第一篇：企業(yè)加班節(jié)假日工資及勞動(dòng)爭(zhēng)議合理規(guī)避實(shí)務(wù)

企業(yè)加班節(jié)假日工資及勞動(dòng)爭(zhēng)議合理

規(guī)避實(shí)務(wù)

在勞動(dòng)合同中如何約定工資內(nèi)容以及如何計(jì)算員工加班、節(jié)假日工資并予以合理規(guī)避。

（一）、應(yīng)盡量避免最低工資低于最低工資線。在珠三角，企業(yè)一般向員工無(wú)償提供住房、優(yōu)惠伙食，由于此類不計(jì)入最低工資，因此，如果企業(yè)存在員工工資可能低于最低工資的現(xiàn)象應(yīng)想辦法將此類支出以工資的形式支付給員工，然后又以合理扣款的形式扣除，從而在工資數(shù)量未變的情況下達(dá)到政府最低工資的規(guī)定。但最低工資高了，相應(yīng)存在加班工資的標(biāo)準(zhǔn)高了，但由于東莞市目前只支持二個(gè)月的加班工資，而且，申訴的人也只是相應(yīng)的少數(shù)，建議各廠視情況進(jìn)行取舍。（雖然廣東省高院的意見要求對(duì)所欠加班費(fèi)全部支付給員工，但由于其只是指導(dǎo)性意見，并不起到法律的效力，一般各地法院根據(jù)各地實(shí)際情況，自行取舍）

（二）、對(duì)于高級(jí)員工，為減少加班工資，盡量使用綜合工時(shí)制，由于國(guó)家有規(guī)定，實(shí)行綜合工時(shí)制的企業(yè)，星期

六、星期天的上班不計(jì)入加班時(shí)間，只有法定節(jié)假日上班才算加班，而且綜合工時(shí)很難計(jì)算加班時(shí)間與非加班時(shí)間，可以節(jié)省工資額的支出。

（三）、盡量將用工的時(shí)間與法律規(guī)定的時(shí)間相吻合。目前，許多外來(lái)企業(yè)習(xí)慣延用香港等地的習(xí)慣，以前的每月休息一天，現(xiàn)在一般休息四天，每天工作9小時(shí)，然后確認(rèn)每月的具體工資?，F(xiàn)在打過(guò)比方，按照上述規(guī)定，如果員工的基本工資是600元，那么一個(gè)月的工資應(yīng)為1000元左右。但是我們?cè)S多企業(yè)沒(méi)有與員工簽訂書面合同，只是在員工入廠登記表上注明月薪1000元，這1000元在企業(yè)的理解中是按上面的要求才能領(lǐng)到1000元，但是員工認(rèn)為月薪1000元是其本人的底薪1000元。由于沒(méi)有進(jìn)行具體的約定，企業(yè)的理解在沒(méi)有其他的證據(jù)下，可能會(huì)處于被動(dòng)。因此，企業(yè)在簽訂合同時(shí)，最好約定好每月按照法律規(guī)定底薪的具體數(shù)額，以免發(fā)生理解的不同而導(dǎo)致出現(xiàn)額外的支出。

（四）合理采用計(jì)件工資制。雖然法律規(guī)定，實(shí)行計(jì)件工資制應(yīng)滿足正常勞動(dòng)付出應(yīng)得到最低工資的規(guī)定，但是由于計(jì)件工件制沒(méi)有國(guó)家統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行計(jì)件工作時(shí)，也可有效

避免工資總額的支出。

（五）、制訂出合理的勞動(dòng)合同及工作規(guī)章，根據(jù)剛才講到的，如果合理扣發(fā)工資是允許的。在合同中最好約定，用人單位有權(quán)合理調(diào)整員工的工作崗位并視工作崗位合理地調(diào)整工作報(bào)酬。如果合同中沒(méi)有約定，根據(jù)合同法，調(diào)整員工的工作崗位及工資是變更合同，必須征得員工同意，因此，這一點(diǎn)也是經(jīng)常發(fā)生爭(zhēng)議的原因之一。

（六）、可以在合同中用工資所得與其所產(chǎn)生的效益掛鉤，一方面提高員工的工作積極性，另一方面也可以以多勞多得，少勞少得的心理促使員工的心理平衡。

（七）、可以采用公司股份期權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)形式，避免加班工資。對(duì)于高級(jí)員工，如果用股份獎(jiǎng)勵(lì)形式，也能避免過(guò)高的加班工資，避免出工不出力，也提高員工的工作積極性，以及與

公司利益共進(jìn)退的主人翁自豪感。

勞動(dòng)爭(zhēng)議現(xiàn)象的規(guī)避與處理

（一）、企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議基本情況及相關(guān)程序。

1、勞動(dòng)爭(zhēng)議的法律概念：

勞動(dòng)爭(zhēng)議，是指勞動(dòng)法律關(guān)系當(dāng)事人關(guān)于勞動(dòng)權(quán)利、義務(wù)的爭(zhēng)執(zhí)。

勞動(dòng)爭(zhēng)議的概念包含以下主要內(nèi)容：

（1）、勞動(dòng)爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)是基于勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的，有關(guān)勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)方面的沖突，它不包括由于觀念、信仰、理論等分歧引起的爭(zhēng)執(zhí)。

（2）、勞動(dòng)爭(zhēng)議是發(fā)生在勞動(dòng)法律關(guān)系當(dāng)事人——用工方和職工之間的爭(zhēng)議。對(duì)于因工傷認(rèn)定及政府在勞動(dòng)管理中發(fā)生的爭(zhēng)議，屬于不平等主體之間的管理與被管理關(guān)系，通過(guò)行政復(fù)議及行政訴訟的程序解決，不屬于今天所講的平等主體之間的勞動(dòng)爭(zhēng)議范疇。（3）、當(dāng)事人爭(zhēng)議的標(biāo)的必須屬于勞動(dòng)關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，而不包含雙方以其它主體資格、在其它法律關(guān)系中發(fā)生的權(quán)利、義務(wù)爭(zhēng)議。

（二）、勞動(dòng)爭(zhēng)議處理的范圍：

勞動(dòng)爭(zhēng)議的范圍與勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容相一致。依《中華人民共和國(guó)企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》規(guī)定：我國(guó)現(xiàn)階段受理的范圍是境內(nèi)企業(yè)與職工之間發(fā)生的下列爭(zhēng)議：

1、因開除、除名、辭退違紀(jì)職工和職工辭職、自動(dòng)離職發(fā)生的爭(zhēng)議；

2、因執(zhí)行國(guó)家有關(guān)工資、保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)、勞動(dòng)保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭(zhēng)議，3、因履行勞動(dòng)合同發(fā)生的爭(zhēng)議，4、法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議條例》處理的其它爭(zhēng)議。此外，國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體與本單位工人之間以及個(gè)體戶與幫工、學(xué)徒之間發(fā)生的勞動(dòng)

爭(zhēng)議，可參照?qǐng)?zhí)行。

（三）、勞動(dòng)爭(zhēng)議解決的相關(guān)程序。一般程序：勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后，一般應(yīng)經(jīng)過(guò)的程序：

1、和解。和解是指爭(zhēng)議當(dāng)事人之間自行約定，通過(guò)協(xié)商，在法律允許的范圍內(nèi)相互讓

步、從而解決矛盾的方法。

和解的特征：A、無(wú)第三者參與；B、不受程序約束，C、和解結(jié)果具有實(shí)體法的約束。D、雙方達(dá)成的協(xié)議在程序法上沒(méi)有實(shí)際意義。

特別注意的是：勞動(dòng)合同雙方的和解，尤其是工傷后與用人單位達(dá)成的和解之效力。東莞法院認(rèn)為：用人單位通過(guò)私了的方式排除勞動(dòng)者享有的法定權(quán)利行為，違反勞動(dòng)基準(zhǔn)法的規(guī)定，該協(xié)議一般無(wú)效，但在勞動(dòng)者已醫(yī)療終結(jié)并評(píng)殘，已明確自已的工傷待遇權(quán)利的前提下，協(xié)議約定勞動(dòng)者取得的補(bǔ)償不明顯低于法定工傷待遇的，應(yīng)認(rèn)為雙方簽訂的和解協(xié)議有效。從此述文意理解，用人單位與工人私了的時(shí)間、數(shù)額等，合法的才有效。因此，用人單位要盡量避免出現(xiàn)員工在拿到和解協(xié)議的費(fèi)用后，再以協(xié)議無(wú)效或顯失公平為理由，追討其

它費(fèi)用的現(xiàn)象產(chǎn)生。

2、調(diào)解。調(diào)解是由第三者居間調(diào)和、經(jīng)過(guò)疏導(dǎo)、說(shuō)服，促使當(dāng)事人互諒互讓、從而解

決糾紛的方法。

調(diào)解分為訴訟、仲裁中的調(diào)解以及訴訟、仲裁外的調(diào)解兩種，此兩者具有不同的性質(zhì)和

法律特征，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分。

訴訟和仲裁中調(diào)解是指審理和仲裁程序已經(jīng)開始，當(dāng)判決或裁決作出之前，在司法、仲裁機(jī)關(guān)及其工作人員的主持下所進(jìn)行調(diào)解，它是依法解決糾紛的一種活動(dòng)。它具有以下特征：A、它是雙方自愿，B、它是在法庭或仲裁庭的主持下進(jìn)行，C、它以法院或仲裁庭的調(diào)解書形式結(jié)案，D、調(diào)解達(dá)成的結(jié)果，具有強(qiáng)制效力。

訴訟和仲裁外調(diào)解包括調(diào)解委員的調(diào)解以及進(jìn)入仲裁、訴訟程序經(jīng)說(shuō)服疏導(dǎo)后，當(dāng)事人自行達(dá)成的和解。它具有以下特征：A、它不行使任何權(quán)力，而是依靠調(diào)解人的威望和說(shuō)服教育的方法解決爭(zhēng)議；B、調(diào)解活動(dòng)完全遵循自愿原則，C、調(diào)解活動(dòng)不受固定程序約束，D、不一定產(chǎn)生調(diào)解結(jié)果，形成調(diào)解結(jié)果也不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，E、如已立案，經(jīng)此種調(diào)解后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)撤訴。

3、仲裁。雙方當(dāng)事人在爭(zhēng)議發(fā)生后，經(jīng)調(diào)解未果（雖然勞動(dòng)法沒(méi)有規(guī)定調(diào)解是申請(qǐng)仲裁必經(jīng)程序，但是在東莞，一般的勞動(dòng)爭(zhēng)議，調(diào)解是必經(jīng)程序，只有經(jīng)過(guò)投訴站的調(diào)解不成并出具證明后，才能啟動(dòng)仲裁程序），一方或雙方到仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，仲裁是處理勞動(dòng)案件時(shí)，進(jìn)入訴訟的必須的前置程序，只有經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁程序，對(duì)仲裁結(jié)果不服，才能提起

訴訟程序。

當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院執(zhí)行勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)作出的發(fā)生法律效力的裁決書、調(diào)解書，被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁裁決書、調(diào)解書有下列情形之一，并經(jīng)審查核實(shí)的，人民法院可以根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十七條之規(guī)定，裁定不予執(zhí)行：

（一）裁決的事項(xiàng)不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁范圍，或者勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)仲裁的；

（二）適用法律確有錯(cuò)誤的；

（三）仲裁員仲裁該案時(shí)，有徇私舞弊、枉法裁決行為的；

（四）人民法院認(rèn)定執(zhí)行該勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁裁決違背社會(huì)公共利益的。

根據(jù)上述規(guī)定對(duì)照民事訴訟法，可以看出，人民法院對(duì)生效勞動(dòng)仲裁的裁決所認(rèn)定的事實(shí)不作審查，這也是節(jié)約法律成本的可行辦法，一般情況下，對(duì)于因事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤所發(fā)生裁決錯(cuò)誤，當(dāng)事人都可以起訴到人民法院進(jìn)行解決，對(duì)于當(dāng)事人不起到法院的，可以認(rèn)定當(dāng)事人對(duì)實(shí)體的承認(rèn)。這樣可以節(jié)約法院的成本。

人民法院在不予執(zhí)行的裁定書中，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人在收到裁定書之次日起三十日內(nèi)，可

以就該勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)向人民法院起訴。

這種規(guī)定，實(shí)際對(duì)程序進(jìn)行處分，以前對(duì)于法院不予執(zhí)行的案件，有些地方對(duì)于符合勞動(dòng)仲裁的案件，要求再次仲裁。人民法院的解釋，直接予以立案審理。

4、訴訟。是一方或雙方對(duì)仲裁結(jié)果不服，在接到仲裁書的15天內(nèi)，依法向有管轄權(quán)的法院提起訴訟。訴訟是解決勞動(dòng)爭(zhēng)議的最后程序，經(jīng)過(guò)一審、甚至二審，判決書生效，訴訟各方必須履行生效判決，否則，另一方可申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

特別規(guī)定：

1、根據(jù)最高人民法院的規(guī)定：企業(yè)職工下崗、整體性拖欠職工工資是在企業(yè)制度改革和勞動(dòng)用工制度改革中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是履行勞動(dòng)合同中的問(wèn)題，由此引發(fā)的糾紛，應(yīng)當(dāng)由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，不應(yīng)以民事案件立案受理。（李國(guó)光，在全國(guó)民事審判工作會(huì)議上的講話，2000年10月28日）。

2、企業(yè)與員工承包關(guān)系爭(zhēng)議的訴訟程序。目前，許多企業(yè)為了規(guī)范管理，增強(qiáng)員工的工作責(zé)任心和積極性，與員工簽訂內(nèi)部承包合同。對(duì)于內(nèi)部承包合同的性質(zhì)，在理論界尚有異議。有理論認(rèn)為此是內(nèi)部勞動(dòng)合同的特別形式，應(yīng)適用勞動(dòng)法，因此爭(zhēng)議的解決應(yīng)按勞動(dòng)爭(zhēng)議程序進(jìn)行解決。有理論認(rèn)為，此是平等雙方的合同關(guān)系，應(yīng)適用合同法，爭(zhēng)議按一般訴訟程序不需經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁程序。勞動(dòng)部在對(duì)浙江省勞動(dòng)廳的解答中認(rèn)為，承包合同可以不經(jīng)過(guò)仲裁，但合同中涉及報(bào)酬、福利的爭(zhēng)議，仲裁庭可以進(jìn)行立案審理。目前，對(duì)于平等主體，即自負(fù)盈虧、自主經(jīng)營(yíng)的承包關(guān)系，人民法院一般直接立案受理，不需通過(guò)勞動(dòng)仲裁程序，但在實(shí)踐中，對(duì)于廠方如果對(duì)合同性質(zhì)把握不準(zhǔn)的，建議最后經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁程序以示保險(xiǎn)。

3、人事仲裁與勞動(dòng)仲裁的不同規(guī)定：在當(dāng)前，企業(yè)單位一般都適用勞動(dòng)法，爭(zhēng)議一般通過(guò)勞動(dòng)仲裁程序。但根據(jù)《人事爭(zhēng)議處理暫行規(guī)定》（人發(fā)［１９９７］７１號(hào)）第二條 本規(guī)定適用于下列人事爭(zhēng)議：

（一）國(guó)家行政機(jī)關(guān)與工作人員之間因錄用、調(diào)動(dòng)、履行聘任合同發(fā)生的爭(zhēng)議。

（二）事業(yè)單位與工作人員之間因辭職、辭退以及履行聘任合同或聘用合同發(fā)生的爭(zhēng)議。

（三）企業(yè)單位與管理人員和專業(yè)技術(shù)人員之間因履行聘任合同或聘用合同發(fā)生的爭(zhēng)議。

（四）依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以仲裁的人才流動(dòng)爭(zhēng)議和其他人事爭(zhēng)議。根據(jù)上述規(guī)定的第三款、第四款，企業(yè)單位的部分人員的部分爭(zhēng)議應(yīng)經(jīng)人事仲裁程序進(jìn)行。這種規(guī)定與勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定是相矛盾的。產(chǎn)生的背景就是現(xiàn)有的法規(guī)政策仍將大學(xué)畢業(yè)生納入人才管理，即所謂的干部制度造成的。這種矛盾在一段時(shí)間內(nèi)仍將存在。在實(shí)踐操作中，有些勞動(dòng)仲裁分庭對(duì)上述的爭(zhēng)議直接立案受理，但有些勞動(dòng)仲裁分庭卻通知當(dāng)事人申請(qǐng)人事

仲裁。

（三）、勞動(dòng)合同解除及終止的幾種方式及應(yīng)注意的事項(xiàng)。

目前，勞動(dòng)合同的解除一般可分單方解除勞動(dòng)合同、雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。單方解除勞動(dòng)合同按解除方的主體不同分為企業(yè)辭退、開除，員工辭職、自動(dòng)離職。對(duì)于企業(yè)來(lái)講，從是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金來(lái)講，解除勞動(dòng)合同一般分為不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的辭退或辭職，一種即為應(yīng)支付辭退補(bǔ)償金的辭退。根據(jù)《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)解除勞動(dòng)合同只有符合勞動(dòng)法的第二十五條的規(guī)定辭退或開除員工可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，其它的都要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此要達(dá)到辭退員工，又要不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的辦法就是創(chuàng)造條件或利用條件以便企業(yè)辭退員工時(shí)的理由符合勞動(dòng)法第二十五條的規(guī)定。這是辭退員工應(yīng)首先要注意的。但是，勞動(dòng)法的第二十五條的第二、三項(xiàng)的規(guī)定過(guò)于抽象，在勞動(dòng)的具體規(guī)定中沒(méi)有細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)員工獎(jiǎng)懲規(guī)則也沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)操作，因此如何把握，是實(shí)踐操作的難點(diǎn)。參考一些法院的理解認(rèn)為：如何認(rèn)定勞動(dòng)者嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律和用人單位規(guī)章制度，應(yīng)著重從兩個(gè)方

面考量：

（1）、應(yīng)審查用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度的合法性。由于勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度是在勞動(dòng)合同中居于優(yōu)勢(shì)地位的用人單位制定的一種格式條款，而目前作為維護(hù)工人利益的工會(huì)，職代會(huì)的作用有限。因此，用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度如作為解雇工人的依據(jù)，法院一般從以下方面對(duì)用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度進(jìn)行審查：

1、制定的程序民主、合法；

2、內(nèi)容合法，不得違反有關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，不得違反公序良俗，不得包含損害勞動(dòng)者人格的條款；

3、具有合理性，相關(guān)條款的實(shí)施不至于顯失公平；

4、勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度是否公示，或者以適當(dāng)?shù)姆绞礁嬷獎(jiǎng)趧?dòng)者。

（2）、何種情形謂之“嚴(yán)重”，應(yīng)屬法官的自由裁量之范疇，一般說(shuō)，構(gòu)成“嚴(yán)重”者，至少應(yīng)當(dāng)具有下列情形之一者：A、從某一勞動(dòng)者的特殊崗位考慮，其違反基本職責(zé)，使用人單位處于某種不利的危險(xiǎn)境地；B、勞動(dòng)者嚴(yán)重違反基本道德規(guī)范和職業(yè)規(guī)范，如監(jiān)定自盜，不論數(shù)量大小，均屬違背勞動(dòng)紀(jì)律；C、勞動(dòng)者沒(méi)有正當(dāng)理由不服從合理工作安排，經(jīng)教育不改的；D、勞動(dòng)者違反紀(jì)律的不當(dāng)行為在短期內(nèi)多次發(fā)生，而用人單位經(jīng)多次教育。

（三）、如何有效、合法辭退員工。

根據(jù)《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定，辭退員工只要符合第二十五條的規(guī)定，可以不給予補(bǔ)償。因此有效、合法辭退員工，即指辭退員工。

1、利用法律的其它規(guī)定，進(jìn)行解除。根據(jù)《勞動(dòng)法》第二十五條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的；

（四）被依法追究刑事責(zé)任的。因此只要有直接符合第二十五條的，企業(yè)就可以辭退員工，而不需給予補(bǔ)償。比如對(duì)于懷孕員工，一般不允許辭退，但是如果該員工有違反第二十五條的規(guī)定的，企業(yè)仍可以辭退該員工而不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2、利用合同的特別規(guī)定，依約進(jìn)行解除。由于法律、法規(guī)對(duì)一些就業(yè)人員的崗位的特殊要求，明確規(guī)定應(yīng)取得上崗證件，否則不能上崗。而如果雙方在合同中沒(méi)有明確要求，而且試用期一過(guò)，如果企業(yè)以員工達(dá)不到上崗要求而辭退，那么，根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，辭退不適合工作崗位的員工，應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果象剛才講到的如果雙方在合同中明確規(guī)定，員工必須具有某種資格，而且必須具有某種學(xué)歷作為雙方合同生效的前提條件，也就合同法所稱的附加稅條件生效合同，如果，員工達(dá)不到合同中的要求，企業(yè)辭退員工可以以合同未

生效作為抗辯。從而規(guī)避經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

3、利用企業(yè)的規(guī)章制度，進(jìn)行解除。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條：用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。因此，企業(yè)在法律、法規(guī)沒(méi)有具體規(guī)定的情況下，制定單位的規(guī)章制度，并向勞動(dòng)行政主管部門進(jìn)行備案，向員工公開，如員工有違章行為，可以依據(jù)規(guī)章制度辭退員工而不予補(bǔ)償。但是，這種規(guī)章制度生效的前提就是不違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，否則無(wú)效，據(jù)此辭退員工將承擔(dān)不利后果。

（四）、辭退過(guò)失性員工的程序。

1、有充分證據(jù)辭退員工的一般程序。由于企業(yè)與員工在企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理中的地位是管理與被管理關(guān)系，因此勞動(dòng)法強(qiáng)調(diào)的是如何保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。至于企業(yè)如何保護(hù)自身的合法權(quán)益及降低損失，應(yīng)是企業(yè)充分理解法律、運(yùn)用法律、規(guī)避法律規(guī)定的過(guò)程中實(shí)現(xiàn)的，在前面提到，企業(yè)即要達(dá)到辭退員工的結(jié)果，又要避免支付補(bǔ)償?shù)哪康模挥邪磩趧?dòng)第二十五條的規(guī)定辭退員工，又要有充分的證據(jù)證明員工有二十五條規(guī)定的行為，只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)最初的目的與想法。由于在勞動(dòng)訴訟中，舉證對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)，處于絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)地位。因此，在一般情況下，如果企業(yè)在訴訟中，單純只有企業(yè)員工的證人證言、事情經(jīng)過(guò)說(shuō)明，而沒(méi)有其它證據(jù)，人民法院一般認(rèn)為企業(yè)舉證不充分而不予以采納，（理由很簡(jiǎn)單，如果人民法院?jiǎn)渭儾杉{企業(yè)的證人證言，那么，勞動(dòng)案件，員工的勝訴率可能趨向?yàn)榱?，企業(yè)的用訴率將趨向百分之百。）因此，在辭退過(guò)失性的員工的程序是處理前的調(diào)查工作及證據(jù)固定工作。因此，事件中過(guò)失性員工的本人的材料是重中之重，最后能保存有過(guò)失性員工過(guò)錯(cuò)的證據(jù)及本人的陳述資料。只有將證據(jù)固定好后，將根據(jù)企業(yè)的規(guī)定進(jìn)行辭退。此時(shí)員工要提起勞動(dòng)爭(zhēng)議勝訴的機(jī)會(huì)將很小。而且，退一步講，即使企員解雇員工的條件在法院認(rèn)為達(dá)不到勞動(dòng)法二十五條的規(guī)定，用人單位仍需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但象東莞市中級(jí)人民法院的規(guī)定：

1、在勞動(dòng)者與用人單位的爭(zhēng)議中，用人單位的主張有一定合理性，并非惡意解雇，2、勞動(dòng)者有明顯過(guò)錯(cuò)，如存在任一種情況，用人單位可不支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2、沒(méi)有充分理由的情況下的非常規(guī)程序。對(duì)于企業(yè)員工大事不犯、小事不斷的員工，企業(yè)既想辭退，但其又沒(méi)達(dá)到勞動(dòng)法規(guī)定的第二十五條，可通過(guò)其它方法，如批準(zhǔn)員工探請(qǐng)休假，然后以曠工的名義辭退，也可以在辭退結(jié)算工資的單上注明辭工結(jié)算書，由其簽名領(lǐng)款，不發(fā)給辭退的有關(guān)證明書，在法律上轉(zhuǎn)化成其辭工，根據(jù)法律則不需要補(bǔ)償。當(dāng)然，這種手段不太光明但是在實(shí)踐中也比較適用。另外通過(guò)其它手段，迫使員工自動(dòng)離職，從而達(dá)

到不支付辭退補(bǔ)償金的目的。

（五）、經(jīng)濟(jì)性裁員的條件、程序及補(bǔ)償。

1、經(jīng)濟(jì)性裁員的條件：根據(jù)《勞動(dòng)法》第二十七條規(guī)定：“用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前30日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見，經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告后，可以裁減人員”。根據(jù)勞動(dòng)部于1994年11月14日制定并公布《企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定》，規(guī)定了經(jīng)濟(jì)性裁減人員的條件：A、用人單位瀕臨破產(chǎn)，被人民法院宣告進(jìn)入法定整頓期間；B、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難，達(dá)到當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴(yán)重困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，確需裁減人員的，可以裁員。

2、經(jīng)濟(jì)性裁員的程序，用人單位確需裁減人員，應(yīng)按下列程序進(jìn)行：A、提前30日向工會(huì)或者全體職工說(shuō)明情況，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況資料，B、提出裁減人員方案，內(nèi)容包括：被裁減人員名單、裁減時(shí)間及實(shí)施步驟，符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減人員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法，C、將裁減人員方案征求工會(huì)或者全體職工的意見，并對(duì)方案進(jìn)行修改和完善，D、向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門報(bào)告裁減人員方案以及工會(huì)或者全體職工的意見，并聽取勞動(dòng)行政部門的意見，E、由用人單位正式公布方案，與被裁減人員辦理解除勞動(dòng)合同手續(xù)，按照有關(guān)規(guī)定向被裁減人員本人支付補(bǔ)償金，出具裁減人員證明書。

3、經(jīng)濟(jì)性裁員的例外：一般情況，經(jīng)濟(jì)性裁員的人數(shù)、部門、等沒(méi)有具體的法律規(guī)定。由用人單位根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行。但是，法律規(guī)定，下列人員不能用經(jīng)濟(jì)裁員的方式進(jìn)行裁減：A、患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的，B、患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，C、女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的，D、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它情形。？法律法規(guī)如何規(guī)定？根據(jù)規(guī)定，對(duì)于符合離退休條件的，辦理離退休手續(xù)，不得進(jìn)行

經(jīng)濟(jì)性裁員？

4、經(jīng)濟(jì)性裁員的補(bǔ)償：根據(jù)勞動(dòng)法和勞動(dòng)部《違法亂紀(jì)反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償還辦法》規(guī)定，用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難專長(zhǎng)須裁減人員的，用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，在本單位工作的時(shí)間每滿一年，發(fā)給相當(dāng)于一個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

另外對(duì)于國(guó)有企業(yè)，職工辭職，應(yīng)支付一次性生活補(bǔ)助費(fèi)用。

（六）、如何有效控制企業(yè)辭工、裁員時(shí)違約金、補(bǔ)償金和賠償金。

（一）容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的幾種現(xiàn)象

1、企業(yè)的季節(jié)放假行為。一些企業(yè)由于存在旺季與淡季之分，到淡季時(shí)，就將部分員工放假，有些發(fā)放部分生活費(fèi)、有些不支付任何費(fèi)用。企業(yè)與員工就放假行為的性質(zhì)經(jīng)常發(fā)

生爭(zhēng)議。

2、企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁員行為。企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難，辭退部分員工，部分員工就經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、保險(xiǎn)、失業(yè)等與企業(yè)發(fā)生爭(zhēng)議。

3、企業(yè)加班工資問(wèn)題。由于部分企業(yè)沒(méi)有按勞動(dòng)法的規(guī)定，按標(biāo)準(zhǔn)支付員工加班工資，造成勞動(dòng)爭(zhēng)議。

4、企業(yè)的即時(shí)辭退行為。企業(yè)以員工有勞動(dòng)違章行為為由，即時(shí)辭退員工且不支付辭退補(bǔ)償金，而員工認(rèn)為應(yīng)支付辭退補(bǔ)償金而發(fā)生爭(zhēng)議。

5、員工的工傷待遇補(bǔ)償問(wèn)題。

第三項(xiàng)、第四項(xiàng)、第五項(xiàng)勞動(dòng)爭(zhēng)議在東莞的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，比例特別高。對(duì)于第三項(xiàng)，東莞法院目前只支持兩個(gè)月的加班工資，其它的以訴訟時(shí)效已過(guò)為由不予支持?？疾閷徟袑?shí)踐，在以前是支持全部的加班工資，后來(lái)由于前期政策執(zhí)行的力度及實(shí)際及投資環(huán)境的維持，許多企業(yè)長(zhǎng)期沒(méi)有按規(guī)定支付加班費(fèi)，如果按規(guī)定全部補(bǔ)足，許多企業(yè)可能處于無(wú)法維持的境地，從而只支持兩個(gè)月加班工資。雖然兩個(gè)月加班工資對(duì)每個(gè)員工不是很多，但是對(duì)于整個(gè)企業(yè)員工，企業(yè)的負(fù)擔(dān)的數(shù)目將是比較大的，企業(yè)應(yīng)盡量避免集體爭(zhēng)議的產(chǎn)生。對(duì)于第四項(xiàng)，由于一般情況下，都是企業(yè)的辭退行為，根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)于此類爭(zhēng)議，法律規(guī)定由企業(yè)舉證。證據(jù)成為企業(yè)在訴訟中勝與負(fù)的決定要件。

（二）、盡量減少勞動(dòng)爭(zhēng)議的幾種方法。

1、作好員工的思想工作，在平時(shí)的管理中，嚴(yán)格制度的情況下，多進(jìn)行人情化的管理，避免員工與公司的對(duì)立化情緒化的建立；

2、適當(dāng)注意招用地域的控制。由于儒家文化的影響，中國(guó)都講究老鄉(xiāng)觀念。同鄉(xiāng)相互幫助的觀念相對(duì)較強(qiáng)，但在管理當(dāng)中也經(jīng)常帶來(lái)一些問(wèn)題，在管理中常常會(huì)有牽一發(fā)而動(dòng)全身的現(xiàn)象。因此，在平時(shí)的招工過(guò)程中，因注意員工地域的廣泛性，避免勞動(dòng)用工時(shí)造成爭(zhēng)

議的擴(kuò)大。

3、加強(qiáng)高級(jí)員工的管理，盡量避免大范圍內(nèi)辭退高級(jí)員工及其屬下的員工，應(yīng)間隔相應(yīng)的時(shí)間進(jìn)行。由于高級(jí)員工在平時(shí)的管理中與下屬員工接觸時(shí)間長(zhǎng)，在屬下員工方面有較強(qiáng)的影響力，而且，由于高級(jí)員工的工資、薪酬較高，辭退爭(zhēng)議的金額相對(duì)較高。一般情況下，如果高級(jí)員工提起勞動(dòng)仲裁程序后，其它員工經(jīng)其鼓動(dòng)，一般也會(huì)跟隨提起，從而擴(kuò)大了勞動(dòng)爭(zhēng)議范圍的，增加勞動(dòng)爭(zhēng)議解決的難度。如果，對(duì)高級(jí)員工與其屬下錯(cuò)開時(shí)間進(jìn)行辭退，由于目前人員的流動(dòng)性大的原因，一般較難組織集體性勞動(dòng)仲裁程序，發(fā)生爭(zhēng)議也容易

解決。

4、為了避免形成集體爭(zhēng)議，辭退員工時(shí)，應(yīng)避免同時(shí)辭退同種工種的員工及籍貫相同的員工。

5、作好辭退前的證據(jù)保全工作。對(duì)于辭退員工，企業(yè)認(rèn)為不需要支付辭退費(fèi)，無(wú)論員工自離及辭退，都應(yīng)準(zhǔn)備充分的證據(jù)，以免訴訟應(yīng)舉證不能造成訴訟中的被動(dòng)，從而減少補(bǔ)

償費(fèi)用。

6、運(yùn)用典型案例進(jìn)行宣傳。對(duì)于已發(fā)生并經(jīng)仲裁或訴訟生效的勝訴案例，要在單位進(jìn)行張貼宣傳，阻止、減少員工進(jìn)行仲裁行為。

7、提高訴訟成本法。對(duì)于一般案例，即使有敗訴可能的，一般不要輕意調(diào)解，最好到二審程序才考慮調(diào)解，以增加員工的訴訟成本，警示其它員工，影響其它員工，以減少提起勞動(dòng)爭(zhēng)議的動(dòng)機(jī)，有些調(diào)解的協(xié)議，最后要求對(duì)方保密，防止其它員工知道，產(chǎn)生群起效仿的不良影響。

（三）如何有效控制企業(yè)辭退、裁員時(shí)的違約金、補(bǔ)償金和賠償金。

1、在前期管理中進(jìn)行避免：

A、利用母子公司的獨(dú)立法律責(zé)任地位，進(jìn)行規(guī)避。由于目前法律規(guī)定，母子公司都是獨(dú)立的法人單位，其的民事責(zé)任由母子公司各自承擔(dān)，由于目前母子公司都有獨(dú)立的用工權(quán)，可以與職員分別簽訂勞動(dòng)合同。因此對(duì)于在母或子公司工作時(shí)間較長(zhǎng)的員工，在辭退前，為了減少經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，可以采取將其從母公司調(diào)往子公司，或從子公司調(diào)往母公司，在辦理離職前，利用離職、入職的正常登記，達(dá)到脫離原公司、進(jìn)入新公司辦法。在一般情況下，員工在離職時(shí)是不會(huì)提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償還的。進(jìn)入新公司后超過(guò)兩個(gè)月后，將其辭退。對(duì)于原公司，因其超過(guò)60天的仲裁時(shí)效而得不到實(shí)償，對(duì)于新公司，其的工作年限甚短而只能得到很少

部分實(shí)償，從而減少經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付。

B、利用年度工資的調(diào)整，進(jìn)行控制。由于辭退員工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是以員工離職前的12個(gè)月平均工資進(jìn)行計(jì)算，因此，在辭退員工前，應(yīng)盡量通過(guò)合法手段降低該員工的平均工資，如減少其的加班時(shí)間，減少其福利、津貼等補(bǔ)助。但工資的調(diào)整應(yīng)當(dāng)在合同中約定用人單位有調(diào)整勞動(dòng)者工資及工作崗位的權(quán)利的約定前提下進(jìn)行為好，以免調(diào)整時(shí)產(chǎn)生對(duì)立。但目前對(duì)于辭退前的十二個(gè)月平均工資有不同的理解，由于在辭退前的十二個(gè)月平均工資前有企業(yè)正常生產(chǎn)情況的限定詞，因此有人認(rèn)為加班時(shí)間是特殊生產(chǎn)情況，不是正常生產(chǎn)情況，理由根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定及國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定，有類似加班時(shí)間不屬于正常生產(chǎn)情況的規(guī)定，如第六條任何單位和個(gè)人不得擅自延長(zhǎng)職工工作時(shí)間。因特殊情況和緊急任務(wù)確需延長(zhǎng)工作時(shí)間的，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但目前通行作法仍認(rèn)為平均十二個(gè)月工資包括加班費(fèi)。C、利用工資與福利的構(gòu)成，進(jìn)行控制。根據(jù)勞動(dòng)部關(guān)于《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法＞若干問(wèn)題的意見（勞部發(fā)〔１９９５〕３０９號(hào)）．勞動(dòng)法第四十八條中的“最低工資”是指勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間內(nèi)履行了正常勞動(dòng)義務(wù)的前提下，由其所在單位支付的最低勞動(dòng)報(bào)酬。最低工資不包括延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資報(bào)酬，以貨幣形式支付的住房和用人單位支付的伙食補(bǔ)貼，中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒、有害等特殊工作環(huán)境和勞動(dòng)條件下的津貼，國(guó)家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的社會(huì)保險(xiǎn)福利待遇?？梢栽谔峁┳》垦a(bǔ)貼、伙食的情況下實(shí)際降低員工工資，對(duì)于員工，在收入總額不變的情況下一般是沒(méi)有異議的，但企業(yè)達(dá)到減少補(bǔ)償?shù)臄?shù)量。D、利用記工方式的不同，減少經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。由于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)是按員工離職前的12個(gè)月平均工資作為標(biāo)準(zhǔn)，因此如何降低員工的平均工資也是減少支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的一種方式。當(dāng)然，并不是要減少員工平時(shí)的實(shí)際收入，如果這樣，會(huì)降低員工的積極性、降低工作效率。因?yàn)樵陂_庭時(shí)，根據(jù)舉證倒置的原則，員工的工資應(yīng)由單位提供。那么，只要企業(yè)將員工的有關(guān)加班卡、加班工資分開支付，且不提供到法庭，而這些證據(jù)員工又不能擁有的話。對(duì)于此類收入，法庭將因企業(yè)提供了工資的證明沒(méi)有加班工資這一項(xiàng)，不會(huì)要求企業(yè)將實(shí)際的加班工資計(jì)算到補(bǔ)償金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

D、利用公司的單獨(dú)承擔(dān)法律責(zé)任行為，進(jìn)行規(guī)避。正如剛才在如何制定合同中提到，利用合同主體?，F(xiàn)在有許多三來(lái)一補(bǔ)型企業(yè)，由于員工工傷程度過(guò)重，企業(yè)負(fù)擔(dān)過(guò)大，可采用在員工住院過(guò)程中，注銷原三來(lái)一補(bǔ)企業(yè)，在注銷的同時(shí)，借他人名義，再開設(shè)個(gè)體戶或其它內(nèi)容的三來(lái)一補(bǔ)企業(yè)，由于目前三來(lái)一補(bǔ)企業(yè)注銷過(guò)程中存在漏洞，不得已，企業(yè)也可出此下策。其實(shí)母子公司的操作也類似此操作。目前許多三來(lái)一補(bǔ)企業(yè)轉(zhuǎn)型，由于三來(lái)一補(bǔ)企業(yè)是香港公司，而獨(dú)資企業(yè)是單獨(dú)法人，有些企業(yè)在轉(zhuǎn)型的過(guò)程中，直接用新公司與員工簽訂合同，由于在法律上看不出獨(dú)資企業(yè)與三來(lái)一補(bǔ)企業(yè)的關(guān)系，那么原來(lái)員工在三來(lái)一補(bǔ)企業(yè)的工齡就沒(méi)有算進(jìn)新企業(yè)的工齡。員工的補(bǔ)償年數(shù)就少了許多，相應(yīng)的補(bǔ)償金額也少了

許多。

E、利用承包、承攬、租賃關(guān)系減少損失。目前，由于企業(yè)司機(jī)工傷危險(xiǎn)性大，在社會(huì)保險(xiǎn)賠償外，企業(yè)往往仍需支出大筆費(fèi)用進(jìn)行辭退補(bǔ)償，而且新的工傷保險(xiǎn)條例還新增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)一項(xiàng)，更增加了企業(yè)負(fù)擔(dān)，企業(yè)可采取承包或租賃形式，從而規(guī)避工傷的損失，另外如危險(xiǎn)品的管理、機(jī)械工的操作，也可采用此用工形式，進(jìn)行規(guī)避法律，減少補(bǔ)償。另外承攬的方式與上述相同。這幾種方式的原理就是避免用人單位與員工在法律上存在勞動(dòng)關(guān)系。但承包、承攬、租賃關(guān)系一定要注意雙方的主體及雙方的平等關(guān)系，如果讓法院及勞動(dòng)局認(rèn)為是規(guī)避法律，那么仍然認(rèn)為雙方存在勞動(dòng)關(guān)系而需補(bǔ)償。這些在工傷保險(xiǎn)條例等有類

似的規(guī)定。

2、在辭退時(shí)進(jìn)行控制與減少。

在辭退時(shí)，綜合考慮員工的情況，與員工進(jìn)行協(xié)商，促成雙方達(dá)成諒解，達(dá)到少發(fā)或不發(fā)

員工辭退經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的目的。

3、在勞動(dòng)爭(zhēng)議的過(guò)程中進(jìn)行控制與減少。

A、對(duì)于集體勞動(dòng)爭(zhēng)議，綜合考慮，認(rèn)真評(píng)估，采取分化瓦解，各個(gè)擊破的方式，孤立

部分員工，從而達(dá)到目的。

B、對(duì)于進(jìn)入訴訟程序的，可以通過(guò)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，通過(guò)以時(shí)間換談判的空間，迫使對(duì)方降低數(shù)額，從而達(dá)到減少的目的。如工傷糾紛，雖然認(rèn)定為工傷，但用人單位可以通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟進(jìn)行拖時(shí)間，雖然行政認(rèn)定結(jié)果在復(fù)議、訴訟中仍然有效，但如果用人單位提起復(fù)議、訴訟，即使員工起訴到法院，人民法院一般會(huì)因復(fù)議、行政訴訟程序而中止審理，待行政判決生效后恢復(fù)審理，因此，許多員工為了避免長(zhǎng)期的訴累，往往采取讓步協(xié)商的手段進(jìn)行結(jié)案。

四、為什么在勞動(dòng)爭(zhēng)議中要由用人單位舉證。

〈最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉（２００１年３月２２日最高人民法院審判委員會(huì)第１１６５次會(huì)議通過(guò) 法釋〔２００１〕１４號(hào)）第十三條明確規(guī)定：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。上述規(guī)定，即是我們通常所講的舉證倒置。

由于勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生于勞動(dòng)過(guò)程之中，勞動(dòng)過(guò)程是人與物，勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料結(jié)合的生產(chǎn)過(guò)程，勞動(dòng)者進(jìn)入用人單位后，接受用人單位的安排，兩者之間存在人身管理關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的雙重標(biāo)準(zhǔn)。兩者之間仍存在管理與被管理關(guān)系，而上述法院規(guī)定的證據(jù)也是在管理與被管理中發(fā)生的，在管理與被管理關(guān)系中，勞動(dòng)者處于弱勢(shì)地位，而且，由于用人單位作出決定，勞動(dòng)者舉證非常困難，根據(jù)公平合理的法律原則，一般應(yīng)由用人單位舉證，是符合法理的。但是上述規(guī)定，用人單位舉證的前提為用人作出的，如果不是用人單位作的，用人單位仍不

需負(fù)舉證責(zé)任。

第二篇：勞動(dòng)爭(zhēng)議實(shí)務(wù)指南 加班審批制度需公示

加班審批制度未經(jīng)公示，用人單位否認(rèn)加班被駁

作者：麻增偉律師 聯(lián)系電話：***

案例：

2010年1月18日，吳某應(yīng)聘到被告北京某實(shí)業(yè)公司工作，擔(dān)任某百貨處處長(zhǎng)職務(wù)，約定5000元/月，2010年8月，吳某因個(gè)人原因提出解除勞動(dòng)合同，但要求北京某實(shí)業(yè)公司支付2010年5月8日至6月11日的加班工資3017元，被北京某實(shí)業(yè)公司拒絕，后吳某向北京市海淀區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。庭審中，吳某提供了北京某實(shí)業(yè)公司的考勤表，證明吳某2010年5月8日至6月11日，共加班70個(gè)小時(shí)，北京某實(shí)業(yè)公司對(duì)考勤表的真實(shí)性不予認(rèn)可，但未提供吳某未加班的證據(jù)，另，北京某實(shí)業(yè)公司被告表示加班需經(jīng)申報(bào)審批，并提供了加班申報(bào)審批制度予以證明。

本案經(jīng)過(guò)仲裁委和法院審理，最終判決北京某實(shí)業(yè)公司向吳某支付加班費(fèi)3017元。

律師評(píng)析：

本案之所以判決北京某實(shí)業(yè)公司支付加班費(fèi)，主要在于以下兩點(diǎn)：

1、北京某實(shí)業(yè)公司未能舉證推翻勞動(dòng)者證明的加班事實(shí)。

盡管最高院的司法解釋規(guī)定，加班事實(shí)應(yīng)由勞動(dòng)者提供證據(jù)證明，但在勞動(dòng)者提供了一定證據(jù)初步證實(shí)加班事實(shí)以后，舉證義務(wù)就轉(zhuǎn)移到用人單位一方，用人單位應(yīng)提供證據(jù)，證明勞動(dòng)者不存在加班的事實(shí)，否則，將承擔(dān)不利的后果。本案中，北京某實(shí)業(yè)公司相比較吳某而言，更容易提供考勤記錄或打卡記錄，但在吳某提供了考勤記錄后，該公司未能提供相反的考勤記錄，予以推翻吳某的主張，只是簡(jiǎn)單的予以否認(rèn)，故該公司應(yīng)承擔(dān)不利的后果。

2、北京某實(shí)業(yè)公司未能提供將加班審批制度向勞動(dòng)者公示的證據(jù)。

對(duì)于明確實(shí)施加班審批制度的用人單位，司法機(jī)關(guān)一般不會(huì)直接將考勤記錄上記載的延長(zhǎng)時(shí)間視為加班時(shí)間，而是需要?jiǎng)趧?dòng)者提供加班審批表或?qū)徟掷m(xù)來(lái)認(rèn)定。但本案中，盡管北京某實(shí)業(yè)公司辯稱其實(shí)行的是加班審批制度，但未能提供將加班審批制度向吳某公示的證據(jù)，故該加班審批制度對(duì)吳某不產(chǎn)生法律效力。所以判決其向吳某支付加班工資。

律師提示：

用人單位的加班審批等規(guī)章制度，一定要向勞動(dòng)者進(jìn)行公示，對(duì)于日常的考勤記錄，最好定期由勞動(dòng)者簽字確認(rèn)，以增加考勤記錄的證據(jù)效力。

第三篇：勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的舉證技巧及實(shí)務(wù)

勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的舉證技巧及實(shí)務(wù)

一、證據(jù)概述

證據(jù)是由內(nèi)容和形式共同構(gòu)成的。(如借條)訴訟證據(jù)就是依照法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來(lái)的能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。（法律事實(shí)、自由心證）

證據(jù)的各種外部表現(xiàn)形式就是案件事實(shí)的各種載體，又被稱為證據(jù)種類。

證據(jù)的概念具有如下含義（案例：還款后沒(méi)有收回借條、借條寫成收條）從證據(jù)的內(nèi)容上看，它含有與案件有關(guān)的事實(shí)； 從證據(jù)的形式上看，表現(xiàn)為法律確認(rèn)的七種形式；

從證明關(guān)系上看，具有能夠證明案件真實(shí)情況的作用。

證據(jù)必須具有的兩個(gè)基本屬性：

1、證據(jù)能力，證據(jù)能力又稱為“證據(jù)的適格性”、“證據(jù)資格”

證據(jù)能力是某一材料能夠用于嚴(yán)格的證明的能力或資格，也就是能夠被允許作為證據(jù)加以調(diào)查并得以采納的能力或資格。

案例：澳門賭債借條

2、證明力，又稱為“證據(jù)力”

是證據(jù)對(duì)于案件事實(shí)有無(wú)證明作用及證明作用如何。(借條、收條、證人)

二、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的證據(jù)種類

（一）證據(jù)分類

(1)書證，即以其所記載的內(nèi)容證明案件事實(shí)的證據(jù)，實(shí)務(wù)中大部分的證據(jù)都是書證，如勞動(dòng)合同及其他協(xié)議、規(guī)章制度、辭職報(bào)告等。案例：某服裝公司勞動(dòng)合同糾紛

(2)物證，即以其自身形態(tài)證明案件事實(shí)的證據(jù)，如企業(yè)為了證明員工毀壞公司財(cái)物而提供的被員工毀壞的公司物件等。

(3)視聽資料，即以錄像或錄音所反映的圖像、音響證明案件事實(shí)的證據(jù)．如電話錄音等。在實(shí)務(wù)中視聽資料被廣泛運(yùn)用，但是需要注意的是一定要保證視聽資料的完整、清晰。(4)證人證言，即證人向仲裁庭或法庭所作的證明案件事實(shí)情況的陳述。除法定情形外，證人必須當(dāng)庭接受當(dāng)事人的質(zhì)證，未出庭接受質(zhì)證的證人所提供的證言不得作為定案的依據(jù)。(5)當(dāng)事人陳述，即當(dāng)事人在仲裁或訴訟過(guò)程中向仲裁庭或法庭所作的關(guān)于案件事實(shí)的敘述，其中最為典型的便是當(dāng)事人的承認(rèn)，即對(duì)對(duì)方當(dāng)事人主張的事實(shí)或訴訟請(qǐng)求的認(rèn)可。

對(duì)于當(dāng)事人已經(jīng)承認(rèn)的事實(shí)無(wú)需證明，可見企業(yè)在庭審過(guò)程中應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎發(fā)言，以免落下把柄。(6)鑒定結(jié)論，即專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)利用專業(yè)知識(shí)對(duì)某項(xiàng)案件事實(shí)進(jìn)行鑒定后所作的結(jié)論性意見，在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中使用最多的便是筆跡鑒定、相關(guān)電子資料的真?zhèn)舞b定。(7)勘驗(yàn)筆錄，即由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或人民法院安排的勘驗(yàn)人員對(duì)被勘驗(yàn)的現(xiàn)場(chǎng)或物品所作的記錄。在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中較少涉及勘驗(yàn)筆錄。

（二）勞動(dòng)爭(zhēng)議案件證據(jù)必須符合“三性” ?合法性 ?真實(shí)性 ?關(guān)聯(lián)性

三、如何合法、有效的收集證據(jù)

（一）企業(yè)在日常的管理中如何收集證 案例：某甲虛假病假條

1.勞動(dòng)合同、崗位聘用協(xié)議、培訓(xùn)協(xié)議、保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)限制協(xié)議、變更勞動(dòng)合同協(xié)議及企業(yè)與員工簽訂的其他協(xié)議。

2.企業(yè)各項(xiàng)規(guī)章制度、對(duì)制度開展民主、公示程序的各項(xiàng)會(huì)議記錄、培訓(xùn)記錄、員工簽收文件等。

3.工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金等各種費(fèi)用的支付憑證、社會(huì)保險(xiǎn)及住房公積金繳納憑證等，?重點(diǎn)提示：根據(jù)《廣東省工資支付條例》第十六條 用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期如實(shí)編制工資支付臺(tái)賬。工資支付臺(tái)賬應(yīng)當(dāng)至少保存二年。

4．錄用條件、崗位（職位）說(shuō)明書、工作任務(wù)指標(biāo)確認(rèn)書等確認(rèn)員工工作任務(wù)、工作要求、工作標(biāo)準(zhǔn)的各項(xiàng)資料。

5．績(jī)效考核憑證、員工談話記錄、員工工作總結(jié)等判斷員工工作能力的各項(xiàng)資料。

6．員工考勤記錄、特殊工時(shí)制審批文件、員工休假安排、員工請(qǐng)假單等與考勤、休假相關(guān)的各項(xiàng)資料。

7．培訓(xùn)費(fèi)用支出憑證、員工個(gè)人學(xué)習(xí)總結(jié)等與開展培訓(xùn)相關(guān)的資料。8．協(xié)商解除勞動(dòng)合同協(xié)議書、員工辭職報(bào)告、公司提前通知解除勞動(dòng)合同的相關(guān)通知、員工違紀(jì)行為證據(jù)、獎(jiǎng)懲記錄等與勞動(dòng)合同解除相關(guān)的各項(xiàng)資料。

9.與勞動(dòng)合同終止原因相關(guān)的各項(xiàng)資料。

10.勞務(wù)派遣協(xié)議、專業(yè)外包協(xié)議、非全日制用工合同、向勞務(wù)派遣公司或?qū)I(yè)外包公司支付服務(wù)費(fèi)的相關(guān)憑證等。

(二)企業(yè)如何進(jìn)行證據(jù)保全？

企業(yè)因客觀原因不能收集證據(jù)時(shí)，可以在舉證期限內(nèi)申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或法院調(diào)查收集證據(jù)。

[相關(guān)法律規(guī)定] ?《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十四條、第二十五條、第二十六條

?《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十四條 ?最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

?第十七條、第十八條、第十九條、第二十三條、第二十五條、第五十四條、第五十五條、第六十八條

四、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中舉證責(zé)任規(guī)定

（一）舉證責(zé)任如何分配 案例分析：王某未簽勞動(dòng)合同 1．原則上誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證

2．特殊情況下實(shí)行舉證責(zé)任倒置

案例：張某要求支付工資

因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

凡是?°與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供?±，否則用人單位承擔(dān)不利后果。

（二）員工請(qǐng)求公司支付加班費(fèi)誰(shuí)舉證？

《勞動(dòng)爭(zhēng)議解釋三》第九條規(guī)定：

勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。

（三）工傷認(rèn)定舉證責(zé)任誰(shuí)承擔(dān)？

《工傷保險(xiǎn)條例》第十九條第二款對(duì)此作出明確規(guī)定：“職工或者其直系親屬認(rèn)為是工傷，用人單位不認(rèn)為是工傷的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。

重點(diǎn)提示：要有勞動(dòng)關(guān)系存在 案例分析：賈某工傷認(rèn)定

（四）是否存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系誰(shuí)舉證

根據(jù)“誰(shuí)主張，準(zhǔn)舉證”的原則，由員工舉證證明雙方之間存在勞動(dòng)關(guān)系

案例分析：賈某訴某建筑公司，證人需提前申請(qǐng)出庭并攜帶證件，不能旁聽。

[相關(guān)法律規(guī)定] ?《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第六條

?《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第十七條、第十八條

?最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第六條 ?最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條

五、如何合法、有效的進(jìn)行舉證？

（一）舉證應(yīng)當(dāng)遵循的基本規(guī)則：

1．一定在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)，可以申請(qǐng)延期舉證。2.須提交證據(jù)原件。

3．外文證據(jù)應(yīng)附有中文。

4．若提交的證據(jù)是在境外形成的，應(yīng)當(dāng)履行相關(guān)外交程序

5．提供證據(jù)目錄。6．按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提供證據(jù)副本。

（二）如何使用電子郵件證據(jù)

（三）對(duì)網(wǎng)頁(yè)證據(jù)進(jìn)行保全(1)要求相關(guān)網(wǎng)站提供協(xié)助

(2)應(yīng)注意對(duì)網(wǎng)頁(yè)證據(jù)的保全+可通過(guò)公證、攝像、下載等形式固定網(wǎng)頁(yè)。

（四）使用傳真件證據(jù)的技巧

(1)在發(fā)送或接收傳真后，通過(guò)電話等方式向?qū)Ψ竭M(jìn)行確認(rèn)，可采用電話錄音。

(2)確保傳真件的清晰、完整，傳真件中應(yīng)當(dāng)包含發(fā)件人、收件人、發(fā)收傳真的號(hào)碼、發(fā)件時(shí)間等原始信息；

(3)若存在多份傳真件，應(yīng)突出強(qiáng)調(diào)傳真件之間的連續(xù)性和關(guān)聯(lián)性，以達(dá)到相互印證的目的。

(4)收集其他相關(guān)證據(jù)對(duì)傳真件加以佐證，增強(qiáng)傳真件的證明力，如雙方事先就采用傳真形式進(jìn)行信息傳速的相關(guān)約定。

(五)特殊舉證形式的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防

電子郵件、網(wǎng)頁(yè)、手機(jī)短信等存在事后取證難、認(rèn)證難的問(wèn)題； 對(duì)于比較重要的通知、文件等，最好采用紙質(zhì)方式加以固定。

[相關(guān)法律規(guī)定]

?《中華入民共和國(guó)民事訴訟法》第六十六條、第六十八條、第一百二十五條

?最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條、第十一條、第十二條、第十四條、第三十四條、第三十六條、第四十一條、第四十二條、第四十三條

六、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的預(yù)防與處理技巧

（一）勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的預(yù)防 1.杜絕野蠻管理。

2.建立和完善各項(xiàng)規(guī)章制度。

3．明確工作職責(zé)和工作內(nèi)容，規(guī)范員工管理，對(duì)于簽訂、變更、解除勞動(dòng)合同以及工資支付等勞動(dòng)爭(zhēng)議多發(fā)地帶尤其要提高警惕。

4．在對(duì)員工關(guān)系進(jìn)行重大處理之前，應(yīng)該事先與勞動(dòng)法律專業(yè)人員進(jìn)行溝通。

5.當(dāng)出現(xiàn)勞動(dòng)爭(zhēng)議苗頭時(shí)，應(yīng)該及時(shí)堵漏，在矛盾激化以前化解矛盾。

（二）、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的處理技巧

應(yīng)主動(dòng)與員工協(xié)商，仲裁或訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)掌握如下應(yīng)對(duì)技巧 ：

1．仲裁和訴訟的專業(yè)性和技巧性較強(qiáng)，應(yīng)聘請(qǐng)專業(yè)律師參與仲裁和訴訟。

2．案前仔細(xì)閱案，充分準(zhǔn)備，找準(zhǔn)切人點(diǎn)，對(duì)于答辯、質(zhì)證、辯論做好書面的準(zhǔn)備。

3．抓住案件關(guān)鍵事實(shí)，突出重點(diǎn)。

4．堅(jiān)持自己的處理思路，關(guān)注庭審動(dòng)向。

5.庭后制作書面代理意見提交給仲裁庭或法庭。

第四篇：企業(yè)勞動(dòng)合同管理及爭(zhēng)議規(guī)避（寫寫幫整理）

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企業(yè)勞動(dòng)合同管理及爭(zhēng)議規(guī)避

企業(yè)勞動(dòng)合同管理及爭(zhēng)議規(guī)避

[摘要]市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的準(zhǔn)入使得企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)不斷加劇，企業(yè)的管理也在不斷完善。為了提高企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，就應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)企業(yè)的勞動(dòng)合同管理。但在企業(yè)的實(shí)際管理過(guò)程中經(jīng)常出現(xiàn)各種各樣的勞動(dòng)合同糾紛事件。本文結(jié)合多年的工作經(jīng)驗(yàn)對(duì)企業(yè)勞動(dòng)合同管理過(guò)程中存在的問(wèn)題進(jìn)行了簡(jiǎn)要的介紹，并對(duì)勞動(dòng)糾紛的規(guī)避提出了規(guī)避措施，進(jìn)而保證企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系的和諧發(fā)展。

[關(guān)鍵詞]勞動(dòng)合同；管理；爭(zhēng)議；規(guī)避

[中圖分類號(hào)]F272.92 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1005-6432（2014）17-0058-02

1構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系避免勞動(dòng)糾紛

企業(yè)的發(fā)展依賴于企業(yè)人力資源的才能施展?，F(xiàn)代企業(yè)管理通過(guò)企業(yè)勞動(dòng)合同來(lái)規(guī)范雙方的行為，保證勞動(dòng)者和企業(yè)雙方之間關(guān)系的和諧發(fā)展。為了推動(dòng)企業(yè)的發(fā)展速度就應(yīng)不斷加強(qiáng)企業(yè)勞動(dòng)合同管理工作，不斷地改進(jìn)完善勞動(dòng)合同，盡量規(guī)避因合同問(wèn)題而產(chǎn)生的爭(zhēng)議和糾紛，并且要進(jìn)一步督促監(jiān)管合同的履行過(guò)程，當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)可以通過(guò)工會(huì)來(lái)解決矛盾，通過(guò)合理的調(diào)解手段來(lái)保證雙方的利益。

在目前社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)中勞動(dòng)關(guān)系是一種最常見的社會(huì)關(guān)系，健康的勞動(dòng)關(guān)系對(duì)于企業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展乃至全社會(huì)的和諧發(fā)展都有著積極的推進(jìn)作用。因此，構(gòu)建和諧的勞動(dòng)關(guān)系是企業(yè)管理過(guò)程中的重要環(huán)節(jié)，這就需要通過(guò)簽訂勞動(dòng)合同來(lái)約束雙方的行為，形成一個(gè)和諧的勞動(dòng)關(guān)系，盡量規(guī)避糾紛。但是勞動(dòng)合同糾紛時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重影響了企業(yè)的正常運(yùn)營(yíng)和可持續(xù)發(fā)展，引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。

2企業(yè)勞動(dòng)合同管理過(guò)程中存在的問(wèn)題

近幾年我國(guó)的經(jīng)濟(jì)趨于白熱化發(fā)展，發(fā)展速度之快遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了企業(yè)勞動(dòng)合同管理的速度，導(dǎo)致企業(yè)勞動(dòng)合同管理無(wú)法與經(jīng)濟(jì)發(fā)展同步，進(jìn)而造成了勞動(dòng)合同管理過(guò)程中的一系列問(wèn)題，嚴(yán)重影響了企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。下面將企業(yè)勞動(dòng)合同管理過(guò)程中經(jīng)常出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行

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了簡(jiǎn)要的分析。

2.1企業(yè)對(duì)勞動(dòng)合同管理的重視程度不夠

我國(guó)多數(shù)的企業(yè)對(duì)勞動(dòng)合同意識(shí)淡薄，對(duì)勞動(dòng)合同管理沒(méi)有足夠的認(rèn)識(shí)，在過(guò)去的幾十年并沒(méi)有出現(xiàn)太多問(wèn)題，但是近幾年我國(guó)的工業(yè)化發(fā)展速度不斷加快，勞動(dòng)市場(chǎng)不斷規(guī)范，勞動(dòng)者的法律意識(shí)和維權(quán)意識(shí)也逐步提高，使得企業(yè)和勞動(dòng)者之間的矛盾不斷激化，經(jīng)常出現(xiàn)各種勞務(wù)糾紛。比如說(shuō)許多企業(yè)和勞動(dòng)者之間雖然存在實(shí)際的勞動(dòng)雇傭關(guān)系，但卻沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同，或者是合同過(guò)期后沒(méi)有及時(shí)地續(xù)約等問(wèn)題，這種不規(guī)范的勞動(dòng)合同管理帶來(lái)了許多勞動(dòng)糾紛，嚴(yán)重阻礙了企業(yè)的發(fā)展。

2.2企業(yè)勞動(dòng)合同管理體系不完善

目前我國(guó)大多數(shù)企業(yè)的勞動(dòng)合同管理體系還不是很完善。具體來(lái)說(shuō)，企業(yè)勞動(dòng)合同管理體系的不完善主要表現(xiàn)在組織和制度兩個(gè)方面。相關(guān)研究表明我國(guó)的大多數(shù)企業(yè)都沒(méi)有設(shè)置相應(yīng)的勞動(dòng)合同管理機(jī)構(gòu)和管理崗位，這種組織的不健全導(dǎo)致許多企業(yè)在進(jìn)行勞動(dòng)合同管理過(guò)程中的職責(zé)劃分不清楚，企業(yè)部門內(nèi)部經(jīng)常出現(xiàn)糾紛和爭(zhēng)議。另外，制度的不完善體現(xiàn)在許多企業(yè)都沒(méi)有形成一套科學(xué)合理、行之有效的勞動(dòng)合同管理制度，導(dǎo)致勞動(dòng)合同管理工作一片混亂，無(wú)章可依、無(wú)據(jù)可循。在經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的法治社會(huì)，合同是維護(hù)自身利益的有效保障，也是解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要手段。

2.3企業(yè)勞動(dòng)合同管理人才匱乏

目前我國(guó)多數(shù)企業(yè)的勞動(dòng)合同管理人才嚴(yán)重匱乏，在職的勞動(dòng)合同管理人才良莠不齊。許多企業(yè)認(rèn)為勞動(dòng)合同的管理工作是一項(xiàng)簡(jiǎn)單的常規(guī)工作，忽視了其技術(shù)難度，在進(jìn)行人才招聘和選拔過(guò)程中并沒(méi)有設(shè)置過(guò)多的崗位要求，造成了勞動(dòng)合同管理人才匱乏和管理人才綜合素質(zhì)不高的現(xiàn)象，導(dǎo)致現(xiàn)在多數(shù)企業(yè)的勞動(dòng)合同管理工作處于粗放式的發(fā)展階段，對(duì)企業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展產(chǎn)生了消極作用。

3規(guī)避勞動(dòng)糾紛的措施

根據(jù)勞動(dòng)合同管理中存在的漏洞和經(jīng)常發(fā)生在企業(yè)中的勞務(wù)糾紛，總結(jié)了以下勞務(wù)糾紛的規(guī)避措施。

3.1加強(qiáng)企業(yè)勞動(dòng)合同管理的重視程度

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個(gè)別企業(yè)雇用勞動(dòng)者采用口頭協(xié)議，權(quán)利義務(wù)不明確，沒(méi)有書面勞動(dòng)合同，極容易引起勞動(dòng)糾紛?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定，“已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同”?！坝萌藛挝蛔杂霉ぶ掌饾M一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”。以上法律規(guī)定意味著如果企業(yè)雇用勞動(dòng)者1年不簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者將與企業(yè)形成無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，這樣將會(huì)增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)，不利于企業(yè)根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況適時(shí)選擇勞動(dòng)者。

企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)合同管理的宣傳力度，提高對(duì)勞動(dòng)合同的重視程度。把簽訂勞動(dòng)合同作為勞動(dòng)者上崗前的必經(jīng)程序，做到有勞動(dòng)合同方可上崗作業(yè)。要反復(fù)確認(rèn)各項(xiàng)合同條款，尤其在勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)時(shí)間、福利、保險(xiǎn)、休假、勞動(dòng)期限、勞動(dòng)合同的解除和終止條件、解除勞動(dòng)合同程序等敏感問(wèn)題上，把握好細(xì)節(jié)問(wèn)題，進(jìn)行詳細(xì)約定。合同應(yīng)當(dāng)建立在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)之上，不得強(qiáng)制、脅迫或欺詐另一方簽訂合同，合同條款應(yīng)當(dāng)是雙方都認(rèn)可的，不得有霸王條款。

3.2注重簽訂勞動(dòng)合同的前期準(zhǔn)備工作

簽訂勞動(dòng)合同前應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行健康體檢，建立入職前健康檔案，凡是不符合崗位健康要求的不予錄用，符合崗位健康要求的錄用時(shí)簽訂書面勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同與健康檔案一并歸檔管理。入職健康體檢不僅能夠提高勞動(dòng)者的綜合素質(zhì)，減少勞動(dòng)糾紛，而且能夠減少企業(yè)損失。比如某人先前在小煤礦從事井下工作，患煤肺病后辭職，然后到另一個(gè)煤礦參加應(yīng)聘，如果沒(méi)有入職健康體檢直接參加工作，那么這位勞動(dòng)者的工傷是先前的煤礦造成的還是后來(lái)的煤礦造成的，容易引起勞動(dòng)糾紛。如果進(jìn)行入職健康體檢就能提前發(fā)現(xiàn)職業(yè)病，不予錄用勞動(dòng)者，避免勞動(dòng)糾紛發(fā)生。

3.3建立健全企業(yè)勞動(dòng)合同管理體系

為了確保企業(yè)勞動(dòng)合同管理的順利展開，盡量減少管理工作中的問(wèn)題以及最大限度地規(guī)避糾紛和爭(zhēng)議，應(yīng)該建立健全企業(yè)勞動(dòng)合同管理體系。第一，組織的完善，可以由企業(yè)的人事管理人員進(jìn)行企業(yè)勞動(dòng)合同的管理工作，也可以設(shè)置專門的勞動(dòng)合同管理人員。第二，制度的完善，俗話說(shuō)“國(guó)有國(guó)法，家有家規(guī)”，要制定科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膭趧?dòng)

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合同管理制度，推動(dòng)和促進(jìn)勞動(dòng)合同管理健康發(fā)展。

3.4勞動(dòng)合同的解除程序和條件必須符合法律程序

勞動(dòng)者嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或規(guī)章制度可以解除勞動(dòng)合同，但是必須符合法律規(guī)定并按程序完成。與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同必須有違反勞動(dòng)紀(jì)律或規(guī)章制度的證據(jù)材料，經(jīng)職工代表大會(huì)討論通過(guò)，下發(fā)解除合同通知書，通知書必須送達(dá)被解除勞動(dòng)者本人并簽字，無(wú)法送達(dá)本人的通過(guò)省級(jí)以上報(bào)紙或期刊公告送達(dá)，公告期限60天，公告期限屆滿視為送達(dá)。違紀(jì)證據(jù)材料、職代會(huì)原始材料、簽字的解除合同通知書或送達(dá)公告必須存檔保存，為勞動(dòng)合同解除提供證據(jù)支持。

3.5提高企業(yè)管理人員和勞動(dòng)合同管理人員的綜合素質(zhì)水平

企業(yè)管理人員直接接觸勞動(dòng)者，管理者為讓勞動(dòng)者言聽計(jì)從，對(duì)違反勞動(dòng)紀(jì)律、規(guī)章制度和完不成任務(wù)的勞動(dòng)者輕者經(jīng)濟(jì)處罰，重者停工學(xué)習(xí)。其不知這里面也有法律的規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)者處罰不能超過(guò)本人工資總額的20%，勞動(dòng)是勞動(dòng)者享有的權(quán)利，不能責(zé)令勞動(dòng)者停工。勞動(dòng)合同管理人員是專職管理勞動(dòng)合同的人員，為了搞好勞動(dòng)合同管理，杜絕勞動(dòng)糾紛，可以通過(guò)專業(yè)的培訓(xùn)和教育來(lái)提高企業(yè)管理人員和勞動(dòng)合同管理人員的綜合素質(zhì)水平。在培訓(xùn)過(guò)程中應(yīng)該加大合同管理意識(shí)的培養(yǎng)以及勞動(dòng)合同管理相關(guān)法律、法規(guī)的培訓(xùn)。通過(guò)培訓(xùn)提高管理水平，使其能夠解決管理過(guò)程中的問(wèn)題，做好糾紛的調(diào)解工作，將勞動(dòng)糾紛消滅在萌芽狀態(tài)。

3.6通過(guò)工會(huì)組織解決糾紛

為了最大限度地規(guī)避企業(yè)勞動(dòng)糾紛，還應(yīng)該充分發(fā)揮工會(huì)的作用，加大工會(huì)組織人員的培養(yǎng)力度，通過(guò)培訓(xùn)來(lái)提高工會(huì)組織的綜合素質(zhì)水平，嚴(yán)防工會(huì)組織成為企業(yè)所有者的附庸，確保工會(huì)組織維護(hù)員工合法權(quán)益的職能。當(dāng)發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí)，通過(guò)工會(huì)來(lái)調(diào)解勞動(dòng)糾紛。

3.7加強(qiáng)對(duì)企業(yè)勞動(dòng)合同履行的監(jiān)督力度

為了確保企業(yè)勞動(dòng)合同發(fā)揮其應(yīng)有的作用，就應(yīng)從管理過(guò)程的每一個(gè)環(huán)節(jié)加強(qiáng)管理，加強(qiáng)勞動(dòng)合同履行的監(jiān)督工作。企業(yè)和員工都應(yīng)該嚴(yán)格按照勞動(dòng)合同的要求來(lái)履行自己的職責(zé)，企業(yè)必須按照合同規(guī)定按時(shí)發(fā)放報(bào)酬和福利，繳納約定的保險(xiǎn)金，提供休假以及勞動(dòng)保障等。只有這樣才能確保勞動(dòng)合同管理工作的順利開展，也能最大限度

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地規(guī)避爭(zhēng)議，確保企業(yè)和勞動(dòng)者之間的和諧發(fā)展關(guān)系。

4結(jié)論

企業(yè)勞動(dòng)合同管理工作的順利展開可以有效促進(jìn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，最大限度地規(guī)避爭(zhēng)議?？茖W(xué)合理的企業(yè)勞動(dòng)合同管理工作需要維護(hù)合同雙方的合法權(quán)益，并且對(duì)企業(yè)人力資源的和諧穩(wěn)定以及企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益有著直接的影響。本文中通過(guò)對(duì)企業(yè)勞動(dòng)合同管理過(guò)程中問(wèn)題和勞動(dòng)爭(zhēng)議的規(guī)避進(jìn)行了認(rèn)真剖析，并給出了相應(yīng)的解決措施，希望通過(guò)有效的企業(yè)勞動(dòng)合同管理來(lái)創(chuàng)造和諧的勞動(dòng)關(guān)系，進(jìn)而保障勞動(dòng)者的權(quán)益并促進(jìn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]曾旭.強(qiáng)化勞動(dòng)合同管理促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧發(fā)展[J].經(jīng)營(yíng)管理者，2013（3）：167.[2]趙小蘭.企業(yè)勞動(dòng)合同管理應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題[J].東方企業(yè)文化，2013（10）：272.[3]白云霞.淺談企業(yè)人力資源管理中的勞動(dòng)合同管理[J].人才資源開發(fā)，2013（6）：69-70.------------最新【精品】范文

第五篇：企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)組織及工作規(guī)則

企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)組織及工作規(guī)則1993年11月05日勞部發(fā)〔1993〕301號(hào)

第一章 總則

第一條 為保障企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱調(diào)解委員會(huì)）及時(shí)、有效地開展工作，妥善處理勞動(dòng)爭(zhēng)議，根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議處理?xiàng)l例》，制訂本規(guī)則。

第二條 調(diào)解委員會(huì)是調(diào)解本企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議的組織。調(diào)解委員會(huì)的工作接受企業(yè)所在地方工會(huì)（或行業(yè)工會(huì)）和地方勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱仲裁委員會(huì)）的指導(dǎo)。

第三條 調(diào)解委員會(huì)依法調(diào)解企業(yè)與職工之間發(fā)生的下列勞動(dòng)爭(zhēng)議：

（一）因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動(dòng)離職發(fā)生的爭(zhēng)議；

（二）因執(zhí)行國(guó)家有關(guān)工資、社會(huì)保險(xiǎn)、福利、培訓(xùn)、勞動(dòng)保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭(zhēng)議；

（三）因履行勞動(dòng)合同發(fā)生的爭(zhēng)議；

（四）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)調(diào)解的其他勞動(dòng)爭(zhēng)議。

第四條 調(diào)解委員會(huì)的職責(zé)：

（一）調(diào)解本企業(yè)內(nèi)發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議；

（二）檢查督促爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人履行調(diào)解協(xié)議；

（三）對(duì)職工進(jìn)行勞動(dòng)法律、法規(guī)的宣傳教育，做好勞動(dòng)爭(zhēng)

議的預(yù)防工作。

第五條 調(diào)解委員會(huì)調(diào)解勞動(dòng)爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

（一）當(dāng)事人自愿申請(qǐng)，依據(jù)事實(shí)及時(shí)調(diào)解；

（二）對(duì)當(dāng)事人在適用法律上一律平等；

（三）同當(dāng)事人民主協(xié)商；

（四）尊重當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁和訴訟的權(quán)利。

第六條 企業(yè)調(diào)解委員會(huì)調(diào)解勞動(dòng)爭(zhēng)議未達(dá)成協(xié)議的，當(dāng)事人可以自勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日起六個(gè)月內(nèi)，向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

第二章 調(diào)解組織

第七條 企業(yè)可以設(shè)立調(diào)解委員會(huì)。

設(shè)有分廠（或者分公司、分店）的企業(yè)，可以在總廠（總公司、總店）和分廠（分公司、分店）分別設(shè)立調(diào)解委員會(huì)。

第八條 調(diào)解委員會(huì)由下列人員組成：

（一）職工代表；

（二）企業(yè)代表；

（三）企業(yè)工會(huì)代表。

職工代表由職工代表大會(huì)（職＜員＞工大會(huì)，下同）推舉產(chǎn)生；企業(yè)代表由企業(yè)法定代表人指定；企業(yè)工會(huì)代表由企業(yè)工會(huì)委員會(huì)指定。各方推舉或指定的代表只能代表一方參加調(diào)解委員會(huì)。

調(diào)解委員會(huì)組成人員的具體人數(shù)由職工代表大會(huì)提出并與

企業(yè)法定代表人協(xié)商確定。企業(yè)代表的人數(shù)不得超過(guò)調(diào)解委員會(huì)成員總數(shù)的三分之一。

沒(méi)有成立工會(huì)組織的企業(yè)，調(diào)解委員會(huì)的設(shè)立及其組成由職工代表與企業(yè)代表協(xié)商決定。

第九條 調(diào)解委員會(huì)主任由企業(yè)工會(huì)代表?yè)?dān)任。

調(diào)解委員會(huì)的辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在企業(yè)工會(huì)。

第十條 調(diào)解委員會(huì)應(yīng)建立必要的工作制度，做好調(diào)解的登記、檔案管理和分析統(tǒng)計(jì)工作。

第十一條 調(diào)解委員會(huì)委員應(yīng)當(dāng)由具有一定勞動(dòng)法律知識(shí)、政策水平和實(shí)際工作能力，辦事公道、為人正派、密切聯(lián)系群眾的人員擔(dān)任。

調(diào)解委員會(huì)委員調(diào)離本企業(yè)或需要調(diào)整時(shí)，應(yīng)由原推選單位或組織按規(guī)定另行推舉或指定。

調(diào)解委員會(huì)委員名單應(yīng)報(bào)送地方總工會(huì)和地方仲裁委員會(huì)備案。

第十二條 兼職的調(diào)解委員會(huì)參加調(diào)解活動(dòng)，需要占用生產(chǎn)或工作時(shí)間，企業(yè)應(yīng)予支持，并按正常出勤對(duì)待。

第十三條 企業(yè)應(yīng)支持企業(yè)調(diào)解委員會(huì)的工作，并在物質(zhì)上給予幫助。

調(diào)解委員會(huì)的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)由企業(yè)承擔(dān)。

第三章 調(diào)解程序

第十四條 當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)解，應(yīng)當(dāng)自知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利

被侵害之日起三十日內(nèi)，以口頭或書面形式向調(diào)解委員會(huì)提出申請(qǐng)，并填寫《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解申請(qǐng)書》。

第十五條 調(diào)解委員會(huì)接到調(diào)解申請(qǐng)后，應(yīng)征詢對(duì)方當(dāng)事人的意見，對(duì)方當(dāng)事人不愿調(diào)解的，應(yīng)作好記錄，在三日內(nèi)以書面形式通知申請(qǐng)人。

調(diào)解委員會(huì)應(yīng)在四日內(nèi)作出受理或不受理申請(qǐng)的決定，對(duì)不受理的，應(yīng)向申請(qǐng)人說(shuō)明理由。

對(duì)調(diào)解委員會(huì)無(wú)法決定是否受理的案件，由調(diào)解委員會(huì)主任決定是否受理。

第十六條 發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的職工一方在三人以上，并有共同申訴理由的，應(yīng)當(dāng)推舉代表參加調(diào)解活動(dòng)。

第十七條 調(diào)解委員會(huì)按下列程序進(jìn)行調(diào)解：

（一）及時(shí)指派調(diào)解委員對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)進(jìn)行全面調(diào)查核實(shí)，調(diào)查應(yīng)作筆錄，并由調(diào)查人簽名或蓋章；

（二）調(diào)解委員會(huì)主任主持召開有爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人參加的調(diào)解會(huì)議，有關(guān)單位和個(gè)人可以參加調(diào)解會(huì)議協(xié)助調(diào)解，簡(jiǎn)單的爭(zhēng)議，可由調(diào)解委員會(huì)指定一至二名調(diào)解委員進(jìn)行調(diào)解；

（三）調(diào)解委員會(huì)應(yīng)聽取雙方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議事實(shí)和理由的陳述，在查明事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上，依照有關(guān)勞動(dòng)法律、法規(guī)，以及依照法律、法規(guī)制定的企業(yè)規(guī)章和勞動(dòng)合同，公正調(diào)解；

（四）經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，制作調(diào)解協(xié)議書，雙方當(dāng)事人應(yīng)自覺履行，協(xié)議書應(yīng)寫明爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人的姓名（單位、法定代

表人）、職務(wù)、爭(zhēng)議事項(xiàng)、調(diào)解結(jié)果及其他應(yīng)說(shuō)明的事項(xiàng)，由調(diào)解委員會(huì)主任（簡(jiǎn)單爭(zhēng)議由調(diào)解委員會(huì)）以及雙方當(dāng)事人簽名或蓋章，并加蓋調(diào)解委員會(huì)印章，調(diào)解協(xié)議書一式三份（爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人、調(diào)解委員會(huì)各一份）；

（五）調(diào)解不成的，應(yīng)作記錄，并在調(diào)解意見書上說(shuō)明情況，由調(diào)解委員會(huì)主任簽名、蓋章，并加蓋調(diào)解委員會(huì)印章，調(diào)解意見書一式三份（爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人、調(diào)解委員會(huì)各一份）。

第十八條 調(diào)解委員會(huì)調(diào)解勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)自當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)解之日起三十日內(nèi)結(jié)束。到期未結(jié)束的，視為調(diào)解不成。

第十九條 調(diào)解委員會(huì)成員有下列情形之一者，當(dāng)事人有權(quán)以口頭或書面形式申請(qǐng)，要求其回避：

（一）是勞動(dòng)爭(zhēng)議當(dāng)事人或者當(dāng)事人近親屬的；

（二）與勞動(dòng)爭(zhēng)議有利害關(guān)系的；

（三）與勞動(dòng)爭(zhēng)議當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正調(diào)解的。調(diào)解委員會(huì)對(duì)回避申請(qǐng)應(yīng)及時(shí)作出決定，并以口頭或書面形式通知當(dāng)事人。調(diào)解委員會(huì)的回避由調(diào)解委員會(huì)主任決定；調(diào)解委員會(huì)主任的回避，由調(diào)解委員會(huì)集體研究決定。

第四章 附則

第二十條 勞動(dòng)爭(zhēng)議當(dāng)事人應(yīng)遵守調(diào)解紀(jì)律，維護(hù)調(diào)解秩序，不得激化矛盾。在調(diào)解過(guò)程中故意傷害調(diào)解委員的，按照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》的有關(guān)規(guī)定處理；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。

第二十一條 本規(guī)則由勞動(dòng)部負(fù)責(zé)解釋。第二十二條 本規(guī)則自頒發(fā)之日起施行。