第一篇：一起拖欠工程款糾紛案引發(fā)的思考

一起拖欠工程款糾紛案引發(fā)的思考

案情介紹：

2005年底，為進(jìn)一步加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，某省某市政府決定，控股成立了某高速公路有限責(zé)任公司（以下簡稱業(yè)主A）。2006年3月份，業(yè)主A通過在全國范圍內(nèi)的招投標(biāo)，將一條通往省外的高速公路以總承包施工的方式，發(fā)包給某施工集團(tuán)公司（以下簡稱B）施工建設(shè)。B承接整個工程的施工任務(wù)后，將其中的三個工區(qū)的工程項目轉(zhuǎn)包給某投資有限公司（以下簡稱C）。2006年5月，B與C簽訂“建筑工程勞務(wù)承包合同”約定：承包方式為總承包，B配合C進(jìn)行現(xiàn)場管理、技術(shù)管理，C全權(quán)負(fù)責(zé)現(xiàn)場組織施工；工程款的支付與結(jié)算，實行綜合單價承包，合同期內(nèi)不作調(diào)整，工程量以業(yè)主A批復(fù)的工程量為準(zhǔn)。B不向C預(yù)付工程款，每月底驗工計價，扣除5%質(zhì)量保證金。工程稅金由B承擔(dān)。C由于是家投資公司，沒有相應(yīng)的施工資質(zhì)，于2006年6月與施工班組（實際施工人）D簽訂了一份《勞務(wù)合同協(xié)議書》，協(xié)議書約定：C將承接高速公路橋梁工程項目承包給D施工，包工包料；合同價，以工程量清單為準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上下調(diào)6%作為C的管理費(fèi)用，單價表詳見雙方簽字確認(rèn)的附件；付款方式為，C按照D每月工程進(jìn)度，由項目部報業(yè)主批復(fù)后，按實際完成的工程量90%支付，每月余額的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程質(zhì)保金，兩年內(nèi)付清。2006年12月，因各種原因，實際施工人D被迫退場。經(jīng)D與C書面結(jié)算，本工程總工程款為1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2007年底，因民工上訪，業(yè)主A支付了D實際施工人班組5萬元民工工資。截止2008年實際施工人D作為原告起訴之日，共被拖欠工程款342302元。因業(yè)主A、總承包施工人B、轉(zhuǎn)包人C三被告拒絕支付剩余拖欠的工程款，遂致訴。

據(jù)施工單位B稱，業(yè)主建設(shè)單位A共拖欠其工程款2230萬元（含質(zhì)量保證金）。而部分實際施工人已經(jīng)或者準(zhǔn)備起訴轉(zhuǎn)包人C、總承包人B、業(yè)主建設(shè)單位A，轉(zhuǎn)包人C和總承包人B迫于實際施工人的壓力和自身財務(wù)資金問題，亦準(zhǔn)備起訴業(yè)主A。

本案的發(fā)生，既有其偶然性，也有其必然性。本案中系列糾紛的產(chǎn)生，應(yīng)引起施工企業(yè)對建設(shè)工程施工領(lǐng)域中拖欠工程款現(xiàn)象的思考和探討。

一、建設(shè)工程施工合同非法轉(zhuǎn)包、非法分包的處理原則 根據(jù)《建筑法》及相關(guān)法律規(guī)定，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指承包人（總承包人和專業(yè)分包的承包人）在承包建設(shè)工程后，又將其承包的建設(shè)工程全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人（轉(zhuǎn)承包人）。對于轉(zhuǎn)包行為，我國法律予以明確禁止。實踐中，承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項目管理班子或其技術(shù)管理人員明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為論處。建設(shè)工程分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承包人將承包工程的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。結(jié)合上述法律規(guī)定，我們可以認(rèn)定，本案中，業(yè)主A將工程發(fā)包給具有法定施工資質(zhì)的總承包人B是符合法律規(guī)定，合同有效；而總承包人B將工程肢解后轉(zhuǎn)包給沒有任何施工資質(zhì)的投資公司轉(zhuǎn)承包人C，是非法轉(zhuǎn)包，合同無效；轉(zhuǎn)承包人C又將工程項目分包給沒有施工資質(zhì)的實際施工人D進(jìn)行施工，是非法分包，合同無效。最高法院援引合同法第73條的代位權(quán)的規(guī)定，突破合同法規(guī)定的合同相對性原則，于2004年10月25日公布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）。該司法解釋第26條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

在建設(shè)施工合同履行過程中，我們建議，實際施工人應(yīng)當(dāng)努力做好以下工作：首先是簽訂好相關(guān)的合同，尤其是自己與轉(zhuǎn)承包人之間的合同，一定要簽訂書面的合同。不然的話，一旦引起糾紛，連自己是實際施工人的身份都無法主張。其次，就是在合同履行過程中，要注意搜集相關(guān)的證據(jù)材料，包括發(fā)包人與總承包人、違法分包人簽訂的書面合同。最后，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行訴訟，以免因為運(yùn)用其他方式解決問題無果的情況下，耽誤了訴訟時效。

二、無效施工合同可以按照雙方當(dāng)事人約定的固定價結(jié)算工程款

1、工程款的計價結(jié)算模式

根據(jù)《合同法》、《建筑法》、2004年10月20日財政部和建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)包人、總承包人、分包人、應(yīng)當(dāng)在簽訂合同時對于工程價款約定具體的計價方式。目前來說，有三種計價方式，固定總價、固定單價、可調(diào)價格。固定總價，即一口價，是指在合同中確定一個完成項目的總價，在施工過程和結(jié)算時，施工單價和施工量不可調(diào)整；固定單價，是指雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整?？烧{(diào)價格，包括可調(diào)綜合單價和措施費(fèi)等，雙方應(yīng)在合同中約定綜合單價和措施費(fèi)的調(diào)整辦法。三種方式，實踐中，運(yùn)用更多的是“固定單價”計價方式。結(jié)合本案的具體情況來看，總承包人A與轉(zhuǎn)承包人C之間實行的是固定單價計價模式，轉(zhuǎn)承包人C與實際施工人D之間實行的也是固定單價計價模式。結(jié)合上述法律規(guī)定來看，雖然上述當(dāng)事人之間簽訂的合同均為無效，但當(dāng)事人之間關(guān)于工程款的計價模式是符合法律規(guī)定的，受到法律保護(hù)。

2、工程款的類型和支付方式

工程款的類型分為預(yù)付款、進(jìn)度款、竣工結(jié)算款。因此，我們認(rèn)為即使在轉(zhuǎn)承包人、實際施工人處于不利局面的情況下，仍然應(yīng)當(dāng)時刻注意工程款的結(jié)算模式和結(jié)算時間，及時向上一手承包人提交工程量報告和支付工程進(jìn)度款的申請，或者以借支的名義向上一手承包人、總承包人、發(fā)包人借款，或者及時與轉(zhuǎn)承包人進(jìn)行書面的工程竣工結(jié)算，以贏得工程款結(jié)算的主動性。盡最大努力避免工程完工后，沒有任何書面的竣工結(jié)算報告，而只能通過工程造價鑒定來確定工程款。

三、對拖欠實際施工人的工程款，總承包人、轉(zhuǎn)承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，發(fā)包人業(yè)主應(yīng)當(dāng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任

根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》等法律規(guī)章規(guī)定的合法、公平、誠信原則，總承包人基于自己的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，應(yīng)當(dāng)對實際施工人的利益予以保障?？偝邪思词挂呀?jīng)將工程款向轉(zhuǎn)承包人、違法分包人支付完畢，但只要轉(zhuǎn)承包人、違法分包人沒有付清實際施工人的工程款，也必須對拖欠實際施工人的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。作為發(fā)包人來說，雖然他們是在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任，且欠付范圍受到兩方面的限制：一是實際施工人的上一手欠實際施工人工程款的數(shù)額限制；二是發(fā)包人欠總承包人工程款的數(shù)額限制，但是，他們應(yīng)當(dāng)就上述欠款是否清償完畢，承擔(dān)完全的舉證責(zé)任。如果未能充分舉證證明“沒有拖欠任何工程款”，則應(yīng)視為舉證不能，與總承包人一并就拖欠實際施工人的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

四、無效建設(shè)工程施工合同約定的“質(zhì)保金預(yù)先扣除”，不受到法律保護(hù)

根據(jù)《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、司法解釋第25條以及建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第12條之規(guī)定，我們可以確認(rèn)，質(zhì)量保證金的扣除的特別約定是以轉(zhuǎn)包合同、分包合同有效為前提條件。本案中，由于總承包人B與轉(zhuǎn)承包人C簽訂的合同、轉(zhuǎn)承包人C與實際施工人D簽訂的合同，均屬于無效合同，因此，他們之間關(guān)于預(yù)先扣除的約定，缺乏法律依據(jù)。

五、建設(shè)工程施工合同中約定的管理費(fèi)違反了法律禁止性規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)被扣除

根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，本案件中，轉(zhuǎn)承包人無權(quán)將其承包到的工程分包給實際施工人施工，更無權(quán)從該合同轉(zhuǎn)讓中謀取利益。因此，轉(zhuǎn)承包人C與實際施工人約定6%的管理費(fèi)，缺乏法律依據(jù)，轉(zhuǎn)承包人無權(quán)扣除這些費(fèi)用?？傮w來說，這起具有典型意義的建設(shè)工程施工合同拖欠工程款訴訟案，帶給我們很多啟示。施工企業(yè)應(yīng)在建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行、變更、終止、索賠、追究違約責(zé)任的每一個環(huán)節(jié)，都予以高度重視，密切關(guān)注工程款拖欠的事宜，切實維護(hù)自身的最大合法利益。

孟潔

第二篇：拖欠工程款糾紛案

拖 欠 工 程 款 糾 紛 案

承辦律師：楊唐全（上海）

關(guān)鍵詞：施工合同 工程款 完工 工程造價 閉口價

【基本案情】

2007年，江蘇某建工集團(tuán)有限公司（以下簡稱“江蘇建工”）承建了某機(jī)械儀表有限公司（以下簡稱“儀表公司”）的廠房、宿舍土建、水電及配套工程，雙方簽訂建設(shè)工程施工合同，合同對工期、質(zhì)量、造價等進(jìn)行了明確約定，本建設(shè)工程施工合同實行的是包干價。此外，合同外增加工程量涉及的工程價款及工程費(fèi)用為531.55萬元，該部分工程款及工程費(fèi)用雙方已確認(rèn)。

江蘇建工依約履行了全部義務(wù)，且工程已經(jīng)竣工驗收，并交付儀表公司實際使用。但儀表公司對剩余工程款1028萬元遲遲不予支付。

在雙方協(xié)商未果的情況下，江蘇建工委托律師（以下簡稱“我們”）通過訴訟的途徑解決。我們主要提出了以下訴訟請求：

1、判決儀表公司支付拖欠的工程款1028萬元及其利息××萬元（按照中國人民銀行同期銀行貸款利率計，暫計至起訴之日，請求判決至實際支付之日）；

2、判決儀表公司支付違約金102.5萬元；

3、判決儀表公司承擔(dān)本案的受理費(fèi)。

江蘇建工提起訴訟后，儀表公司反訴，其反請求的主要內(nèi)容為：要求江蘇建工支付逾期完工的違約金1309萬元；要求江蘇建工支付儀表公司因工程沒有按期完工儀表公司向外租賃廠房而支付的租金41萬元。

【庭審概況】

合同是閉口價，但在施工過程中有部分工程因故取消施工，因而儀表公司提出對整個工程進(jìn)行造價鑒定，并提出了造價鑒定的申請。對此我們不予以認(rèn)可，1認(rèn)為合同已經(jīng)約定了閉口價無須進(jìn)行工程造價鑒定。由于工程施工過程中確實有部分工程已經(jīng)取消了施工，最終法院采取了一種折中處理方法，決定對取消施工部分涉及的價款進(jìn)行造價鑒定。

對于本案，我們的觀點(diǎn)主要為：

1、施工合同爭議涉及的相關(guān)工程價款

本案施工合同為閉口價，這在合同中有非常明確的約定，因此工程價款是確定的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。

合同外增加工程量涉及的工程價款及工程費(fèi)用為531.55萬元，該部分工程款及工程費(fèi)用雙方以簽證、工作聯(lián)系單、會議紀(jì)要等形式已予以了確認(rèn)。

2、儀表公司應(yīng)支付的違約金問題

在施工過程中儀表公司出具了承諾書，其中的第五條中明確承諾“在本項目工程施工過程中，如因甲方（儀表公司）原因造成的全部或部分項目緩建、停建均屬甲方違約，將由甲方負(fù)責(zé)按原簽約合同總價5%的價款在完工結(jié)算時給予乙方一次性賠償?！爆F(xiàn)江蘇建工提供證據(jù)證明由于儀表公司原因?qū)е鹿こ叹徑?、停建。因此儀表公司應(yīng)賠償江蘇建工的損失。

最高院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（二）第二十九調(diào)規(guī)定：當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。本案約定的違約金沒有超過30%，完全應(yīng)得到法律的支持。此外，違約過錯的程度以及違約行為的輕重，與承擔(dān)違約責(zé)任的大小沒有直接聯(lián)系，是一種單一的、懲罰性的違約責(zé)任。最高院判例也確認(rèn)了類似承諾是當(dāng)事人真實的意思表示，并且沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予以肯定和尊重。

由于儀表公司未能按時付款，導(dǎo)致江蘇建工不能及時向材料供應(yīng)商付款、向

農(nóng)民工支付工資，為此卷入多起訴訟仲裁糾紛，并承擔(dān)了訴訟費(fèi)用、仲裁費(fèi)用。

3、儀表公司應(yīng)支付的欠款利息問題

根據(jù)建設(shè)工程合同及會議紀(jì)要，儀表公司應(yīng)于2009年元月支付總價款的20%，即應(yīng)付至總價款的80%。在2009年內(nèi)分四個季度付清20%的工程尾款，但儀表公司并未按承諾履行義務(wù)。因此，儀表公司應(yīng)支付未按期付款的利息。

4、儀表公司要求江蘇建工至逾期完工的違約金沒有依據(jù)

合同約定的工期為380天，在合同約定的期限內(nèi)完工，不存在逾期完工的事實。為了證明在合同約定的期限內(nèi)完工，我們收集了大量的證據(jù)材料。

在施工過程中，雙方有簽訂了一份補(bǔ)充合同，其中約定“乙方（江蘇建工）逾期完工，不論甲方（儀表公司）損失大小，沒逾期一日皆按照工程總造價千分之二承擔(dān)違約金，并賠償甲方損失”，我們認(rèn)為約定的違約金明顯過高、是發(fā)包方欲利用其在建筑市場的強(qiáng)勢地位來對施工單位施加不利影響，是顯示公平的。況且，江蘇建工并沒有逾期完工的事實，也就不存在支付逾期違約金的問題。

5、儀表公司要求江蘇建工支付租金損失沒有事實和法律依據(jù)

1）對該廠房租賃合同的真實性我們提出了異議，且與江蘇建工沒有關(guān)聯(lián)性。

2）合同約定的廠房為“現(xiàn)有廠房”，不是江蘇建工施工完成的建筑物。因為在儀表公司與案外人簽訂租賃合同時，工程還在約定的施工期限內(nèi)，不可能存在現(xiàn)有廠房。

3）儀表公司要求的租金收益損失并沒有實際發(fā)生，儀表公司沒有提供任何關(guān)系該損失的證據(jù)，沒有付款憑證、沒有合法收據(jù)發(fā)票等。且不論實際是否發(fā)生，均與江蘇建工無關(guān)。

【判決主要內(nèi)容】

1、判決儀表公司向江蘇建工支付剩余工程款938.65萬元；

2、判決儀表公司向江蘇建工支付違約金63.5萬元；

3、判決江蘇建工向儀表公司支付逾期違約金26.8萬元。

楊唐全律師

法學(xué)碩士，現(xiàn)于上海中企泰律師事務(wù)所從事專職法律服務(wù)工作。熟悉建筑工程領(lǐng)域的常見法律風(fēng)險，多次到全國各地辦理訴訟案件，多次舉辦預(yù)防建設(shè)施工領(lǐng)域法律風(fēng)險的講座，在處理訴訟與非訴訟案件過程中積累了豐富的業(yè)務(wù)經(jīng)驗。

主要服務(wù)領(lǐng)域：

擅長建筑工程（結(jié)算、清欠、質(zhì)量、工期、索賠及反索賠等）、房地產(chǎn)、商業(yè)交易、勞動人事、工傷事故等方面的訴訟和非訴訟業(yè)務(wù)。法律服務(wù)形式包括但不限于合同評審、參與談判、為企業(yè)員工進(jìn)行法律知識的培訓(xùn)以及糾紛處理過程中的訴訟和非訴訟法律服務(wù)。

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第三篇：一起建設(shè)工程施工合同拖欠工程款案引發(fā)的思考

一起建設(shè)工程施工合同拖欠工程款案引發(fā)的思考 朱烈桂

引

言：

近年來，由于政府、建設(shè)單位、施工單位等多方面因素的影響，在我國道路、橋梁、房地產(chǎn)、基地、開發(fā)區(qū)、工業(yè)園等房地產(chǎn)建設(shè)工程項目中，出現(xiàn)了前所未所的拖欠工程款事件。這些事件已嚴(yán)重影響了建筑施工企業(yè)的生存與發(fā)展、職工和農(nóng)民工工資的發(fā)放和建筑市場的正常招投標(biāo)管理秩序，引發(fā)了社會的不穩(wěn)定因素。作為一名執(zhí)業(yè)律師，筆者結(jié)合自己工作實踐中辦理的一起建設(shè)施工合同拖欠工程款案，對這種現(xiàn)象進(jìn)行分析，并就建設(shè)工程施工合同非法轉(zhuǎn)包、違法分包的處理原則、無效施工合同的工程款結(jié)算方式、實際施工人利益的保護(hù)途徑、工程質(zhì)量保證金的繳納和工程管理費(fèi)等問題提出自己的一些探討性見解，與大家交流。希望對規(guī)范建筑市場的發(fā)展，有一定裨益。

案情介紹：

2005年底，為進(jìn)一步加強(qiáng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，某省某市政府決定，控股成立了某高速公路有限責(zé)任公司（以下簡稱業(yè)主A）。2006年3月份，業(yè)主A通過在全國范圍內(nèi)的招投標(biāo)，將一條通往省外的高速公路以總承包施工的方式，發(fā)包給某施工集團(tuán)公司（以下簡稱B）施工建設(shè)。B承接整個工程的施工任務(wù)后，將其中的三個工區(qū)的工程項目轉(zhuǎn)包給某投資有限公司（以下簡稱C）。2006年5月，B與C簽訂“建筑工程勞務(wù)承包合同”約定：承包方式為總承包，B配合C進(jìn)行現(xiàn)場管理、技術(shù)管理，C全權(quán)負(fù)責(zé)現(xiàn)場組織施工；工程款的支付與結(jié)算，實行綜合單價承包，合同期內(nèi)不作調(diào)整，工程量以業(yè)主A批復(fù)的工程量為準(zhǔn)。B不向C預(yù)付工程款，每月底驗工計價，扣除5%質(zhì)量保證金。工程稅金由B承擔(dān)。C由于是家投資公司，沒有相應(yīng)的施工資質(zhì)，于2006年6月與施工班組（實際施工人）D簽訂了一份《勞務(wù)合同協(xié)議書》，協(xié)議書約定：C將承接高速公路橋梁工程項目承包給D施工，包工包料；合同價，以工程量清單為準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上下調(diào)6%作為C的管理費(fèi)用，單價表詳見雙方簽字確認(rèn)的附件；付款方式為，C按照D每月工程進(jìn)度，由項目部報業(yè)主批復(fù)后，按實際完成的工程量90%支付，每月余額的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程質(zhì)保金，兩年內(nèi)付清。2006年12月，因各種原因，實際施工人D被迫退場。經(jīng)D與C書面結(jié)算，本工程總工程款為1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2007年底，因民工上訪，業(yè)主A支付了D實際施工人班組5萬元民工工資。截止2008年實際施工人D作為原告起訴之日，共被拖欠工程款342302元。因業(yè)主A、總承包施工人B、轉(zhuǎn)包人C三被告拒絕支付剩余拖欠的工程款，遂致訴。

據(jù)筆者了解，業(yè)主建設(shè)單位A截止目前為止，共拖欠總承包施工單位B工程款2230萬元（含質(zhì)量保證金）。目前，部分實際施工人已經(jīng)或者準(zhǔn)備起訴轉(zhuǎn)包人C、總承包人B、業(yè)主建設(shè)單位A，轉(zhuǎn)包人C和總承包人B迫于實際施工人的壓力和自身財務(wù)資金問題，亦準(zhǔn)備起訴業(yè)主A。

本案的發(fā)生，既有其偶然性，也有其必然性。本案中的一些爭議問題，引發(fā)了筆者對建設(shè)工程施工領(lǐng)域中拖欠工程款現(xiàn)象的思考和探討：

一、建設(shè)工程施工合同非法轉(zhuǎn)包、非法分包的處理原則

根據(jù)《建筑法》及相關(guān)法律規(guī)定，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指承包人（總承包人和專業(yè)分包的承包人）在承包建設(shè)工程后，又將其承包的建設(shè)工程全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人（轉(zhuǎn)承包人）。對于轉(zhuǎn)包行為，我國法律予以明確禁止。實踐中，承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項目管理班子或其技術(shù)管理人員明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為論處。建設(shè)工程分包是指經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承包人將承包工程的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。

結(jié)合上述法律規(guī)定，我們可以認(rèn)定，本案中，業(yè)主A將工程發(fā)包給具有法定施工資質(zhì)的總承包人B是符合法律規(guī)定，合同有效；而總承包人B將工程肢解后轉(zhuǎn)包給沒有任何施工資質(zhì)的投資公司轉(zhuǎn)承包人C，是非法轉(zhuǎn)包，合同無效；轉(zhuǎn)承包人C又將工程項目分包給沒有施工資質(zhì)的實際施工人D進(jìn)行施工，是非法分包，合同無效。

為實現(xiàn)三個代表“穩(wěn)定壓倒一切”的重要思想和立黨為公、執(zhí)政為民的政策規(guī)定，最高法院援引合同法第73條的代位權(quán)的規(guī)定，突破合同法規(guī)定的合同相對性原則，于2004年10月25日公布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）。該司法解釋第26條規(guī)定，實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

本案中，我們充分運(yùn)用合同相對性原則例外情形的規(guī)定，挖掘案件基本事實情況，搜集到了總承包人與轉(zhuǎn)承包人之間、總承包人與實際施工人之間的聯(lián)系材料，依法確定本案訴訟主體，讓原告以“實際施工人”的身份，向轉(zhuǎn)承包人C、總承包人B、業(yè)主建設(shè)單位A主張自己拖欠的工程款。

在建設(shè)施工合同的履行過程中，我們建議，實際施工人應(yīng)當(dāng)努力做好以下工作：首先是簽訂好相關(guān)的合同，尤其是自己與轉(zhuǎn)承包人之間的合同，一定要簽訂書面的合同。不然的話，一旦引起糾紛，連自己是實際施工人的身份都無法主張。其次，就是在合同履行過程中，要注意搜集相關(guān)的證據(jù)材料，包括發(fā)包人與總承包人、違法分包人簽訂的書面合同。最后，應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行訴訟，以免因為運(yùn)用其他方式解決問題無果的情況下，耽誤了兩年的訴訟時效。

二、無效施工合同可以按照雙方當(dāng)事人約定的固定價結(jié)算工程款

1、工程款的計價結(jié)算模式

根據(jù)《合同法》、《建筑法》、2004年10月20日財政部和建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》的相關(guān)規(guī)定，發(fā)包人、總承包人、分包人、應(yīng)當(dāng)在簽訂合同時對于工程價款約定具體的計價方式。目前來說，有三種計價方式，固定總價、固定單價、可調(diào)價格。固定總價，即一口價，是指在合同中確定一個完成項目的總價，在施工過程和結(jié)算時，施工單價和施工量不可調(diào)整；固定單價，是指雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費(fèi)用的計算方法，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。可調(diào)價格，包括可調(diào)綜合單價和措施費(fèi)等，雙方應(yīng)在合同中約定綜合單價和措施費(fèi)的調(diào)整辦法。三種方式，實踐中，運(yùn)用更多的是“固定單價”計價方式。

結(jié)合本案的具體情況來看，總承包人A與轉(zhuǎn)承包人C之間實行的是固定單價計價模式，轉(zhuǎn)承包人C與實際施工人D之間實行的也是固定單價計價模式。結(jié)合上述法律規(guī)定來看，雖然上述當(dāng)事人之間簽訂的合同均為無效，但當(dāng)事人之間關(guān)于工程款的計價模式是符合法律規(guī)定的，受到法律保護(hù)。

2、工程款的類型和支付方式

工程款的類型分為預(yù)付款、進(jìn)度款、竣工結(jié)算款。因此，我們認(rèn)為即使在轉(zhuǎn)承包人、實際施工人處于不利局面的情況下，仍然應(yīng)當(dāng)時刻注意工程款的結(jié)算模式和結(jié)算時間，及時向上一手承包人提交工程量報告和支付工程進(jìn)度款的申請，或者以借支的名義向上一手承包人、總承包人、發(fā)包人借款，或者及時與轉(zhuǎn)承包人進(jìn)行書面的工程竣工結(jié)算，以贏得工程款結(jié)算的主動性。盡最大努力避免工程完工后，沒有任何書面的竣工結(jié)算報告，而只能通過工程造價鑒定來確定工程款。

三、對拖欠實際施工人的工程款，總承包人、轉(zhuǎn)承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，發(fā)包人業(yè)主應(yīng)當(dāng)在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任

筆者認(rèn)為，最高院司法解釋就此問題的規(guī)定不夠詳盡，導(dǎo)致大量實際施工人的利益最終得不到應(yīng)有的保障。根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》等法律規(guī)章規(guī)定的合法、公平、誠信原則，總承包人基于自己的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，應(yīng)當(dāng)對實際施工人的利益予以保障?？偝邪思词挂呀?jīng)將工程款向轉(zhuǎn)承包人、違法分包人支付完畢，但只要轉(zhuǎn)承包人、違法分包人沒有付清實際施工人的工程款，也必須對拖欠實際施工人的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

作為發(fā)包人來說，雖然他們是在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任，且欠付范圍受到兩方面的限制：一是實際施工人的上一手欠實際施工人工程款的數(shù)額限制；二是發(fā)包人欠總承包人工程款的數(shù)額限制，但是，他們應(yīng)當(dāng)就上述欠款是否清償完畢，承擔(dān)完全的舉證責(zé)任。如果未能充分舉證證明“沒有拖欠任何工程款”，則應(yīng)視未舉證不能，與總承包人一并就拖欠實際施工人的工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

四、無效建設(shè)工程施工合同約定的“質(zhì)保金預(yù)先扣除”，不受到法律保護(hù)

根據(jù)《建筑法》、《合同法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、司法解釋第25條以及建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》第12條之規(guī)定，我們可以確認(rèn)，質(zhì)量保證金的扣除的特別約定是以轉(zhuǎn)包合同、分包合同有效為前提條件。本案中，由于總承包人B與轉(zhuǎn)承包人C簽訂的合同、轉(zhuǎn)承包人C與實際施工人D簽訂的合同，均屬于無效合同，因此，他們之間關(guān)于預(yù)先扣除的約定，缺乏法律依據(jù)。

五、建設(shè)工程施工合同中約定的管理費(fèi)違反了法律禁止性規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)被扣除

根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，本案件中，轉(zhuǎn)承包人無權(quán)將其承包到的工程分包給實際施工人施工，更無權(quán)從該合同轉(zhuǎn)讓中謀取利益。因此，轉(zhuǎn)承包人C與實際施工人約定6%的管理費(fèi)，缺乏法律依據(jù)，轉(zhuǎn)承包人無權(quán)扣除這些費(fèi)用。

總體來說，這起具有一定典型意義的建設(shè)工程施工合同拖欠工程款訴訟案，帶給我們很多啟示。在此，筆者衷心地希望，我們廣大建筑施工企業(yè)，能夠在建設(shè)工程施工合同的簽訂、履行、變更、終止、索賠、追究違約責(zé)任的每一個環(huán)節(jié)，都予以高度重視，密切關(guān)注工程款拖欠的事宜，切實維護(hù)自身的最大合法利益。

第四篇：拖欠工程款

拖欠工程款 建筑工程 施工企業(yè)

長期以來，建筑施工行業(yè)迅猛發(fā)展的同時，拖欠工程款在建筑行業(yè)中也愈演愈烈。針對建筑行業(yè)領(lǐng)域拖欠工程款的實際，引起了國務(wù)院及建設(shè)部的高度重視，國務(wù)院辦公廳提出了切實的解決建筑領(lǐng)域拖欠工程款的要求，并對清欠時間做出了具體規(guī)定。但目前來看，收效不大，不僅邊清邊欠，前清后欠的現(xiàn)象依然存在，甚至有的建設(shè)單位摸清了建筑市場中“僧多粥少”競爭激烈的現(xiàn)實，依然要求施工企業(yè)墊資施工，為了躲避監(jiān)視，簽訂陰陽合同，導(dǎo)致施工工程款的現(xiàn)象愈演愈烈，全國出現(xiàn)幾千億元拖欠工程款，給整個行業(yè)發(fā)展帶來困難。本文從分析拖欠工程款的成因進(jìn)手，提出建筑工程施工企業(yè)解決工程款拖欠的應(yīng)留意的題目，與大家共同分析討論。

工程款拖欠的原因分析

從客觀上講，工程建設(shè)資金不到位或不足額到位，造成項目工程先天性資金不足，這是工程款拖欠的首要因素。社會信用體系不健全是工程款拖成風(fēng)的根本原因。市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)和法制經(jīng)濟(jì)，社會運(yùn)行的基礎(chǔ)之一是信用。我國由于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育不充分，市場信用交易不發(fā)達(dá)，加上國家信用治理不完善，相關(guān)的法律法規(guī)和失信懲罰機(jī)制不健全，導(dǎo)致社會上信用缺失行為盛行。反映在建設(shè)工程領(lǐng)域，導(dǎo)致了拖欠款題目的惡化。建筑市場供求失衡是工程款拖欠題目產(chǎn)生的直接原因。建筑業(yè)企業(yè)屬于勞動密集型行業(yè)，生產(chǎn)領(lǐng)域廣闊，在大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)建設(shè)中容納了大量的就業(yè)職員。伴隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，農(nóng)村建筑隊異軍突起，致使建筑業(yè)勞動隊伍迅速擴(kuò)大，隊伍出現(xiàn)嚴(yán)重膨脹，直接導(dǎo)致了建筑領(lǐng)域的不良競爭。

針對愈演愈烈拖欠工程款的這一殘酷現(xiàn)實，建筑工程施工企業(yè)應(yīng)如何應(yīng)對呢？筆者根據(jù)自己在處理建筑工程拖欠工程款的一些實踐經(jīng)驗，結(jié)合為顧問單位提供有關(guān)工程款拖欠非訴法律服務(wù)的體會，以為建筑工程施工企業(yè)在處理這一題目應(yīng)把握好以下幾個方面：

1、嚴(yán)把合同關(guān)，有關(guān)工程款支付的條款應(yīng)盡量細(xì)化。

為了規(guī)范建筑工程施工合同，建設(shè)部、國家工商行政治理總局配合國家出臺了一系列的法律、法規(guī)的實施，專門擬定了一套《建筑工程施工合同（示范文本）》（以下簡稱“示范文本”），該示范文本由“協(xié)議書”、“通用條款”、“專用條款”以及“工程質(zhì)量保證書”等部分組成，合同條款格式嚴(yán)謹(jǐn)，且與《合同法》、《建筑法》、《建筑工程質(zhì)量治理條例》等法律法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容相一致，能夠最大限度地保護(hù)施工單位的正當(dāng)權(quán)益。在對工程合同有關(guān)工程款條款進(jìn)行審核時，要把握以下幾點(diǎn)：

1、工程款支付時間應(yīng)明確。對于預(yù)支款，應(yīng)嚴(yán)格按照示范文本的規(guī)定，開工前七日內(nèi)支付，否則施工企業(yè)有權(quán)停工。對于工程進(jìn)度款應(yīng)留意兩個題目：一是工程進(jìn)度款的計算，一般規(guī)范的作法是施工人按專用條款的約定向工程師提交已完工程量的報告，工程師在七日內(nèi)應(yīng)當(dāng)核定，七天內(nèi)不予核實的，施工人開列的工程量視為被認(rèn)可。二是工程進(jìn)度款的支付。規(guī)范的作法是雙方確認(rèn)計量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向施工人支付工程款，逾期不支付，又不能達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包方可停止施工。

2、逾期支付的法律后果應(yīng)具體。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的約定，有關(guān)賠償承包人的損失的計算方法或者發(fā)包人支付違約金的數(shù)額或計算方法應(yīng)在專有條款中約定。比如說可以約定發(fā)包人逾期支付工程款的，可以約定逾期一日應(yīng)按逾期金額的1%支付違約金。

3、工程結(jié)算款支付與分部分項工程或施工人承包工程竣工掛鉤。一般建筑工程施工合同中約定，工程竣工驗收后發(fā)包人支付工程結(jié)算款，但是全部工程驗收還是承包方的施工部分竣工驗收并不明確，有時發(fā)包方往往聲稱由于部分工程（往往是一些小的掃尾工程）未完工，無法組織工程竣工驗收，而不支付早已完工的分部分項工程的工程結(jié)算款。

2、公道應(yīng)用法律規(guī)定以保護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益。

由于建筑工程領(lǐng)域拖欠工程款題目的嚴(yán)重性，根據(jù)目前的立法和司法解釋，有些規(guī)定是對建筑工程施工企業(yè)相當(dāng)有利的，如何利用目前法律的相關(guān)規(guī)定，最大限度地保護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，是每一個建筑工程施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)關(guān)注的。根據(jù)筆者的執(zhí)業(yè)實踐，以下幾點(diǎn)相關(guān)法律規(guī)定建筑工程施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)學(xué)習(xí)并具體應(yīng)用。

（1）工程款優(yōu)先支付的規(guī)定

根據(jù)合同法第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在公道期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建筑工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。根據(jù)合同法的這一規(guī)定，最高院在2002年6月27日出臺了《最高人民法院關(guān)于建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)題目的批復(fù)》，明確建設(shè)工程價款優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)，同時也規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的條件、時間限制及優(yōu)先權(quán)的具體范圍。

（2）不及時竣工驗收情況下工程造價結(jié)算款的確定

在司法實踐中，發(fā)包方往往以各種理由拖延結(jié)算，但卻在事實上將建設(shè)工程交付使用，嚴(yán)重地侵犯了承包人的正當(dāng)權(quán)益，造成大量工程拖欠款的發(fā)生。針對這一情況，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干題目的解釋》（以下簡稱“最高院解釋”）第20條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！卑凑帐痉段谋局?guī)定，發(fā)包人應(yīng)在收到竣工結(jié)算資料后28天內(nèi)進(jìn)行核實、確認(rèn)或提出修改意見，并在確認(rèn)后及時付清結(jié)算款。按照最高院的這一規(guī)定，假如發(fā)包方不按這一條款及時結(jié)算又不提出修改意見，就應(yīng)當(dāng)按竣工結(jié)算文件結(jié)算工程款。

（3）實際施工人的保護(hù)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干題目的解釋》第26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴人，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承包責(zé)任?！边@一規(guī)定的進(jìn)步意義在于在沒有合同關(guān)系的情況下，要求實際施工人所實施勞務(wù)的受益人，即建筑工程的發(fā)包人承擔(dān)支付工程價款的法律責(zé)任，最大限度地體現(xiàn)了對實際施工人的保護(hù)。

（4）拖欠工程款的利息計算

根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建筑工程案件若干題目的解釋第17條：“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行同期同類貸款利息計息?！蓖瑫r該解釋第18條規(guī)定了利息計付的時間：“利息從應(yīng)付工程價款之日計算。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為付款時間：

（一）建筑工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建筑工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。”

另外，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律題目的解釋》中還有其他一些條

款也是施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)和領(lǐng)會的，比如說“黑白合同”的效力、無效合同的處理、代墊資題目、工程量的確定、工程質(zhì)量認(rèn)定等等，這些規(guī)定都與建筑工程施工企業(yè)的親身利益息息相關(guān)，是施工企業(yè)必須留意學(xué)習(xí)和領(lǐng)會的。

3、認(rèn)真做好工程簽證，加強(qiáng)工程索賠。

“低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”是破解低價中標(biāo)的鑰匙。根據(jù)國際貫例，簽證一般能占到工程總造價的7%，而我國建筑商的簽證只占到工程總造價的3%，從這一意義上講施工企業(yè)作好工程簽證工作勢在必行。工程簽證的主要情形有：開工延期、圖紙延誤、工期延誤、合同價款調(diào)整、工程量確認(rèn)等等。簽證是一六藝術(shù)，應(yīng)從以下幾個方面著手：運(yùn)用現(xiàn)代公關(guān)技巧進(jìn)行簽證；在雙方關(guān)系比較融洽時提出簽證；在對方項目經(jīng)理心情比較好的時候進(jìn)行簽證；簽證內(nèi)容具體明確，否則就即是沒簽；要有權(quán)簽字人簽收，最好是蓋章。

工程索賠是指在建筑商合同履行過程中，即按照發(fā)包人的指令和通知進(jìn)進(jìn)施工現(xiàn)場后，一旦碰到不具備開工條件、工程量增加、設(shè)計變更、工期延誤、以及合同約定的可以調(diào)整單價的材料價格上漲等，在發(fā)包人拒盡簽證的情況下，承包人進(jìn)行的工程索賠程序。施工企業(yè)在進(jìn)行工程索賠時，應(yīng)把握三個題目：一是工程索賠是在發(fā)包方不同意簽證或不完全簽訂的情況下進(jìn)行；二是在雙方約定的期限內(nèi)進(jìn)行；三是索賠要有確鑿、充分的證據(jù)。

4、防范不按約定付款及異常收款現(xiàn)象

建筑企業(yè)工程款收取，是按月度形象進(jìn)度工作量完成后，向業(yè)主收取的，這樣的收款方式，能保證正常的組織施工與工程進(jìn)度。但是在目前的建筑工程市場上，一些建筑單位往往采用“異常”收款方式來承諾工程款回收方式，所謂異常收款是指不按月度完成工程形象進(jìn)度工作量收取工程款的資金結(jié)算方式。異常收款承諾按工程某部位完成后收款、按建設(shè)單位要求到其指定銀行辦理委托貸款或以存吸貸、參建業(yè)主的物業(yè)、以貨幣資金向建設(shè)單位預(yù)先支付履約保證金、為業(yè)主貸款提供信用擔(dān)保、為業(yè)主的采購設(shè)備及置地等提供支付擔(dān)保、為業(yè)主辦理非本項目范圍內(nèi)的收支行為等。異常收款條件下的經(jīng)營風(fēng)險是顯而易見的，但施工企業(yè)為了謀求工程中標(biāo)，迫于無奈，只得答應(yīng)建設(shè)單位的苛刻要求，一旦建設(shè)單位的建設(shè)項目后續(xù)資金張羅發(fā)生困難，經(jīng)營不善或房地產(chǎn)項目銷售不暢等，施工企業(yè)將承擔(dān)工程施工投進(jìn)和履約保證金不能按約回收等連帶責(zé)任風(fēng)險。

對于上述情況，對業(yè)主的履約能力要及時分析，采用相應(yīng)的自我保護(hù)措施。首先，應(yīng)放慢施工進(jìn)度，對后續(xù)資金明顯不落實的則應(yīng)果斷停工。資金碰到臨時困難，如墊資繼續(xù)施工，則應(yīng)雙方友好協(xié)商，要求建設(shè)方對已欠資金提供第三方擔(dān)保。無法提供的，施工企業(yè)應(yīng)選擇接受由建設(shè)單位提供實物抵押的作法。與此同時，對拖欠款較大的房產(chǎn)開發(fā)項目還應(yīng)不失時機(jī)地采取法律措施，實行訴訟保全，以防止其在施工企業(yè)不知情的情況下，將建筑項目抵押給第三者，對風(fēng)險度高的項目，采取法律訴訟手段也是最后的選擇。

最后，筆者必須提出的是，解決建筑工程領(lǐng)域拖欠工程款題目，直接關(guān)系到農(nóng)民工工資，關(guān)系到社會安定，關(guān)系到全行業(yè)整體經(jīng)濟(jì)效益的進(jìn)步，是整個行業(yè)面臨的共同題目，僅僅依靠個別建筑工程施工企業(yè)的內(nèi)部治理和法律意識的增強(qiáng)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，它需要各級建設(shè)行政主管部分和其它有關(guān)部分抓緊建立工程項目治理的聯(lián)運(yùn)機(jī)制，高度重視建筑企業(yè)拖欠工程款的題目，認(rèn)真貫徹國務(wù)院及建設(shè)部清欠的文件精神，各級建設(shè)、計劃、財政、審計、工商、金融等部分認(rèn)真履行其職責(zé)，嚴(yán)格審查建設(shè)項目開工前的資金到位情況，積極采用雙向擔(dān)保、第三方擔(dān)保的擔(dān)保措施，建立工程款專戶儲存制度，對工程款使用跟蹤檢查，保證專款專用。對于拖欠工程款的建設(shè)單位，要進(jìn)進(jìn)誠信檔案，加大處罰力度，不批準(zhǔn)其設(shè)立新的開發(fā)項

目，不為其辦理用地手續(xù)，已經(jīng)建成的房地產(chǎn)項目，不予辦理確權(quán)與登記手續(xù)。只有這樣，才能在建筑工程領(lǐng)域營造模范遵紀(jì)遵法的良好環(huán)境，凈化建筑工程市場，并促進(jìn)市場的***、健康發(fā)展。

第五篇：解決拖欠工程款問題的思考

解決拖欠工程款問題的思考

2008-5-25【大 中 小】【打印】

摘要：拖欠工程款問題，長期困擾著國有施工企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。近年來，各國有施工企業(yè)雖采取多種措施，加大清欠力度，但收效甚微。大量的拖欠工程款，不僅給國有施工企業(yè)造成資金周轉(zhuǎn)困難，嚴(yán)重影響生產(chǎn)經(jīng)營的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，同時長期難以收回的債權(quán)，容易形成不良資產(chǎn)，有害于社會經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。那么，究竟能不能從根本上解決拖欠工程款問題呢？就此談?wù)効捶ā?/p>

一、造成施工企業(yè)拖欠工程款的主要原因

不難發(fā)現(xiàn)：經(jīng)國家立項，國家投資的建設(shè)項目，運(yùn)作比較規(guī)范，很少發(fā)生拖欠、墊資現(xiàn)象；省、地、市地方政府立項，由政府或地方職能機(jī)構(gòu)投資的建設(shè)項目，最容易發(fā)生拖欠、墊資情況。糾其原因，主要有以下幾方面：

1、建設(shè)項目資金不落實

目前，國家下放了基本建設(shè)項目的審批權(quán)限，致使地區(qū)之間、部門之間重復(fù)建設(shè)、盲目建設(shè)現(xiàn)象時有發(fā)生，特別是地方立項投資的項目。地方政府在建設(shè)資金不足的情況下，超投資申報項目，任意擴(kuò)大投資規(guī)模，提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，造成預(yù)算超概算、決算超預(yù)算，最終形成投資缺口，擾亂了建筑市場和國家的經(jīng)濟(jì)秩序，給施工企業(yè)帶來諸多不利。

2、建設(shè)項目招投標(biāo)機(jī)制不完善

按規(guī)定，國家要求建設(shè)資金在50萬元以上的工程項目一律通過招投標(biāo)選擇施工隊伍。從目前的情況看，大部分建設(shè)項目把墊付資金和企業(yè)的信貸能力作為參與招投標(biāo)的條件，墊資額度少則是工程造價的10%，多則達(dá)50%，如果施工企業(yè)不墊資參與投標(biāo)，不利于搶占一方市場，不利于生存；帶資參與投標(biāo)，一但中標(biāo)，既承擔(dān)著銀行貸款高額利息的壓力，又為以后的工程款拖欠埋下了隱患。據(jù)統(tǒng)計，地方建設(shè)項目招投標(biāo)資格預(yù)審中，都要求由施工

企業(yè)所在銀行出具一定額度的信貸證明，幾乎把業(yè)主的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁給了施工企業(yè)和銀行。企業(yè)為了保證質(zhì)量，樹立良好的社會形象，不惜投入巨資，最終不僅收不回工程款，而且企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益也無法得到保障，使施工企業(yè)的合法權(quán)益得不到保證。

3、建設(shè)項目開工前缺乏有效監(jiān)督

國家三令五申強(qiáng)調(diào)，沒有立項、資金不落實的建設(shè)項目，堅決不能開工，國家立項投資的項目已規(guī)范了運(yùn)作，項目資金基本能夠到位；可地方立項投資的項目，在資金不到位的情況下，批準(zhǔn)立項上馬，發(fā)放開工許可證，造成建設(shè)項目不能實施有效監(jiān)督和約束，使建筑市場處于混亂無序狀態(tài)，最終破壞了國家的經(jīng)濟(jì)秩序，損害了施工單位的利益。

4、施工企業(yè)用法律武器清欠，左右為難，一定程度上助長了拖欠款的產(chǎn)生

施工企業(yè)為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，收回被拖欠的工程款，迫不得已的情況下拿起法律武器，確實能有效地收回部分拖欠款。但有幾筆拖欠款能用法律武器清收呢？許多建設(shè)單位項目建設(shè)資金不到位，投產(chǎn)后效益每況愈下，就是采取訴訟保全和申請強(qiáng)制執(zhí)行，施工單位贏回的往往是一張勝訴的判決書而已，不僅收不回拖欠款，反而賠進(jìn)了訴訟費(fèi)和執(zhí)行費(fèi)。

二、從根本上解決拖欠工程款問題的對策

現(xiàn)行施工企業(yè)清收拖欠款的辦法，無非是抓內(nèi)潛，實行清欠責(zé)任制。有的單位還實行專職清欠，年底按完成清欠任務(wù)情況核發(fā)工資獎金，結(jié)果年年清、年年欠，前清后欠。通過多年的清欠情況分析，不難發(fā)現(xiàn)，解決拖欠工程款最根本的方法，不是企業(yè)如何清欠的問題，而是應(yīng)從如何建立健全建筑市場監(jiān)督管理體系，營造良好的投資環(huán)境上做文章：

1、嚴(yán)格建設(shè)項目立項和開工審批，建立項目建設(shè)審驗制度

各級政府特別是省級地方政府，應(yīng)切實按照基本建設(shè)程序辦事，嚴(yán)格立項和開工審核，要建立專門負(fù)責(zé)本地建設(shè)項目立項、開工、驗收等管理機(jī)構(gòu)，對建設(shè)項目資金來源及到位情況均應(yīng)組織審計機(jī)關(guān)或社會中間機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計驗資，以確定其合法性和可靠性。對資金不到

位，不符合開工條件的工程，堅決不予辦理開工手續(xù)，同時要把有關(guān)審計驗資資料與工程資料一并歸檔保管，以備后查，并上報有關(guān)管理機(jī)構(gòu)。國家應(yīng)每年對各地建設(shè)項目進(jìn)行復(fù)審監(jiān)督，對發(fā)現(xiàn)的問題應(yīng)嚴(yán)肅處理，從源頭上堵塞投資缺口，防止產(chǎn)生新的拖欠。

2、完善建設(shè)項目招投標(biāo)機(jī)制

國家及各級地方政府應(yīng)加強(qiáng)對建設(shè)項目招投標(biāo)的監(jiān)督管理，尤其是標(biāo)的的監(jiān)督審查，防止過分壓價。同時應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)程序和文件，把施工企業(yè)與建設(shè)單位置于公平的交易環(huán)境中，促進(jìn)建筑市場健康發(fā)展。

3、推行稽察特派員制度，加強(qiáng)建設(shè)項目審計監(jiān)督

98年以來，國務(wù)院先后任命了30多位稽察特派員和100多位特派員助理，對一批重點(diǎn)骨干大中型企業(yè)進(jìn)行了以財務(wù)監(jiān)督為核心的實地稽察，對維護(hù)國有資本權(quán)益，加強(qiáng)企業(yè)管理發(fā)揮了積極作用。建議對建設(shè)項目特別是地方立項的投資項目，也應(yīng)推行稽察特派員制度，以加強(qiáng)對建設(shè)項目可行性研究、立項、資金落實情況及工程質(zhì)量等全過程監(jiān)控。同時應(yīng)把建設(shè)項目稽察的重點(diǎn)放在工程竣工之前，對發(fā)現(xiàn)的問題可以及時糾正制止，可以使項目按計劃，按期保質(zhì)完成，同時也防止了全社會“三角債”的產(chǎn)生。

4、健全市場機(jī)制，保障國有施工企業(yè)的合法權(quán)益

當(dāng)前建筑業(yè)法制還不很健全，有些規(guī)定已不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，同時還存在著有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)的情況。因此，國家及各級地方政府應(yīng)盡快制定與《建筑法》相配套的實施細(xì)則及相關(guān)法規(guī)，把以下幾點(diǎn)納入其法規(guī)中。

①、授予施工單位“知情權(quán)”。在招投標(biāo)時，應(yīng)將經(jīng)過審計的建設(shè)資金到位資料向承包商公開，以利于對建設(shè)單位的監(jiān)督。

②、完善工程結(jié)算有關(guān)辦法。把工程完工后實施工程款結(jié)算的時間做一合理規(guī)定，防止建設(shè)單位因資金缺口有意推遲結(jié)算期限，損害施工企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益。

③、建立建設(shè)項目保修制度。根據(jù)規(guī)定，建設(shè)工程在竣工交付使用后，建設(shè)單位要按照工程總造價的3%～5%留取工程保修金，但往往在保修期滿后，有些建設(shè)單位卻以工程質(zhì)量問題、領(lǐng)導(dǎo)和經(jīng)辦人調(diào)離等種種理由拒絕付款，使施工單位無法將工程保修金全額收回，最終形成新的拖欠。

④、拖欠工程款及利息的保障措施?？梢圆扇〗ㄔO(shè)單位向施工單位提供保函的形式，一旦出現(xiàn)拖欠現(xiàn)象，施工單位可以按保函中的規(guī)定向為建設(shè)單位出具保函的銀行強(qiáng)行劃款。還可以仿照股份制企業(yè)“債轉(zhuǎn)股”的形式，建設(shè)單位拖欠的工程款及利息可以采取把拖欠的工程款和利息作為施工單位投入建設(shè)項目的資本進(jìn)行運(yùn)作，以盤活沉淀資金，保障施工企業(yè)的合法權(quán)益。

5、整頓建筑市場秩序，清理建筑施工隊伍

當(dāng)前，建筑市場混亂，施工隊伍繁多，僧多粥少，魚目混珠，工程分包和層層轉(zhuǎn)包現(xiàn)象嚴(yán)重，并出現(xiàn)了重大的質(zhì)量事故。因此國家及各級地方政府應(yīng)加強(qiáng)對建筑市場及建筑隊伍的清理整頓，尤其是那些經(jīng)營管理水平差、質(zhì)量低劣的施工隊伍，應(yīng)堅決予以清理。對出現(xiàn)過重大質(zhì)量事故的應(yīng)重點(diǎn)進(jìn)行整治，以規(guī)范和凈化建筑市場。

6、建立施工企業(yè)自律組織或協(xié)會，共同維護(hù)施工企業(yè)的合法權(quán)益

目前，國家投資規(guī)模主要集中在市政交通、橋梁、機(jī)場的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，這將使建筑市場競爭更加激勵，施工企業(yè)之間為了承攬到工程，墊資、帶資現(xiàn)象欲演欲烈。在加強(qiáng)對建筑市場規(guī)范運(yùn)作的同時，也必須對施工企業(yè)的不平等競爭行為加以規(guī)范。在行業(yè)協(xié)會的組織下，讓所有施工企業(yè)共同遵守行業(yè)協(xié)會的規(guī)定及章程，對建設(shè)單位的不合理要求堅決予以抵制。在參與招投標(biāo)時，堅持“四不攬”，即：資金不到位的工程不攬；墊資的工程不攬；立項及開工手續(xù)不全的工程不攬；對可能出現(xiàn)的拖欠工程款不提供擔(dān)保的工程不攬，以促進(jìn)建筑市場規(guī)范化，給施工企業(yè)公平交易的權(quán)利。