比較廣，但決不能超出國務(wù)院的?三定方案?所確立的職權(quán)范圍，也不能超出法律法規(guī)賦予我們的職責(zé)范圍。因此，在決定是否受理當(dāng)事人的行政復(fù)議申請時，應(yīng)重點圍繞工商行政管理機關(guān)的職責(zé)進(jìn)行把握，只要是 工商行政管理機關(guān)職責(zé)范圍內(nèi)的具體行政行為以及工商行政管理機關(guān)不履行職責(zé)的不作為，當(dāng)事人提出申請復(fù)議的，應(yīng)予以受理，目前主要有以下幾種情況：

第一、工商行政管理職能方面

1、本機關(guān)對公民、法人或者其他組織向本機關(guān)申請行政許可設(shè)立、變更、終止，本機關(guān)未履行法定程序，申請人對此不服提起行政復(fù)議的；

2、本機關(guān)對公民、法人或者其他組織提出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法所財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或吊銷許可證，暫扣或者吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰決定，當(dāng)事人對此不服的，這里應(yīng)包括屬聽證告知范圍而行政機關(guān)未履行聽證告知程序的，當(dāng)事人提出行政復(fù)議的；

3、公民、法人或其他組織對工商行政管理部門對其實施查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等行政強制措施決定不服而提起行政復(fù)議的；

4、企業(yè)財產(chǎn)抵押登記時，行政機關(guān)未履行法定職責(zé)提起行政復(fù)議的；

5、企業(yè)或其他經(jīng)營組織認(rèn)為行政機關(guān)侵犯其合法的經(jīng)營自主權(quán)提出行政復(fù)議的；

6、企業(yè)、其他經(jīng)營組織或個體工商戶認(rèn)為工商行政管理機關(guān)違法集資、征收財物、攤派費用或者違法要求履行其他義務(wù)，提出行政復(fù)議的；

7、公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件，申請工商行政管理機關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等證書，或者申請行政審批，登記有關(guān)事項，行政機關(guān)沒有依法辦理，當(dāng)事人提出申請復(fù)議的；

8、消費者認(rèn)為行政機關(guān)未依法受理其投訴而提出申請復(fù)議的；

9、公民、法人或者其他組織依法向工商行政管理機關(guān)舉報違法行為，而行政機關(guān)未履行法定職責(zé)及時查處違法行為，當(dāng)事人對行政機關(guān)的行政不作為申請復(fù)議的；

10、申請工商機 關(guān)依法落實有關(guān)政策，減免相關(guān)費用，工商機關(guān)未予減免（殘疾人、下崗職工優(yōu)惠政策），當(dāng)事人提出申請復(fù)議的；

11、當(dāng)事人對工商機關(guān)違反?五嚴(yán)十寬??禁止三亂?等相關(guān)規(guī)定不服提出行政復(fù)議的；

12、認(rèn)為工商行政管理機關(guān)的其他行為侵犯其合法權(quán)益提出行政復(fù)議的。

第二、對工商行政管理機關(guān)根據(jù)有關(guān)規(guī)定作出的具體行政行為不服提起行政復(fù)議，可以一并向行政復(fù)議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：

1、工商行政管理機關(guān)執(zhí)行國務(wù)院各部委、包括國家工商局的規(guī)定，對當(dāng)事人作出具體行政行為，當(dāng)事人認(rèn)為該規(guī)定不合法提出行政復(fù)議；

2、工商行政管理機關(guān)執(zhí)行縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定對當(dāng)事人作出具體行政行為，當(dāng)事人認(rèn)為該規(guī)定不合理，不合法提出行政復(fù)議；

3、基層分局依據(jù)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對當(dāng)事人作出具體行政行為，當(dāng)事人認(rèn)為該規(guī)定不合理提出行政復(fù)議的。

第三、不予受理的范圍屬于下列情況，復(fù)議機關(guān)對當(dāng)事人提出的行政申請，應(yīng)當(dāng)不予受理

1、相對人認(rèn)為工商行政管理機關(guān)所執(zhí)行的法律、行政法規(guī)，不合理而提起行政復(fù)議的；

2、非本級行政機關(guān)管轄的行政機關(guān)作出的具體行政行為，當(dāng)事人向本機關(guān)提出的行政復(fù)議的；

3、超過復(fù)議期限，而提出復(fù)議申請的。

三、申請人、第三人的范圍如何界定？?行政復(fù)議法?在第六條和第十條對申請人和第三人作出了規(guī)定，但具體工作中對誰有權(quán)提起復(fù)議和誰是第三人都是憑工作人員的主觀判斷。比如根據(jù)?行政復(fù)議法?第六條第（十一）項規(guī)定，是否只要是公民、法人和其他組織自己認(rèn)為我們的具體行為侵犯了他的權(quán)益都可以申請復(fù)議，而不管事實上是否與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系？

答：

一、行政復(fù)議申請人

（一）行政復(fù)議申請人應(yīng)具備以下條件：

1、必須要依照行政復(fù)議法的規(guī)定申請行政復(fù)議。

2、公民作為申請人必須具備民事權(quán)利能力和民事行為能力。凡年滿18周歲、精神正常的成年人都可以認(rèn)定為具備民事權(quán)利能力和民事行為能力；不滿14周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，屬于無民事行為能力人；14周歲以上不滿18周歲的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人屬于限制民事行為能力人，他們必須由其法定代理人代理提出復(fù)議申請。作為申請人的公民死亡時，其近親屬為申請人。

3、法人或其他組織申請行政復(fù)議必須具備依法成立的條件。法人或其他組織發(fā)生變更或消滅時，根據(jù)權(quán)利義務(wù)連續(xù)性的原則，由承受其權(quán)利的法人或者其他組織作為申請人。

（二）工商行政復(fù)議申請人主要有以下三種：

1、工商部門所作出的具體行政行為的直接對象，如行政處罰中的被處罰人；

2、工商部門所作出的具體行政行為的間接對象，即與該行為有直接的利害關(guān)系，但并非該具體行政行為直接針對的另一方權(quán)利人。如超市因侵犯消費者的人格尊嚴(yán)受到工商機關(guān)的處罰，雖然消費者不是被處罰人，但卻與該處罰有利害關(guān)系，因為該處罰有可能偏袒超市，而未對消費者合法權(quán)益提供應(yīng)有的、足夠的保護(hù)。

3、工商機關(guān)所裁決的與工商行政管理活動有關(guān)的民事糾紛的雙方當(dāng)事人。如工商機關(guān)責(zé)令侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為人賠償被侵權(quán)人損失。

二、行政復(fù)議的第三人

（一）作為行政復(fù)議的第三人應(yīng)具備以下條件：

1、第三人必須同正在進(jìn)行行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系，即該具體行政行為可能影響其在法律上或者事實上的權(quán)利義務(wù)。

2、第三人參加的行政復(fù)議是由其他公民、法人或組織的申請行為而引起的。第三人與申請人的身份不能由同一個主體同時享有。

3、第三人只能在行政復(fù)議持續(xù)過程中參加行政復(fù)議，如果復(fù)議尚未開始，或者復(fù)議程序已經(jīng)終結(jié)，則不存在行政復(fù)議的第三人問題。

（二）工商行政管理機關(guān)受理的復(fù)議案件，第三人主要有以下五種：

1、在某些行政處罰案件中，受處罰人不服行政處罰而申請復(fù)議時，受害人可作為第三人；或受害人不服行政處罰而申請復(fù)議時，被 處罰人可作為第三人。如超市因侵犯消費者的人格尊嚴(yán)受到工商機關(guān)的處罰，超市不服申請復(fù)議時，消費者可作為第三人參加復(fù)議。

2、在某些行政復(fù)議案件中，同申請人所受的具體行政行為有利害關(guān)系的另一方公民、法人或其他組織可作為第三人。如經(jīng)銷商因銷售不合格復(fù)合肥而受到工商機關(guān)查處，如果該經(jīng)銷商不服該處罰申請復(fù)議時，該批復(fù)合肥的生產(chǎn)廠家可作為第三人參加復(fù)議。

3、在不服工商機關(guān)就當(dāng)事人雙方之間有關(guān)的民事糾紛所作出的裁決而申請復(fù)議時，一方當(dāng)事人是申請人，另一方當(dāng)事人為第三人。如注冊商標(biāo)爭議裁定。

4、工商機關(guān)因越權(quán)處罰被申請復(fù)議時，被越權(quán)的行政機關(guān)可以作為第三人。如工商局越權(quán)查處生產(chǎn)領(lǐng)域復(fù)合肥質(zhì)量案件，被處罰人申請復(fù)議時，質(zhì)量監(jiān)督局可作為第三人參加復(fù)議。

5、受工商機關(guān)同一具體行政行為影響的其他利害關(guān)系人可作為第三人。如因同一違法行為被處罰的兩個共同違法行為人，其中一人申請復(fù)議，另一人可作為第三人。

四、復(fù)議法第二十八條第二款規(guī)定?行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。?在實踐中，是否可借鑒行政訴訟法的司法解釋，對違反法定程序，或者重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結(jié)果相同，但主要事實或者主要理由有改變的，應(yīng)不受復(fù)議法第二十八條第二款的限制？如果做出原具 9 體行為的行政機關(guān)自己撤銷具體行政行為后，是否可以重新立案查處？

答：行政復(fù)議機關(guān)是在決定撤銷或者確認(rèn)被申請人的具體行政行為違法時，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。而決定撤銷或者確認(rèn)被申請人的具體行政行為違法是基于下列情形：

1、主要事實不清、證據(jù)不足；

2、適用依據(jù)錯誤；

3、違反法定程序；

4、超越或者濫用職權(quán)；

5、具體行政行為明顯不當(dāng)。因此被申請人在重新作出具體行政行為時，就應(yīng)避免出現(xiàn)上述情形。

復(fù)議法第二十八條第二款?行政復(fù)議機關(guān)責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為的，被申請人不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為?，該款是對被申請人重新作出的具體行政行為的限制和約束。法律禁止被申請人重新作出的具體行政行為同時滿足以下兩種情形：

（一）同一的事實和理由。這里的事實是指被申請人據(jù)以作出具體行政行為的法律事實，理由是指被申請人據(jù)以作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)。判定是否是同一的事實和理由主要看其主要事實和理由是否一致，主要事實和理由一致就屬同一的事實和理由；

（二）與原具體行政行為相同或者基本相同。

如果被申請人重新作出具體行政行為時，對主要事實和理由作了部分的改變，如搜集了新的事實，采信了新的證據(jù)，適用了新的法規(guī)，就不屬于同一的事實和理由。但若僅對認(rèn)定事實的表述方式作些改變，實際仍依據(jù)原來的事實和理由，則屬于同一的事實和理由。

有個例外，被申請人因違反法定程序被責(zé)令重新作出具體行政行為的，不受該規(guī)定的約束。

如果做出原具體行為的行政機關(guān)自己撤銷具體行政行為后，那么該具體行政行為尚未生效，并未對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，為了制止違法，行政機關(guān)當(dāng)然可以重新立案查處，這也并不違反?一事不再罰?的原則。

五、對?無照經(jīng)營查處取締辦法?第四條第一款第（五）項所指?違法經(jīng)營?行為能否適用該?辦法?第十四條第一款對?無照經(jīng)營?的處理規(guī)定？或者按照該?辦法?第十四條第二款的規(guī)定轉(zhuǎn)致適用其它法規(guī)按超經(jīng)營范圍處理？國家工商局?企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定?第十五條規(guī)定應(yīng)該如何理解？

答：?辦法?將第四條第一款第（一）至

（四）項列為無照經(jīng)營行為，第（五）項列為違法經(jīng)營行為，而第十四條罰則從字面上看，針對的是無照經(jīng)營行為，沒有包括第四條第（五）項行為。但這顯然不是立法本意，因為?辦法?第四條是這樣表述的：?下列違法行為，由工商行政管理部門依照本辦法的規(guī)定予以查處?；?辦法?第十七條規(guī)定：?許可審批部門查處本辦法第四條第一款第（一）項、第（五）項規(guī)定的違法行為，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；相關(guān)法律、法規(guī)對違法行為的處罰沒有規(guī)定的，許可審批部門應(yīng)當(dāng)依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定處罰?。因此，從整個法條及立法宗旨看，對?無照經(jīng)營查處取締辦法?第四條第一款第（五）項所指?違法經(jīng)營?行為能夠適用該?辦法?第十四條第一款對?無照經(jīng) 營?的處理規(guī)定，或者按照該?辦法?第十四條第二款的規(guī)定轉(zhuǎn)致適用其它法規(guī)按超經(jīng)營范圍處理。這與國家工商總局?企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定?第十五條規(guī)定也是相輔相成的，并不沖突。

六、個人、企業(yè)承包、租賃其他企業(yè)（包括集體所有制企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個人合伙企業(yè)等）從事經(jīng)營活動的情況如何定性，合法或非法的依據(jù)是什么？如雙方約定由承包（租賃）者自負(fù)盈虧，這是否構(gòu)成出租、承租營業(yè)執(zhí)照？

答：目前，無論是鄉(xiāng)村集體企業(yè)，還是城鎮(zhèn)集體企業(yè)、國有企業(yè)，都有許多企業(yè)實行承包、租賃經(jīng)營責(zé)任制，但是，我國用以調(diào)整承包、租賃經(jīng)營的法律卻很不完備，只有1988年2 月27日國務(wù)院發(fā)布的?全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例?，同年6月5日國務(wù)院發(fā)布的?全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例?以及1990年2月24日對兩個條例的修改決定。目前，全國人大及其常委會還沒有制定這方面的法律。

根據(jù)?承包經(jīng)營條例?和?租賃經(jīng)營條例?規(guī)定，承包經(jīng)營責(zé)任制，是指在不改變企業(yè)性質(zhì)的基礎(chǔ)上，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則，以承包經(jīng)營合同形式，確定國家即（發(fā)包方）與企業(yè)的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系，使企業(yè)做到自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧的經(jīng)營管理制度。租賃經(jīng)營是指在不改變企業(yè)性質(zhì)的條件下，實行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，出租方將企業(yè)有期限地交給承租方經(jīng)營，承租方向出租方交付租金，并依照合同對企業(yè)實行自主經(jīng)營的方式。承包、租賃經(jīng)營責(zé)任制，在全民所有制企業(yè)改制過程中無疑發(fā)揮了積極作用，如在調(diào)動經(jīng)營者的積極 性、打破企業(yè)的大鍋飯、調(diào)動職工積極性、提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益方面都起了十分重要的作用。但在現(xiàn)實生活中，?承包、租賃經(jīng)營?一詞，已被廣泛地使用，如企業(yè)內(nèi)部的一些分支機構(gòu)的承包，也叫承包經(jīng)營。還有一些為了逃稅，把純屬廠房、場地、柜臺租用，也說成承包經(jīng)營。?承包、租賃經(jīng)營?一詞，已達(dá)到了廣泛，甚至濫用地步。個人、企業(yè)承包、租賃其他企業(yè)（包括集體所有制企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個人合伙企業(yè)等）從事經(jīng)營活動中出現(xiàn)了許多問題，很值得我們深思。這些問題集中體現(xiàn)以下方面：

1、有悖于企業(yè)法人制度的一般原理。

2、危及了交易安全。

3、損害了企業(yè)利益。

4、也相應(yīng)地?fù)p害了職工利益。

因此，在沒有法律法規(guī)依據(jù)的前提下，所謂的?承包、租賃經(jīng)營?，由雙方約定由承包（租賃）者自負(fù)盈虧，實際上就是承包（租賃）者獨立核算、經(jīng)營中使用發(fā)包（出租）者營業(yè)執(zhí)照的主要登記事項，承包（租賃）者經(jīng)營狀況未納入發(fā)包（出租）者財務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一核算的一種?掛靠經(jīng)營?關(guān)系。為了維護(hù)正常的市場秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，工商部門應(yīng)當(dāng)對個人、企業(yè)承包、租賃其他企業(yè)（不包括全民所有制企業(yè)）類違法行為按照企業(yè)登記管理方面的有關(guān)規(guī)定予以查處，發(fā)包（出租）者構(gòu)成出租、出借營業(yè)執(zhí)照行為，承包（承租）者構(gòu)成無照經(jīng)營行為。

七、申請人在復(fù)議過程中，是否不承擔(dān)任何證明責(zé)任？ 答：不對，申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。

我國的?行政訴訟法?第五章?證據(jù)?中明確寫明了行政訴訟?被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任?，而?行政復(fù)議法?并沒有 明確寫明行政復(fù)議舉證責(zé)任的分配原則。但這兩部法規(guī)的制訂都是為了防止和糾正違法的具體行政行為，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，其立法本義、精神是一致的。對此，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政復(fù)議法有關(guān)法規(guī)的條文、精神，同時比照行政訴訟法規(guī)的原則、精神，在實際中進(jìn)行加以掌握。首先，行政復(fù)議的被申請人，即作出行政行為的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要舉證責(zé)任。

其次，在被申請人承擔(dān)主要舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，行政復(fù)議的申請人也要承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。主要有以下四個方面：

第一，申請人應(yīng)當(dāng)證明其提出的復(fù)議申請符合法定條件，包括證明具體行政行為的存在以及證明申請人有資格提出行政復(fù)議申請，如：行政處罰決定書、實施行政強制措施決定書等；作為行政機關(guān)具體行政行為相對人的復(fù)議申請資格證明等，比如：當(dāng)事人的身份證件、法人的營業(yè)執(zhí)照、法定代表人身份證明和授權(quán)委托書等，如果超過了了法定的申請復(fù)議的期限，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)正當(dāng)理由證明應(yīng)當(dāng)中止、或者延長相關(guān)期限的證明。如果申請人是對行政機關(guān)的不作為提出行政復(fù)議的，那么應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料，證明其提出申請的事實。?江蘇省人民政府法制辦公室行政復(fù)議辦案程序暫行規(guī)定?第一條?接待人員應(yīng)當(dāng)要求申請人提交以下材料?的內(nèi)容中就有：被申請人作出的具體行政行為或有關(guān)證明材料、申請人的資格證明等。?江蘇省政府辦公廳關(guān)于貫徹實施<行政復(fù)議法>的若干意見?第十條對復(fù)議申請人的身份作出了具體規(guī)定；第十七條規(guī)定了 ?行政機關(guān)作出具體行政行為時，沒有制作或者沒有送達(dá)法律文書，公民、法人或者其他組織不服申請行政復(fù)議，只要能證明該具體行政行為存在，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法受理?，這些都體現(xiàn)了復(fù)議申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)上述舉證責(zé)任。另外，比照?行政訴訟法?，當(dāng)事人的這部分舉證責(zé)任在?最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋?第二十七條第一款第（一）、第（二）項以及?最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定?第四條第一、第二款中也有規(guī)定。第二，申請人在提出行政復(fù)議申請時一并提出行政賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)對具體行政行為造成的損害事實提供證據(jù)。?江蘇省人民政府法制辦公室行政復(fù)議辦案程序暫行規(guī)定?第十九條規(guī)定?申請人提出賠償請求時，未提供有關(guān)證據(jù)或未明確賠償方式、賠償數(shù)額的，承辦人應(yīng)及時與申請人聯(lián)系，要求其提供證據(jù)并明確賠償方式、賠償數(shù)額。?可見申請人在復(fù)議時一并提出賠償請求的，應(yīng)提供有關(guān)證據(jù)。此處所指的證據(jù)，個人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是指證明損害后果是否存在的證據(jù)，而不是證明具體行政行為與損害后果之間存在因果關(guān)系的證據(jù)。同樣對照?最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋?第二十七條第三項規(guī)定，在一并提起的行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)?證明因受被訴行為侵害而造成的事實?。按字面理解，似乎原告必須同時損害和因果關(guān)系負(fù)舉證責(zé)任。但在?最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定?第五條中僅規(guī)定?在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)?，可見考慮到申請人證明因果關(guān)系的難度較大，而免除了申請人在行政賠償訴訟中對因果關(guān)系的證明責(zé) 任。顧而，從立法精神的一致性來講，個人認(rèn)為在行政復(fù)議中一并提出行政賠償?shù)纳暾埲?，?yīng)當(dāng)承擔(dān)對具體行政行為造成的損害事實提供證據(jù)的舉證責(zé)任。這樣把握比較符合立法精神，也便于在實際中操作。第三、申請人對其在復(fù)議申請中提出的新的（在行政機關(guān)實施具體行政行為時沒有提出過）主張、申辯、理由、陳述，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。查閱了一下有關(guān)行政復(fù)議的法規(guī)條文，都沒有明確提到這一點。但對照行政訴訟法規(guī)，在?最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋?第二十八條第一款第二項和?最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定?第二條中都指出：原告或第三人提出了其在被告實施行政行為過程中沒有指出的反駁理由或證據(jù)的，被告經(jīng)法院準(zhǔn)許可補充相關(guān)證據(jù)。從字面上看這兩條是對被告補充證據(jù)的條件作的規(guī)定，但也可以看出申請人提出的在行政程序中沒有提出的理由、證據(jù)是申請人本人來舉出的，這也是申請人的舉證責(zé)任之一。那么同樣在行政復(fù)議中，既然是申請人提出的新主張、理由，在被申請人提交的證據(jù)、依據(jù)和其他相關(guān)材料中是體現(xiàn)不出相應(yīng)的證明材料的，自然應(yīng)當(dāng)由申請人自己來舉證。其實申請人的這部分舉證責(zé)任與我下面將列出的第四點（復(fù)議機關(guān)有權(quán)要求申請人提供或補充證據(jù)）是有所競合的。之所以將它單獨列出，是因為在實踐操作中碰到過類似情況。而且個人認(rèn)為這一舉證責(zé)任的分配，突出體現(xiàn)了行政復(fù)議法的立法目的：既要保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，又要保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，兩者應(yīng)當(dāng)平衡。

第四、申請人對行政復(fù)議機關(guān)要求提供或補充的證據(jù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相 應(yīng)的舉證責(zé)任。行政復(fù)議法規(guī)定復(fù)議原則上采取書面審查，但同時又規(guī)定復(fù)議機關(guān)認(rèn)為有必要時可以向有關(guān)組織、人員調(diào)查情況。?江蘇省政府辦公廳關(guān)于貫徹實施<行政復(fù)議法>的若干意見?第四十條和?江蘇省人民政府法制辦公室行政復(fù)議辦案程序暫行規(guī)定?第三十六條第二款都體現(xiàn)了復(fù)議機關(guān)在必要時有權(quán)要求當(dāng)事人提供或補充證據(jù)，而證據(jù)持有人負(fù)有協(xié)助、配合的義務(wù)。這其中也包含著復(fù)議機關(guān)對申請人提出的在行政程序中沒有提出過的、新的理由，有權(quán)要求申請人承擔(dān)舉證責(zé)任。類似舉證責(zé)任，在?行政訴訟法?第三十四條、?最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定?第九條中也有規(guī)定：法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或補充證據(jù)，那么當(dāng)事人也自然要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。所以，我認(rèn)為如果行政復(fù)議機關(guān)要求申請人提供或補充證據(jù)的，申請人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。

八、?行政復(fù)議法?規(guī)定申請人在申請行政復(fù)議時可以一并提出行政賠償請求，行政復(fù)議機關(guān)對符合國家賠償法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法給予賠償。如果在復(fù)議決定中，只對具體行政行為予以認(rèn)定，而對賠償事項采取回避，另行告知當(dāng)事人可以通過訴訟途徑請求賠償，這種做法是否可行？ 答：這種做法不可行。

如果單單從行政賠償?shù)耐緩絹砜?，?fù)議機關(guān)對賠償事項采取回避，并不影響當(dāng)事人主張自己的賠償請求權(quán)，當(dāng)事人還可以通過行政賠償訴訟來請求賠償。比如，?國家賠償法?第十三條規(guī)定?逾期不予賠 償或者賠償請求人對賠償數(shù)額有異議的，賠償請求人可以自期間屆滿之日起三個月內(nèi)向人民法院提起訴訟?；?最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定?第二條規(guī)定?賠償請求人對行政機關(guān)確認(rèn)具體行政行為違法但又決定不予賠償，或者對確定的賠償數(shù)額有異議提起行政賠償訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。?復(fù)議機關(guān)采取回避措施與?逾期不予賠償?、?決定不予賠償?的后果是一樣的，當(dāng)事人仍舊可以通過行政賠償訴訟申請賠償。這種做法表面上似乎是可行的。但是，根據(jù)行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，這種做法卻是違法的，違反了行政復(fù)議程序。

申請人在申請行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求，而復(fù)議機關(guān)只對具體行政行為予以認(rèn)定，對賠償事項采取回避，這種做法可視為逾期不予決定，其實質(zhì)上屬于?在法定期限內(nèi)不作出行政復(fù)議決定?，也就是超過了行政復(fù)議的法定期限不作答復(fù)，違反了法定程序。?行政復(fù)議法?第二十九條不僅在第一款規(guī)定：對申請人申請復(fù)議時一并提出的行政賠償，復(fù)議機關(guān)在確認(rèn)具體行政行為違法時應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法給予賠償；還在其第二款規(guī)定：申請人沒有一并提出賠償請求的，復(fù)議機關(guān)在撤消違法具體行政行為的同時也應(yīng)當(dāng)責(zé)令被申請人進(jìn)行行政賠償（條文中提到的返還財產(chǎn)、解除查封扣押凍結(jié)、賠償價款都屬于行政賠償?shù)姆绞剑？梢姛o論申請人是否一并提出行政賠償，行政復(fù)議機關(guān)都應(yīng)當(dāng)依照復(fù)議程序?qū)`法具體行政行為造成的損害進(jìn)行審查并作出決定。在行政復(fù)議有關(guān)法規(guī)中，我們都能看到此類規(guī)定。如：?江蘇省政府辦公廳關(guān)于貫徹實施<行政復(fù)議法>的若干 意見?第五十七條第二款?依照前款規(guī)定作出確認(rèn)違法的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法決定其相應(yīng)的賠償責(zé)任?；?江蘇省人民政府法制辦公室行政復(fù)議辦案程序暫行規(guī)定?第十八條第二款?申請人沒有提出行政賠償請求，但承辦人認(rèn)為需要對行政賠償問題進(jìn)行審查的，參照前款規(guī)定辦理?。另外，如果復(fù)議機關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為被申請人依法不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，也應(yīng)作出不予支持的行政復(fù)議決定（?江蘇省政府辦公廳關(guān)于貫徹實施<行政復(fù)議法>的若干意見?第五十九條亦明確作出規(guī)定），而不能簡單地采取對賠償事項臵之不理、回避的方式，否則也屬于逾期不作決定或超過復(fù)議決定的法定期限，違反了復(fù)議程序。?行政復(fù)議法?第二十九條第一款中明確規(guī)定，復(fù)議機關(guān)?應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法給予賠償?，在該條第二款中，還對申請人沒有提出賠償也作出了同樣規(guī)定。由此，立法本意是要求復(fù)議機關(guān)必須對賠償作出決定?？傊?，申請人在申請行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求的，行政復(fù)議機關(guān)在認(rèn)定具體行政行為的同時，也要對賠償事項作出決定：對符合國家賠償法的應(yīng)當(dāng)決定被申請人依法賠償，認(rèn)為被申請人依法不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的應(yīng)當(dāng)作出不予支持的決定，并都要告知申請人對復(fù)議決定不服的可通過訴訟途徑請求賠償。如果僅僅對具體行政行為認(rèn)定，而對賠償事項不作決定、簡單地采取回避的話，就違反了行政復(fù)議程序規(guī)定，屬于沒有在法定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定，按照?行政復(fù)議法?第三十四條，在法定期限內(nèi)不作出行政復(fù)議決定的，應(yīng)當(dāng)追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的責(zé)任。

九、對進(jìn)入復(fù)議程序的具體行政行為，?行政復(fù)議法?不但要求對其合法性進(jìn)行審查，而且要對其合理性進(jìn)行審查，合理性審查是基于行政機關(guān)擁有的自由裁量權(quán)，在日常行政處罰案件中，往往存在案件在事實、定性、程序等方面均符合合法性的要求，處罰也在法定幅度之內(nèi)，那么在復(fù)議審查時如何對案件處罰的適當(dāng)性進(jìn)行準(zhǔn)確把握？ 答：行政自由裁量權(quán)是指行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)，根據(jù)合理的判斷，決定作為或不作為以及如何作為的權(quán)力。工商行政管理機關(guān)在實施行政處罰時，可以根據(jù)立法目的和公正合理原則，自行判斷行政行為的條件、自行選擇行政行為的方式和自由做出行政處罰決定，包括對事實性質(zhì)、處罰種類、處罰幅度、處罰方式、處罰時限、情節(jié)認(rèn)定和是否執(zhí)行等方面的自由選擇。行政自由裁量權(quán)是把雙刃劍，它對于工商行政管理機關(guān)維護(hù)公共利益、提高行政效率、實現(xiàn)工商職能等方面起著很大的作用，但在具體實踐中，也會產(chǎn)生濫用職權(quán)、行政處罰顯失公正、拖延履行法定職責(zé)等方面問題。

?行政復(fù)議法?對具體行政行為自由裁量權(quán)審查的有關(guān)規(guī)定，主要體現(xiàn)在該法的第二十八條上，在法律用詞上表述為?濫用職權(quán)和具體行政行為明顯不當(dāng)?。有這兩種情形的，復(fù)議機關(guān)可以決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法，對撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令行政機關(guān)重新作出具體行政行為。

在工商行政執(zhí)法實踐中，我們在作出行政處罰時，總要結(jié)合行政相對人的違法情節(jié)、手段、目的、主觀意圖、違法經(jīng)營額、違法所得、社會危害、社會影響等方面綜合考慮，裁量相對人的行政處罰。在行 政復(fù)議中，復(fù)議機關(guān)在審查具體行政行為的事實、定性、程序、處罰幅度、種類都符合合法性原則的基礎(chǔ)上，可以通過以下幾方面，對自由裁量權(quán)進(jìn)行審查，并對案件處罰適當(dāng)性準(zhǔn)確把握：

1、具體行政行為是否符合立法目的。那種在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實施行政執(zhí)法行為就是?合法?的觀點，是對?合法?的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的，即使在法律、法規(guī)幅度范圍內(nèi)，也是不合法的，所產(chǎn)生的法律后果只能是應(yīng)當(dāng)撤銷或變更具體行政行為。

2、具體行政行為是否平等對待。工商行政管理機關(guān)要一視同仁地適用法律，同樣情況同樣對待，不同情況區(qū)別對待。比如在同一行政處罰案件中，對情節(jié)相同或相似的共同當(dāng)事人的處罰，不能因為違法事實和法律適用以外的因素如背景、關(guān)系、情面、阻力等而因人而異、厚此薄彼、處罰不同。

3、具體行政行為是否遵循先例。工商行政管理機關(guān)對同一類違法事實的處理應(yīng)當(dāng)保持相對的穩(wěn)定性和連續(xù)性，前后的行政處罰應(yīng)當(dāng)一致，法律依據(jù)、處罰種類和處罰幅度應(yīng)當(dāng)相當(dāng)，不能反復(fù)無常、倚輕倚重，當(dāng)然，這個?先例?應(yīng)當(dāng)是合法的?先例?。

4、具體行政行為是否責(zé)罰相當(dāng)。行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)對工商行政管理機關(guān)行政處罰手段和行政處罰目的之間是否協(xié)調(diào)一致進(jìn)行審查。比如符合?行政處罰法?第二十七條所列情形的違法行為，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰；對違法情節(jié)輕微，沒有造成社會危害的一 般性違法案件，在法律允許的范圍內(nèi)，可以?首犯不罰?，予以警示，或予以單處而不并處；對情節(jié)嚴(yán)重、政府關(guān)注、群眾反響強烈、社會影響較大的案件，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。

5、具體行政行為是否說明理由。在行政復(fù)議中，行政機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，舉證時，建議復(fù)議機關(guān)要求工商行政管理機關(guān)說明作出具體行政行為的理由，以便復(fù)議機關(guān)確定其行政行為是否符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。對說不出理由、理由闡述不充分或不符合立法本意的，應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)。?理由?分為兩部分，一是事實依據(jù)，二是法律依據(jù)。

省局?行政處罰自由裁量適用規(guī)則?，在法定范圍內(nèi)對處罰幅度進(jìn)行細(xì)化。那么各級工商行政管理機關(guān)在行政執(zhí)法過程中，就應(yīng)當(dāng)結(jié)合轄區(qū)內(nèi)具體情況，下級局在行政處罰中應(yīng)按照上級局規(guī)定的自由裁量范圍內(nèi)進(jìn)行處罰。在復(fù)議審查中，上級局就完全可以依據(jù)制訂的裁量辦法來對下級局的案件處罰的合理性進(jìn)行審查。超出了規(guī)定的幅度，即可認(rèn)為不合理，但不宜因此撤銷原行政處罰，建議發(fā)相關(guān)的建議書給相關(guān)單位要求其規(guī)范行為，但如果具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模瑒t可以撤銷原行政處罰決定。

十、?行政復(fù)議法?規(guī)定復(fù)議機關(guān)收到行政復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)進(jìn)行審查。經(jīng)審查符合復(fù)議法規(guī)定，決定予以受理時是否一律要向當(dāng)事人出具書面受理通知書？（法律未作明確規(guī)定）；如需要，則作出受理通知書的日期如何確定？（是法制機構(gòu)收到申請之日，還是決定受理之日）答：?行政復(fù)議法?第十七條規(guī)定：?行政復(fù)議機關(guān)收到行政復(fù)議申請后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)進(jìn)行審查，對不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請，決定不予受理，并書面告知申請人；對符合本法規(guī)定，但是不屬于本機關(guān)受理的行政復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)提出。除前款規(guī)定外，行政復(fù)議申請自行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)收到之日起即為受理?。

因此，經(jīng)審查符合復(fù)議法規(guī)定，決定予以受理時不必一律要向當(dāng)事人出具書面受理通知書，因為即使不發(fā)書面受理通知書也不影響行政復(fù)議案件的受理，沒有書面的通知書也不違法。但建議有書面的受理通知書，且從內(nèi)部規(guī)范，提高要求的角度來講，要求各級復(fù)議機關(guān)在辦理行政復(fù)議案件時，要有書面的受理通知書，一是更規(guī)范，二是這符合省政府法制辦有關(guān)行政復(fù)議案件歸檔的要求。

受理通知書的日期應(yīng)當(dāng)為?行政復(fù)議機關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機構(gòu)收到申請之日?而非決定受理之日。需要注意的是，此處的?收到申請之日?是指收到申請人正式的合法有效的申請文件為準(zhǔn)，如果當(dāng)事人提出復(fù)議申請有關(guān)材料不全需要補充的（如缺授權(quán)委托書等），應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人補齊相關(guān)材料交受理機構(gòu)之日，作為復(fù)議法所指的?收到申請之日?。執(zhí)法主體類

個體工商戶的法律性質(zhì)如何？辦案中對個體工商戶怎樣書寫當(dāng)事人？

答：個體工商戶從法理上和法律上說仍然是自然人性質(zhì)的經(jīng)營 者。根據(jù)?民法通則?規(guī)定：?公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。?國家工商行政管理總局曾經(jīng)以工商個字[2000]第12號文認(rèn)為個體工商戶是經(jīng)濟(jì)組織，但該文因與?民法通則?相抵觸而被國家工商行政管理總局廢止。

1988年的最高人民法院?關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見?（試行）第41條規(guī)定，?起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為訴訟當(dāng)事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主。?工商行政管理機關(guān)在行政文書中可以以此為參照。

綜上所述，工商行政管理機關(guān)對個體工商戶實施行政處罰，應(yīng)當(dāng)依照?中華人民共和國民法通則?第二章第四節(jié)的規(guī)定，按公民對待，以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主（業(yè)主）為當(dāng)事人。

企業(yè)登記類

1、企業(yè)的生產(chǎn)場所需要登記嗎？

答：只要是企業(yè)在異地設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機構(gòu)或場所，都須進(jìn)行登記。根據(jù)?公司登記管理條例?和?企業(yè)法人登記管理條例?的規(guī)定，無論是登記注冊的公司，還是企業(yè)法人，其住所只能有一個。企業(yè)在其住所以外地域用其自有或租借的固定場所設(shè)點從事經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其企業(yè)類型，辦理相關(guān)的登記注冊。

2、分公司擅自設(shè)立分支機構(gòu)如何處理？

答：分支機構(gòu)（分公司），是指企業(yè)法人投資設(shè)立的、有固定經(jīng)營場所、以自己名義直接對外從事經(jīng)營活動的、不具有法人資格，其 民事責(zé)任由其隸屬企業(yè)法人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)組織（國家工商行政管理局?關(guān)于?中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例?第三十五條第一款中分支機構(gòu)含義界定的答復(fù)?（工商企字[1997]第222號））。

據(jù)此，讓人對分公司能否承擔(dān)法律責(zé)任產(chǎn)生疑問。實際上，凡是企業(yè)出現(xiàn)問題，都去處罰法人，往往成本太高，也不現(xiàn)實。因此，國家工商行政管理局?關(guān)于企業(yè)法人的非獨立核算分支機構(gòu)能否作為行政案件當(dāng)事人的請示的答復(fù)?（工商[1997]第174號）認(rèn)為，企業(yè)法人設(shè)立的分支機構(gòu)，可以作為行政處罰案件的當(dāng)事人。但是，分公司能夠承擔(dān)責(zé)任，并不是說，分公司獨立承擔(dān)責(zé)任。國家工商行政管理局?關(guān)于認(rèn)定違法主體有關(guān)問題的答復(fù)?（工商企字[1999]第233號文）認(rèn)為，企業(yè)法人設(shè)立的經(jīng)濟(jì)組織可以作為行政處罰案件的當(dāng)事人，當(dāng)該經(jīng)濟(jì)組織不能完全承擔(dān)有關(guān)行政責(zé)任時，應(yīng)由其所隸屬的企業(yè)法人承擔(dān)。

因此，對分公司違反上述規(guī)定設(shè)立分支機構(gòu)的行為，應(yīng)按照無照經(jīng)營的有關(guān)規(guī)定對分公司予以處罰（?公司登記管理條例?沒有對分公司進(jìn)行處罰的規(guī)定），分公司不能完全承擔(dān)有關(guān)行政責(zé)任的，應(yīng)由設(shè)立該分公司的公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

無照經(jīng)營類

1、未年檢企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，可否按照無照經(jīng)營查處？

答：?企業(yè)年度檢驗辦法?第三條規(guī)定，企業(yè)年度檢驗是確認(rèn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營資格的法定制度。該?辦法?第十九條規(guī)定，企業(yè)未參加年檢不得繼續(xù)從事經(jīng)營活動。對未年檢企業(yè)，登記主管機關(guān)可公告告 知其申報年檢，逾期仍不年檢，吊銷其營業(yè)執(zhí)照。雖然未年檢企業(yè)不具備繼續(xù)經(jīng)營的資格，但仍有營業(yè)執(zhí)照，只不過是營業(yè)執(zhí)照處于擬制狀態(tài)。對企業(yè)的該行為，不能按照無照經(jīng)營查處。

2、工商行政管理機關(guān)可否根據(jù)?無照經(jīng)營查處取締辦法?處罰第四條第（五）項?超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應(yīng)當(dāng)取得許可證或者其他批準(zhǔn)文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為??

答：工商行政管理機關(guān)能否處罰?無照經(jīng)營查處取締辦法?第四條第（五）項所指行為，即通常所說的?有照無證?行為，目前存在著爭議：

一種觀點認(rèn)為，工商行政管理機關(guān)依照?無照經(jīng)營查處取締辦法?可以適用的罰則是第十四條，而第十四條明確規(guī)定的是對無照經(jīng)營行為的處罰，第四條前四項都明確指出該種違法行為是無照經(jīng)營行為，獨第五項不稱該種行為為無照經(jīng)營行為。同時，?無照經(jīng)營查處取締辦法?第十四條還規(guī)定，?對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?。而且，其他相關(guān)行政許可法律法規(guī)也大多規(guī)定了對違反該種許可的處罰。因此，工商行政管理機關(guān)不能處罰?有照無證?行為。值得注意的是，某些法官也持這種觀點。

另一種觀點認(rèn)為，工商行政管理機關(guān)可以處罰?有照無證?行為，其原因主要有四；一是規(guī)定在?無照經(jīng)營查處取締辦法?內(nèi)的第四條第（五）項所指行為可以肯定是與無照經(jīng)營行為有關(guān)的行為，不然，何以在此進(jìn)行規(guī)定。二是第四條開宗明義規(guī)定工商行政管理機關(guān)應(yīng)當(dāng)對包括?有照無證?在內(nèi)的無照經(jīng)營行為進(jìn)行查處，該條規(guī)定解決了 工商行政管理機關(guān)作為執(zhí)法主體對?有照無證?行為的管轄權(quán)問題。三是第十七條規(guī)定其他許可審批部門可以依據(jù)第十四條處理?有照無證?行為，雖然該條只規(guī)定了許可審批部門可依此處理，但是，同一法規(guī)中的條款的適用應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的，除非法規(guī)作出除外規(guī)定。也就是說，第十四條的罰則對?有照無證?行為也同樣適用，這就解決了工商行政管理機關(guān)處理?有照無證?行為適用罰則的問題。四是目前工商行政管理法律法規(guī)體系中，除?無照經(jīng)營查處取締辦法?外，皆無對?有照無證?行為進(jìn)行處罰的規(guī)定，若認(rèn)為工商行政管理機關(guān)不能依照?無照經(jīng)營查處取締辦法?第十四條處理?有照無證?行為，則該?辦法?所規(guī)定的工商行政管理機關(guān)查處?有照無證?行為沒有絲毫意義。

不正當(dāng)競爭類

經(jīng)營者利用廣告對商品進(jìn)行虛假宣傳，這種行為，既構(gòu)成了?反不正當(dāng)競爭法?所指的虛假宣傳行為，同時也構(gòu)成了?廣告法?所指的虛假廣告行為，而兩項法律的罰則又不盡相同，則具體適用法律時應(yīng)如何把握兩者的區(qū)別？

答：?廣告法?第四條規(guī)定，?廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費者?。第三十七條規(guī)定，?違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，……??廣告法?對虛假廣告的界定和表述，與?反不正當(dāng)競爭法?對虛假宣傳的界定和表述基本相同。因此，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，如以廣告形式對商品的質(zhì)量、成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳，應(yīng) 按?廣告法?定性處罰；如以廣告以外的其他方法對上述內(nèi)容作引人誤解的虛假宣傳則應(yīng)按?反不正當(dāng)競爭法?定性處罰。

但是，利用廣告形式作為手段，對商品的質(zhì)量、成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳，其目的是限制其他經(jīng)營者的經(jīng)營行為，獲取不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，則須適用?反不正當(dāng)競爭法?定性處罰。

產(chǎn)品質(zhì)量類

1、工商行政管理機關(guān)對生產(chǎn)企業(yè)違反?產(chǎn)品質(zhì)量法?規(guī)定偽造或者冒用廠名、廠址等行為是否有權(quán)查處？

答：根據(jù)?國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)國家工商行政管理總局職能配臵內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知?（國辦發(fā)[2001]57號）精神，原由國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局承擔(dān)的流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)督管理職能，劃歸國家工商行政管理總局。據(jù)此，工商行政管理機關(guān)在實施流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)督管理中，發(fā)現(xiàn)商品質(zhì)量有問題的，有權(quán)依法對商品及經(jīng)銷中的商品中的違法行為進(jìn)行查處。即使是對于標(biāo)有?廠家直銷?的商品出現(xiàn)偽造廠名、廠址或者冒用廠名廠址行為的，工商部門即可依法查處。因此時產(chǎn)品已進(jìn)入流通環(huán)節(jié)，生產(chǎn)企業(yè)具有了雙重身份，既是生產(chǎn)者，又是銷售者。對此種流通環(huán)節(jié)的銷售行為，工商行政管理機關(guān)可以?關(guān)于處罰銷售者偽造產(chǎn)地的規(guī)定?來處罰生產(chǎn)企業(yè)。

2、銷售者銷售非自己偽造產(chǎn)地、廠名和廠址的產(chǎn)品，是否需要承擔(dān)法律責(zé)任？

答：銷售者銷售自己偽造廠名、廠址的產(chǎn)品，可直接根據(jù)?產(chǎn)品 質(zhì)量法?第五十三條的規(guī)定進(jìn)行處理。關(guān)于銷售者銷售非自己偽造廠名、廠址產(chǎn)品的行為，通常有兩種觀點：

一種觀點認(rèn)為，同上直接根據(jù)?產(chǎn)品質(zhì)量法?第五十三條的規(guī)定進(jìn)行處理。其根據(jù)是，雖然第五十三條僅規(guī)定對偽造產(chǎn)地、廠名和廠址的處罰，沒有規(guī)定對銷售非自己偽造產(chǎn)地、廠名和廠址產(chǎn)品的行為的處罰。但第五十五條規(guī)定，?銷售者銷售不知道偽造產(chǎn)地、廠名和廠址且如實說明來源的可以從輕或者減輕處罰?這種行為可以處罰，據(jù)此，當(dāng)然可以認(rèn)為第五十三條的規(guī)定包括對銷售非自己偽造產(chǎn)地、廠名和廠址產(chǎn)品的行為的處罰。此種觀點為通說。

另一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從產(chǎn)品標(biāo)示入手。?產(chǎn)品質(zhì)量法?第二十七條規(guī)定，?產(chǎn)品或者其包裝上的標(biāo)識必須真實?。第三十三條規(guī)定，?銷售者應(yīng)當(dāng)驗明產(chǎn)品合格證明和其他標(biāo)識?。也就是說，銷售者具有檢驗產(chǎn)品標(biāo)示是否真實的義務(wù)。同時，?產(chǎn)品質(zhì)量法?第五十四條又規(guī)定了對銷售不符合標(biāo)示規(guī)定的產(chǎn)品的處罰。據(jù)此，對銷售者銷售非自己偽造產(chǎn)地、廠名和廠址產(chǎn)品的行為，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)?產(chǎn)品質(zhì)量法?第五十四條進(jìn)行處罰。

3、A企業(yè)產(chǎn)品的實際生產(chǎn)地在B地，商品包裝上卻將產(chǎn)地標(biāo)注為A企業(yè)所在地，該種行為是否違法？

答：產(chǎn)品的產(chǎn)地，在國際貿(mào)易中也被稱為產(chǎn)品的原產(chǎn)地、原產(chǎn)國，它是指產(chǎn)品的最終制作地、組裝地、加工地。?產(chǎn)品質(zhì)量法?未規(guī)定產(chǎn)品的產(chǎn)地必須標(biāo)注。只有在特定的情況下，產(chǎn)品的產(chǎn)地才能成為必須標(biāo)注的內(nèi)容，如?商標(biāo)法?第四十條規(guī)定，?經(jīng)許可使用他人注冊 商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。?

產(chǎn)品的產(chǎn)地雖然不是必須標(biāo)注的產(chǎn)品標(biāo)識，但標(biāo)注產(chǎn)地時，也應(yīng)當(dāng)真實、合法，不得偽造。一般地，國內(nèi)生產(chǎn)且在國內(nèi)銷售的產(chǎn)品，其產(chǎn)品的產(chǎn)地應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)品最終制作地、加工地或者組裝地作為產(chǎn)地。而不論產(chǎn)品是否是異地委托加工，或集團(tuán)公司的異地分公司、生產(chǎn)基地加工的。如果產(chǎn)品制作完成后，又在異地進(jìn)行分裝、包裝檢驗等輔助性加工的，其產(chǎn)品的產(chǎn)地不變，仍按該產(chǎn)品的主要制作地、加工地、組裝地認(rèn)定產(chǎn)品產(chǎn)地。因此，實際生產(chǎn)地在B地的A企業(yè)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)標(biāo)注B地的產(chǎn)地。否則，構(gòu)成偽造產(chǎn)地。

商標(biāo)廣告類

注冊商標(biāo)使用人（被許可人）在該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓后繼續(xù)使用該商標(biāo)是否為商標(biāo)侵權(quán)？

（某注冊商標(biāo)的權(quán)利人A將其商標(biāo)許可B使用，在使用期未滿時又將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給C；C在受讓商標(biāo)后，不同意B繼續(xù)使用該商標(biāo)?，F(xiàn)在三方就B是否能夠繼續(xù)使用該商標(biāo)發(fā)生爭議。）

答：本案中，商標(biāo)權(quán)人A與被許可人B簽定商標(biāo)許可使用合同，合同一旦生效，B隨之就獲得了該商標(biāo)的使用權(quán)。根據(jù)?最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋?第二十條關(guān)于?注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓不影響轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)生效的商標(biāo)使用許可合同的效力，但商標(biāo)使用許可合同另有約定的除外?的規(guī)定，A與B簽定商標(biāo)許可使用合同（無除外條款），不因轉(zhuǎn)讓人A與受讓人C的轉(zhuǎn)讓關(guān)系 而影響其效力，也就是說，B目前繼續(xù)使用該注冊商標(biāo)不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

案件定性類

對加油站加油不夠份量，如何定性處罰？

答：根據(jù)?中華人民共和國計量法實施細(xì)則?第五十一條規(guī)定，?使用不合格計量器具或者破壞計量器具準(zhǔn)確度和偽造數(shù)據(jù)，給國家和銷費者造成損失的，責(zé)令其賠償損失，沒收計量器具和全部違法所得，可并處二千元以下的罰款?。該?細(xì)則?第六十條規(guī)定，?本細(xì)則第五十一條規(guī)定的行政處罰，也可以由工商行政管理部門決定?。據(jù)此，工商行政管理機關(guān)可以根據(jù)該?細(xì)則?對加油站的上述計量違法行為進(jìn)行處罰。

法律適用類

國務(wù)院、國家工商行政管理總局等上級機關(guān)的文件可否作為行政處罰的依據(jù)？

答：?中華人民共和國行政處罰法?規(guī)定，國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)以及國務(wù)院各部委、直屬機構(gòu)制訂的規(guī)章可以設(shè)定行政處罰。但是行政法規(guī)以及規(guī)章必須按照法定程序制定、公布，并具有特定的形式。2002年的國務(wù)院?行政法規(guī)制定程序條例?規(guī)定，行政法規(guī)的制定須經(jīng)過立項、起草、審查、決定、公布等程序，并由國務(wù)院總理簽署以國務(wù)院令公布施行。對規(guī)章的制定，相關(guān)規(guī)定也有類似要求。國務(wù)院、國家工商行政總局發(fā)布的一般文件，并非嚴(yán)格按照上述程序進(jìn)行起草和發(fā)布，不是行政法規(guī)和規(guī)章，通常稱其為法規(guī)性文件和規(guī)范性

文件，它們不能作為行政處罰的依據(jù)。但是，它們作為上級行政機關(guān)發(fā)布的決定、命令布臵的任務(wù)，下級行政機關(guān)必須落實。

辦案程序類

1、公司出具的鑒定有法定效力嗎？

答：最高人民法院?關(guān)于行政訴訟若干問題的規(guī)定?第十四條規(guī)定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關(guān)材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學(xué)技術(shù)手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應(yīng)有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。該條雖然是對訴訟過程中的證據(jù)的規(guī)定，但同樣對工商行政管理機關(guān)辦案中的調(diào)查取證適用，因為我們作出的行政行為（辦理的案件）都可能進(jìn)入行政訴訟程序。

依照上述的規(guī)定，公司作為非法定的鑒定部門，也不具備法定的鑒定資質(zhì)和鑒定條件，其出具的鑒定結(jié)論當(dāng)然不是上述?規(guī)定?所指的鑒定結(jié)論。但是，在行政處罰程序中，全部采用這種嚴(yán)格的鑒定要求，在某些具體條件下也存在著困難。其原因主要有兩個方面：一是條件不允許，例如假冒某廠生產(chǎn)的服裝，國家沒有這樣的鑒定機構(gòu)；二是鑒定成本太高，鑒定部門通常采用一些較為先進(jìn)和專業(yè)的設(shè)備以及限于嚴(yán)格的鑒定程序，鑒定費用也相當(dāng)可觀。

因此，對假冒某經(jīng)營者品牌之類的案件，可直接請該經(jīng)營者出具鑒定結(jié)論，是否假冒其品牌，本人當(dāng)然有發(fā)言權(quán)。但是，大多數(shù)案件，例如涉及國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的案件還是應(yīng)當(dāng)請法定的鑒定部門出具鑒定結(jié)論。

2、辦案中可否請質(zhì)量鑒定機構(gòu)抽樣取證？

答：?行政處罰法?規(guī)定，行政機關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法。根據(jù)?行政處罰法?和?工商行政管理行政處罰程序暫行規(guī)定?，抽樣取證是行政機關(guān)在行政處罰過程中收集證據(jù)的方法，是一項行政執(zhí)法行為，當(dāng)由行政機關(guān)采取。通常，質(zhì)量鑒定機構(gòu)大多是中介機構(gòu)，不具備行政權(quán)力的屬性，無權(quán)進(jìn)行抽樣取證。當(dāng)然，工商行政管理機關(guān)在辦案過程中限于技術(shù)因素，請質(zhì)量鑒定機構(gòu)到現(xiàn)場封樣，進(jìn)行鑒定也未嘗不可，但是不能認(rèn)為這是代替工商行政管理機關(guān)所進(jìn)行的抽樣取證。

3、當(dāng)事人拒絕或者不配合檢查，行政機關(guān)如何處理？

答：該問題是當(dāng)前所有執(zhí)法機關(guān)及執(zhí)法人員都十分關(guān)心的一個普遍問題。工商行政管理機關(guān)對違法活動進(jìn)行調(diào)查，當(dāng)事人拒絕或者不配合檢查，法律規(guī)定可以從兩個方面采取措施：

其一，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了當(dāng)事人接受檢查的義務(wù)，同時也規(guī)定了其拒絕檢查的法律責(zé)任。例如?產(chǎn)品質(zhì)量法?第五十六條規(guī)定，?拒絕接受依法進(jìn)行的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查的，給予警告，責(zé)令改正；拒不改正的，責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)特別嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照?。?企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則?第六十三條第（十一）項規(guī)定，?拒絕監(jiān)督檢查或者在接受監(jiān)督檢查過程中弄虛作假的，除責(zé)令其接受監(jiān)督檢查和提供真實情況外，予以警告，處以1萬元以下的罰款?。

其二，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定了當(dāng)事人接受檢查的義務(wù)，但沒有隨之規(guī)定拒絕檢查的法律責(zé)任。例如?商標(biāo)法?規(guī)定，對工商行政管

理機關(guān)依法行使職權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以協(xié)助、配合，不得拒絕、阻饒。但是，當(dāng)事人不履行其上述義務(wù)，?商標(biāo)法?沒有規(guī)定相應(yīng)的罰則。這也是目前大多數(shù)法律法規(guī)的立法模式。對此，目前也只能根據(jù)?工商行政管理暫行規(guī)定?第四十四條?工商行政管理機關(guān)依法行使職權(quán)，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)給予協(xié)助，不得拒絕。對拒絕、阻礙工商行政管理機關(guān)工作人員依法執(zhí)行公務(wù)的，移送公安機關(guān)處罰；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任?進(jìn)行處理。

4、當(dāng)事人擅自轉(zhuǎn)移查封、扣押的物品，執(zhí)法部門如何處理？

答：查封、扣押是法律、法規(guī)賦予工商行政管理等行政執(zhí)法機關(guān)的法定權(quán)利。一旦物品被查封、扣押，物品的所有人就暫時失去了處分權(quán)，物品歸行政執(zhí)法機關(guān)管理。當(dāng)事人擅自轉(zhuǎn)移查封、扣押物品的行為，有的法律規(guī)定了相應(yīng)的處罰條款，如?產(chǎn)品質(zhì)量法?第六十三條規(guī)定，?隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣、損毀被產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門或者工商行政管理部門查封、扣押的物品的，處被隱匿、轉(zhuǎn)移、變賣、損毀物品貨值金額等值以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得。?如果法律、法規(guī)沒有規(guī)定相應(yīng)的罰則，可以作為下一步?從重?處罰的情節(jié)，或者根據(jù)上述?工商行政管理暫行規(guī)定?第四十四條規(guī)定移送公安機關(guān)根據(jù)?治安管理處罰條例?進(jìn)行處罰。

5、當(dāng)事人拒絕在詢問筆錄上簽字，如何保證筆錄的證據(jù)效力？

答：根據(jù)?工商行政管理機關(guān)行政處罰暫行規(guī)定?規(guī)定，?被詢問人應(yīng)當(dāng)逐頁在筆錄上簽名或者蓋章?。最高人民法院?關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定?也有類似的相關(guān)規(guī)定。但是有的當(dāng)事人在做

了筆錄后拒絕簽字，對此，辦案機構(gòu)可以分別根據(jù)上述兩項?規(guī)定?的第十九條和第十條的規(guī)定，在材料上注明，并通過其他證據(jù)來證明執(zhí)法程序合法正當(dāng)；同時該當(dāng)事人未簽名的書證、物證等應(yīng)與該案的其他證據(jù)相互印證，形成證據(jù)鏈，以證明當(dāng)事人的違法事實。

復(fù)議訴訟類

消費者認(rèn)為工商行政管理機關(guān)對消費投訴不作為是否為復(fù)議（或訴訟）的受案范圍？

（消費者A向某藥店B購買了一盒保健品，回去后發(fā)現(xiàn)該保健品存在質(zhì)量問題，遂用掛號信向藥店所在地工商行政管理機關(guān)進(jìn)行舉報。兩個月后，A以該工商行政管理機關(guān)既未處罰藥店B，也未向他頒發(fā)舉報獎為由，向該工商行政管理機關(guān)的上級機關(guān)申請復(fù)議?，F(xiàn)在上級機關(guān)對是否應(yīng)當(dāng)受理該復(fù)議申請存在爭議。）

答：根據(jù)?工商行政管理機關(guān)受理消費者申訴暫行辦法?（國家工商行政管理局第51令，第86令修訂）的規(guī)定，工商行政管理機關(guān)對消費者投訴有三種處理方法：一是對經(jīng)營者的消費欺詐行為，依照?欺詐消費者行為處罰辦法?處理；二是對經(jīng)營者的其他違法行為，依照?工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定?處理；三是受理消費者申訴的案件屬于民事爭議的，進(jìn)行調(diào)解。

根據(jù)?行政復(fù)議法?的規(guī)定，申請復(fù)議的對象須是下列兩個方面的事項（行政訴訟的受案范圍基本相同）：一是認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為違法；二是認(rèn)為行政機關(guān)具體行政行為不作為侵權(quán)其合法權(quán)益。

據(jù)此，工商行政管理機關(guān)處理消費者申訴的兩種法定方式：一是對違法行為的處罰，這種針對違法者的具體行政行為（或者行政不作為）并不針對申訴人，也就不可能侵犯其合法權(quán)益；二是工商行政管理機關(guān)的調(diào)解行為不具有強制力，沒有外部法律效力，因而不是具體行政行為。另外，工商行政管理機關(guān)沒有頒發(fā)舉報獎更談不上是具體行政行為。因此，本案中，消費者認(rèn)為工商行政管理機關(guān)對消費投訴行政不作為，這不是復(fù)議（或訴訟）的受案范圍。安徽

一、食品監(jiān)管方面：

1、對食品質(zhì)量違法行為采取強制措施時，為什么要適用?食品安全法?第77條規(guī)定而不適用?產(chǎn)品質(zhì)量法?第18條規(guī)定? 答：?食品安全法?較?產(chǎn)品質(zhì)量法?屬于特別法，按照特別法優(yōu)于一般法的適用原則，對食品質(zhì)量違法行為采取強制措施時，應(yīng)首先適用?食品安全法?。

2、?食品經(jīng)營企業(yè)?是否不包括個體戶??食品經(jīng)營者?才包括個體戶?個體戶是否僅需索證，而不須建立查驗記錄制度? 答：1．?食品安全法?中所稱的?食品經(jīng)營企業(yè)?不包括個體工商戶，而?食品經(jīng)營者?包括個體工商戶。

2． ?食品安全法?對食品經(jīng)營企業(yè)與其他食品經(jīng)營者建立進(jìn)貨查驗記錄制度的義務(wù)作了強制性與鼓勵性的分列，即，食品經(jīng)營企業(yè)以外的食品經(jīng)營者需查驗供貨者許可證或者食品合格的證明文件。

3、餐飲飯店銷售非飯店自制的酒水飲料，是否由工商機關(guān)監(jiān)管? 答：按照?食品安全法?和?食品安全法實施條例?的規(guī)定，餐飲飯店隨餐銷售非飯店自制的酒水飲料，屬于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)。

4、食品流通許可證的頒發(fā)不以健康證明材料為要件，但在監(jiān)管時又需要查驗健康證明材料，應(yīng)如何掌握? 答：從業(yè)人員的健康證明材料不是取得食品流通許可證的要件，在監(jiān)管時如果從業(yè)人員不能提供健康證明材料，工商機關(guān)可以對經(jīng)營者依法查處。

5、?食品安全法?中對未取得食品流通許可證的經(jīng)營者所經(jīng)營的食品是否應(yīng)視為違法物品并全部予以沒收?查處無證、無照經(jīng)營散裝食品的違法行為，法律如何適用?

答：1．按照法律規(guī)定，對違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品，應(yīng)當(dāng)予以全部沒收。

2?食品安全法?實施后對于無證、無照經(jīng)營散裝食品的違法行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)?食品安全法?進(jìn)行處罰。

6、根據(jù)?食品安全法?第96條規(guī)定，銷售者支付價款10倍的賠償金是否應(yīng)當(dāng)同時具備兩個條件：一是銷售明知：二是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)? 答：1．十倍賠償?shù)囊?guī)定，并不是必須要同時符合以上兩個條件，要把生產(chǎn)者和經(jīng)營者區(qū)別對待：

2.對于生產(chǎn)者而言，只要生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，給消費者造成損失，就要賠償消費者損失并支付十倍賠償金：對于銷售者

而言，只有?明知?銷售，才賠償消費者損失并支付十倍賠償金，否則只履行賠償損失的責(zé)任。當(dāng)然，賠償金額經(jīng)營者可以向生產(chǎn)者追償，消費者也可以要求生產(chǎn)者支付十倍賠償金。

7、銷售的食品的標(biāo)簽沒有標(biāo)注生產(chǎn)許可證編號的情形適用何法律查處? 答：對此，工商機關(guān)可直接適用?食品安全法?第八十六條進(jìn)行相應(yīng)的處罰。如果銷售的食品的標(biāo)簽上標(biāo)注了生產(chǎn)許可證編號，但該許可證有?工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例?第四十六條至第五十一條規(guī)定的情形的，工商機關(guān)可以依照該條例第四十六條至第五十一條的規(guī)定進(jìn)行處罰。

8、超出核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍從事食品經(jīng)營的，是按?無照經(jīng)營查處取締辦法?，還是按照?食品安全法?處罰？ 答：適用?食品安全法?第84條規(guī)定處罰。

9、普通食品廣告宣傳治療作用或保健功能如何適用法律?適用?食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定?處罰時，如何計算違法所得? 答：1．?廣告法?有規(guī)定的適用?廣告法?．?廣告法?沒有規(guī)定的適用?食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定?

2．對違反了?食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定?而在?廣告法?中無具體處罰條款的行為，一般按照?食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定?第15條處罰。在處罰時，應(yīng)根據(jù)?工商行政管理機關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法?第4條、第9條計算廣告主違法所得：根據(jù)?工商行政管理 38 機關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法?第6條、第9條計算廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者違法所得。

10、工商部門對無證無照從事食品生產(chǎn)或餐飲服務(wù)、流通經(jīng)營的能否查處? 答：對無證且無照從事食品生產(chǎn)或餐飲服務(wù)的，或者無證且超工商登記經(jīng)營范圍從事食品生產(chǎn)、餐飲服務(wù)的，質(zhì)檢、藥監(jiān)部門應(yīng)依?食品安全法?規(guī)定進(jìn)行查處，我們工商部門不宜再適用?無照經(jīng)營查處取締辦法?第十四條第一款進(jìn)行查處。發(fā)現(xiàn)情況應(yīng)及時告知質(zhì)檢、藥監(jiān)部門。?食品安全法?第八十四條所設(shè)定的行政處罰種類，涵蓋了?無照經(jīng)營查處取締辦法?第十四條第一款所設(shè)定的處罰種類，且前者設(shè)定的處罰幅度更重。但對于有證無照從事食品生產(chǎn)、餐飲服務(wù)的應(yīng)適用?無照經(jīng)營查處取締辦法?查處。

11、食品安全法生效后對松香瀝青褪禽毛如何處罰?水產(chǎn)品經(jīng)營戶先在其居住地進(jìn)行泡發(fā)等初加工，然后一部分拿到市場零售，一部分直接送到(銷售)定點餐飲經(jīng)營戶。當(dāng)事人在泡發(fā)海參、清洗?牛肚?過程中使用了工業(yè)火堿，如何適用法律法規(guī)? 答：新的?食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)?(G132760—2007)已于2008年6月1日生效。該標(biāo)準(zhǔn)第3 l條明確規(guī)定食品添加劑包括食品工業(yè)用加工助劑，第3.4條規(guī)定食品工業(yè)用加工助劑是?保證食品加工能順利進(jìn)行的各種物質(zhì)，與食品本身無關(guān)，如助濾、澄清、吸附、潤滑、脫模、脫色、脫皮、提取溶劑、發(fā)酵用營養(yǎng)物質(zhì)等。?用松香瀝青褪禽毛時，是將松香瀝青作為加工助劑使用。但該標(biāo)準(zhǔn)所允許的加工助

劑中，并不包括松香或瀝青。因此，用松香瀝青褪禽毛制作的食品，屬于?食品安全法?第二十八條第(一)項所禁止的添加食品添加劑以外其他可能危害人體健康物質(zhì)的食品，對經(jīng)營此類食品的，可按?食品安全法?第八十五條進(jìn)行查處。也可以適用?安徽省農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全條例?第四十八條第二款：?違反本條例第二十九條第一款第(二)項規(guī)定，農(nóng)產(chǎn)品銷售者清洗、整理、加工、保鮮、包裝、儲存農(nóng)產(chǎn)品不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全要求的．由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售．對被污染的農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行無害化處理，對不能進(jìn)行無害化處理的，予以監(jiān)督銷毀：沒收違法所得，并處5000元以上2萬元以下的罰款? 如果情節(jié)較重應(yīng)適用?中華人民共和國刑法?第一百四十四條：?在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的．或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，…。?依據(jù)刑法移送公安機關(guān)。

12、保健食品屬于食品嗎?工商部門應(yīng)該如何監(jiān)管?

答：保健食品的概念，根據(jù)GBl6740—97?保健(功能)食品通用標(biāo)準(zhǔn)?第3．1條將保健食品定義為：?保健(功能)食品是食品的一個種類，具有一般食品的共性，能調(diào)節(jié)人體的機能，適用于特定人群食用，但不以治療疾病為目的。?保健食品屬于食品。保健食品具有食品性質(zhì)，如茶、酒、蜂制品、飲品、湯品、鮮汁、藥膳等。所以保健食品屬于?食品安全法?調(diào)整范圍，其他三類都不屬于?食品安全法?調(diào)整范圍。對于保健食品市場工商部門如何監(jiān)管，按照?食品安全法實施條例?第六十三條規(guī)定：食品藥品監(jiān)督管理部門對聲稱具有特定保健

功能的食品實行嚴(yán)格監(jiān)管，具體辦法由國務(wù)院另行制定。工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)依法對保健食品的廣告活動進(jìn)行監(jiān)督管理，對違反?中華人民共和國廣告法?的行為依法處理。而對于保健食品標(biāo)簽、說明書或銷售宣傳材料涉及疾病預(yù)防、治療功能的，第五十條規(guī)定，也應(yīng)由食品藥品監(jiān)督管理部門依照?食品安全法?第八十七條的規(guī)定給予處罰。

13、銷售的散裝食品未標(biāo)明保質(zhì)期或者生產(chǎn)者名稱等的如何處罰? 答：一般來說，散裝食品是指無預(yù)包裝的食品、食品原料及加工半成品，但不包括新鮮果蔬，以及需清洗后加工的原糧、鮮凍畜禽產(chǎn)品和水產(chǎn)品等。食品經(jīng)營者貯存散裝食品時，在貯存位臵標(biāo)明食品的名稱、生產(chǎn)日期、保質(zhì)期、生產(chǎn)者名稱及聯(lián)系方式，是食品經(jīng)營者的一項法律義務(wù)。目前來看，超市銷售的散裝食品目前主要存在2個方面的問題：一是散裝食品標(biāo)簽上未標(biāo)明保質(zhì)期和生產(chǎn)者名稱等二是不同生產(chǎn)日期的食品沒有區(qū)分銷售，且沒有在標(biāo)簽上標(biāo)注最早的生產(chǎn)日期和最短的保質(zhì)期限。針對此類行為，食品安全法第四十一條已作出明確規(guī)定，如果食品經(jīng)營者違反規(guī)定，工商部門可按照食品安全法第八十七條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)主管部門給予以下處罰：(1)責(zé)令改正，給予警告。(2)拒不改正的，處二千元以上二萬元以下罰款。(3)情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證。

14、對于需低溫冷藏的食品，經(jīng)營者沒有按照食品標(biāo)簽要求貯存，該如何處理? 答：目前，市場上所銷售的食品一部分是要求低溫保存的，由于有的

經(jīng)營者圖省事或者從經(jīng)濟(jì)角度考慮沒有按照規(guī)定的要求來貯存、銷售食品。為此，食品安全法第四十條、第四十一條以及第四十九條對食品經(jīng)營者貯存食品，銷售食品，定期檢查庫存食品以及及時清理變質(zhì)或者超過保質(zhì)期的食品作了專門的規(guī)定，對于不按照規(guī)定要求貯存、銷售食品或者清理庫存食品，根據(jù)食品安全法第八十七條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)主管部門給予以下處罰：(1)責(zé)令改正，給予警告。(2)拒不改正的，處二千元以上二萬元以下罰款。(3)情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證。

15、銷售的預(yù)包裝食品未標(biāo)注?貯存條件?的能否處罰? 答：貯存條件可以提醒消費者在特定條件下貯存，防止食品變質(zhì)。食品安全法第四十二條規(guī)定：預(yù)包裝食品的包裝上應(yīng)當(dāng)有標(biāo)簽。標(biāo)簽應(yīng)當(dāng)標(biāo)明下列事項：(六)貯存條件。對于貯存條件，不同的食品標(biāo)注的不一，例如有：常溫下保存、避免日光直接照射、低溫(?一?度)冷藏保存、保存于陰涼干燥處等等。對于預(yù)包裝食品標(biāo)簽上未標(biāo)明貯存條件的行為，可按照食品安全法第八十六條規(guī)定處罰。由于?預(yù)包裝食品標(biāo)簽通則?沒有對貯存條件作出格式性的規(guī)定，因此，只要是標(biāo)簽上含有貯存條件方面詞語的，都應(yīng)該視為標(biāo)注。

16、未取得食品經(jīng)營許可而租賃商場、超市內(nèi)柜臺經(jīng)營食品的，應(yīng)該如何處罰?可以同時處罰商場、超市嗎? 答：要看以誰的名義銷售開發(fā)票。首先，對于未取得許可從事食品經(jīng)營的，理應(yīng)按照食品安全法第八十四條規(guī)定處罰：其次，食品安全法第五十二條規(guī)定：集中交易市場的開辦者、柜臺出租者和展銷會舉辦

者，應(yīng)當(dāng)審查入場食品經(jīng)營者的許可證，明確入場食品經(jīng)營者的食品安全管理責(zé)任，定期對入場食品經(jīng)營者的經(jīng)營環(huán)境和條件進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)食品經(jīng)營者有違反本法規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)及時制止并立即報告所在地縣級工商行政管理部門或者食品藥品監(jiān)督管理部門。第五十二條第二款同時規(guī)定：集中交易市場的開辦者、柜臺出租者和展銷會舉辦者未履行前款規(guī)定義務(wù)，本市場發(fā)生食品安全事故的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果集中交易市場的開辦者、柜臺出租者和展銷會舉辦者違反有關(guān)規(guī)定，允許未取得許可的食品經(jīng)營者進(jìn)入市場銷售食品，或者未履行檢查、報告等義務(wù)，根據(jù)食品安全法第九十條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)主管部門給予以下處罰：(1)處二千元以上五萬元以下罰款：(2)造成嚴(yán)重后果的，責(zé)令停業(yè)，由原發(fā)證部門吊銷許可證。

17、對于食品經(jīng)營企業(yè)進(jìn)貨時未查驗許可和相關(guān)證明文件的，如何處罰?

答：食品安全法第三十九條規(guī)定，食品經(jīng)營者采購食品，應(yīng)當(dāng)查驗供貨者的許可證和食品合格的證明文件：實行統(tǒng)一配送方式的食品經(jīng)營企業(yè)，可由企業(yè)總部統(tǒng)一查驗供貨者的許可證和相關(guān)證明文件。執(zhí)行進(jìn)貨查驗制度，不僅是保證食品安全的措施，也是保護(hù)食品經(jīng)營者自身合法權(quán)益的重要措施。避免因盲目采購不安全食品造成的經(jīng)濟(jì)損失和一旦造成食物中毒和人身傷亡事故所要承擔(dān)的法律責(zé)任。根據(jù)食品安全法第八十七條的規(guī)定，進(jìn)貨時未查驗許可證和相關(guān)證明文件的，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)主管部門給予以下處罰：(1)責(zé)令改正，給予警告：(2)43 拒不改正的，處二千元以上二萬元以下罰款：(3)情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證。

18、移動公司預(yù)存話費送食用油需要辦理食品流通許可嗎? 答：不需要辦理。移動公司預(yù)存話費送食用油是屬于附贈式有獎銷售，是一種贈予行為，不屬于經(jīng)營行為。對于此類行為的監(jiān)管，工商部門只能對其質(zhì)量問題進(jìn)行監(jiān)管。

19、已取得餐飲服務(wù)許可的飯店經(jīng)營酒水、飲料等是否需要再取得食品流通經(jīng)營許可? 答：如果是飯店設(shè)有專門的柜臺，也對外銷售酒水、飲料等，就必須取得食品流通經(jīng)營許可證：而飯店對內(nèi)所提供的酒水、飲料等屬于餐飲服務(wù)本身的內(nèi)容，不屬于?在其餐飲服務(wù)場所出售不是其制作加工的食品"的范疇。因此，不需要取得食品流通經(jīng)營許可。20、工商部門對食品相關(guān)產(chǎn)品安全如何監(jiān)管? 答：所謂食品相關(guān)產(chǎn)品，是指用于食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑和用于食品生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備等。食品安全法對食品相關(guān)產(chǎn)品只規(guī)定了生產(chǎn)環(huán)節(jié)的一些監(jiān)管措施，但未涉及流通環(huán)節(jié)。這表明工商機關(guān)不應(yīng)按該法對流通環(huán)節(jié)食品相關(guān)產(chǎn)品進(jìn)行監(jiān)管，但并不意味著工商部門對其無管轄權(quán)。工商部門除可按?產(chǎn)品質(zhì)量法?對其質(zhì)量等問題進(jìn)行監(jiān)管以外，還可按照?工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例?的要求對其進(jìn)行監(jiān)管。

21、工商部門對食品添加劑市場如何監(jiān)管?對銷售過期食品添加劑能否查處?

答：?食品安全法?只對食品添加劑的生產(chǎn)和使用作出了具體規(guī)定，但未涉及流通環(huán)節(jié)食品添加劑的監(jiān)管。那么，是否可以認(rèn)為食品添加劑和食品一樣，也實行分段監(jiān)管的體制，是否流通環(huán)節(jié)食品添加劑的監(jiān)管也適用?食品安全法?關(guān)于食品經(jīng)營者的具體規(guī)定，采用相同的監(jiān)管措施呢?作為流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)管部門的工商機關(guān)不應(yīng)按照?食品安全法?對流通環(huán)節(jié)的食品添加劑進(jìn)行監(jiān)管，但可按?產(chǎn)品質(zhì)量法?對其質(zhì)量等問題履行職責(zé)。對銷售過期的食品添加劑可以依據(jù)?產(chǎn)品質(zhì)量法?查處。

22、經(jīng)營著私自涂改食品生產(chǎn)日期的行為如何定性? 答：按照?食品安全法?86條的規(guī)定定性處罰。

23、食用農(nóng)產(chǎn)品和食品如何區(qū)分? 答：經(jīng)營食用農(nóng)產(chǎn)品不需要取得食品流通的許可。?食品安全法?第2條第二款規(guī)定：供食用的源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品(以下簡稱食用農(nóng)產(chǎn)品)的質(zhì)量安全管理，遵守?農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法?的規(guī)定，而?農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法?對食用農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營沒有規(guī)定許可制度。所以經(jīng)營食用農(nóng)產(chǎn)品不需要辦理食品流通許可。

那么，哪些產(chǎn)品屬于食用農(nóng)產(chǎn)品呢?目前法律法規(guī)尚沒有明確具體的列舉性規(guī)定。這就給工商執(zhí)法人員在履行食品流通許可和食品安全監(jiān)管職責(zé)帶來了困難。一些地方參照商務(wù)部、財政部、國家稅務(wù)總局?關(guān)于開展農(nóng)產(chǎn)品連鎖經(jīng)營試點的通知?(商建發(fā)[2005]l號)所附的?食用農(nóng)產(chǎn)品范圍注釋?(以下簡稱?注釋?)來界定食用農(nóng)產(chǎn)品的范圍。?注釋?將?食用農(nóng)產(chǎn)品?界定為?可供食用的各種植物、畜牧、漁

業(yè)產(chǎn)品及其初級加工產(chǎn)品?，并把米、面、食用油、醬腌菜、茶葉等產(chǎn)品都列入了食用農(nóng)產(chǎn)品范圍。筆者認(rèn)為：?注釋?中對食用農(nóng)產(chǎn)品的界定主要是從稅收政策和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的角度制定的，沒有充分考慮食品安全的因素。?注釋?將米、面、食用油等食品列為食用農(nóng)產(chǎn)品。不利于食品安全的監(jiān)管，不能用?注釋?中的標(biāo)準(zhǔn)界定食品安全監(jiān)管中的食用農(nóng)產(chǎn)品。理由如下：食用農(nóng)產(chǎn)品的范圍應(yīng)站在質(zhì)量安全的角度，依據(jù)?農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法?并參照?產(chǎn)品質(zhì)量法?、原?食品衛(wèi)生法?、?工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例?等涉及質(zhì)量安全的相關(guān)法規(guī)來界定。?農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法?第2條規(guī)定：本法所稱農(nóng)產(chǎn)品，是指來源于農(nóng)業(yè)的初級產(chǎn)品，即在農(nóng)業(yè)活動中獲得的植物、動物、微生物及其產(chǎn)品。以上規(guī)定只是一個籠統(tǒng)的規(guī)定，沒有做具體劃分。這就要求我們依據(jù)?農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法?的立法精神，參照其他產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)來界定食用農(nóng)產(chǎn)品的范圍。一是參照?產(chǎn)品質(zhì)量法?的規(guī)定。該法將產(chǎn)品的概念定義為?經(jīng)過加工、制作用于銷售的產(chǎn)品?，換個角度講就是經(jīng)過加工、制作用于銷售的產(chǎn)品不屬于食用農(nóng)產(chǎn)品。但僅對農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行簡單處理以便利用或銷售，按習(xí)慣應(yīng)視為?農(nóng)產(chǎn)品或食用農(nóng)產(chǎn)品?。二是參照原?食品衛(wèi)生法?關(guān)于衛(wèi)生許可的規(guī)定。原?食品衛(wèi)生法?是一部專門調(diào)整食品衛(wèi)生質(zhì)量的法律。?食品安全法?規(guī)定的食品許可制度是從原?食品衛(wèi)生法?中的衛(wèi)生許可證制度演變過來的，其目的是為了保證食品安全。衛(wèi)生部在?關(guān)于貫徹落實(食品衛(wèi)生許可證管理辦法>加強食品衛(wèi)生許可管理工作的通知?(衛(wèi)監(jiān)督發(fā)【2006】72號)的?食品生產(chǎn)經(jīng)營方式及范圍(供填寫食品衛(wèi)生許可

證參考用>?(附件2)中將辦理衛(wèi)生許可證的食品范圍定為23種，并將油脂、醬腌菜、米面雜糧及其制品、預(yù)制肉制品、預(yù)制水產(chǎn)品等食品納入衛(wèi)生許可范圍。三是參照?工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例?的規(guī)定。該?條例?第2條規(guī)定了?國家對生產(chǎn)下列重要工業(yè)產(chǎn)品的企業(yè)實行生產(chǎn)許可證制度：(一)乳制品、肉制品、飲料、米、面、食用油、酒類等直接關(guān)系人體健康的加工食品?。食品生產(chǎn)許可證目錄中將28類食品列入名單，其中有糧食加工品(小麥粉、掛面、大米；谷物加工品，如高梁米、小米、糙米、黑米等；谷物碾磨加工品，如玉米碴、蕎麥粉、燕麥片等；谷物粉類制成品，如生切面、餃子皮、通心粉、米粉等)、食用油、油脂及其制品、肉制品(腌臘肉制品、醬鹵肉制品等)、茶葉(毛茶除外)及相關(guān)制品、蔬菜制品(包括醬腌菜、蔬菜干制品、食用菌制品)、蛋制品(包括經(jīng)腌制或糟腌或鹵制等工藝加工制成的蛋制品)、水產(chǎn)制品(干制水產(chǎn)品、鹽漬水產(chǎn)品等)、豆制品(腐乳、豆豉、納豆等發(fā)酵性豆制品，豆腐、干豆腐、腐竹、豆?jié){等非發(fā)酵性豆制品)、蜂花粉及蜂產(chǎn)品制品(包括蜂蜜、蜂王漿、蜂花粉、蜂產(chǎn)品制品)等產(chǎn)品。也就是說上述產(chǎn)品被國家質(zhì)檢總局列為實施生芒許可證管理的工業(yè)產(chǎn)品，既然列為工業(yè)產(chǎn)品。顯然就不屬于農(nóng)產(chǎn)品。綜上所述，區(qū)分食用農(nóng)產(chǎn)品與食品的界限，重點看三個條件：一是是否經(jīng)過農(nóng)業(yè)生產(chǎn)環(huán)節(jié)和收獲環(huán)節(jié)以外的加工：二是是否在?食品安全法?實施前要求辦理?衛(wèi)生許可證?；三是是否被列入工業(yè)生產(chǎn)許可證目錄。具備以上三個條件的食品就不是食用農(nóng)產(chǎn)品。工商部門監(jiān)管食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)按照?農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法?的規(guī)定職責(zé)分工執(zhí)行。

24、如何判定依據(jù)?產(chǎn)品質(zhì)量法?和?食品安全法?采取強制措施的適用條件? 答：1．在處理涉及食品安全問題時，應(yīng)適用?食品安全法?的相關(guān)規(guī)定采取強制措施。

2．在處理涉及除食品安全以外的產(chǎn)品質(zhì)量問題時，應(yīng)適用?產(chǎn)品質(zhì)量法?的相關(guān)規(guī)定采取強制措施。

25、無證無照銷售侵權(quán)食品的一個違法行為，同時觸犯了食品安全、無照經(jīng)營和商標(biāo)三個法律規(guī)定，如何適用法律? 答：如食品安全法第84條規(guī)定：沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額不足一萬元的，并處二干元以上五萬元以下罰款。無照經(jīng)營查處取締辦法第14條規(guī)定：依法予以取締，沒收違法所得；尚不夠刑事處罰的，并處2萬元以下的罰款。商標(biāo)法第53條規(guī)定：責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于 制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識的工具，并可處以罰款。商標(biāo)法實施條例第52條規(guī)定：罰款數(shù)額為非法經(jīng)營額3倍以下；非法經(jīng)營額無法計算的，罰款數(shù)額為10萬元以下。對上述違法行為的罰款處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)是不同的，按照擇其重處罰的規(guī)則，又涉及到行為罰的不同，如依法予以取締、責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，以及沒收違法所得的等處罰，只適用一種法規(guī)難以完全表述。如只按照商標(biāo)法一種法規(guī)進(jìn)行處罰，就不能表述對無證無照經(jīng)營行為的查處內(nèi)容。為了更準(zhǔn)確的適用法規(guī)，在辦理上述無證無照銷售侵權(quán)食品案件時，違法行為雖然觸犯了食品

安全、無照經(jīng)營和商標(biāo)三個法律法規(guī)的規(guī)定，但應(yīng)適用食品安全法、商標(biāo)法查處，不應(yīng)再適用無照經(jīng)營查處取締辦法。

二、查處商標(biāo)侵權(quán)方面

1、對擅自將他人已取得外觀設(shè)計專利的知名商品特有的包裝、裝潢作相同或者近似使用的行為，工商機關(guān)是否有權(quán)適用?反不正當(dāng)競爭法?進(jìn)行處罰?是否需要移送專利部門?

答：第一個問題，是。根據(jù)?反正當(dāng)競爭法?第三條和第五條第(二項)的規(guī)定，工商機關(guān)有權(quán)對已取得外觀設(shè)計專利的知名商品特有的包裝、裝潢作相同或者近似使用的行為進(jìn)行處罰，但必須遵循一事不再罰款的原則。

第二個問題，否。對于此種行為，專利部門可以從保護(hù)專利權(quán)的角度，根據(jù)?專利法?進(jìn)行監(jiān)管；工商部門可以從保護(hù)知名商品特有的包裝、裝潢權(quán)的反不正當(dāng)競爭的角度，根據(jù)?反不正當(dāng)競爭法?進(jìn)行監(jiān)管。

2、在查處侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為的案件中，如當(dāng)事人不服工商機關(guān)實施的行政強制措施，其提起行政訴訟和行政復(fù)議的期限分別是多少?如當(dāng)事人不服工商機關(guān)的行政處罰，其提起行政訴訟和行政復(fù)議的期限分別是多少? 答：對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為實施行政強制措施的，復(fù)議期限適用?復(fù)議法?第九條規(guī)定的60日，訴訟期限適用?行政訴訟法?第三十九規(guī)定的三個月；對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為進(jìn)行行政處罰的，復(fù)議期限適用?復(fù)議法?第九條規(guī)定的60日，訴訟期限適用?商標(biāo)法?第五十三條規(guī)定的15日。

3、對于銷售翻新手機行為如何定性? 答：具體情況具體分析，涉及到商標(biāo)侵權(quán)的，適用?商標(biāo)法?；涉及產(chǎn)品質(zhì)量違法的，適用?產(chǎn)品質(zhì)量法?；不好認(rèn)定的，可由法定的第三方鑒定。法律法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

4、工商執(zhí)法人員在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)商品，可否在沒有商標(biāo)權(quán)利人鑒定的情況下實施強制措施?對無法找到商標(biāo)權(quán)利人鑒定的涉嫌侵權(quán)商品如何認(rèn)定? 答：根據(jù)?商標(biāo)法?規(guī)定，對有證據(jù)證明屬于侵權(quán)商品的，可以實施強制措施。對經(jīng)營者經(jīng)營少量的涉嫌侵權(quán)商品，要求經(jīng)營者提供證據(jù)有權(quán)經(jīng)營，如提供不出證明且價格明顯低于正常價格則認(rèn)定為侵權(quán)商品。

5、對當(dāng)事人無過錯、無過失銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品行為如何定性處罰。

答：根據(jù)?商標(biāo)法?第56條第三款規(guī)定，可以免除侵權(quán)人對權(quán)利人的賠償責(zé)任，但不能免除行政責(zé)任。

6、商標(biāo)侵權(quán)案件中的非法經(jīng)營額如何計算??非法經(jīng)營額’’與?貨值金額?的計算方法是否一樣? 答：

1、參照最高法、最高檢?關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋?執(zhí)行。

2、?非法經(jīng)營額’’與?貨值金額?計算方法一致。目前，工商機關(guān)在雙打行動中遇到最多的是商標(biāo)侵權(quán)案件。在查辦商標(biāo)侵權(quán)案件時，通常會涉及非法經(jīng)營額的計算這一問題。根據(jù)?商標(biāo)法實施條例?第五十二條的規(guī)定，對侵犯注冊商標(biāo)專

第二篇：工商局2006年執(zhí)法辦案工作意見

文章標(biāo)題：工商局2006年執(zhí)法辦案工作意見

為認(rèn)真貫徹執(zhí)行《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，搞好本系統(tǒng)的依法行政工作，切實擔(dān)負(fù)起黨和國家賦予工商部門的市場監(jiān)管職責(zé)，保障全縣經(jīng)濟(jì)秩序健康有序的發(fā)展，特就我局全年執(zhí)法辦案工作提出以下意見，望認(rèn)真貫徹執(zhí)行。、職責(zé)界定

1、各股室以自身業(yè)務(wù)為主，在職責(zé)范圍內(nèi)為經(jīng)檢隊和

工商所的執(zhí)法辦案和市場監(jiān)管工作搞好服務(wù)。必要時，參與指導(dǎo)重大案件的查處。

2、經(jīng)檢隊重點查處縣域內(nèi)的大案要案。以公用企業(yè)、危險化學(xué)品行業(yè)、傳銷直銷行業(yè)、成品油市場、農(nóng)資市場、房地產(chǎn)市場和大型超市為主。

3、消保股重點查處消費者投訴的和流通領(lǐng)域的商品質(zhì)量案件，主要抓好食品質(zhì)量安全監(jiān)管工作。在商品質(zhì)量的抽檢上，應(yīng)以xiexiebang.com-004km.cn互聯(lián)網(wǎng)最大文秘資源網(wǎng)經(jīng)檢隊為主，消保股適時做好抽檢計劃的爭取等服務(wù)性工作。

4、監(jiān)管股重點辦理商標(biāo)侵權(quán)、合同欺詐和各類廣告案件，力爭查處中介服務(wù)中的違法違章行為。

5、整治辦重點辦理黃沙市場和醫(yī)療診所方面的無照經(jīng)營案件。

6、稽查隊重點辦理漏繳、欠繳、拒繳個體工商戶管理費的案件，與工商所聯(lián)辦的案件可以利益共享。

7、注冊股重點辦理拒不參加年檢，應(yīng)予吊銷《營業(yè)執(zhí)照》和《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的案件。同時指導(dǎo)各工商所對持有他人再就業(yè)優(yōu)惠證的行為予以清理。

8、基層工商所主要查處本轄區(qū)內(nèi)的無照經(jīng)營、超范圍經(jīng)營和轉(zhuǎn)借營業(yè)執(zhí)照的行為，配合稽查隊開展規(guī)費查補工作，并在消保股的指導(dǎo)下，重點抓好流通環(huán)節(jié)的食品安全監(jiān)管工作。

9、財務(wù)股負(fù)責(zé)落實有關(guān)罰沒、暫扣物資的管理制度，對全局已沒收和暫扣的物資實行統(tǒng)一管理，并建立單獨的物資存放倉庫。同時，嚴(yán)把罰沒票據(jù)核銷關(guān)，對未經(jīng)法制部門審查的罰沒票據(jù)一律不得核銷。

10、紀(jì)檢、監(jiān)察部門負(fù)責(zé)查處執(zhí)法辦案中存在的各種違法違紀(jì)問題。

二、具體要求

1、以經(jīng)檢隊為龍頭，狠抓大案要案的查處工作。工作重點：一是放在公用企業(yè)不正當(dāng)竟?fàn)幮袨榈牟樘幧?，要將醫(yī)藥行業(yè)、保險行業(yè)和超市經(jīng)營中的商業(yè)賄賂行為作為重中之重來抓；二是放在傳銷、直銷行為的監(jiān)管上，要依據(jù)《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》，想方設(shè)法從重從嚴(yán)打擊息縣區(qū)域內(nèi)的傳銷行為和違反直銷管理條例的違法經(jīng)營行為；三是放在制假售假窩點的鏟除上，在城鄉(xiāng)結(jié)合部和城區(qū)內(nèi)的租賃房中尋找突破口，集中兵力，大造聲勢，以高壓手段進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊。四是放在“網(wǎng)吧”等一些高危行業(yè)的無照經(jīng)營行為的查處上，要充分運用工商部門的執(zhí)法手段，對專門用于從事高危行業(yè)的無照經(jīng)營活動的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)（商）品依法予以查封、扣押。五是放在成品油、農(nóng)資和食品市場的監(jiān)管上，重點查處一些質(zhì)量嚴(yán)重不合格的商品質(zhì)量案件。

2、以稽查隊為拳頭，長期做好規(guī)費的查補工作。工作重點是查補漏繳、少繳的管理費和辦理拒繳管理費的案件。此項工作一是要做到長抓不懈，二是要建立相應(yīng)的工作機制。首先，各工商所要建立健全所有的個體工商戶和經(jīng)營戶的臺帳。然后，邀請相關(guān)部門和社會各階層的人士對本轄區(qū)的個體工商戶和經(jīng)營戶當(dāng)年、當(dāng)月應(yīng)繳費額進(jìn)行公開的評定，并逐戶送達(dá)《定費通知書》，同時張榜公示。無異議的，既視為同意。有異議的，最后單獨評定或者建帳征收。為今后的查補漏費工作提供有力的證據(jù)。其次，規(guī)定查補規(guī)費的統(tǒng)一時間。次月的10日—30日為查補上月規(guī)費的時間。在查補方式上既可普查又可重點抽查。普查主要是針對固定的門店，重點抽查主要是針對臨時經(jīng)營戶。第三，建立責(zé)任追究機制。對收人情費或在稽查中發(fā)現(xiàn)的違紀(jì)問題，涉及到誰就要處理誰，絕不能搞下不為例和特殊照顧，要真正把好人好事和正風(fēng)正氣樹立起來。第四，對拒不繳納管理費的案件，可以實行所隊聯(lián)辦。具體操作是：先由各工商所提供基礎(chǔ)材料，如《定費通知書》、《繳費通知書》和《催繳費通知書》等，再有稽查隊調(diào)查取證和立案審批。

3、以執(zhí)法中心組為依托，著力解決基層工商所人員力量不足和經(jīng)常遇到的熱點、難點問題。各執(zhí)法中心組管轄的工商所，要搞好協(xié)調(diào)與配合，在執(zhí)法費用上要統(tǒng)籌安排。中心組組長要切實負(fù)起責(zé)任，有計劃的組織執(zhí)法中心組的辦案人員幫助各所解決一些實際問題，重點是協(xié)作辦理市場監(jiān)管中存在的突發(fā)性和階段性工作，治理釘子戶。

4、以工商所為基礎(chǔ)，加大市場巡查力度，及時、有效的為各執(zhí)法口提供案件線索。各所要立足本職，在日常工作中，要力所能及的查辦一些一般的違法違章案件，尤其是重點辦理當(dāng)場處罰案件。對一些較大的案件，要及時移交經(jīng)檢隊和相關(guān)股、隊辦理，罰沒收入實行聯(lián)辦單位五五分成。堅決剎住目前工商所存在的借辦案之名，行收費之實的歪風(fēng)。2006年大所查辦案件不少于30件，中型所查辦案件不少于20件，小所查辦案件不少于10件。同時，根據(jù)《河南省流通環(huán)節(jié)食品質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》，狠抓食品質(zhì)量安全的監(jiān)督管理工作，重點查處一批存在質(zhì)量安全問題的食品和兒童食品，對不認(rèn)真執(zhí)行食品市場準(zhǔn)入制度的行為，要采取先教育疏導(dǎo)，后嚴(yán)管重處的方法進(jìn)行規(guī)范管理，切實做到寬嚴(yán)相濟(jì)，依法行政和合理行政。

5、認(rèn)真做好法制監(jiān)督工作，確保全局案件

質(zhì)量再創(chuàng)新高。

第一、實行嚴(yán)格的罰沒、暫扣財物管理制度。認(rèn)真貫徹落實《河南省工商行政管理系統(tǒng)罰沒財物管理辦法》和《河南省工商行政管理系統(tǒng)暫扣財物管理辦法》，實行罰沒、暫扣財物的集中統(tǒng)一管理、存放。禁止各辦案單位私存私放罰沒、暫扣財物。

第二、全面實行罰沒票據(jù)報帳（銷票）預(yù)先審查制度。各執(zhí)法辦案單位在每月結(jié)報罰沒票據(jù)時，要事先經(jīng)法制部門審查、蓋章，未經(jīng)審查的票據(jù)財務(wù)部門不得結(jié)算、銷票。審格的目的，一是看罰沒票據(jù)填寫是否規(guī)范。二是看是否存在以收代罰或者以罰抵費現(xiàn)象。三是看是否立案和按時結(jié)案。四是看有無亂罰款以及罰沒款是否足額到位等。

第三、常抓執(zhí)法人員素質(zhì)培訓(xùn)，適時做好知識更新工作。年內(nèi)將舉辦三期培訓(xùn)班，重點培訓(xùn)案件證據(jù)的取得、行政處罰程序的運用以及如何辦理拒繳管理費的案件等。同是，結(jié)合《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》的實施，進(jìn)行有針對性的培訓(xùn)。并力爭走出去，多學(xué)習(xí)和借鑒外地的辦案經(jīng)驗，在查處商業(yè)賄賂和房地產(chǎn)案件上尋找突破口。

第四、切實提高案件質(zhì)量，增加案件的入庫率。2006年我們將采取壓縮案件數(shù)量，提高案件質(zhì)量，增加入庫比例的做法增加罰沒款的收入。具體是：無照經(jīng)營案件每件入庫不低于2000元，商品質(zhì)量案件入庫不低于商品貨值金額的50，其他案件入庫不低于處罰決定書所列罰沒金額的70。違者，將追究辦案單位負(fù)責(zé)人和案件承辦人員的責(zé)任，從而杜絕死案、人情案、關(guān)系案的出現(xiàn)。此外，法制部門要認(rèn)真開展案件回訪工作，對回訪中查出的問題，移送紀(jì)檢監(jiān)察部門嚴(yán)肅處理。

第五、加快案件的辦結(jié)速度，做到先立、后查、快結(jié)。各執(zhí)法辦案單位要嚴(yán)格遵守辦案程序規(guī)定，在辦理各種案件時，必須事先立案。凡未經(jīng)立案的案件一律不得進(jìn)入調(diào)查取證階段。今后，對先調(diào)查后立案的案件將不再審批，堅決制止辦案中的隨意性和主觀性。立案后，要迅速展開調(diào)查取證，承辦人員要及時做好案件的審批傳遞工作，一般案件30日內(nèi)必須辦結(jié)。特殊案件經(jīng)主管局長批準(zhǔn)后可以延長30日。否則，出現(xiàn)一件未辦結(jié)的，對承辦單位將不再立新的案件。在每一個案件辦結(jié)后（指處罰決定書已送達(dá)當(dāng)事人），承辦單位要在一周內(nèi)裝卷入檔，并將裝訂好的案卷移交法制部門保存或申請強制執(zhí)行，否則，仍視為該案件未辦結(jié)。

《工商局2006年執(zhí)法辦案工作意見》來源于xiexiebang.com，歡迎閱讀工商局2006年執(zhí)法辦案工作意見。

第三篇：工商局工商執(zhí)法辦案經(jīng)驗交流材料

適應(yīng)形勢 轉(zhuǎn)變觀念

實現(xiàn)執(zhí)法辦案新突破

2005年，我們積極適應(yīng)形勢，學(xué)習(xí)借鑒外地經(jīng)驗，轉(zhuǎn)變思想觀念，拓展監(jiān)管領(lǐng)域，全年查處各類經(jīng)濟(jì)違法案件1334件，其中立案查處一般程序案件達(dá)到了722件，罰沒款132.8萬元，罰沒收入比去年增長174%，實現(xiàn)了執(zhí)法辦案新突破。

一、認(rèn)清形勢，轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念

局級財政是縣局工商事業(yè)長足發(fā)展的根本保障，雄厚的經(jīng)濟(jì)實力是實現(xiàn)工商管理現(xiàn)代化的關(guān)鍵，在目前自己日子自己過的財政體制下，為了保障工商事業(yè)長足發(fā)展和履行監(jiān)管職能到位，就必須依法依規(guī)全力組織收入，別無他路。目前工商收入的主要來源是“兩費”。但面對稅務(wù)對小型個體戶的免稅政策以及個體工商戶對管理費的抵觸情緒情況，對兩費的上調(diào)已不太可能。還有，隨著中央減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)、支持就業(yè)再就業(yè)等政策的落實，行政性收費的減收因素不斷增大。特別是面臨新公司法的頒布和經(jīng)濟(jì)快速的發(fā)展，越來越多的個體收費大戶將轉(zhuǎn)為私營公司等各類企業(yè)性質(zhì)，工商個體管理費收入這塊蛋糕越來越小。面對“發(fā)展”和“保障”這一極不相適應(yīng)、相互矛盾的嚴(yán)峻形勢，怎么辦？我們認(rèn)為出路只有一個，就是加大執(zhí)法辦案力度，從市場監(jiān)管中找答案、要效益（即社會效益和自身經(jīng)濟(jì)效益），從履行法定職責(zé)中求發(fā)展。如何加大、由哪入手？帶著這一問題，我局組織局班子成員和股所長29人到張家口蔚縣工商局參觀考察執(zhí)法辦案情況，通過聽、查、看、問，大家感到蔚縣工商局在執(zhí)法理念的轉(zhuǎn)變與調(diào)整上具有超前性，受到很大啟發(fā)。根據(jù)當(dāng)前形勢與管理費收取難度不斷加大的實際，蔚縣工商局在思想觀念上實現(xiàn)了兩個轉(zhuǎn)變：由重收費輕管理向重管理輕收費轉(zhuǎn)變；對企業(yè)由扶持管理向執(zhí)法管理轉(zhuǎn)變。他們在實際工作中也體現(xiàn)了兩個轉(zhuǎn)變，從2001年到2004年，個體、市場兩項管理費由450萬元降到360萬元，呈逐年下降趨勢，而罰沒收入由40萬元增至308萬元。由于思想觀念和工作指導(dǎo)思路的轉(zhuǎn)變，既加大了執(zhí)法力度，樹立了工商社會地位和執(zhí)法權(quán)威，又增加了工商收入，而且減少了與個體工商戶之間矛盾。工作中，他們加大培訓(xùn)力度，強化辦案隊伍建設(shè)，呈現(xiàn)了局系統(tǒng)全員辦案、人人會辦案的局面。在強化監(jiān)管上，不斷加大巡查力度，不僅監(jiān)管企業(yè)外在的經(jīng)營行為，而且不斷對企業(yè)內(nèi)部管理行為依法進(jìn)行監(jiān)管，不斷深化監(jiān)管層次。另外，他們在監(jiān)管上，突出人性化。即在巡查中發(fā)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部管理的違法行為，責(zé)令改正記錄在案。年檢之前要求企業(yè)寫出整改自查報告，與巡查記錄核對，已改正的不作處理，不改正的處罰后再通過年檢。這樣既體現(xiàn)了人性化執(zhí)法，又保證了執(zhí)法到位。

蔚縣工商局的經(jīng)驗做法，對我們觸動很大，不僅開闊了辦案視野，而且更加堅定了加大執(zhí)法辦案的信心和決心。針對我局情況，采取了四項措施。一是拓寬辦案領(lǐng)域，從企業(yè)經(jīng)營的外在行為和內(nèi)部的管理行為找案源，轉(zhuǎn)變苦于無案可辦的困惑。二是加大培訓(xùn)苦練內(nèi)功，以熟練的法律業(yè)務(wù)知識去指導(dǎo)辦案、開避案源、依法辦案。三是整合執(zhí)法力量，強化辦案隊伍。在加強公平交易、經(jīng)檢大隊力量的同時，充分利用市場股和維管辦執(zhí)法的人力資源，授給他們?nèi)鎴?zhí)法辦案權(quán)、全面監(jiān)管權(quán)。并量化辦案監(jiān)管指標(biāo)，實行責(zé)任制。對各所確定執(zhí)法辦案單獨考核機制，實行一票否決。四是加大投入力度，落實激勵政策。為保障辦案，凡是辦案機構(gòu)都配備了辦案車輛，給足辦案經(jīng)費，給予一定獎勵政策，彌補辦案經(jīng)費不足。

二、突出執(zhí)法辦案，明確工作重心

我們將執(zhí)法辦案做為全局全年的工作重心，要求機關(guān)所有股室、工作人員都要服從服務(wù)于這一重心，為執(zhí)法辦案創(chuàng)造一個良好的內(nèi)部環(huán)境。首先，開展全局大討論，解決好執(zhí)法辦案是業(yè)務(wù)股室的事，與綜合股室無關(guān)的錯誤思想，要求人人學(xué)法、用法，人人研究案件，逐步實現(xiàn)人人能辦案、會辦案、辦好案，全面提高整體執(zhí)法水平，為崗位交流打好堅實基礎(chǔ)。其次，對機關(guān)綜合股室明確具體要求，充分利用各自職能服務(wù)于執(zhí)法辦案，真正實現(xiàn)全局辦案一盤棋。人教股在制定學(xué)習(xí)計劃和在業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)的重心上，以對法律法規(guī)的實際掌握和應(yīng)用為目標(biāo)，建立個人學(xué)習(xí)考核檔案，認(rèn)真落實“一周一法一學(xué)一月一考”制度，并通過知識競賽和模擬辦案等形式加以運用，使執(zhí)法人員在市場巡查中對各類違法行為能發(fā)現(xiàn)、會處理。財務(wù)股發(fā)揮懂財務(wù)的特長，協(xié)同各業(yè)務(wù)股室深入企業(yè)查帳，為查處虛報資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、注冊資本與實際投資不符等提供處罰依據(jù)。注冊登記室嚴(yán)把準(zhǔn)入關(guān)，發(fā)現(xiàn)違反登記的違法行為，及時提供給辦案機構(gòu)，辦案機構(gòu)不結(jié)案不予辦理登記事宜。法制股進(jìn)一步轉(zhuǎn)變被動審核為提前介入，主動指導(dǎo)辦案，做到快速結(jié)案。辦公室以督辦形式，督促重點案件快速查處，并對傾向問題及辦案經(jīng)驗及時在全局溝通，互相取長補短。消協(xié)不僅作好消費糾紛調(diào)解工作，同時對企業(yè)侵犯消費者權(quán)益的案源及時提供給辦案機構(gòu)依法查處。監(jiān)察室對執(zhí)法辦案中內(nèi)部人員向當(dāng)事人通風(fēng)報信、出謀劃策、詆毀辦案的行為，加強調(diào)查處理，盡力消除制約辦案的雜音，真正做到合力辦案。第三，加強協(xié)調(diào)機制，克服掣肘現(xiàn)象。為防止?fàn)幇冈?、重?fù)執(zhí)法和互相掣肘現(xiàn)象發(fā)生，局黨組明確協(xié)調(diào)辦案機制。在案件管轄上，一是堅持先立為主的原則，幾個執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)同一當(dāng)事人同一違法行為，由先發(fā)現(xiàn)立案者管轄，其它部門就不再重復(fù)查處。二是機關(guān)執(zhí)法股室有權(quán)查處各所轄區(qū)范圍內(nèi)所有違法案件，轄區(qū)所全力配合，不得掣肘。機關(guān)執(zhí)法部門在立案時，要及時與所溝通，防止出現(xiàn)重復(fù)辦案。三是充分利用各個專項整治活動，整合辦案機構(gòu)力量，充分發(fā)揚工商執(zhí)法團(tuán)隊精神，顯示工商部門的執(zhí)法權(quán)威。

三、講究辦案技巧，注重辦案實效

在執(zhí)法辦案的過程中，我們針對那種案子查了，處罰決定下了，等訴期，交錢，不交錢推給法院執(zhí)行的低效、被動、保身、消極無力的行政執(zhí)法方式，提出“講究辦案技巧、注重辦案實效”，全面把握辦案全過程主動權(quán)的要求，爭取達(dá)到事半功倍的效果。

在辦案技巧上通常注意把握以下三點：一是知情。所謂知情就是對于你要辦的案子的全面情況要全面了解，做到知已知彼。知已，即知道自身的辦案能力和水平，研究對策，能啃下這塊“骨頭”；知彼，即充分了解當(dāng)事人的基本情況和承受能力及當(dāng)事人的關(guān)系網(wǎng)，靈活掌握自由裁量權(quán)，對被查處人先說情，再論理，然后再講法，以情理感人，以法服人，使當(dāng)事人知情服法。二是動作要快。對案件從調(diào)查取證到實施處罰，從速從快，環(huán)環(huán)緊扣，集中時間、力量和精力，抓住辦案第一最佳時機，不給當(dāng)事人留有串通活動的空間和時間，快速偵結(jié)，不等說情人踏至，案子已有了結(jié)論。三是善待說情人。即面帶微笑熱情接待，宣傳法律法規(guī)，講違法事實和危害，說明處理意見。講情給面，說明照顧意見，要請說情人做好當(dāng)事人服從處理決定工作，變說情人為處罰到位的工作人。通過說情進(jìn)一步來緩解與當(dāng)事人的對立矛盾問題，盡力做到和諧結(jié)案。在注重辦案實效上，要求大家做到以下四點：一是原則上做到零訴訟、零執(zhí)行。把工作做在整個辦案過程中，盡量避免打訴訟官司。二是在做通工作的同時，充分行使法律賦予我們查扣財物的職權(quán)。收款后開據(jù)扣留財物清單，待處罰決定生效后，開據(jù)罰款票據(jù)，然后收回扣留單，既做到程序合法，又收到辦案實效。三是原則上與處罰當(dāng)事人未達(dá)成交款協(xié)議前，不下發(fā)處罰決定書。處罰告知下發(fā)后，采取綜合措施，利用一切可以利用的手段，積極做工作，達(dá)成原則協(xié)議后，下發(fā)處罰決定書。利用處罰決定書的嚴(yán)肅性，來威懾教育當(dāng)事人，確保執(zhí)法到位。四是對于個別情況復(fù)雜、疑難棘手的案件，要慎辦。

我們通過轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，強化執(zhí)法辦案力度，實現(xiàn)了兩個突破：一是辦案領(lǐng)域拓展上有突破。如2004年查處的無照經(jīng)營案件占99%，而其他案件占1%，罰沒收入不足1萬元。2005年，要求各執(zhí)法部門和工商所不僅對企業(yè)外在經(jīng)營行為進(jìn)行監(jiān)管，要逐步深入到企業(yè)內(nèi)部管理活動的監(jiān)管，從而在查處強制交易、強制服務(wù)等不正當(dāng)競爭和制假售假、侵犯商標(biāo)專用權(quán)、虛假違法廣告、合同欺詐、虛假出資、抽逃資金等案件上有了新突破。2005年查處上述案件35件，罰沒款30多萬元，占罰沒款總數(shù)的26%。二是辦案實效上有突破。2004年，全年罰沒收入總計48萬元，2005年達(dá)到132.8萬元，同比增長174%。同時在案件處理上基本做到了當(dāng)事人滿意、社會認(rèn)可，全年沒出現(xiàn)一起訴訟案件。

第四篇：工商局執(zhí)法辦案信息化經(jīng)驗交流材料

工商局執(zhí)法辦案信息化經(jīng)驗交流材料

從____年_月開始，××市工商局在全區(qū)工商系統(tǒng)率先啟用執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng),全市各級工商機關(guān)辦理行政執(zhí)法案件，全部通過網(wǎng)絡(luò)按照規(guī)定的程序?qū)徟筮M(jìn)行。這標(biāo)志著傳統(tǒng)的手工紙質(zhì)辦案方式成為歷史。××市工商局執(zhí)法辦案機制由此向法治化、規(guī)范化、程序化、信息化管理的目標(biāo)邁出了堅實的一步

。××市工商局研發(fā)的執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)，它是一個集查辦案件流程管理、程序控制、網(wǎng)上審核審批、數(shù)據(jù)統(tǒng)計查詢等多種功能于一體的計算機管理系統(tǒng)。經(jīng)過半年的實踐運行，執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)已成為××市工商系統(tǒng)執(zhí)法領(lǐng)域的法眼慧寶。

一、執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)在實踐中彰顯六大功能。

一是實現(xiàn)執(zhí)法資格管理，防止無執(zhí)法資格人員辦案。執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)中設(shè)定的行政處罰用戶為具有公務(wù)員資格、擁有《中華人民共和國工商行政管理行政執(zhí)法證》的執(zhí)法人員，確保有行政執(zhí)法權(quán)的干部才能使用該系統(tǒng)，對執(zhí)法主體進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。

二是規(guī)范案件查辦和銷案行為。由于行政處罰案件必須錄入系統(tǒng)立案，因此案件就只能通過調(diào)查終結(jié)、執(zhí)行等環(huán)節(jié)后結(jié)案或者依法銷案，并且整個過程都在局領(lǐng)導(dǎo)和法制等相關(guān)部門的全程監(jiān)控之下。

三是提高行政執(zhí)法人員素質(zhì)和執(zhí)法辦案工作效率。執(zhí)法辦案全程均為“網(wǎng)上辦公”，辦案人員必須會操作計算機。既要能制作執(zhí)法文書，又要了解計算機網(wǎng)絡(luò)操作知識，使學(xué)習(xí)新知識成為執(zhí)法人員的自覺行為。同時，通過計算機數(shù)據(jù)傳輸與復(fù)制功能，使同類型案件的查辦和組卷效率成倍提高，在線核審和審批，加快了案件辦理速度。

四是實現(xiàn)自動提示和自動關(guān)聯(lián)功能。在工商所查辦案件權(quán)限和類型、大要案件召開案審會、處罰告知和聽證告知的選擇等方面，執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)具有自動提示功能。與經(jīng)濟(jì)戶口數(shù)據(jù)庫、企業(yè)信用分類監(jiān)管數(shù)據(jù)庫等模塊做到信息資源共享，在提取案件當(dāng)事人基本情況信息、案件辦理結(jié)果反饋等方面，能夠?qū)崿F(xiàn)自動關(guān)聯(lián)。執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)對案件當(dāng)事人進(jìn)行立案后，與其相關(guān)聯(lián)的工商綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)其它模塊將自動形成警示信息。

五是具備強大的數(shù)據(jù)統(tǒng)計與查詢功能。執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)集證據(jù)和數(shù)據(jù)采集于一身，具有強大的數(shù)據(jù)統(tǒng)計、查詢和維護(hù)等功能，且可操作性極強，使數(shù)據(jù)統(tǒng)計和查詢變得簡單、快捷。

六是強化了對查辦案件工作的執(zhí)法監(jiān)督。執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)具有的法制備案功能，立案后的案件和申請采取強制措施的案件，將在局領(lǐng)導(dǎo)審批同意后自動生成法制備案材料和案件目錄，實現(xiàn)了對執(zhí)法過程的全程監(jiān)督。

二、執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)在實踐中突顯成效

一是有效解決了執(zhí)法辦案體系中的“三不問題”。開發(fā)應(yīng)用執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)，有效解決了執(zhí)法程序不規(guī)范的問題。執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)將執(zhí)法辦案工作全過程在計算機中以程序規(guī)則的方式確定下來，對執(zhí)法權(quán)力的運作過程進(jìn)行正當(dāng)?shù)某绦蚩刂啤ｉ_發(fā)應(yīng)用執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)，有效解決了執(zhí)法效率不高的問題。有效解決了手工制卷帶來的弊端，降低了邊遠(yuǎn)基層工商所的辦案成本。開發(fā)應(yīng)用執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)，有效解決了執(zhí)法監(jiān)督不嚴(yán)的問題。執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)可以對從發(fā)現(xiàn)案源到結(jié)案的全程實時監(jiān)督，有效防止了執(zhí)法權(quán)力濫用，杜絕了瞞案不報、有案不立、壓案不辦等現(xiàn)象。

二是在實際運行中成效顯著。這套系統(tǒng)于_月初在××市工商局局機關(guān)、××區(qū)工商分局和××工商所試運行，_月__日開始在全市推廣。至目前，經(jīng)過審批系統(tǒng)辦理的一般程序案件___起，強制措施審批__次，杜絕了違反程序辦案、違規(guī)操作等現(xiàn)象。執(zhí)法辦案網(wǎng)上審批系統(tǒng)全面應(yīng)用后，××市工商局、各個旗市區(qū)工商局、工商所行政執(zhí)法領(lǐng)域不斷拓展，監(jiān)管層次不斷升級，各類經(jīng)濟(jì)違法違章案件的查辦水平和案件質(zhì)量都得到一定程度的提高。截止__月__日，全市工商系統(tǒng)累計查辦各類經(jīng)濟(jì)違法違章案件____起，較去年同期增長了__.__%；案值____.__萬元，同比增長__.__%；罰沒入庫金額____._萬元，同比增長_._%；查辦的典型案件和大要案件數(shù)量也都較去年同期有所增長，其中罰沒金額_萬元以上案件__起，罰沒金額__萬元以上案件__起。

第五篇：工商局執(zhí)法辦案能手個人先進(jìn)事跡

黨齡30年，軍齡20年，扎根工商執(zhí)法10年，帶隊查處經(jīng)濟(jì)違法案件200余起，罰沒金額1000余萬元。他，就是市工商局“辦案能手”***。

今年52歲的***，人稱工商執(zhí)法的“鐵面包公”。他1975年入伍，1996年轉(zhuǎn)業(yè)到市工商局，從事公平交易執(zhí)法工作，查辦相關(guān)經(jīng)濟(jì)違法案件。他經(jīng)手的案件數(shù)在全局辦案人員中排

第一，其中有最為復(fù)雜的，有罰沒款最多的，也有最難定案的，但無一起因行政復(fù)議和訴訟而被撤銷或者敗訴的。

“只要不處罰，全部罰款可作為贊助交給工商局”。2000年，***帶隊調(diào)查一家大型涉外制藥企業(yè)涉嫌不正當(dāng)競爭案，該企業(yè)以工商處罰會使其國際信譽受損為由，提出“媾和”方案。

“對就是對，錯就是錯，依法辦案，不是談生意！”耿直的***頓時黑了臉，一席話噎得對方掉頭就走。

罰款10萬元，此案的行政處罰迅速生效。這家企業(yè)搬來美國律師，提起行政訴訟。***立刻組織應(yīng)訴，當(dāng)庭對證，一條一條地“摳”法律條款，細(xì)化鎖定企業(yè)的違規(guī)行為，幾個回合下來，打贏官司，那家企業(yè)接受處罰。

廉生威，公生明。2006年，***筆錄調(diào)查一起虛報注冊資本案，當(dāng)事人在辦公室接受完詢問后，卻磨蹭半天，等到四周無人，掏出一個鼓鼓囊囊的信封，塞進(jìn)***的抽屜，并關(guān)切地說：“你這個年紀(jì)，還圖什么？與人方便，自己方便，這點錢先拿著，以后有困難盡管開口?！?/p>

***“嘩”地一聲拉開抽屜，退回信封，嚴(yán)肅地說：“錢你收回，請相信我們一定會秉公依法辦案?！?/p>

這起案件審結(jié)，處罰金額高達(dá)百萬元。當(dāng)事人簽收處罰決定時由衷感慨，“這樣水潑不進(jìn)的干部，的確少見?！?/p>

“老張的確是常在河邊走，就是不濕鞋”，他的同事告訴記者，一次到貴州辦案，臨上飛機，發(fā)現(xiàn)老張的衣服口袋裂開一道大口子，以為遇到小偷。***淡然一笑，“當(dāng)事人硬要塞紅包，拉拉扯扯，硬把口袋撕破了?！?/p>

工商執(zhí)法不僅遭遇“糖衣炮彈”，還有恐嚇和威脅。

2004年夏天，某加油站銷售不合格成品油，***帶隊調(diào)查一整天。深夜，疲憊的他剛回到家，就接到一個電話，對方準(zhǔn)確地報出他的家庭住址、女兒單位和侄兒就讀學(xué)校，末了丟下一句：“和我們過不去，就讓你一家過不去?！?/p>

“錯了就得認(rèn)罰，少來這一套”，***掛上電話，沒有絲毫畏懼。最后，違法經(jīng)營者接受了4萬元處罰。

***的鐵面無私，維護(hù)了執(zhí)法公正，也贏得了群眾的信任和支持。他多次被評為全市“打假治劣先進(jìn)工作者”，2005年被市直機關(guān)工委評為“優(yōu)秀共產(chǎn)黨員”，去年被評為全市工商系統(tǒng)“辦案能手”。今年，市總工會授予他“五一勞動獎?wù)隆薄?/p>