第一篇：鑫海陶瓷公司與六眼沖居委會合同糾紛案

一、案情原告宜昌市鑫海陶瓷實(shí)業(yè)總公司，住所地宜昌市江南清靜庵。法定代表人柯希光，總經(jīng)理。委托代理人董天衡，該公司干部。委托代理人段炳榮，湖北試比高律師事務(wù)所律師。被告宜昌市猇亭區(qū)六眼沖居民委員會。法定代表人馮發(fā)坤，主任。委托代理人黃發(fā)科，副主任。委托代理人鄧春，湖北惠臨律師事務(wù)所法律工作者。原告宜昌市鑫海陶瓷實(shí)業(yè)總公司（以下簡稱鑫海陶瓷公司）與被告宜昌市猇亭區(qū)六眼沖居委會（以下簡稱六眼沖居委會）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案，宜昌市猇亭區(qū)人民法院受理后，依法由代理審判員寧曉云獨(dú)任審判，公開開庭進(jìn)行了審理。原告的委托代理人董天衡、段炳榮、被告的委托代理人鄧春、黃發(fā)科到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告鑫海陶瓷公司訴稱，1996年9月3日，原告與被告六眼沖村簽訂了“股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”。協(xié)議就原、被告雙方共同出資組建的聯(lián)營企業(yè)“宜猇磚瓦廠”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓以及債權(quán)債務(wù)進(jìn)行明確約定，即被告出資20萬元，購買原告在該磚瓦廠的60%的股權(quán)，付款方式及時間一個月再協(xié)商。協(xié)議簽訂后原告依約履行了義務(wù)，但找被告協(xié)商付款方式及時間時，被告以種種理由拖延。至今為止，被告已實(shí)際經(jīng)營該磚瓦廠長達(dá)四年，但轉(zhuǎn)讓費(fèi)20萬元分文未付。原、被告所簽協(xié)議系雙方真實(shí)意思的表示，協(xié)議合法有效，應(yīng)受到法律保護(hù)，被告應(yīng)向原告支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)。現(xiàn)依法訴請法院，判令被告立即支付購買股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)20萬元。被告六眼沖居委會當(dāng)庭辯稱，原、被告1996年所簽訂的是一個附條件的協(xié)議，所附條件未成就，該協(xié)議未生效；同時因雙方聯(lián)營時未約定股份，不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓，該協(xié)議也違反了有關(guān)不得設(shè)保底條款的規(guī)定，為無效協(xié)議；另外該協(xié)議也已超過訴訟時效，2000年原告給我單位發(fā)函件后，我單位已回函要求原告回來共同經(jīng)營。故請求駁回原告的訴訟請求。

二、審判宜昌市猇亭區(qū)人民法院經(jīng)審理查明，1988年8月6日，原宜昌市磚瓦廠（甲方）與原枝江縣猇亭鎮(zhèn)六眼沖村民委員會（乙方）簽訂《聯(lián)營協(xié)議書》，商定雙方共同出資在六眼沖村聯(lián)營開辦宜猇磚瓦廠，甲方提供紅磚生產(chǎn)全套設(shè)備、輔助設(shè)備及廠房、宿舍、辦公室等土建費(fèi)用并負(fù)責(zé)施工，乙方提供生產(chǎn)場地。之后，宜猇磚瓦廠領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，甲方以現(xiàn)金投資了50.40萬元，乙方以土地使用權(quán)折款46.20萬元，雙方共同經(jīng)營。后宜昌市磚瓦廠變更為宜昌市鑫海陶瓷實(shí)業(yè)總公司，枝江縣猇亭鎮(zhèn)六眼沖村民委員會變更為宜昌市猇亭區(qū)六眼沖村民委員會（后又變更為六眼沖居民委員會）。因企業(yè)經(jīng)營管理不善，1994年1月7日，鑫海陶瓷公司與六眼沖村簽訂了協(xié)議，約定鑫海陶瓷公司將其在宜猇磚瓦廠的60%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給六眼沖村，六眼沖村付清約定費(fèi)用后雙方一起到工商部門辦理變更登記。同年4月1日，鑫海陶瓷公司向六眼沖村發(fā)函，以六眼沖村未依約付款為由要求解除“94.1.7”協(xié)議，六眼沖村于同月28日回函要求按“94.1.7”協(xié)議辦，但一直未付款。鑫海陶瓷公司索款未果，于1996年9月3日再次與六眼沖村協(xié)商又簽訂了一份《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，約定：

一、鑫海陶瓷公司（甲方）自愿將其在聯(lián)營企業(yè)宜猇磚瓦廠的股權(quán)（約60%）有償轉(zhuǎn)讓給六眼沖村（乙方），轉(zhuǎn)讓費(fèi)為人民幣20萬元；

二、付款方式及時間一個月再協(xié)商；

三、乙方支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)后聯(lián)營企業(yè)宜猇磚瓦廠即為乙方的全資企業(yè)，該廠所有債權(quán)債務(wù)均由乙方享有或承擔(dān)；

四、協(xié)議經(jīng)雙方簽字蓋章生效，原來的所有協(xié)議、合同均停止執(zhí)行。該協(xié)議生效后，鑫海陶瓷公司多次找被告協(xié)商付款未果，于2000年4月11日通過特快專遞向六眼沖村送達(dá)了催告函，要求六眼沖村在接函后十日付清20萬元的轉(zhuǎn)讓費(fèi)。被告稱收到此函后曾給原告回函，但未提供證據(jù)。因被告一直未付款，遂釀成訟。庭審中還查明，六眼沖村未征得鑫海陶瓷公司同意，以六眼沖村為開辦單位，于1994年4月20日申請對原宜猇磚瓦廠重新辦理了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，企業(yè)名稱為宜昌市猇亭六眼沖磚瓦廠，并以原宜猇磚瓦廠的資產(chǎn)列為注冊資金，為68萬元。此后，六眼沖村將六眼沖磚瓦廠發(fā)包給他人承包經(jīng)營。鑫海陶瓷公司于1996年初得知上述情況。上述事實(shí)，有原、被告簽訂的1988年8月6日聯(lián)營協(xié)議，1991年2月9日協(xié)議，1994年1月7日股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，1996年9月3日股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，原告1994年4月1日和2000年4月11日函，被告1994年4月28日函，六眼沖磚瓦廠的工商登記資料，原、被告當(dāng)庭陳述等在卷佐證。原、被告雙方對上述證據(jù)的真實(shí)性均未持異議。宜昌市猇亭區(qū)人民法院認(rèn)為：

1、原告鑫海陶瓷公司與被告六眼沖居（村）委會共同出資開辦法人型聯(lián)營體宜猇磚瓦廠后，六眼沖村未征得原告的同意，以六眼沖一家為開辦單位用原宜猇磚瓦廠的全部資產(chǎn)另行開辦六眼沖磚瓦廠，侵犯了原告的合法權(quán)益。原告在得知被告的侵權(quán)行為后于1996年9月3日與被告簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，實(shí)質(zhì)上是將其在宜猇磚瓦廠投入的50余萬元資產(chǎn)折價20萬元出賣給被告，并非設(shè)定的保底條款，該轉(zhuǎn)讓行為符合法律規(guī)定。被告稱此違反了有關(guān)聯(lián)營協(xié)議不得設(shè)定保底條款的規(guī)定的意見，與法律規(guī)定和事實(shí)不符，不予采信。

2、1996年9月3日協(xié)議第三條是就被告何時取得原宜猇磚瓦廠全部產(chǎn)權(quán)設(shè)定的延緩條件。雖然被告未支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)，但被告在1994年開辦六眼沖磚瓦廠時即已實(shí)際占有了宜猇磚瓦廠的全部資產(chǎn)，此條件的設(shè)定不影響六眼沖磚瓦廠的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，亦不影響協(xié)議的效力。被告關(guān)于所設(shè)延緩條件未成立，六眼沖磚瓦廠仍是雙方聯(lián)營企業(yè)的意見與事實(shí)不符，不予采信。

3、1996年9月3日協(xié)議第二條“付款方式及時間一個月再協(xié)商”是一個關(guān)于付款的延緩條件，該延緩條件到期后雙方并未協(xié)商，且對付款方式及時間約定不明。依照法律規(guī)定，在延緩條件到期后原告可隨時主張權(quán)利，但應(yīng)給被告必要的準(zhǔn)備時間，訴訟時效應(yīng)自原告最后一次主張權(quán)利時起算。原告2000年4月11日函證實(shí)了本案未超過訴訟時效，也證實(shí)原告已給被告必要的準(zhǔn)備時間?，F(xiàn)原告要求被告立即支付轉(zhuǎn)讓費(fèi)，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持。被告關(guān)于本案因延緩條件未成就而致已過訴訟時效的意見本院不予采納。宜昌市猇亭區(qū)人民法院依照《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第七條第（二）項(xiàng)、《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第八十八條第二款第（二）項(xiàng)、第一百零八條的規(guī)定，作出如下判決：被告六眼沖居委會在判決生效后立即向原告鑫海陶瓷公司付清轉(zhuǎn)讓費(fèi)200000元。訴訟費(fèi)7500元由被告六眼沖居委會負(fù)擔(dān)。一審法院宣判后，原、被告雙方均未在法定上訴期內(nèi)上訴，一審判決書已發(fā)生法律效力，本案現(xiàn)已進(jìn)入執(zhí)行程序。

三、評析本案原、被告雙方爭議的焦點(diǎn)有二，一是1996年股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的性質(zhì)及是否具有合法性，二是1996年股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議所附條件是否影響原告主張權(quán)利。

1、聯(lián)營是企、事業(yè)單位之間加強(qiáng)橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合、加快經(jīng)濟(jì)體制改革步伐、發(fā)展社會生產(chǎn)力的重要形式。對聯(lián)營活動中發(fā)生的糾紛，最高人民法院于1990年11月12日專門下發(fā)了《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》，對審理此類案件具有指導(dǎo)意義。據(jù)該《解答》，聯(lián)營合同中不得設(shè)保底條款。所謂保底條款，通常指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，為無效條款。審查原、被告雙方“1988.8.6”聯(lián)營協(xié)議、“1994.1.7”股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和“1996.9.3”股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并無保底條款的內(nèi)容。被告認(rèn)為“1996.9.3”協(xié)議無效，無非是認(rèn)為該協(xié)議未對聯(lián)營期間的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理，認(rèn)為原告獲得20萬元轉(zhuǎn)讓費(fèi)只享受權(quán)利不承擔(dān)義務(wù)。為此，有必要分析被告1994年4月20日辦理工商登記的性質(zhì)及“1996.9.3”協(xié)議的性質(zhì)及合法性。

2、依照法律規(guī)定，法人型聯(lián)營體發(fā)生變化有兩種情況，一是聯(lián)營期間一方退出聯(lián)營體但聯(lián)營體并不解散，一種是聯(lián)營合同解除或到期后聯(lián)營體終止。這兩種情況均應(yīng)對聯(lián)營體清算，并對退出方的投資原物返還或折價還款?！?994.1.7”股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議系第一種情形，即聯(lián)營中的變更，但該協(xié)議并未實(shí)際履行且為“1996.9.3”協(xié)議所代替。1994年4月20日，被告在未依約付款的情況下，即對聯(lián)營體宜猇磚瓦廠重新辦理企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，不僅變更了企業(yè)名稱、注冊資金數(shù)額，還改變了投資方。且在變更前后，被告并未實(shí)際投入新的資金，其變更后的資金來源均為原宜猇磚瓦廠的資產(chǎn)。被告的此行為改變了聯(lián)營體的性質(zhì)，實(shí)際導(dǎo)致聯(lián)營協(xié)議的終止，而這既未征得聯(lián)營體另一投資方原告的同意，也未通知原告對聯(lián)營體的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清理。被告的這一行為直接侵犯了原告對聯(lián)營體經(jīng)營狀況的知情權(quán)及原告在聯(lián)營體中應(yīng)享受的合法權(quán)利及可獲得的合法利益。依照法律規(guī)定，被告上述行為足以表明被告在以聯(lián)營體的資產(chǎn)68萬元投資開辦新廠時聯(lián)營體的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)后應(yīng)有68萬元的剩余，即視為聯(lián)營體已清算。

3、聯(lián)營體終止后，若聯(lián)營的財(cái)產(chǎn)清算后有剩余的，聯(lián)營各方原投入的固定資產(chǎn)應(yīng)返還原物，原物不存在或返還原物有困難的，可作價還款，亦可按原聯(lián)營各方的出資比例進(jìn)行分配。1996年9月3日，原告得知被告的侵權(quán)行為后，與被告簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，是原告被侵權(quán)后采取的補(bǔ)救措施，其實(shí)質(zhì)是原告投資的財(cái)產(chǎn)無法原物返還，原、被告即將原告的50余萬元投資作價20萬元賣給被告。雙方的行（下轉(zhuǎn)66頁）（上接62頁）為是一種資產(chǎn)買賣行為而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為只能存在于聯(lián)營體存續(xù)期間，本案聯(lián)營體在1994年4月20日即已終止。原、被告之間買賣資產(chǎn)的行為與法不悖，轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)為合法有效協(xié)議。原告依此協(xié)議起訴被告，雙方之間實(shí)質(zhì)上是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

4、“1996.9.3”協(xié)議合法有效，該協(xié)議第三條就被告何時取得原聯(lián)營體全部產(chǎn)權(quán)設(shè)定了延續(xù)條件。因聯(lián)營體的性質(zhì)在1994年4月20日即已發(fā)生變化，該條款的設(shè)定已無實(shí)際意義，條件成就與否均不足以引起法律關(guān)系的變更。因此，亦不影響協(xié)議的效力及原告?zhèn)鶛?quán)的實(shí)現(xiàn)。

5、“1996.9.3”協(xié)議確定了被告應(yīng)向原告支付20萬元轉(zhuǎn)讓款這一事實(shí)，債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，但協(xié)議第二條的約定使債務(wù)的履行處于不明狀態(tài)?！案犊罘绞郊皶r間一個月再協(xié)商”既是對債務(wù)履行設(shè)定的期限又是設(shè)定的條件。期限到期后條件未成就，原、被告未能就付款方式及時間達(dá)成一致。對此，可適用《民法通則》第八十八條第二款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，即原告可隨時要求被告履行債務(wù)并給被告必要的準(zhǔn)備時間。原告自1996年起多次索款并在2000年向被告送達(dá)催告函，至2001年方向法院起訴，證實(shí)原告已給被告必要的債務(wù)履行準(zhǔn)備時間，其要求被告立即付款符合法律規(guī)定，且在訴訟時效內(nèi)。綜合以上分析，一審法院作出支持原告訴訟請求的判決，尊重了客觀事實(shí)，符合法律規(guī)定。寧曉云

第二篇：發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司與新興倉儲公司倉儲合同糾紛案

發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司與新興倉儲公司倉儲合同糾紛案

【案情介紹】

原告發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司與被告新興倉儲公司簽訂了一份保管桃子的倉儲合同。合同規(guī)定：新興倉儲公司為發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司存儲桃子10噸，期限為1個月。同時，合同對貨物的質(zhì)量、包裝、驗(yàn)收、保管條件、要求、計(jì)費(fèi)、結(jié)算方式、違約責(zé)任都作了明確規(guī)定。合同訂立后，發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司按約定期限將桃子運(yùn)至新興倉儲公司，由于兩公司的負(fù)責(zé)人關(guān)系很好，新興倉儲公司未經(jīng)驗(yàn)收就將桃子入庫保存。合同到期后，發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司接貨時發(fā)現(xiàn)桃子少了1噸。為此，發(fā)達(dá)土產(chǎn)貿(mào)易公司要求新興倉儲公司承擔(dān)1噸桃子的損失。雙方因此引起糾紛，訴至法院。

【不同觀點(diǎn)】

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：由于新興倉儲公司沒有驗(yàn)收貨物，短缺的1噸桃子并不能認(rèn)定是在驗(yàn)收前滅失還是在驗(yàn)收后滅失，所以此責(zé)任承擔(dān)無法認(rèn)定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：由于新興倉儲公司沒有驗(yàn)收貨物，因而應(yīng)認(rèn)定倉儲物的數(shù)量為10噸。因此，倉儲物在入庫后發(fā)生的損失，應(yīng)由保管人承擔(dān)。

【評析】

本案涉及倉儲物未經(jīng)驗(yàn)收入庫而發(fā)生短少的責(zé)任承擔(dān)問題。

倉儲合同是保管人為存貨人儲存貨物，并需返還貨物的合同。這就要求，在存貨人交付貨物時，保管人應(yīng)當(dāng)予以驗(yàn)收，以明確貨物的狀況。因此，對存貨人交付的貨物進(jìn)行驗(yàn)收是保管人的一項(xiàng)合同義務(wù)。驗(yàn)收是保管人按照合同的約定，對存貨人交付的倉儲物進(jìn)行檢驗(yàn)和核查，以確定其是否處于可倉儲的良好狀態(tài)。進(jìn)行驗(yàn)收的意義在于確定倉儲物出現(xiàn)瑕疵時，責(zé)任由誰承擔(dān)，保管人只就入庫后新出現(xiàn)的和擴(kuò)大的倉儲物的瑕疵承擔(dān)違約責(zé)任。保管人驗(yàn)收時發(fā)現(xiàn)入庫的倉儲物與約定不符的，應(yīng)當(dāng)及時通知存貨人，由存貨人作出解釋，或者修改合同，或者退回不符合約定的貨物。保管人驗(yàn)收后，如果發(fā)生倉儲物的品種、數(shù)量、質(zhì)量不符合約定的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！逗贤ā返?84條規(guī)定：“保管人應(yīng)當(dāng)按照約定對入庫倉儲物進(jìn)行驗(yàn)收。保管人驗(yàn)收時發(fā)現(xiàn)倉儲物與約定不符合的，應(yīng)當(dāng)及時通知存貨人。保管人驗(yàn)收后，發(fā)生倉儲物的品種、數(shù)量、質(zhì)量不符合約定的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”

在本案中，關(guān)于桃子損失的承擔(dān)，就涉及倉儲物的驗(yàn)收問題。在倉儲合同中，保管人按照約定對入庫倉儲物進(jìn)行驗(yàn)收，是一項(xiàng)合同義務(wù)。如果保管人不履行這種義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，這種責(zé)任就是認(rèn)定倉儲物在品種、數(shù)量、質(zhì)量等方面與合同的約定相符。當(dāng)然，從另一個方面來說，保管人驗(yàn)收入庫的倉儲物，也是其一項(xiàng)權(quán)利，存貨人必須讓保管人驗(yàn)收。如果保管人對入庫倉儲物不予驗(yàn)收，也可以認(rèn)定為是對其權(quán)利的一種放棄。保管人是否對入庫倉儲物進(jìn)行驗(yàn)收是確定保管人應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任的重要依據(jù)。根據(jù)《合同法》第384條的規(guī)定，保管人驗(yàn)收后，發(fā)生倉儲物的品種、數(shù)量、質(zhì)量不符合約定的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，保管人沒有對入庫倉儲物進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)生倉儲物的品種、數(shù)量、質(zhì)量不符合約定的，其責(zé)任應(yīng)由保管人承擔(dān)。在本案中，由于新興倉儲公司未經(jīng)驗(yàn)收就將倉儲物入庫，應(yīng)推定為驗(yàn)收合格，即接收桃子為10噸。所以，新興倉儲公司應(yīng)賠償短少的1噸桃子的損失。

第三篇：吉慶公司、華鼎公司與農(nóng)行西藏分行營業(yè)部抵押借款合同糾紛案

吉慶公司、華鼎公司與農(nóng)行西藏分行營業(yè)部抵押借款合同糾紛案

裁判摘要

民事訴訟法第五十三條關(guān)于“當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟”的規(guī)定，是就主體合并審理必須經(jīng)當(dāng)事人同意作出的規(guī)定，其前提是當(dāng)事人一方或者雙方必須為二人以上。我國法律并無客體合并審理必須經(jīng)當(dāng)事人同意的強(qiáng)制性規(guī)定。債權(quán)人就兩筆到期債務(wù)一并提起訴訟，人民法院合并審理并作出一份判決并不違反法律規(guī)定。

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2005）民二終字第186號

上訴人（原審被告）：西藏吉慶實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司。住所地：西藏自治區(qū)拉薩市扎基路14號。

法定代表人：王偉民，該公司董事長。

委托代理人：昌孝潤，北京市天沐律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：中國農(nóng)業(yè)銀行西藏自治區(qū)分行營業(yè)部。住所地：西藏自治區(qū)拉薩市林廓東路103號。

負(fù)責(zé)人：扎西平措，該營業(yè)部總經(jīng)理。

委托代理人：白瑪，西藏雪域律師事務(wù)所律師。

委托代理人：李建忠，西藏雪域律師事務(wù)所律師。

原審被告：重慶市華鼎現(xiàn)代農(nóng)業(yè)景觀園開發(fā)有限責(zé)任公司。住所地：重慶市巴南區(qū)魚洞鎮(zhèn)大中村。

法定代表人：黃秀琴，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：高和勇，該公司財(cái)務(wù)經(jīng)理。

上訴人西藏吉慶實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司（以下簡稱吉慶公司）為與被上訴人中國農(nóng)業(yè)銀行西藏自治區(qū)分行營業(yè)部（以下簡稱農(nóng)行西藏分行營業(yè)部）、原審被告重慶市華鼎現(xiàn)代農(nóng)業(yè)景觀園開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱華鼎公司）抵押借款合同糾紛一案，不服西藏自治區(qū)高級人民法院（2005）藏民二初字第01號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員吳慶寶擔(dān)任審判長，代理審判員宮邦友、劉敏參加的合議庭進(jìn)行了審理，書記員趙穗軍擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明，2001年8月6日，農(nóng)行西藏分行營業(yè)部與吉慶公司和華鼎公司分別簽訂了《借款合同》和《抵押合同》。《借款合同》約定，農(nóng)行西藏分行營業(yè)部向吉慶公司發(fā)放貸款2000萬元，借款期限為二年，年利率為5.94％，按季結(jié)息；因吉慶公司違約致使農(nóng)行西藏分行營業(yè)部采取訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，吉慶公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)農(nóng)行西 藏分行營業(yè)部為此支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用?！兜盅汉贤芳s定，華鼎公司以位于重慶市巴南區(qū)魚洞鎮(zhèn)中壩“現(xiàn)代農(nóng)業(yè)示范區(qū)”土地使用權(quán)為該2000萬元貸款提供擔(dān)保。2003年8月6日，農(nóng)行西藏分行營業(yè)部與吉慶公司和華鼎公司簽訂《借款展期協(xié)議》，協(xié)議約定將借款展期一年，即2003年8月6日至2004年8月6日。

2003年12月22日，農(nóng)行西藏分行營業(yè)部與吉慶公司和華鼎公司再次分別簽訂了《借款合同》和《抵押合同》?！督杩詈贤芳s定，農(nóng)行西藏分行營業(yè)部向吉慶公司貸款2700萬元，借款期限為一年，年利率為3.33％，按季結(jié)息；因吉慶公司違約致使農(nóng)行西藏分行營業(yè)部采取訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，吉慶公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)農(nóng)行西藏分行營業(yè)部為此支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。《抵押合同》約定，華鼎公司以位于重慶市巴南區(qū)魚洞鎮(zhèn)中壩“現(xiàn)代農(nóng)業(yè)示范區(qū)”土地使用權(quán)為該2700萬元貸款提供擔(dān)保。

另查明，西藏自治區(qū)物價局、西藏自治區(qū)司法廳于2002年12月30日聯(lián)合下發(fā)了《西藏自治區(qū)律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》，該標(biāo)準(zhǔn)對涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的律師收費(fèi)確定了標(biāo)準(zhǔn)，即：一千萬元至五千萬元在2％～2.5％之間取費(fèi)。

上述兩筆貸款共計(jì)4700萬元到期后，吉慶公司未予償還。農(nóng)行西藏分行營業(yè)部于2005年2月28日訴至西藏自治區(qū)高級人民法院，請求判令吉慶公司償還所借款項(xiàng)4700萬元本金及相應(yīng)利息、罰息、逾期利息等，并承擔(dān)其為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)、保全費(fèi)及訴訟費(fèi)等；華鼎公司以抵押的財(cái)產(chǎn)為上述債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)擔(dān)保責(zé) 任。

農(nóng)行西藏分行營業(yè)部于2005年3月1日向該院申請財(cái)產(chǎn)保全，該院于2005年3月8日作出（2005）藏法民二初字第1號民事裁定，對被申請人吉慶公司位于四川省成都市火車南站街道辦事處棕樹村8組的川國用（2000）字第00058號《國有土地使用證》項(xiàng)下14266.05平方米的土地予以查封。

該案一審審理期間，吉慶公司分別于2005年5月24日、2005年6月3日歸還了貸款本金500萬元及利息200萬元。

原審法院審理認(rèn)為：農(nóng)行西藏分行營業(yè)部與吉慶公司、華鼎公司分別簽訂的《借款合同》、《抵押合同》系雙方平等協(xié)商一致的意思表示，依法成立，合法有效。農(nóng)行西藏分行營業(yè)部請求依法判令吉慶公司償還49309369.91元及華鼎公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的主張，符合法律規(guī)定，吉慶公司和華鼎公司亦承認(rèn)該債務(wù)額，該院予以支持。對被告認(rèn)為原告的律師費(fèi)未實(shí)際支付的抗辯，該院認(rèn)為，律師費(fèi)在《借款合同》中已明確進(jìn)行了約定，是雙方真實(shí)意思表示，由于吉慶公司的違約行為，農(nóng)行西藏分行營業(yè)部在委托律師通過訴訟實(shí)現(xiàn)其權(quán)利過程中，律師費(fèi)是必然發(fā)生的，因此，對兩被告的抗辯該院不予支持。根據(jù)西藏物價部門對律師收費(fèi)幅度的規(guī)定，結(jié)合該案案件標(biāo)的和律師實(shí)際承擔(dān)的工作量，該院認(rèn)為律師代理費(fèi)按本金4700萬元的2％下限取費(fèi)較合適。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、第一百一十一條第一款、第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第五十七條之規(guī)定，判決：

一、吉慶公司應(yīng)向農(nóng)行西藏分 行營業(yè)部償還貸款本金4700萬元及利息2309369.94元，扣除審理中已支付的700萬元（本金500萬元、利息200萬元），吉慶公司仍需支付農(nóng)行西藏分行營業(yè)部本金4200萬元、利息309369.94元，本金利息合計(jì)42309369.94元；自2005年4月26日起，吉慶公司還應(yīng)向農(nóng)行西藏分行營業(yè)部按日萬分之二點(diǎn)一支付逾期付款違約金，直至還清所有本息為止。

二、吉慶公司應(yīng)承擔(dān)農(nóng)行西藏分行營業(yè)部訴訟的律師代理費(fèi)94萬元，但農(nóng)行西藏分行營業(yè)部應(yīng)向吉慶公司提供付款憑證；

三、該案案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)合計(jì)489281元，由吉慶公司承擔(dān)；

四、華鼎公司對上述一、二、三項(xiàng)債務(wù)及費(fèi)用應(yīng)以抵押土地使用權(quán)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；

五、華鼎公司在實(shí)際承擔(dān)連帶責(zé)任后，有權(quán)向吉慶公司追償。

吉慶公司不服西藏自治區(qū)高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴稱：

一、其與農(nóng)行西藏分行營業(yè)部簽訂的兩份借款擔(dān)保合同因借款時間、數(shù)額、期限以及利率等均不相同，應(yīng)系兩個不同的法律關(guān)系，農(nóng)行西藏分行營業(yè)部基于上述兩個法律關(guān)系應(yīng)分別提起不同的訴訟。一審法院對于這兩個不同的訴訟不但予以合并審理并且作出了一個判決，違反了法定程序，應(yīng)予發(fā)回重審。

二、對于律師費(fèi)的負(fù)擔(dān)，并無明確的法律規(guī)定，一般說來，法院并不支持當(dāng)事人對律師費(fèi)的主張。即使根據(jù)《借款合同》關(guān)于“因借款人違約致使貸款人采取訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，借款人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貸款人為此支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用”的約定，吉慶公司承擔(dān)的應(yīng)是農(nóng)行西藏分行營業(yè)部因訴訟實(shí)際已經(jīng)支付的律師費(fèi)用。本案農(nóng)行西藏分行營業(yè)部既 未提供其與律師事務(wù)所簽訂的委托合同，也未提供其向律師事務(wù)所支付律師費(fèi)用的票據(jù)，因此不能證明因吉慶公司違約給農(nóng)行西藏分行營業(yè)部帶來損失的基本事實(shí)以及損失的真實(shí)數(shù)額，一審法院判決的舛萬元律師費(fèi)并未實(shí)際發(fā)生。且本案法律關(guān)系并不復(fù)雜，農(nóng)行西藏分行營業(yè)部代理律師的工作量很小，原審法院據(jù)以裁決的《西藏自治律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)明顯過高。原審判決缺乏事實(shí)與法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。

三、本案總標(biāo)的額不到5000萬元，且華鼎公司還提供了價值7000多萬元土地使用權(quán)的抵押擔(dān)保，一審法院裁定對吉慶公司14266.05平方米的土地使用權(quán)予以查封，超過了本案訴訟標(biāo)的，給其造成了巨大的經(jīng)營困難和經(jīng)濟(jì)損失，對超標(biāo)的額查封的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予解除查封。請求撤銷一審判決，發(fā)回原審法院重審；由農(nóng)行西藏分行營業(yè)部承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

被上訴人農(nóng)行西藏分行營業(yè)部答辯稱：

一、農(nóng)行西藏分行營業(yè)部與吉慶公司之間雖然簽訂了兩份借款合同，存在兩個法律事實(shí)，但是該兩份合同的借款均已到期，雙方之間形成的只是一種債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，不存在多種或不同法律關(guān)系的情形，農(nóng)行西藏分行營業(yè)部為實(shí)現(xiàn)債權(quán)提起訴訟并無不當(dāng)。吉慶公司關(guān)于應(yīng)分別訴訟的觀點(diǎn)，缺乏法律依據(jù)。

二、一審法院判決吉慶公司承擔(dān)94萬元律師費(fèi)，依據(jù)充分，合理合法。農(nóng)行西藏分行營業(yè)部與吉慶公司在《借款合同》中關(guān)于“因借款人違約致使貸款人采取訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，借款人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貸款人為此支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用”的約定系當(dāng)事人自愿協(xié)商形成，應(yīng)受法律保護(hù)。農(nóng)行西藏分行營業(yè)部在吉慶公司 不依照合同約定償還借款的情況下，通過訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)，因此產(chǎn)生的律師費(fèi)是必然的。且農(nóng)行西藏分行營業(yè)部為了不增加吉慶公司的負(fù)擔(dān)，做到公平合理，與其代理律師約定按《西藏自治區(qū)律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)支付律師費(fèi)，并在一審訴訟請求中，主張按該標(biāo)準(zhǔn)分段取費(fèi)比例2％-2.5％予以承擔(dān)律師費(fèi)。一審法院按照本金4700萬元的2％下限取費(fèi)，對吉慶公司是公平合理的。

三、農(nóng)行西藏分行營業(yè)部依法申請查封被答辯人的土地使用權(quán)，沒有明顯超值查封。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

二審法院除認(rèn)定一審法院查明的事實(shí)外，另查明：一審審理期間農(nóng)行西藏分行營業(yè)部與其代理律師事務(wù)所西藏雪域律師事務(wù)所（以下簡稱雪域律師事務(wù)所）之間并未簽訂代理合同，亦未實(shí)際支付代理費(fèi)用。二審?fù)彆r農(nóng)行西藏分行營業(yè)部代理人陳述，農(nóng)行西藏分行營業(yè)部與其曾口頭協(xié)商待案件審理完畢后再行支付。一審判決后，農(nóng)行西藏分行營業(yè)部于2005年9月30日將一審判決書載明的94萬元律師代理費(fèi)支付給了雪域律師事務(wù)所。二審期間，雪域律師事務(wù)所律師白瑪、李建忠向本院提交的農(nóng)行西藏分行營業(yè)部與雪域律師事務(wù)所簽訂的有效期自2004年9月5日至2007年9月4日的《聘請常年法律顧問合同》中載明，根據(jù)聘方要求，應(yīng)聘方指派律師白瑪、李建忠擔(dān)任農(nóng)行西藏分行營業(yè)部的常年法律顧問；每年法律顧問費(fèi)X元；農(nóng)行西藏分行營業(yè)部委托法律顧問代理訴訟、參與調(diào)解、仲裁活動應(yīng)另行收費(fèi)。收費(fèi)必須嚴(yán)格遵守體現(xiàn)風(fēng)險代理原則。風(fēng)險代理的范圍擴(kuò)大為所 有的案件，實(shí)行風(fēng)險代理的案件，律師的代理工作應(yīng)負(fù)責(zé)至案件執(zhí)行終結(jié)或債權(quán)的受償為止。風(fēng)險代理的案件律師費(fèi)計(jì)算方式為：已收回或挽回的財(cái)產(chǎn)額乘以本級收費(fèi)比例（收費(fèi)比例詳見《律師職業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》）等內(nèi)容。二審中農(nóng)行西藏分行營業(yè)部代理律師白瑪、李建忠還向本院提交了部分二審期間差旅費(fèi)的有關(guān)證據(jù)以及農(nóng)行西藏分行營業(yè)部與雪域律師事務(wù)所簽訂的二審《委托代理（辯護(hù)）合同》。該《委托代理（辯護(hù)）合同》約定，農(nóng)行西藏分行營業(yè)部應(yīng)向雪域律師事務(wù)所繳納勞動報(bào)酬費(fèi)47萬元，二審代理費(fèi)由農(nóng)行西藏分行營業(yè)部在收到二審判決或裁定后，一次性支付給雪域律師事務(wù)所。

本院經(jīng)審理認(rèn)為：雖然農(nóng)行西藏分行營業(yè)部本案中所主張的4700萬元債務(wù)原系兩份借款合同形成，但鑒于其向西藏自治區(qū)高級人民法院提起訴訟時，該兩筆借款均已到期，其一并提起訴訟并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第五十三條規(guī)定的須經(jīng)當(dāng)事人同意人民法院尚可合并審理的共同訴訟系指主體合并的情形，其前提是當(dāng)事人一方或者雙方主體必須為二人以上。而本案當(dāng)事人一方或者雙方主體均為一人，故不存在主體合并的問題，而應(yīng)是事實(shí)上的客體合并。因我國法律并未規(guī)定因客體合并審理的共同訴訟亦須以當(dāng)事人同意為前提條件，故原審法院根據(jù)農(nóng)行西藏分行營業(yè)部的訴請將基于兩個合同形成的債務(wù)合并審理并做出一份判決并無不當(dāng)。吉慶公司關(guān)于原審法院違反法定程序應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審的上訴請求，本院不予支持。

關(guān)于律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)費(fèi)用的負(fù)擔(dān)問題，因農(nóng) 行西藏分行營業(yè)部和吉慶公司簽訂的《借款合同》第五條明確做出了關(guān)于“因借款人違約致使貸款人采取訴訟方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，借款人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貸款人為此支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用”的約定，該約定系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不違反法律禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效，人民法院對于農(nóng)行西藏分行營業(yè)部為實(shí)現(xiàn)該筆債權(quán)所實(shí)際支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)依法予以保護(hù)。本案債權(quán)人農(nóng)行西藏分行營業(yè)部向西藏自治區(qū)高級人民法院提起訴訟時，雖然已經(jīng)聘請了雪域律師事務(wù)所的律師參加訴訟活動，但是因其并未與雪域律師事務(wù)所就代理事項(xiàng)簽訂代理合同，更未實(shí)際支付律師代理費(fèi)，故原審法院認(rèn)定吉慶公司依據(jù)借款合同的約定承擔(dān)農(nóng)行西藏分行營業(yè)部為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的一審案件代理費(fèi)尚缺乏相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)。律師代理費(fèi)用的數(shù)額應(yīng)當(dāng)依據(jù)委托人與律師事務(wù)所的合意來確定，原審法院在委托人農(nóng)行西藏分行營業(yè)部與雪域律師事務(wù)所沒有約定的情況下，自行依據(jù)《西藏自治區(qū)律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》作出認(rèn)定，缺乏法律依據(jù)，本院對此不予認(rèn)可。且從雪域律師事務(wù)所與農(nóng)行西藏分行營業(yè)部簽訂的有效期自2004年9月5日至2007年9月4日的《聘請常年法律顧問合同》載明的“農(nóng)行西藏分行營業(yè)部委托法律顧問代理訴訟、參與調(diào)解、仲裁活動應(yīng)另行收費(fèi)。收費(fèi)必須嚴(yán)格遵守體現(xiàn)風(fēng)險代理原則。風(fēng)險代理的范圍擴(kuò)大為所有的案件，實(shí)行風(fēng)險代理的案件，律師的代理工作應(yīng)負(fù)責(zé)至案件執(zhí)行終結(jié)或債權(quán)的受償為止。風(fēng)險代理的案件律師費(fèi)計(jì)算方式為：已收回或挽回的財(cái)產(chǎn)額乘以本級收費(fèi)比例（收費(fèi)比例詳見《律師職業(yè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》）”內(nèi)容看，雙方 通常情況下應(yīng)是以最終案件執(zhí)行終結(jié)或債權(quán)受償時已收回或挽回的財(cái)產(chǎn)額作為基數(shù)計(jì)算律師代理費(fèi)用的。鑒于本案尚在二審審理期間，對于農(nóng)行西藏分行營業(yè)部最終能夠收回的財(cái)產(chǎn)額尚未最終確定，律師代理費(fèi)認(rèn)定尚無有效依據(jù)，且其他差旅費(fèi)和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用因案件并未最終審結(jié)以及執(zhí)行完畢，尚可能繼續(xù)發(fā)生，故本案僅就借款法律關(guān)系予以認(rèn)定，至于律師費(fèi)、差旅費(fèi)及其他實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，待案件最終執(zhí)行完畢后，由農(nóng)行西藏分行營業(yè)部根據(jù)實(shí)際發(fā)生情況另行主張，本案對此不做認(rèn)定。

吉慶公司關(guān)于原審法院超標(biāo)的額查封應(yīng)予解封的上訴請求，因不屬于對一審判決提出上訴的范疇，故本院對此不予審理。

本院根據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第五十三條第一款、第一百四十條、第一百五十三條第一款第（一）、（三）項(xiàng)，第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：

一、維持西藏自治區(qū)高級人民法院（2005）藏民二初字第01號民事判決主文第一、三、五項(xiàng)；

二、撤銷上述民事判決主文第二項(xiàng)；

三、變更上述民事判決主文第四項(xiàng)為重慶市華鼎現(xiàn)代農(nóng)業(yè)景觀園開發(fā)有限責(zé)任公司對西藏吉慶實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司應(yīng)承擔(dān)的借款本息及案件受理費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)以抵押土地使用權(quán)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

上述應(yīng)付款項(xiàng)應(yīng)于本判決送達(dá)之次日起10日內(nèi)償付，逾期按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定辦理。

二審案件受理費(fèi)244641元，由西藏吉慶實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān) 20萬元，中國農(nóng)業(yè)銀行西藏自治區(qū)分行營業(yè)部負(fù)擔(dān)44641元。

本判決為終審判決。

審 判 長 吳慶寶

代理審判員 宮邦友

代理審判員 劉 敏

審判長簡介

吳慶寶高級法官：民法院審判員。

二○○五年十二月八日 書 記 員 趙穗軍 年出生，法學(xué)學(xué)士，2001年起任最高人11

1964

第四篇：宏泰鋼材銷售公司與方明儲運(yùn)公司倉儲合同糾紛案

宏泰鋼材銷售公司與方明儲運(yùn)公司倉儲合同糾紛案

【案情介紹】

宏泰鋼材銷售公司預(yù)測2000年的鋼材市場會旺一些，欲多儲存一批鋼材，并且此時的鋼材批發(fā)價格處于低谷，但如果大批量購入鋼材，宏泰鋼材銷售公司卻無法存放。于是宏泰鋼材銷售公司與方明儲運(yùn)公司簽訂了一份倉儲合同，雙方約定：自2000年4月1日起由方明儲運(yùn)公司提供可存放70噸鋼材的倉庫，保管期限為1年，保管費(fèi)為3 800元。如果一方違約，應(yīng)支付對方保管費(fèi)20%的違約金，并賠償對方所受到的實(shí)際損失。合同訂立后，方明儲運(yùn)公司開始清理倉庫并為鋼材的儲存做了大量的準(zhǔn)備工作，拒絕了其他公司要求儲存的請求。但隨后鋼材市場一直未見起色，價格卻一跌再跌，宏泰鋼材銷售公司未敢大批量購入，于是在3月15日通知方明儲運(yùn)公司要求撤銷合同，聲稱目前沒有購進(jìn)70噸鋼材，故不再需要倉庫儲存，要求方明儲運(yùn)公司盡快尋找其他客戶，以免損失擴(kuò)大。方明儲運(yùn)公司不同意，認(rèn)為自己已為合同的履行做了大量的準(zhǔn)備工作，并因此而喪失了與其他客戶訂立合同的機(jī)會，要求宏泰鋼材銷售公司按照合同的約定支付違約金。宏泰鋼材銷售公司認(rèn)為合同還未成立，而且自己已提前通知方明儲運(yùn)公司尋找其他訂立合同的機(jī)會，已盡充分的通知義務(wù)，防止了方明儲運(yùn)公司損失的擴(kuò)大，故拒絕承擔(dān)違約責(zé)任。

【不同觀點(diǎn)】

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：宏泰鋼材銷售公司對方明儲運(yùn)公司的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。宏泰鋼材銷售公司在合同中約定合同是自4月1日起才交付倉儲物，而倉儲合同應(yīng)自交付倉儲物時成立。在3月15日合同未成立前，宏泰鋼材銷售公司已通知了方明儲運(yùn)公司撤銷原訂立的合同，所以，宏泰鋼材銷售公司的行為不構(gòu)成違約。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：宏泰鋼材銷售公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償方明儲運(yùn)公司的損失。倉儲合同是諾成性合同，自雙方當(dāng)事人意思表示一致時成立生效，而且方明儲運(yùn)公司已為貨物的入庫做了準(zhǔn)備工作并辭掉了幾個客戶的儲存要求；而3月15日宏泰鋼材銷售公司卻提出不再履行合同，致使方明儲運(yùn)公司的合同利益無法實(shí)現(xiàn)。所以，方明儲運(yùn)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付違約金的違約責(zé)任。

【評析】

本案涉及倉儲合同的成立時間問題。

倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費(fèi)的合同。倉儲合同是一種特殊的保管合同，是對動產(chǎn)的保管，具有保管合同的性質(zhì)，因此《合同法》第395條規(guī)定：“本章沒有規(guī)定的，適用保管合同的有關(guān)規(guī)定?！?/p>

倉儲合同自何時成立，涉及倉儲合同為諾成性合同還是實(shí)踐性合同的問題。關(guān)于倉儲合同是諾成性合同還是實(shí)踐性合同，長期以來一直存在爭議。但《合同法》第382條規(guī)定：“倉儲合同自成立時生效?！睆倪@一規(guī)定可以看出，倉儲合同為諾成性合同，自雙方意思表示一致時成立，并不以倉儲物的交付為成立要件。倉儲合同為諾成性合同是由倉儲合同保管人的主體資格以及倉儲合同的目的決定的。倉儲合同中的保管人是經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，依法從事倉儲保管業(yè)務(wù)的法人、其他組織或自然人，具備倉儲設(shè)備和專門從事倉儲業(yè)務(wù)的資格。由此可知，保管人是專門從事倉儲業(yè)務(wù)的，其目的就是從倉儲業(yè)務(wù)中獲取利益，具有營利性和專業(yè)性。倉儲合同的保管人在倉儲物入庫前，需要做一定的準(zhǔn)備工作，支出一定的費(fèi)用，預(yù)留倉儲場所，并因此可能失去其他的訂立合同的機(jī)會。如果倉儲合同為實(shí)踐性合同，那么存貨人在交付貨物前，可以不履行合同，或保管人可以拒絕接收貨物不提供倉儲設(shè)施，或者提供的倉儲設(shè)施不符合約定，由此而造成的損失，雙方都不能要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。因?yàn)楹贤⑽闯闪⑸В魏我环蕉贾荒芤髮Ψ匠袚?dān)締約過失責(zé)任。這對保管人和存貨人雙方來說都是不利的，而且也不利于倉儲合同的發(fā)展。

在本案中，從宏泰鋼材銷售公司與方明儲運(yùn)公司簽訂的倉儲合同的內(nèi)容來看，雖然約定自4月1日起交付倉儲物，但這一期限只是合同的履行期限，而不是合同的成立生效時間。本案的倉儲合同自雙方意思表示達(dá)成一致時即已成立生效。因此，盡管宏泰鋼材銷售公司未實(shí)際交付合同標(biāo)的物70噸鋼材，但這不影響雙方的倉儲合同的成立。宏泰鋼材銷售公司在合同成立生效后履行期限屆滿前提出不再履行合同，要求撤銷合同，構(gòu)成了預(yù)期違約。對此，宏泰鋼材銷售公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第五篇：信達(dá)公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔(dān)保合同糾紛案

信達(dá)公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔(dān)保合同糾紛案

【裁判摘要】

保證合同是當(dāng)事人之間意思表示一致的結(jié)果，保證人的變更必須經(jīng)債權(quán)人同意。債權(quán)人和保證人之間沒有形成消滅保證責(zé)任的合意，即使債務(wù)人或第三人為債權(quán)人另外提供了相應(yīng)的擔(dān)保，債權(quán)人亦表示接受，也不能因此免除保證人的保證責(zé)任。

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2005）民二終字第200號

上訴人（原審原告）：中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處。

負(fù)責(zé)人：張國英，該辦事處主任。

委托代理人：安紅敏，河北冀立律師事務(wù)所律師。

委托代理人：劉愛強(qiáng)，河北冀立律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：中國-阿拉伯化肥有限公司。

法定代表人：陳力華，該公司董事長。

委托代理人：王清華，河北濟(jì)民律師事務(wù)所律師。

委托代理人：盧春秀，北京市正合律師事務(wù)所律師。

原審被告：河北省冀州市中意玻璃鋼廠。

法定代表人：王立虎，該廠廠長。

委托代理人：周世豪，河北冀州市雙冀律師事務(wù)所律師。

上訴人中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處（以下簡稱信達(dá)石辦）為與被上訴人中國-阿拉伯化肥有限公司（以下簡稱中阿公司）及原審被告河北省冀州市中意玻璃鋼廠（以下簡稱冀州中意）借款擔(dān)保合同糾紛一案，不服河北省高級人民法院（2005）冀民二初字第2號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員吳慶寶擔(dān)任審判長，代理審判員宮邦友、劉敏參加的合議庭進(jìn)行了審理。書記員趙穗軍擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院經(jīng)審理查明：1993年10月20日，冀州中意與中國建設(shè)銀行河北省分行（以下簡稱省建行）簽訂外匯借款合同，約定：借款金額182萬美元，借款用途為河北中意玻璃鋼有限公司（以下簡稱河北中意）項(xiàng)目投入，借款期限自1993年10月20日至1997年6月30日，借款利率為浮動利率，自1995年12月31日開始還款，共分三次還清。中阿公司為該筆貸款向省建行出具《不可撤銷現(xiàn)匯擔(dān)保書》，其中載明：“本保證書保證歸還借款方在93008號借款合同項(xiàng)下不按期償還的全部或部分到期借款本息，并同意在接到貴行書面通知后十四天內(nèi)代為償還借款方所欠借款本息和費(fèi)用。本保證書自簽發(fā)之日生效，至還清借款方所欠的全部借款本息和費(fèi)用時自動失效。”借款擔(dān)保合同簽訂后，省建行依約發(fā)放了貸款。該筆貸款作為冀州中意的出資投入河北中意。

1995年11月25日，河北中意向省建行出具《承諾書》，內(nèi)容為：“河北省冀縣中意玻璃鋼廠1993年10月20日根據(jù)93008號《外匯借款合同》從貴行借款182萬美元，為此我公司鄭重承諾：我公司對歸還該筆貸款本息承擔(dān)連帶還款責(zé)任，并放棄一切抗辯權(quán)。本承諾書為93008號《外匯借款合同》的補(bǔ)充，具有同等的法律效力”。

借款到期后，借款人和擔(dān)保人均未償還。省建行進(jìn)行了催收。1998年7月8日，冀州中意的法定代表人岳紅軍在省建行的催還逾期貸款通知書上簽字確認(rèn)。1999年11月16日，省建行向冀州中意發(fā)出債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，冀州中意在通知回執(zhí)上加蓋了公章，法定代表人岳紅軍簽字。1999年12月3日，省建行與信達(dá)石辦簽訂了《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定：省建行將借款人冀州中意截至1999年9月20日貸款債權(quán)本金182萬美元，表內(nèi)應(yīng)收利息375 110.75美元，催收利息366 274.01美元轉(zhuǎn)讓給信達(dá)石辦。省建行于1999年12月21日向河北中意發(fā)出《擔(dān)保權(quán)利轉(zhuǎn)讓通知》（冀建外第4號），河北中意在回執(zhí)上簽字蓋章。2000年12月1日，信達(dá)石辦向借款人冀州中意和河北中意進(jìn)行了催收。2002年10月22日，信達(dá)石辦以公證方式對中阿公司進(jìn)行了催收。2004年11月19日，信達(dá)石辦在《河北經(jīng)濟(jì)日報(bào)》發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓、催收及出售公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月23日，信達(dá)石辦和省建行共同在《河北經(jīng)濟(jì)日報(bào)》發(fā)布債權(quán)轉(zhuǎn)讓、催收公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月30日，信達(dá)石辦提起訴訟，請求判令冀州中意歸還借款本息，中阿公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

另查明：1992年3月，河北中意（甲方）和冀縣財(cái)政局（乙方）簽訂《河北中意玻璃鋼有限公司租賃冀縣中意玻璃鋼廠協(xié)議》，約定：由甲方對乙方的中意玻璃鋼廠實(shí)行租賃。乙方不承擔(dān)任何經(jīng)營管理虧損及風(fēng)險。租賃期為10年（從合營公司批準(zhǔn)之日算起）。甲方擁有冀州中意的債權(quán)，同時承擔(dān)原冀州中意合資前的全部債務(wù)。

河北中意出具的《河北中意玻璃鋼有限公司現(xiàn)狀》載明：河北中意于1992年9月3日簽約于石家莊，由三方投資建立，即河北省鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司（甲方）、冀州中意（乙方）和意大利薩普拉斯集團(tuán)（丙方）。注冊資金為1000萬美元。冀州中意所貸182萬美元，經(jīng)省建行向冀州中意要求還本付息未果后，省建行想讓河北中意接起這筆182萬美元的貸款，即更改貸款人。經(jīng)幾次協(xié)調(diào)，中阿公司不僅不想改變擔(dān)保主體，而且想退掉為冀州中意的擔(dān)保責(zé)任，從而未能使該筆貸款轉(zhuǎn)移。為此，在省建行的強(qiáng)烈建議下，河北中意于1995年承諾河北中意對該筆貸款的本息承擔(dān)無條件還款責(zé)任，并放棄一切抗辯權(quán)。河北中意《關(guān)于將182萬美元貸款調(diào)至石市中意玻璃鋼有限公司的說明》，其內(nèi)容為：在你廠賬上登記的省建行182萬美元貸款，系租賃你廠初期由石市中意玻璃鋼有限公司代為辦理的，是以你廠名義貸入的，因此登記在你廠賬上。但根據(jù)貸款時石市玻璃鋼有限公司對省建行的書面承諾，該筆貸款和利息的歸還不由你廠承擔(dān)，而是由石市中意玻璃鋼有限公司負(fù)責(zé)。該筆貸款已與你廠無任何關(guān)系，因此請將該筆貸款及相應(yīng)利息調(diào)回。

河北省高級人民法院審理認(rèn)為，省建行與被告冀州中意簽訂的借款合同意思表示真實(shí)，形式完備，內(nèi)容不違反我國法律法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定，是合法有效的。被告中阿公司出具的不可撤銷現(xiàn)匯擔(dān)保書是其真實(shí)意思表示，且其擔(dān)保主體資格合法，根據(jù)有關(guān)司法解釋規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定保證合同是成立并且生效的。擔(dān)保書中未明確約定擔(dān)保責(zé)任方式，但根據(jù)擔(dān)保書的承諾，擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任的條件是被擔(dān)保人“不按期償還”時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定保證人中阿公司承擔(dān)的是連帶保證責(zé)任。

在借款合同履行過程中，河北中意與省建行、中阿公司曾就變更借款人事宜進(jìn)行協(xié)商，但因中阿公司拒絕擔(dān)保未果。在此情況下，河北中意向省建行承諾，對歸還該筆貸款本息承擔(dān)連帶還款責(zé)任，并放棄一切抗辯權(quán)。根據(jù)承諾書的內(nèi)容，河北中意為冀州中意向省建行貸款提供了擔(dān)保，省建行業(yè)已接受。冀州中意和中阿公司以河北中意持有的內(nèi)容不同的另一承諾書為依據(jù)主張?jiān)搨鶆?wù)已轉(zhuǎn)移給河北中意不能成立，應(yīng)以債權(quán)人省建行所接受的承諾書內(nèi)容確定雙方法律行為的性質(zhì)。河北中意所承擔(dān)的應(yīng)為擔(dān)保責(zé)任。中阿公司拒絕為轉(zhuǎn)移后的債務(wù)提供擔(dān)保，省建行和信達(dá)石辦在河北中意出具承諾書后僅對河北中意主張了權(quán)利，據(jù)此可以認(rèn)定該筆貸款的擔(dān)保人已經(jīng)變更為河北中意，省建行和信達(dá)石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔(dān)保債權(quán)，中阿公司不應(yīng)再承擔(dān)本案的擔(dān)保責(zé)任。因原告信達(dá)石辦不同意追加河北中意為被告，對于河北中意是否承擔(dān)責(zé)任，該院不予審理。同時駁回中阿公司提出的鑒定申請。

省建行與信達(dá)石辦簽訂的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效，信達(dá)石辦具備原告主體資格。自1998年至2004年省建行和信達(dá)石辦進(jìn)行了多次催收，本案自原告起訴時未超過訴訟時效。

該借款是以冀州中意的名義借出并用于河北中意的項(xiàng)目股本投入，冀州中意享有因該投資而形成的股東權(quán)益。該筆貸款并非是承租方用于租賃期間產(chǎn)生的貸款，因此應(yīng)由使用人和受益人冀州中意承擔(dān)還款義務(wù)。還款責(zé)任不受冀州中意和河北中意之間項(xiàng)目調(diào)整的影響。

綜上所述，信達(dá)石辦關(guān)于冀州中意的訴訟請求及理由成立，予以支持。其請求中阿公司承擔(dān)民事責(zé)任的理由不成立，不予支持。該院依照上述相關(guān)法律以及《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第一百一十一條，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百二十八條之規(guī)定，判決：

一、冀州中意于判決生效后十日內(nèi)償還信達(dá)石辦借款本金182萬美元，利息2172656.50美元（利息計(jì)算至2004年9月21日，之后的利息按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算至付清之日止）；

二、駁回原告信達(dá)石辦的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)87553元由被告冀州中意負(fù)擔(dān)。

信達(dá)石辦不服河北省高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴稱：一審判決以“該筆貸款的擔(dān)保人已經(jīng)變更為河北中意，省建行和信達(dá)石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔(dān)保債權(quán)”為由免除了被上訴人中阿公司的擔(dān)保責(zé)任，沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)，違反了最高人民法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，是完全錯誤的。

一、一審判決認(rèn)定“在借款合同履行過程中，河北中意與省建行、中阿公司曾就變更借款人事宜進(jìn)行過協(xié)商，但因中阿公司拒絕擔(dān)保未果”沒有法律依據(jù)。作出上述認(rèn)定的唯一證據(jù)《河北中意玻璃鋼有限公司現(xiàn)狀》是孤證，且存在瑕疵，而且出具人河北中意與原審被告冀州中意存在利害關(guān)系。省建行從未與任何單位協(xié)商過變更借款人事宜，只是為增加保險系數(shù)，增加河北中意為擔(dān)保人。并不意味著放棄了對被上訴人中阿公司的擔(dān)保債權(quán)。

二、一審判決認(rèn)定“該筆貸款的擔(dān)保人已經(jīng)變更為河北中意，省建行和信達(dá)公司已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔(dān)保債權(quán)”，沒有任何事實(shí)依據(jù)。作出上述認(rèn)定沒有一份由省建行同意變更或解除被上訴人擔(dān)保責(zé)任的明確的意思表示，沒有任何直接證據(jù)。而且，原審被告冀州中意和被上訴人中阿公司在原審中主張的均是“債務(wù)轉(zhuǎn)移”，而從未提出過擔(dān)保人變更的抗辯，一審法院也未將其列為法庭調(diào)查的重點(diǎn)，未進(jìn)行質(zhì)證。一審法院擅自以未經(jīng)法庭調(diào)查和充分質(zhì)證的理由來認(rèn)定案件的關(guān)鍵事實(shí)，顯然是違反法定程序的行為。

三、一審判決以省建行和上訴人未向被上訴人中阿公司主張權(quán)利為由認(rèn)定省建行和上訴人“已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔(dān)保債權(quán)”嚴(yán)重違反了最高人民法院法（2002）144號通知的規(guī)定。

四、河北中意出具承諾書后，無論是省建行還是信達(dá)石辦，都沒有放棄過對被上訴人中阿公司的擔(dān)保債權(quán)。請求二審法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，依法改判被上訴人中阿公司對冀州中意的182萬美元借款本金和利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任，維護(hù)上訴人的合法權(quán)益。

被上訴人中阿公司答辯稱：

一、上訴人稱“一審判決認(rèn)定省建行和信達(dá)石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔(dān)保債權(quán)，沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)”的說法，沒有根據(jù)是不成立的。省建行從未向答辯人主張過任何權(quán)利，一審判決關(guān)于“省建行和信達(dá)石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔(dān)保債權(quán)”，的認(rèn)定是依據(jù)充分且直接的證據(jù)作出的。但是，答辯人堅(jiān)持的河北中意向省建行出具的《承諾書》是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的觀點(diǎn)，鑒于一審判決結(jié)果，不再持異議。

二、上訴人稱一審判決“嚴(yán)重違反了最高人民法院（2002）144號通知的規(guī)定”的說法是錯誤的。更何況，被答辯人所謂的公證催收根本未到達(dá)答辯人。本案對答辯人不具備適用最高人民法院（2002）144號通知所規(guī)定的條件。因?yàn)檫m用通知的前提是：債權(quán)人與相對人存在債的法律關(guān)系。一審判決認(rèn)定：省建行和信達(dá)石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔(dān)保債權(quán)。也就是說，被答辯人從省建行受讓的是對冀州中意和河北中意的債權(quán)，答辯人與其不存在對應(yīng)的債務(wù)關(guān)系。因此，上訴人依據(jù)最高人民法院（2002）144號通知及法釋（2001）12號中的有關(guān)規(guī)定是不當(dāng)?shù)?，不能作為對答辯人主張權(quán)利的依據(jù)。更何況答辯人從未收到過2002年11月19日所謂公證送達(dá)的催收通知單。有公證書為證，中阿公司財(cái)務(wù)部從未有：“韓克建”（簽收人）。至于上訴人稱：“省建行曾多次向被上訴人中阿公司進(jìn)行過催收”，是沒有根據(jù)的。綜上所述，一審判決認(rèn)定省建行和信達(dá)石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔(dān)保債權(quán)，認(rèn)定事實(shí)清楚證據(jù)充分，是正確的。被答辯人與答辯人不存在對應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，請求判決駁回信達(dá)石辦對中阿公司的訴訟請求。

原審被告冀州中意陳述稱：1.對原審判決并不認(rèn)可，但因?yàn)槭盏揭粚徟袥Q時冀州中意已經(jīng)破產(chǎn)，無力上訴。2.我方認(rèn)為182萬美元，因?yàn)閭鶆?wù)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，真正的債務(wù)人應(yīng)該是河北中意，河北中意提出的無條件還款協(xié)議是最有效的，而信達(dá)石辦提供的承諾書是對河北中意承諾的一個反悔。3.剛收到的信達(dá)石辦的新證據(jù)，說明冀州中意不需要再承擔(dān)這筆債務(wù)。

本院經(jīng)二審審理，除對原審查明的事實(shí)予以確認(rèn)外，另查明：

信達(dá)石辦向本院提交的2002年11月19日由河北省秦皇島市公證處為其出具的（2002）秦證經(jīng)字第3791號公證書復(fù)印件與原件核對無異，其內(nèi)容為：根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知建冀外第4號，應(yīng)中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處的申請，本公證員與公證員王佳銘、中國信達(dá)資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處業(yè)務(wù)經(jīng)理鞏劍峰于2002年11月19日向擔(dān)保方中國-阿拉伯化肥有限公司的財(cái)務(wù)部負(fù)責(zé)人韓克建送達(dá)了《債權(quán)擔(dān)保催收通知書》，并要求上述被送達(dá)方在通知書上簽字、蓋章，均遭拒絕。據(jù)此，本公證書證實(shí)，該《債權(quán)擔(dān)保催收通知書》確實(shí)送達(dá)到擔(dān)保方中國-阿拉伯化肥有限公司。

中阿公司所提交的（2005）秦三證民字第969號《公證書》，其內(nèi)容為：2005年6月2日，秦皇島市第三公證處對中阿公司2001年-2003職工在冊資料予以公證，中阿公司財(cái)務(wù)部從未有“韓克建”（簽收人）。

本院經(jīng)審理認(rèn)為：本案系借款擔(dān)保合同糾紛。省建行與冀州中意簽訂的借款合同以及中阿公司出具的不可撤銷擔(dān)保書系各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且形式完備，內(nèi)容不違反我國法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效。該擔(dān)保書中未明確約定擔(dān)保責(zé)任方式，但根據(jù)該擔(dān)保書的內(nèi)容，擔(dān)保人承擔(dān)保證責(zé)任的條件是借款人“不按期償還”時。根據(jù)最高人民法院法釋（2002）38號《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式認(rèn)定問題的批復(fù)》第二條規(guī)定，“保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務(wù)時承擔(dān)保證責(zé)任，且根據(jù)當(dāng)事人訂立的合同的本意推不出為一般保證責(zé)任的，視為連帶責(zé)任保證?！币虼?，原審判決認(rèn)定保證人承擔(dān)的是連帶責(zé)任保證，并無不當(dāng)。

本案中，河北中意在省建行出具的《承諾書》中承諾，對歸還該筆貸款本息承擔(dān)連帶還款責(zé)任，并放棄一切抗辯權(quán)，該承諾書與93008號《外匯借款合同》具有同等的法律效力。一審判決基于該承諾書，認(rèn)定該筆貸款的擔(dān)保人已經(jīng)變更為河北中意，省建行和信達(dá)石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔(dān)保債權(quán)，中阿公司不應(yīng)再承擔(dān)本案的擔(dān)保責(zé)任。但是，根據(jù)《民法通則》第八十五條與第九十一條的規(guī)定，保證合同是當(dāng)事人之間合意的結(jié)果，保證人的變更需要建立在債權(quán)人同意的基礎(chǔ)上，即使債務(wù)人或第三人為債權(quán)人另為提供相應(yīng)的擔(dān)保，而債權(quán)人表示接受擔(dān)保的，除債權(quán)人和保證人之間有消滅保證責(zé)任的意思表示外，保證責(zé)任并不免除。而本案并無債權(quán)人省建行或信達(dá)石辦同意變更或解除中阿公司保證責(zé)任的明確意思表示，因此，一審判決的這一認(rèn)定顯屬認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。并且，雙方當(dāng)事人均未主張保證人變更，一審法院也未將保證人是否變更列為法庭調(diào)查的重點(diǎn)，雙方在庭審時均未就此問題進(jìn)行舉證和質(zhì)證，一審法院以此作為認(rèn)定案件事實(shí)的關(guān)鍵，顯屬不妥。對于上訴人的該項(xiàng)上訴理由，本院予以支持。

根據(jù)該《承諾書》的內(nèi)容，河北中意愿意承擔(dān)債務(wù)并無疑問，問題的關(guān)鍵在于：河北中意出具該承諾書的行為是被上訴人中阿公司主張的債務(wù)人變更，還是上訴人信達(dá)石辦主張的增加保證人，抑或是新債務(wù)人的加入。根據(jù)《合同法》第八十四條的規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人的，必須以債權(quán)人同意為前提?！痹诒景钢?，河北中意表示愿意承擔(dān)連帶還款責(zé)任，債權(quán)人省建行在接受的同時，并無明確的意思表示同意債務(wù)人由冀州中意變更為河北中意，因而河北中意的承諾行為不能構(gòu)成債務(wù)轉(zhuǎn)移，即不能構(gòu)成債務(wù)人的變更。對被上訴人中阿公司以債務(wù)轉(zhuǎn)移未經(jīng)其同意為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的抗辯理由，本院不予支持。至于河北中意的行為應(yīng)當(dāng)定性為上訴人信達(dá)石辦所主張的保證人增加，還是定性為債務(wù)人的增加，本院認(rèn)為，二者在案件的實(shí)質(zhì)處理上并無不同，只是在性質(zhì)上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是為他人債務(wù)負(fù)責(zé)；并存的債務(wù)承擔(dān)系獨(dú)立的合同，承擔(dān)人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負(fù)責(zé)，也是單一債務(wù)人增加為二人以上的共同債務(wù)人。判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認(rèn)定為保證；如果沒有，則應(yīng)當(dāng)從保護(hù)債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)。因此本案中，根據(jù)承諾書的具體內(nèi)容以及向河北中意的催收通知中的擔(dān)保人身份的注明，對河北中意的保證人身份有較為明確的表示與認(rèn)可，上訴人信達(dá)石辦主張的此行為系保證人增加的上訴理由，于法有據(jù)，本院予以支持。

根據(jù)本院法釋（2001）12號《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條之規(guī)定，“金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權(quán)后，原債權(quán)銀行在全國或省級有影響的報(bào)紙上公布債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告或通知的，人民法院可以認(rèn)定債權(quán)人履行了《合同法》規(guī)定的通知義務(wù)。在案件審理中，債務(wù)人以原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)未履行通知義務(wù)為由進(jìn)行抗辯的，人民法院可以將原債權(quán)銀行傳喚到庭調(diào)查債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實(shí)，并責(zé)令原債權(quán)銀行告知債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事實(shí)?！笔〗ㄐ泻蜕显V人信達(dá)石辦分別于2002年11月19日以公證催收的方式，2004年4月2日以報(bào)紙公告催收的方式向被上訴人中阿公司主張過權(quán)利。按照該規(guī)定，即使省建行和上訴人信達(dá)石辦沒有向其通知債權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜，法庭也可傳喚原債權(quán)銀行并責(zé)令其當(dāng)庭向被上訴人中阿公司告知債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實(shí)。因此，被上訴人中阿公司以債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知未送達(dá)為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的主張不能成立。對于上訴人有關(guān)其沒有放棄過對被上訴人中阿公司擔(dān)保債權(quán)的上訴理由，本院予以支持。對于被上訴人中阿公司質(zhì)疑的催收方式問題，根據(jù)《民事訴訟法》第六十七條規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第六項(xiàng)的規(guī)定，公證催收方式具有法律效力，能夠產(chǎn)生法律規(guī)定的效力。上訴人信達(dá)石辦提交的（2002）秦證經(jīng)字第3791號公證書復(fù)印件，經(jīng)與原件核對，其公證送達(dá)債權(quán)催收文書的內(nèi)容真實(shí)，意思表示明確，本院對其效力予以認(rèn)定。中阿公司主張的關(guān)于為本公司員工辦理社保時不包括韓克建其人，因?qū)偈潞筇峁?，且該公司是否確有韓克建此人，并不影響公證處公證送達(dá)的真實(shí)性和有效性，故中阿公司所提交的社保名單之證據(jù)，不能對抗2002年11月19日由河北省秦皇島市公證處出具的（2002）秦證經(jīng)字第3791號公證書的證明效力，對于中阿公司的抗辯理由，本院不予采信。

本案借款合同簽訂在《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）生效之前，如果當(dāng)時的法律法規(guī)沒有規(guī)定的可以參照《擔(dān)保法》的規(guī)定，但在《擔(dān)保法》的規(guī)定與當(dāng)時的法律法規(guī)規(guī)定不一致的地方，應(yīng)該適用本案合同簽訂履行時的法律法規(guī)的規(guī)定。因此，本案應(yīng)當(dāng)適用最高人民法院1994年頒布的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》，同時，最高人民法院（2002）144號通知也應(yīng)作為處理本案的法律依據(jù)之一。依據(jù)最高人民法院1994年頒布的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第11條和第29條規(guī)定，沒有約定保證責(zé)任期間或約定不明確的保證合同，保證人應(yīng)當(dāng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，主債務(wù)的訴訟時效中斷，保證債務(wù)的訴訟時效亦中斷。省建行在1998年7月8日對冀州中意進(jìn)行催收，即產(chǎn)生了對主債務(wù)人冀州中意訴訟時效中斷的法律效力，也產(chǎn)生了對擔(dān)保人中阿公司保證債務(wù)訴訟時效中斷的法律效力。其后，根據(jù)最高人民法院（2002）144號通知的規(guī)定，即“對于當(dāng)事人在《擔(dān)保法》生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期限或約定不明確的，如果債權(quán)人已經(jīng)在法定訴訟時效期間內(nèi)向主債務(wù)人主張了權(quán)利，使主債務(wù)沒有超過訴訟時效期間，但未向保證人主張權(quán)利的，債權(quán)人可以自本通知發(fā)布之日起6個月內(nèi)，向保證人主張權(quán)利，逾期不主張的，保證人不再承擔(dān)責(zé)任”，上訴人信達(dá)石辦在該通知發(fā)布之日起6個月內(nèi)，即自2002年8月1日起至2003年1月31日止的六個月內(nèi)，于2002年11月以公證方式向中阿公司進(jìn)行了催收，從而中斷了對擔(dān)保債權(quán)的訴訟時效。其后，上訴人信達(dá)石辦于2004年4月2日在《河北經(jīng)濟(jì)日報(bào)》對冀州中意和中阿公司進(jìn)行了公告催收，再次中斷擔(dān)保債權(quán)的訴訟時效。至上訴人起訴時，對被上訴人的擔(dān)保債權(quán)尚在訴訟時效之內(nèi)。因此省建行和上訴人并未放棄對中阿公司的擔(dān)保債權(quán)，對其上訴請求本院予以支持。

綜上，上訴人信達(dá)石辦要求被上訴人中阿公司對冀州中意的182萬美元借款本金和利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任的請求合理，本院予以支持。被上訴人中阿公司提出的由于債務(wù)轉(zhuǎn)移，省建行和信達(dá)石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔(dān)保債權(quán)，中阿公司不再承擔(dān)保證責(zé)任的抗辯理由和上訴人主張權(quán)利已過訴訟時效的抗辯理由不能成立，本院予以駁回。原判決以“該筆貸款的擔(dān)保人已經(jīng)變更為河北中意，省建行和信達(dá)石辦已經(jīng)放棄了對中阿公司的擔(dān)保債權(quán)”為由，認(rèn)定被上訴人中阿公司不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，屬認(rèn)定事實(shí)不當(dāng)，適用法律錯誤，應(yīng)依法予以糾正。

本院依照《中華人民共和國民法通則》第八十五條、第九十一條，最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第十一條、第二十九條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條第六款的規(guī)定，以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)及第一百五十八條的規(guī)定，判決如下：

一、維持河北省高級人民法院（2005）冀民二初字第2號民事判決主文第一項(xiàng)；

二、撤銷河北省高級人民法院（2005）冀民二初字第2號民事判決主文第二項(xiàng)；

三、中國-阿拉伯化肥有限公司對原審被告河北省冀州市中意玻璃鋼廠的182萬美元借款本金及其利息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

一審案件受理費(fèi)87553元，由河北省冀州市中意玻璃鋼廠承擔(dān)；二審案件受理費(fèi)87553元，由中國一阿拉伯化肥有限公司承擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長

吳慶寶 代理審判員 宮邦友 代理審判員 劉 敏 二00六年一月十八日 書記員

趙穗軍