第一篇：淺談工會參與企業(yè)勞動爭議處理中存在問題及對策

淺談工會參與企業(yè)勞動爭議處理中存在問題及對策摘要：隨著我國經(jīng)濟體制改革不斷深化，企業(yè)勞動關系已形成了多樣化、復雜化、市場化的特點，引起了不同利益群體的矛盾沖突，由于受到勞動關系客觀發(fā)展條件的影響，勞動爭議也時有發(fā)生。工會作為職工權益的服務表者，加大勞動爭議調解工作力度，及時化解勞動關系矛盾，把職工群眾的合法權益實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好，是工會履行其基本職責的基本要求，是建立協(xié)調穩(wěn)定勞動關系、構建社會主義和諧社會的重要保證。

工會參與企業(yè)勞動爭議處理工作是《勞動法》、《工會法》等諸多法律賦予工會的職權。近年來，隨著各類企業(yè)和各種經(jīng)濟組織勞動用工形式的多樣化，勞動爭議問題正在以數(shù)量的增加，種類的繁多，處理難度加大的形式出現(xiàn)。對以職工為本，主動、依法、科學維權的工會組織，是一種嚴峻的考驗。筆者認為，工會在參與企業(yè)勞動爭議問題處理方面積累了一定的經(jīng)驗，取得了令人鼓舞的成效，但也暴露出一些不容忽視的問題，值得引起重視并加以解決和克服。

一、存在的問題

據(jù)不完全調查，工會在參與企業(yè)特別是民營企業(yè)勞動爭議處理中存在以下問題：一是勞動監(jiān)察部門對企業(yè)的勞動監(jiān)察力度加大，但對企業(yè)的某些違法現(xiàn)象還存在監(jiān)管不力的現(xiàn)象。二是企業(yè)和勞動者之間權益地位仍然存在著嚴重的不平等問題。三是企業(yè)經(jīng)營者在管理中存在著有法不依的現(xiàn)象，造成勞動者合法權益得不到應有的保護。四是工會組織在參與勞動爭議處理中有為難情緒。

二、問題探源

從工會參與企業(yè)勞動爭議處理的情況看，存在問題的原因是多方面的，但主要有：首先，一些勞動監(jiān)察部門受各種因素的影響，對勞動監(jiān)察的職能沒有足夠的重視，對個別企業(yè)的違法現(xiàn)象往往處于無力管或管不徹底的狀態(tài)，由此引發(fā)的勞動爭議問題日漸增多。其次，國家雖然出臺了《勞動法》、《勞動爭議調節(jié)仲裁法》、《企業(yè)勞動爭議處理條例》等法律法規(guī)，對規(guī)范勞動爭議處理提供了法律依據(jù)，但現(xiàn)實中企業(yè)和勞動者之間仍然存在著事實上的不平等現(xiàn)象。在處理勞動爭議問題時，往往忽視兩者之間的平等性，導致勞動爭議處理天平的失衡。再次，個別企業(yè)或經(jīng)濟組織拒繳、瞞報少繳社會保險費，或在勞動合同中載明給職工發(fā)放的工資中包含社會保險費和勞動保護用品等，違法的行為合法化。第四，企業(yè)經(jīng)營者對法律賦予工會組織在參與勞動爭議處理中的職能認識不足，難以健全正常的勞動爭議調解機制，工會在參與勞動爭議問題處理時，在一定程度上要看經(jīng)營者的臉色行事，“工會干部是經(jīng)營者的?服務言人?而非勞動者的?娘家人?”。

三、克服的對策

為使企業(yè)健康、穩(wěn)定、持續(xù)的發(fā)展，在建立和諧勞動關系、避免勞資糾紛、規(guī)范勞動爭議處理中，至少應當注意以下幾點：

1.落實勞動者的社會保險待遇。企業(yè)經(jīng)營者要認真學習貫徹社會保險法的有關規(guī)定，依法為職工足額繳納各種社會保險費，逐步克服“工資表上扣保費，社保帳戶不見錢”、“工資包攬一切”等現(xiàn)象。逐步改善勞動衛(wèi)生條件，按規(guī)定為勞動者配備勞動保護用品。全面實行勞動合同制度，加強勞動合同管理，保持職工隊伍穩(wěn)定。上級工會組織要和勞動監(jiān)察部門配合，把維權和監(jiān)察的重點放在民營企業(yè)，把勞動者的上訪轉變?yōu)椤跋略L”，定期或不定期對企業(yè)執(zhí)行國家有關工資、社會保險、職工培訓、勞動保護、履行勞動合同等方面進行勞動監(jiān)察。對損害勞動者利益的行為，要堅決查處，從法律上保障勞動者的合法權益。

2.建立和諧的勞動關系。和諧的勞動關系，是企業(yè)發(fā)展和進步的“推進器”，是促進企業(yè)向前發(fā)展的前提條件。勞動者要努力遵守企業(yè)的各項規(guī)章制度，正確對待自己是國家主人、企業(yè)重大利益的相關者、企業(yè)雇傭者的三重身份，充分發(fā)揮工人階級特別能戰(zhàn)斗，特別能吃苦的優(yōu)良傳統(tǒng)，增強在民營企業(yè)工作也是為國家經(jīng)濟建設做貢獻的意識，在本職崗位上盡職盡責，多做貢獻。企業(yè)經(jīng)營者要懂得尊重勞動者地位的科學內涵，支持勞動者在行使權利、享受利益上擺脫從屬性的弱勢心理，建立以集體合同為基本形式的企業(yè)勞動關系協(xié)調機制，真正實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營者和勞動者兩者主體地位的平等性。

3.預防勞動爭議問題，化解勞動關系矛盾。沒有規(guī)矩不成方圓。一是重大問題必須從源頭參與。工會要服務助和指導職工簽訂勞動合同、服務表職工簽訂集體合同、進行平等協(xié)商等具體工作，力爭擺平企業(yè)勞動關系對等的位置，防止勞動關系主體相互地位的失衡；服務表職工參與企業(yè)規(guī)章制度的制定、修改和重大改制方案的出臺等工作，防止企業(yè)決策時簡化民主程序。二是工會干部要以高度的責任心和對職工的熱愛心，深入到職工群眾當中，發(fā)現(xiàn)勞資矛盾苗頭，要做好耐心說服、極力勸導經(jīng)營者和勞動者的工作，盡量避免勞資糾紛。三是發(fā)揮企業(yè)勞動爭議調解組織和上級工會勞動法律監(jiān)督部門的職能作用，形成工會系統(tǒng)自下而上的勞動爭議問題和勞動關系矛盾預警工作機制，把勞動爭議問題由事發(fā)后的被動防守轉向事發(fā)前的積極引導。四是規(guī)范勞動爭議調解處理的方法。第一，一般爭議問題個別協(xié)商。凡涉及企業(yè)經(jīng)營者和勞動者范圍較小的勞動爭議問題，工會應了解引發(fā)爭議問題的原因，服務出問題的關鍵；圍繞“關鍵”問題面對面的協(xié)商、調解，達成一致性的處理意見；召集企業(yè)勞動爭議調解委員會與爭議雙方當事人共同開會，通報和確認處理意見，確定執(zhí)行責任人和監(jiān)督責任人。第二，范圍較大的爭議問題集體協(xié)商。凡與大多數(shù)職工切身利益有關的勞動爭議問題，由企業(yè)行政和工會通過協(xié)商談判，形成雙方共同認可的協(xié)商調解程序；按照調解程序召開雙方爭議當事人參加的企業(yè)勞動爭議調解委員會，對需要調解的問題進行充分的協(xié)商調解，形成當事人雙方共同接受的文字協(xié)議，簽字認可。第三，內部調解不了的爭議問題仲裁處理。對于采用協(xié)商調解方法難以解決的勞動爭議問題，采用依法仲裁的法律強制性處理。在依法仲裁中擔任兼職仲裁員的工會服務表，要自始至終的站在勞動者的立場上認識、對待和處理問題。如果參與仲裁的工會服務表面臨的是由于職工的法律觀念淡薄，自我約束能力差，給企業(yè)造成不應有的損失而引發(fā)的勞動爭議問題，工會服務表必須從教育職工增強法律觀念角度出發(fā)，指導職工學習和運用法律正確對待和處理勞動關系矛盾，服從企業(yè)大局，維護企業(yè)利益，為建立和諧的勞動關系積極努力。

4.提供必要的經(jīng)費。工會經(jīng)費是工會參與勞動爭議處理等活動的資金保證。企業(yè)要按照《中華人民共和國工會法》的要求，按時足額劃撥工會經(jīng)費，對拖欠經(jīng)費數(shù)額較大的企業(yè)，上級工會組織要采取必要的措施。一是加大地稅部門服務征力度，保證工會經(jīng)費的按時收繳。二是對不撥繳工會經(jīng)費的企業(yè)，要通過媒體暴光，督促其劃撥經(jīng)費。三是對無正當理由拖延或者拒不撥繳工會經(jīng)費的企業(yè)，可向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，拒不?zhí)行支付令的，可依法申請人民法院強制執(zhí)行。

第二篇：企業(yè)壞賬處理中存在的問題及對策

應收賬款作為流動資產的主要構成內容之一，其是否具備資產的性質（帶來的經(jīng)濟利益能流入企業(yè)），是否具有流動資產的特性（一年內變現(xiàn)），直接影響到一個企業(yè)會計信息質量。正因為如此，對于已不符合資產定義，即確知不能收回的應收賬款應及時轉作損失費用予以核銷，對于可能收不回的應收賬款，按一定比例計提壞賬準備已成為國際通行的做法。我國于1992年實施的《股份制試點企業(yè)會計制度》及隨后于1993年實施的《兩則》、《兩制》，對此均作了規(guī)范。但從實際執(zhí)行效果看，實踐與理論及有關制度的規(guī)定仍存在著一定的距離和偏差，直接影響著我國企業(yè)的會計信息的真實性。本文試結合目前我國有關會計制度的規(guī)定及有關企業(yè)的實際做法，分析目前壞賬確認中存在的問題，最后提出一些建設和設想。

一、壞賬及壞賬準備

壞賬是指已確定無法收回的應收賬款。由于已確定無法收回的應收賬款不可能產生現(xiàn)金流，其已不符合資產定義，故應將其及時從資產中剔除，轉作損失、費用處理掉。否則有違會計核算的真實性原則。

對于壞賬的確認國際上沒有一個統(tǒng)一的量化標準，而根據(jù)壞賬的定義，一般認為有確鑿證據(jù)或明顯跡象表明已無法收回的應收賬款即為壞賬。在商業(yè)信用比較發(fā)達、信用比較有序、經(jīng)濟環(huán)境比較穩(wěn)定的情況下，壞賬產生的原因通常為：（1）逾期賬款數(shù)額太小而不夠用以支付收款費用；（2）未清償?shù)臄?shù)額源自公司和客戶之間的分歧，為了保持與該客戶的良好關系而將此部分記為壞賬。由此可見，在通常情況下，因壞賬而造成的損失應小于收賬費用或因放棄某筆應收賬款而造成的損失，或應小于這兩者之和。此外，當債務人破產或死亡，以其破產財產或遺產清償后仍不能收回的應收賬款應確認為壞賬。在判斷一項款項是否應轉作壞賬時，應看其是否具有以下特性：（1）債務關系已成立；（2）債務人已知；（3）金額確定；（4）債務被認為不能收回。其中，債務關系已成立，也就是說在業(yè)務發(fā)生時記賬是否正確，有否將不屬于債務關系的款項支出列作應收賬款。如果是這樣，則其發(fā)生時即注定其不能收回，并非真正意義上的“壞賬”。如地方興建大型項目或其他種種原因向企業(yè)的“集資”款。對于這樣一類款項的處理，我們認為可以分以下兩種情況：若將來建成后能擁有產權的，應作為對外投資處理；若將來不能擁有產權，則相當于贊助費支出，在支出發(fā)生時，即應作為營業(yè)外支出處理，而不該放在應收賬款中反映，否則只會成為永遠收不回的陳年老賬。由于歷史的原因，我國企業(yè)尤其是國有企業(yè)類似款項常年掛賬的不在少數(shù)。因此，嚴格規(guī)范應收賬款核算內容不可忽視，以免造成日后不應是壞賬的“壞賬”。

壞賬準備則主要是針對有可能收不回的即有疑問的應收賬款，按照謹慎性原則而計提的一種損失準備。需計提壞賬準備的應收賬款應具有以下特性：（1）這筆可能收不回的賬款的債務人未知，即不確知；（2）不能收回的金額是估計值，即尚未確定。

由此可見，壞賬和壞賬準備是有區(qū)別的：（1）處理的對象（即應收賬款）的性質不相同。前者是針對那些債務人確知、收不回金額確知的、已不具備資產性質的“應收賬款”；后者是針對可能收不回的應收賬款，到底是哪一筆，金額是多少均不確知。（2）它們所遵循的會計核算原則不同。應確認為壞賬的應收賬款，若不及時轉作壞賬損失處理，則違背了“真實性原則”。而對可能收不回的應收賬款計提壞賬準備，遵循的是謹慎性原則。[!--empirenews.page--] 然而我國有關會計制度似乎對壞賬及壞賬準備未加嚴格區(qū)分。在《股份制有限公司會計制度有關會計處理問題補充規(guī)定》（財會字〔1999〕35號，以下簡稱“35號文”）中規(guī)定：除有確鑿證據(jù)表明該項應收款項不能收回，其他情況不能全額提取壞賬準備。也就是說，有確鑿證據(jù)表明不能收回的應收款項可計提100%的壞賬準備。這樣規(guī)定雖然對有關會計報表的最終結果沒有什么影響，但是，我們認為這有悖資產定義，也與我們上面所討論的“壞賬”與“壞賬準備”的性質和特點不吻合。既然有確鑿證據(jù)表明其不收回，即已不具備資產性質，為什么不將其轉作壞賬損失，從資產總額中剔除呢？此外，“35號文”中又提到：如有確鑿證據(jù)表明公司預付賬款已不符合預付賬款的性質或因供貨單位破產、撤銷等原因已無望再收到所購貨物的，應將原計入預付賬款的金額轉入應收賬款，計提壞賬準備。這與上面的規(guī)定存在同樣的問題，既然有確鑿的證據(jù)表明不再具有資產性質，即應及時轉作損失費用處理，而將其轉入應收賬款，計提壞賬準備意義何在？

二、我國關于壞賬的界定及存在的問題

我國在1993年開始實施的《兩則》、《兩制》中對壞賬的界定標準是：（1）債務人破產或死亡，以其破產財產或遺產清償后，仍然收不回的款項；（2）債務不逾期未履行償債超過三年確實無法收回的應收賬款。對于其中的第（1）點，完全符合國際公認“壞賬”定義。至于第（2）點，則是考慮到當前中國企業(yè)的現(xiàn)狀，許多企業(yè)賬面應收賬款常年掛賬，是事實上的“死賬”或收回的可能性極小，為了提高會計信息質量，而作出此項規(guī)定。就中國企業(yè)的現(xiàn)實狀況，此項規(guī)定的意義是積極的，但以“三年”為標準顯得有些武斷，由此而造成的消極影響將在下面討論。

但是，由于并未對符合壞賬定義而又不轉作壞賬的情形作出硬性規(guī)定及相應的處罰措施。因此許多企業(yè)，不僅不對符合標準（1）的應收賬款按規(guī)定程序轉作壞賬損失處理，更不用說符合標準（2）的應收賬款了。據(jù)我們審查的30家企業(yè)（均為國有企業(yè)）中，截止去年底，有10家企業(yè)三年以上賬齡的應收賬款占應收賬款的比重在60%以上，其中最高一家達82.87%.同時，該家企業(yè)中已有確鑿證據(jù)或明顯跡象表明收不回但仍未處理的應收賬款占三年以上賬齡應收賬款的51.7%，可見“應收賬款”的失實到了何種地步。

究其因，主要有：（1）報批程序復雜、環(huán)節(jié)多、相當麻煩，而且由于是陳年老賬，責任人往往難以查明或追究。（2）管理當局（廠長、經(jīng)理）往往注重利潤指標。（3）國家擔心國有資產的流失。對于符合壞賬界定標準的應收賬款的核銷同時又作出了嚴格的規(guī)定。按《企業(yè)財務制度》規(guī)定，國有企業(yè)在核定壞賬時，應報經(jīng)主管財政機關批準，股份制企業(yè)、外商投資企業(yè)需通過董事會審批或由CPA查賬認定。此后，財政部在1997的《關于加強國有企業(yè)財務監(jiān)督若干問題的規(guī)定》中又強調：企業(yè)壞賬損失的處理必須嚴格遵循國家規(guī)定。對超過三年的應收賬款，不得擅自列作壞賬損失，特別是債務人臨時賬務狀況惡化或由于經(jīng)濟秩序混亂互相拖欠造成的三年以上應收賬款，一律不得作為壞賬損失核銷。[!--empirenews.page--] 我們認為，國家作出上述有關規(guī)定的初衷是積極的，但是，它與會計目標——提供真實、公允、相關的會計信息相悖，導致我國會計信息質量嚴重不實，而且也不便于加強對應收賬款的日常管理。現(xiàn)行規(guī)定的不足表現(xiàn)在以下幾方面：

1、由于國有企業(yè)對壞賬的認定、核銷必須經(jīng)主管財政部門批準，在地方財政收入嚴重依賴當?shù)貒衅髽I(yè)的情況下，財政部門很可能為了地方短期利益或政績而不能客觀地審定批準壞賬的核銷?！皯召~款”信息的真實性難以得到改觀。新修訂的《會計法》規(guī)定企業(yè)必須如實核算費用和損失，而且企業(yè)的最高管理當局必須對企業(yè)信息的真實性負法律責任。若仍由財政部門審批認定壞賬核銷，會使企業(yè)管理當局“無故”違反《會計法》。

2、以“三年”為標準進行界定顯得缺乏科學依據(jù)。欠款企業(yè)可能會故意拖延至三年以上，等待被核銷；而債權企業(yè)則會以“三年”為警戒線，認為三年以內的應收賬款尚屬正常，不用徹底清理從而放松對其的管理，而當超過“三年”這個警戒線時，再去關注，往往為時已晚，款項收不回往往已成定局?；蛞蜇撠熢搼召~款發(fā)生的責任人已調離而無法追究其責任，或欠款單位已破產。

3、由于應收賬款部分不具有資產性質，更多部分不符合流動資產的特性（一年內變現(xiàn)），因此，在進行財務分析時，仍采用國際通行的流動比率、速動比率等指標已失去實際指導意義，不僅如此，還會誤導各類會計信息使用者。

三、改進建議

針對目前壞賬損失認定中存在的問題，為了提高會計信息質量、加強應收賬款日常管理，我們提出以下幾點建議：

1、對壞賬的認定由CPA查賬時根據(jù)壞賬的定義，按實質重于形式的原則加以確定。這樣做有以下幾點好處：（1）由于CPA的地位超然、獨立，以及查賬工作的全面、徹底，有可能而且有能力比較客觀、公正地判定哪些應收賬款應轉作壞賬損失。這樣可以避免由主管財政部門或董事會、股東大會、管理當局認定時的一些弊端。（2）由于由受托查賬的CPA按實質重于形式的原則認定壞賬，而沒有一個統(tǒng)一的年限標準，這樣債務人就難以有意拖延年限而鉆國家的“政策空子”。為了減輕CPA的工作量及審計風險，必須規(guī)定企業(yè)必須遵循“壞賬”的定義，對不符合資產定義的應收賬款應及時予以處理和揭示，并規(guī)定對那些明顯由于企業(yè)管理當局疏忽或出于某種目的不予揭示或處理的應收賬款達到一定金額或比例時，應按《會計法》有關條款對其進行處罰，并出具保留意見的審計報告。這樣，促使企業(yè)管理當局必須時刻關注對應收賬款的分析和管理，盡可能地避免壞賬。

2、健全內部控制制度。實際核銷壞賬與理論上界定壞賬之所以未能一致，是因為國家擔心企業(yè)內部控制制度不健全，造成資產的巨大流失。如果有健全的內部控制制度，就完全沒有必要有此擔憂。對不具備資產性質的應收賬款在賬面上核銷是為了如實反映企業(yè)資產、收益情況，并不意味著從此放棄了對該款項的追索，同樣也并不意味著放棄對責任人責任的追究。

3.加強有關責任人的離任審計。我國離任審計目前主要是針對單位或部門負責人，而應收賬款的發(fā)生往往與銷售一線員工直接有關，針對銷售員工作變動比較頻繁的特點，平時即應對應收賬款進行審計和追究責任，對銷售人員的業(yè)績考核，也應注意銷售收入指標及貨款回收指標的綜合平衡。[!--empirenews.page--]

4、財務會計與所得稅會計的適當分離。從1993年實施《兩則》、《兩制》至1999年底的第35號文等一系列制度、文件中有關壞賬損失及壞賬準備的規(guī)定，似乎總在“提供真實、可靠會計信息”與“考慮國家財政承受能力”這兩個目標之間搖擺不定。事實上，這兩個目標是難以在同一財務會計體系下達到平衡的，可以分別由財務會計及所得稅會計來達到其各自的目標。我國于1994年即出臺了《企業(yè)所得稅會計處理的暫行規(guī)定》，規(guī)定會計利潤可以與納稅所得不一致，從而使得長期以來會計圍著財務制度、稅法規(guī)定團團轉，而失去其應有獨立性、科學性的弊病略有改觀。但目前會計制度（包括有關補充規(guī)定）、財務制度、稅法各自的功能界定仍模糊不清。長期以來，我國財務與會計不分，因此，往往認為財務制度的規(guī)定也就是會計處理時應遵循的規(guī)定。從當前有關稅法的內容看，絕大部分就是財務制度的翻版，事實上，財務制度起著稅法的作用。這就導致會計人員總是以稅務部門的規(guī)定為“準繩”進行會計處理了。因此，從理論上理清會計核算處理有關規(guī)定（會計準則、制度、有關補充規(guī)定）及稅法（應將財務制度體現(xiàn)在稅法中，而取消單獨的財務制度）的功能非常必要。這樣會計核算完全按照真實、公正的原則，對不符合資產定義的應收賬款進行核銷及對可能收不回的應收賬款則根據(jù)各個企業(yè)的實際情況確定壞賬準備計提比例，而不必受稅法的限制。為考慮國家財政承受能力，則可于交納所得稅時按稅法規(guī)定（如必需有確鑿證據(jù)證明是壞賬時，才能核銷或計提壞賬準備均有一個統(tǒng)一的比例）進行調整。

5、嚴格按照流動資產的定義，規(guī)范“應收賬款”在會計報表中的披露。

為了能提供真實、相關的會計信息，并便于財務分析，在資產負債表中，應對應收賬款嚴格按流動資產的定義，賬齡在一年以內的列作流動資產，而對于不能在一年內變現(xiàn)即賬齡超過一年而又不屬壞賬的應收賬款，則將其單獨列示于流動資產項目與長期投資項目之間，增設“賬齡超過一年的應收賬款”項目，并在資產負債表的補充資料中，詳細披露賬齡在一年以上的應收賬款的有關信息。

第三篇：廣東省關于《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》實施中存在的問題及處理對策(2008)

廣東省關于《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》實施中存在的問題及處理對策

廣東省作為勞動爭議案件收案數(shù)一直居全國首位的省份，全省法院一向高度重視勞動爭議案件的審判和調研工作。今年1月1日、5月1日先后實施的《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》，對我國勞動合同制度和勞動爭議處理制度作出了一些新規(guī)定，使我省勞動爭議案件數(shù)量劇增，并導致勞動爭議案件法律適用和程序銜接的困難。面對上述嚴峻形勢，我院主管院領導高度重視，要求對已實施的《勞動合同法》及即將實施的《勞動爭議調解仲裁法》在實踐中可能出現(xiàn)的新情況、新問題進行詳細的研究，并適時出臺有關指導性意見，以統(tǒng)一全省勞動爭議審判的司法尺度。隨后，調研組分赴東莞、深圳、佛山等勞動爭議案件較集中的地區(qū)，與當?shù)貎杉壏ㄔ骸趧訝幾h仲裁委、工會及商會的代表進行了座談，形成了有關調研報告。同時，針對調研中發(fā)現(xiàn)的突出問題，經(jīng)過充分論證，并在廣泛征求我省法院、勞動爭議仲裁委員會意見的基礎上，與省勞動爭議仲裁委員會于6月23日聯(lián)合下發(fā)了《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》。

一、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》的實施對于我省企業(yè)及勞動爭議審判工作的影響

（一）在人民幣升值等因素影響下，珠三角地區(qū)從事訂單生產的企業(yè)確實面臨很大的經(jīng)營困難

《勞動合同法》自2008年1月1日實施后，企業(yè)、勞動者、學者對《勞動合同法》的看法存在較大差距，對有關條款利弊的爭議不斷，并引起社會極大的關注。據(jù)國內外媒體報道，因能源、原材料價格上漲、國家出口退稅政策變化、外資企業(yè)所得稅從15%增至25%、人民幣升值及《勞動合同法》的實施等各種因素的影響，東莞等地有上千家鞋廠倒閉，萬余港企面臨關閉。一方面，《勞動合同法》相關規(guī)定確實有利于勞動者，該法的出臺進一步激發(fā)了勞動者的維權熱情。另一方面，在企業(yè)的歷史欠帳（如拖欠加班費）積壓較多的情況下，又不得不承受加工企業(yè)市場利潤大幅減少的客觀形勢，使一些企業(yè)的經(jīng)營無以為繼。一些企業(yè)為把企業(yè)成本和責任壓到最小，在《勞動合同法》實施前采取“工齡歸零”、勞務分包等措施規(guī)避該法有關簽訂無固定期限合同的規(guī)定。

（二）全省勞動爭議案件特別是珠三角地區(qū)勞動爭議案件數(shù)量增長明顯

《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》實施后，我省勞動爭議呈大量化、尖銳化、復雜化趨勢。2008年1-6月全省各級勞動仲裁機構受理勞動爭議案件是去年同期的3倍，已達到去年全年處理總數(shù)的107%，而全省法院上半年新收勞動爭議案件39767件，同比增加了24338件，增幅達157.7％，特別是珠三角部分地區(qū)出現(xiàn)案件“井噴”。珠三角地區(qū)上半年新收38381件，同比增長 160.1％，案件數(shù)量占到全省的96.5％。東莞、深圳市勞動爭議仲裁委和法院受理的勞動爭議案件數(shù)均比去年同期有較大幅度的增長。為應對激增的勞動爭議案件，珠三角地區(qū)勞動仲裁與法院工作人員超負荷工作達到極限。據(jù)統(tǒng)計，截止2008年6月15日，東莞市人民法院新收勞動爭議案件8200宗，比2007年同期增加了5473宗，同比增長200.7%。截止2008年6月，深圳市六個基層法院共受理案件18999宗，比 2007年同期增加了13033宗，同比增長218%。其中寶安法院收案10820件，而去年同期僅收案1790宗，今年收案數(shù)是去年同期的604倍；龍崗法院收案5309宗，同比去年增加了294.7 %，勞動爭議案件在民事案件中的比例增加了268%。由于上述兩部法律實施后，勞動爭議案件出現(xiàn)大幅度的增長，勞動爭議審判案多人少的局面將更加突出。大家分析認為，勞動爭議案件數(shù)量增長的原因主要有以下幾點：

第一，《勞動合同法》在很大程度上偏重于勞動者權益的保護，提高了用人單位用工成本。而大多數(shù)用人單位屬于勞動力密集型企業(yè)，在勞動合同簽訂、工資支付及人事管理等方面或多或少地存在一定的問題。隨著《勞動合同法》的實施、勞動者維權意識的提高以及一些法律從業(yè)人員的鼓動，勞動爭議案件數(shù)量將猛增，請求的金額也將大幅度提高。案件主要集中在追索加班費和社保金。據(jù)稱，僅深圳龍崗一區(qū)，多年來拖欠的加班費如數(shù)計付將達80億元左右。這也是造成企業(yè)主和基層組織對新法有抵觸的原因之一。

第二，《勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定勞動爭議仲裁不收費。新法實施前，勞動爭議仲裁采取按申訴的金額比例收取一定的仲裁受理費和仲裁處理費，與法院勞動爭議案件的受理費相比，勞動仲裁費金額比較高，這在一定程度上限制了部分勞動者申請勞動仲裁的權利。新法從保護弱勢群體的角度，規(guī)定勞動爭議仲裁不收費，這可能使勞動爭議仲裁數(shù)量進一步增加，而法院受理的勞動爭議案件數(shù)量也必然隨之增長。

第三，《勞動爭議調解仲裁法》雖然規(guī)定了對于部分勞動爭議案件實行“一裁終局”，但所適用的案件范圍較為狹窄，同時又賦予了勞動者起訴權和用人單位申請撤銷仲裁裁決權。不僅難以達到減少進入訴訟程序的勞動爭議案件數(shù)量目的，反而增加了中級法院直接審查勞動仲裁裁決的工作。

第四，《勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定的仲裁審理期限進一步縮短，勞動爭議仲裁委員會將可能出現(xiàn)無法在法定期限內審結的情況。根據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》的有關規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會未在法定期限內立案、裁決的，當事人即可向法院提起訴訟。這將造成部分勞動爭議案件因勞動仲裁委員會超期未處理或不予受理而直接起訴到法院，從而增加法院受理案件的數(shù)量。

（三）群體性勞資矛盾增加，維穩(wěn)工作面臨挑戰(zhàn)

《勞動合同法》加大了對勞動者的保護力度，部分企業(yè)在《勞動合同法》頒布后、實施前就已開始采取一些規(guī)避法律的措施，如批量裁減老職工、重新簽訂勞動合同、改變工資結構、降低工資標準等。同時，《勞動合同法》實施后，由于用人單位勞動力使用成本增加，許多規(guī)模較小、管理不規(guī)范的企業(yè)因經(jīng)營困難而倒閉或轉移財產負債逃匿。用人單位的這些行為勢必進一步激化勞資矛盾，造成群體性糾紛的發(fā)生。以深圳市龍崗區(qū)為例，在《勞動合同法》頒布后，2007年第四季度至2008年1月共四個月中，龍崗區(qū)勞動局已受理了重大勞資糾紛（即群體性糾紛）394宗，與2006年全年總受理的重大勞資糾紛398宗已基本持平。其中《勞動合同法》實施后，2008年1月就已受理172宗。在東莞市虎門鎮(zhèn)，一些非法的法律從業(yè)人員利用新法出臺的機會對勞動者進行一些不實的鼓動，甚至在散發(fā)的傳單里篡改《勞動合同法》有關條款，造成部分勞動者對相關法律規(guī)定的認識產生偏差，在其要求不能得到全部滿足時，容易產生不滿情緒，從而引起大量群體性罷工或上訪。

二、《勞動合同法》和《勞動爭議調解仲裁法》實施后，勞動爭議案件適用法律方面存在的突出問題

（一）勞動爭議案件的受理范圍有待進一步明確 對于一些特定類型的案件，法院是否應作為勞動爭議案件處理，一直存有爭議。我們認為，對這些問題的判斷涉及的還是一個綜合的價值判斷問題，包括以下內容：第一，充分保護勞動者的合法權益，在法律規(guī)定不明確時應對法律作出對勞動者有利的解釋；第二，充分認識目前司法資源的有限性和司法權的局限性，對于涉及改革過渡階段產生的帶有普遍性的政策遺留問題，不宜由法院解決；第三，在特定爭議同時涉及私權和公權，并具有雙重救濟途徑時，應促使當事人選擇具有可操作性的救濟方式。

1、如何界定社會保險爭議的范圍？

一直以來，在勞動爭議審判實踐中，對于勞動者與用人單位因社會保險費的繳納問題產生的爭議，是屬于勞動爭議還是行政爭議，一直存在爭論。一種觀點認為該類爭議屬于勞動爭議，理由在于：首先，因不交、少交或遲交社會保險費發(fā)生糾紛的雙方當事人是勞動者和用人單位，并不包括行政機關，而行政爭議的當事人必須是行政機關和用人單位；其次，勞動者對社會保險的享有是《勞動法》賦予勞動者的權利，并構成勞動合同的當然內容，而勞動者與用人單位因履行勞動合同產生的糾紛應屬于勞動爭議；其三，《企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條第（二）項明確規(guī)定，因執(zhí)行國家有關保險的規(guī)定發(fā)生的爭議屬于勞動爭議。《廣東省社會養(yǎng)老保險條例》第三十八條、《廣東省失業(yè)保險條例》第四十四條也明確規(guī)定，用人單位與勞動者因該保險事項發(fā)生爭議的，按勞動爭議處理。另一種觀點認為，該類爭議屬于行政爭議，應由社會保險經(jīng)辦機構依法責令用人單位繳納欠繳的社會保險費，理由在于：首先，社會保險費的征繳本質上屬于行政行為，是國家為公共利益而利用公權強制進行的一種征收，與勞動合同雙方當事人的意愿并無關系；其次，《勞動法》第一百條和《社會保險費征繳暫行條例》第六條均明確規(guī)定，社會保險費的征繳是勞動行政部門的職責，應由勞動行政部門責令用人單位限期繳納；其三，更重要的是，該類案件通過勞動爭議途徑解決存在操作上的困難，由于社保費是否允許補繳及繳費數(shù)額和年限等保險事項的決定權均在勞動行政部門或社會保險經(jīng)辦機構，法院的民事判決既然實際上要經(jīng)過他們的確認，則很難具有確定性,且法院在作出判決后難以執(zhí)行；其四，我國社會保險險種的開辦時間和強制投保范圍在各地均有不同，各地對此執(zhí)行的政策也各不相同，導致社會保險法規(guī)在一些地區(qū)并未完全貫徹甚至存在數(shù)額巨大的歷史欠帳，而這種狀況不可能通過法院的民事判決來解決，最終還是要有靠行政主管部門通過加強行政管理來處理。

2003年以前，我省各級法院一直將該爭議作為勞動爭議案件受理。但經(jīng)幾年實踐，發(fā)現(xiàn)由于社會保險費繳納事項的最后確定權在社會保險經(jīng)辦機構，導致民事判決很難具有確定性和可執(zhí)行性。而且，各地有關此類政策遺留問題很多，單純依靠法院通過民事判決的形式來嚴格執(zhí)行社會保險法律，法院力有不逮。出于這種現(xiàn)實考慮，各級法院按2003年全省民事審判工作會議的精神，逐漸不受理此類案件。目前，雖然《勞動爭議調解仲裁法》第二條第一款第（四）項明確將社會保險爭議納入勞動爭議范圍，但并未明確社會保險爭議的范圍。實踐中，勞動者既有直接向用人單位追索社會保險費的，也有向用人單位追索因未繳納或未足額繳納社會險費導致的損失的，法院宜對社會保險爭議的范圍予以合理限制。而且，鑒于社會險費的繳納具有很強的行政性，繳費的最終核定權在社會保險經(jīng)辦機構，為保證司法判決的可執(zhí)行性，也不宜將所有社會保險爭議作為勞動爭議案件受理。

2、非法用工爭議是否完全納入勞動爭議案件受理范圍

在我國，由于《勞動法》對勞動關系主體作了特殊的限定，實質上出現(xiàn)了勞動合同與雇傭合同的二元立法體制，類似于我國合同法統(tǒng)一之前將民事合同與經(jīng)濟合同相區(qū)分的立法體制?！秳趧臃ā芬?guī)定勞動合同中的用人主體必須是單位，即企業(yè)法人、其他組織和個體經(jīng)濟組織，排除了自然人之間的雇傭關系。對于自然人之間的雇傭關系只能稱之為雇傭合同，必須適用《民法通則》等民事法律規(guī)范，而不能作為勞動爭議案件處理。這種因合同主體導致的差別絕不是理論意義上的，在司法實踐中有重大的意義，如兩者在訴訟時效、訴訟程序、合同解除、受雇人因工作受傷的賠償范圍等方面均有重大的不同。

這種二元立法模式將本質相同的合同區(qū)別適用不同的法律和訴訟制度，極易造成審判上的混亂。在日常經(jīng)濟生活中，存在大量區(qū)別于典型的勞動關系和雇傭關系的用工形式，最常見的有兩類：一是無營業(yè)執(zhí)照但以企業(yè)形式進行經(jīng)營的經(jīng)濟組織與受雇人員形成的法律關系，二是無建筑從業(yè)資質的實際施工人（施工隊、包工頭）與受雇人員形成的法律關系。由于上述用工主體未經(jīng)工商登記，勞動行政部門稱之為非法用工關系。對于因所謂的非法用工關系發(fā)生的爭議是否應界定為勞動爭議，在實踐中一直存在很大的爭議。一種意見認為，上述非法用工關系應屬于雇傭關系。首先，《勞動法》第二條已經(jīng)限定用人單位必須是個體經(jīng)濟組織、企業(yè)，而法律上的個體經(jīng)濟組織和企業(yè)應是經(jīng)合法工商登記并持有營業(yè)執(zhí)照的民事主體。非法用工主體既不能構成用人單位，其與所雇人員之間就不能構成事實上的法律關系。其次，依據(jù)現(xiàn)行法律，無工商登記的個體工商戶或企業(yè)發(fā)生的民事行為應由其出資人直接承擔法律責任，即其行為只能視為出資人的行為。由于非法用工主體的出資人一般是自然人，自然人與自然人之間的用工關系當然屬于雇傭關系。另一種意見認為，上述非法用工關系應屬于勞動關系。首先，無營業(yè)執(zhí)照進行經(jīng)營的非法用工主體雖然形式上不符合用人單位的條件，但實質上已構成個體工商戶或企業(yè)的實體要件，我們在審判中應依據(jù)其實質要件判別是否構成用人單位。其次，非法用工主體由于違反工商登記的規(guī)定，理應受到行政處罰，但行政違法行為不應影響到其民事行為的效力，兩者應區(qū)分開來。其三，勞動者作為非法用工關系中的相對方，并不存在任何過錯，不應因非法用工主體的違法行為而導致他們不受《勞動法》的保護。

在審判實踐中，主要是考慮《勞動法》給予了勞動者更多的權益保障，如僅由于形式上的差別導致適用不同的法律，會產生諸多的不公平，同時考慮勞動行政和仲裁部門堅持不承認非法用工關系能成為合法的勞動關系的態(tài)度，各級法院在勞動爭議案件處理中適當將部分非法用工關系納入勞動關系中，作為勞動爭議案件處理。我院將非法用工主體的出資人屬于用人單位的非法用工關系和涉及建設施工工傷事故的非法用工關系作為勞動爭議案件處理，如在2002年制定的《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第六條規(guī)定：“未經(jīng)工商登記的企業(yè)與其所雇傭人員因用工關系發(fā)生糾紛，出資人屬于《勞動法》第二條規(guī)定的用人單位的，該糾紛應作為勞動爭議案件處理?！钡诙邨l規(guī)定：“建設工程的分包人掛靠承包人，并以承包人名義承接工程的，人民法院可以責令分包人和承包人共同承擔勞動者的工傷待遇。承包人違反《建筑法》第二十四條、第二十八條和第二十九條的規(guī)定，對建設工程進行轉包或分包的，勞動者的工傷待遇可由轉包人、分包人和承包人共同承擔?！鄙钲谥性哼M一步確立了一種標準，只要非法用工主體招用人員在七人以上的，比照勞動爭議案件處理。

對上述問題，2004年1月1日實施的《工傷保險條例》第六十三條作了明確，即無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或職業(yè)病的，按勞動爭議案件處理。從立法目的來看,既然對于非法用工關系中所涉工傷已由行政法規(guī)明確按勞動爭議處理，其他糾紛按理也應按勞動爭議處理。但是，2004年5月1日實施的最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶責任”，實際上認為建設工程施工中的非法用工關系為雇傭關系，不能作為勞動爭議案件處理。以后出臺的《勞動合同法》第九十三條、第九十四條明確將非法用工關系納入該法調整范圍。但在實踐中，仍然存在如下爭議：是否將所有非法用工關系均作為勞動爭議處理？如將上述非法用工關系全部納入勞動爭議處理范圍，有關訴訟主體如何列明，其法律關系如何確定？

3、退休人員就業(yè)、外國人非法就業(yè)、外國機構非法招用等特殊用工關系是否納入勞動爭議案件的受理范圍

我省一些地區(qū)的法院受勞動行政主管部門行政管理思維方式的影響，將以上不合法的勞動關系均作為雇傭關系處理，實際上損害了上述特殊用工關系中受雇人員的利益。我們認為，《勞動法》及相關行政法規(guī)明確禁止用人單位非法招用未滿十六周歲的未成年人，但并未禁止用人單位在不損害勞動者健康的前提下招用已達法定退休年齡或已辦理退休手續(xù)的人員。因此，為充分維護退休再聘人員的合法權益，在法律、行政法規(guī)未有明確規(guī)定之前，宜將該類用工關系按勞動關系處理。但對于勞動關系解除或終止時的經(jīng)濟補償問題，可參照勞動部辦公廳《對〈關于實行勞動合同制度若干問題的請示〉的復函》的規(guī)定處理，即對于已享受養(yǎng)老保險待遇的退休人員，除非其與用人單位已就勞動關系解除或終止時的經(jīng)濟補償問題作出特別約定，否則雙方在勞動關系解除或終止時不適用《勞動法》第二十八條有關經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定。目前，由于《勞動合同法》第四十四條明確規(guī)定勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同即終止，對于上述用工關系的處理有必要進一步厘清。

至于外國人在我國就業(yè)產生的用工關系，我們認為，亦應按勞動關系處理。外國人無就業(yè)許可證在我國境內就業(yè)違反了《外國人入境出境管理法》第五條、《外國人入境出境管理法實施細則》第四十四條及《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第五條的規(guī)定。因此，根據(jù)《勞動法》第十八條的規(guī)定應認定相關勞動合同無效。對于就業(yè)期間的報酬，可參照合同約定處理，但同時應建議公安機關對雙方當事人作出相應的行政處罰。

（二）《勞動爭議調解仲裁法》實施過程中存在的突出問題

《勞動爭議調解仲裁法》對原有勞動爭議的處理程序進行了較大的修改，但尚無配套規(guī)定，使裁審銜接問題大量出現(xiàn)。同時，由于立法本身存在一些較原則和不夠明確之處，在某些方面欠缺實際操作性，造成勞動爭議案件處理難度的加大。

1、裁審銜接問題

（1）大量勞動爭議案件可能未經(jīng)實質仲裁就涌入法院。

《勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定，對于勞動爭議仲裁委員會在法定期限內未立案、未審結或不予受理的案件，當事人可向法院起訴。鑒于當前勞動爭議仲裁委的力量不足，有的地方勞動仲裁委為避免積案較多的情況出現(xiàn)，可能會利用該法條，采取審限內不立案或不予受理的措施，分流部分案件到法院。這就造成很多案件可能未經(jīng)勞動仲裁的實體裁決即進入訴訟程序，不僅削弱了勞動仲裁及時確定案件事實、調解解決勞資糾紛的作用，也增加了法院審理勞動爭議案件的數(shù)量，加重了法院認定案件事實的難度。對此有必要敦促勞動仲裁部門盡可能地作出實體裁決，并就未經(jīng)實體裁決即訴至法院的案件的程序銜接問題達成一致意見。

（2）涉及破產程序、督促程序的勞動爭議案件的處理程序不明確 根據(jù)《破產法》的規(guī)定，人民法院受理破產申請后，勞動者對管理人列出的工資、經(jīng)濟補償金、醫(yī)療費用等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者可以直接向受理破產申請的人民法院起訴。但在審判實踐中，各地法院做法不一：有的法院對該類勞動爭議案件直接受理，但有的法院要求勞動者先向勞動仲裁機構申請仲裁。

根據(jù)《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動爭議調解仲裁法》第十六條的規(guī)定，勞動者向人民法院申請支付令的，如人民法院裁定終結督促程序后，勞動者就勞動爭議事項可否直接向人民法院起訴，實踐中存在兩種理解，有必要進一步明確。

（3）關于終局裁決的判斷標準有待明確

《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條對申請仲裁請求涉及數(shù)項時是合并計算還是分別計算終局裁決數(shù)額標準，未作出明確規(guī)定。在實踐中，由于多數(shù)勞動爭議案件均涉及多項請求，對該法律規(guī)定的理解有待盡快明確。

2、法院內部程序的銜接問題

《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條、第四十九條雖然規(guī)定了對于部分勞動爭議案件實行“一裁終局”，但又賦予了勞動者向基層法院的起訴權和用人單位向中級法院的申請撤銷仲裁裁決權。如勞動者和用人單位同時提起相關訴訟，則中級法院和基層法院在訴訟程序上的銜接缺乏可操作性的規(guī)定。

審判實踐中，如勞動者不服終局裁決向基層法院起訴，而用人單位則向中級法院提起撤銷之訴，會導致兩級法院實質上審理同一案件，不僅浪費審判資源和增加當事人的訴訟成本，而且可能會出現(xiàn)互相沖突的處理結果。而且，從法理上講，既然允許勞動者對終局裁決起訴，則意味著終局裁決是附條件生效，即只有在勞動者不起訴的情況下才生效。如勞動者不服終局裁決而起訴，則終局裁決并未發(fā)生法律效力，用人單位申請撤銷終局裁決已無必要。

3、新舊法的適用銜接問題

根據(jù)《勞動法》第八十二條的規(guī)定，勞動爭議案件的申請仲裁時效為勞動爭議發(fā)生之日起60天，《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條則規(guī)定勞動爭議案件的申請仲裁時效為當事人知道或應當知道其權利被侵害之日起一年。根據(jù)《勞動法》第八十三條的規(guī)定，勞動爭議案件實行“一裁兩審”的處理體制，而《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條、第四十八條則將勞動爭議案件的處理體制變更為部分勞動爭議案件實行有條件的“一裁終局”，其余勞動爭議案件仍實行“一裁兩審”。為保證新法的順利貫徹實施，妥善解決新法實施前發(fā)生而在新法實施后受理案件的處理，有必要明確是以“案件受理時間”還是“爭議發(fā)生時間”為適用新法的標準。

（三）《勞動合同法》實施過程中存在的具體問題

1、《勞動合同法》第四條規(guī)定用人單位內部規(guī)章應經(jīng)職工討論，但我省中小企業(yè)普遍未設立職工代表機構或工會，實踐中對未經(jīng)民主程序制定的內部規(guī)章如何處理？

2、用人單位不與勞動者簽訂勞動合同的，用人單位應向勞動者支付兩倍工資，但勞動者故意不簽勞動合同的，如何處理？

3、《勞動合同法》第三十八條規(guī)定在用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費、未及時足額支付工資的情況下，勞動者可解除勞動合同。而在現(xiàn)實生活中，用人單位未依法為勞動者辦理社會保險、未及時足額支付加班費的情況比較普遍，如何應對因此產生的合同解除潮及經(jīng)濟補償要求？

4、追索加班費應否有時間限制，如何把握才合理合法？根據(jù)目前的法律及司法解釋的規(guī)定，申請仲裁時效在合同存續(xù)期間不起算，則加班費的追索期可能長達十幾年。但在實踐中，由于近十年用工制度的變化，要求用人單位證明某一勞動者十年前的工資待遇，顯然對用人單位過于苛刻，且存在認定事實上的困難。

5、《勞動法合同法》第十四條不僅規(guī)定勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年續(xù)約應簽訂無固定期限勞動合同，還規(guī)定對已經(jīng)連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動合同、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情形，勞動者提出續(xù)訂勞動合同的，應當簽訂無固定期限勞動合同。這是對《勞動法》的重要修改，是用法律手段引導用人單位簽訂無固定期限勞動合同，從而達到減少勞動合同短期化、保護勞動者權益的目的。目前，一些用人單位往往通過使勞動者“工齡歸零”；通過設立關聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱；通過非法勞務派遣等行為，以規(guī)避與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的法律義務。對于上述規(guī)避行為，如何處理？

三、有關建議和對策

（一）在調研基礎上，應盡快出臺具有可操作性的司法解釋，以統(tǒng)一全國的司法尺度 《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》對原有法律規(guī)定進行了較大的修改，且立法本身又存在一些不夠明確之處，而目前也無相關的司法解釋或實施細則，造成勞動爭議案件處理難度的加大。由于審判人員對法律理解的不同，同一類型的案件，不同地區(qū)、不同法院，甚至不同法官裁判結果可能完全不同，從而使當事人無所適從，不利于對勞資雙方矛盾的解決，也不利于法院“定分止爭”作用的體現(xiàn)。

（二）進一步明晰勞動爭議案件的受理范圍

1、為充分維護勞動者的合法權益，并保證司法裁判的可執(zhí)行性，應進一步明確界定社會保險爭議的受理范圍。建議規(guī)定以下爭議均應按勞動爭議處理：（1）勞動者與用人單位因養(yǎng)老保險繳費年限發(fā)生的爭議；（2）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的爭議；（3）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的爭議。

2、勞動者與非法用工主體產生的爭議應作為勞動爭議案件處理。理由在于：首先，既然非法用工主體已符合用人單位的實質要件，而適用《勞動法》又可給予勞動者更多的法律保護，故可將事實勞動關系與行政違法行為分別處理；其次，由于雇傭或勞務合同目前沒有具體的法律規(guī)范，而勞動合同的規(guī)定較為明確具體，為審判的方便，有必要將該類案件納入勞動爭議案件；其三，勞動關系與雇傭關系的二元立法體制本身就不科學，既然兩者并無本質區(qū)別，應在司法中盡量壓縮雇傭關系的范疇，以矯正這一立法缺失。其四，既然《工傷保險條例》、《勞動合同法》已先后將非法用工關系納入了調整范圍，在審判實踐中將非法用工爭議作為勞動爭議處理是符合現(xiàn)行法律精神的。同時，建議進一步明確相關主體的訴訟地位：（1）勞動者與不具備合法經(jīng)營資格的用人單位因用工關系產生爭議的，應當將該單位的出資人列為當事人。不具備合法經(jīng)營資格的用人單位借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，還應當將被借用營業(yè)執(zhí)照的一方列為當事人。（2）在建設工程施工過程中，作為實際施工人的自然人與其非法招用的勞動者產生糾紛，勞動者起訴的，應將具備用工主體資格的發(fā)包方被告，并可視案情需要將施工的自然人、轉包人、違法分包人列為共同被告或第三人。

3、對于退休人員聘用、外國人非法就業(yè)、外國機構非法招用等案件是否納入勞動爭議案件受理范圍，應作出明確的規(guī)定。建議規(guī)定：（1）用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系可按勞動關系處理。用人單位招用已享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關系應按雇傭關系處理。（2）外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內地就業(yè)產生的用工關系應按勞動關系處理。外國人、港澳臺居民未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。（3）外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

（二）解決《勞動爭議調解仲裁法》實施過程中存在的裁審銜接、法院內部銜接、法律適用銜接問題

1、建議明確規(guī)定人民法院受理破產申請后，勞動者對管理人列出的工資、經(jīng)濟補償金、醫(yī)療費用等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者可以直接向受理破產申請的人民法院起訴。受理破產申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。

2、建議明確規(guī)定督促程序終結后，勞動者應先向勞動爭議仲裁委員會起訴。主要理由在于：首先，勞動者在督促程序終結后先向勞動爭議仲裁委員會起訴符合勞動爭議處理的規(guī)定?！秳趧訝幾h調解仲裁法》作為勞動爭議處理的特別程序法，既然已明確規(guī)定先行仲裁的原則，勞動者在督促程序終結后，理應先申請仲裁而不是直接向法院起訴。其次，如相反理解會導致大量案件規(guī)避勞動仲裁程序而直接進入法院。由于大部分勞動爭議糾紛屬于欠薪糾紛，而《勞動合同法》允許被欠薪的勞動者可直接向法院申請支付令。如督促程序終結后，勞動者均可直接向法院起訴，實際上導致大部分勞動爭議案件的當事人完全可以利用督促程序，規(guī)避先行仲裁原則。

3、由于《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條對申請仲裁請求涉及數(shù)項時是合并計算還是分別計算終局裁決數(shù)額標準未作明確規(guī)定，建議明確界定為分別計算。主要理由在于：從語法角度來看，該規(guī)定列舉的各類請求之間使用的是頓號，可見各類請求項目是并列的，應分別適用終局裁決的數(shù)額標準。從實踐的角度來看，此種理解有利于實現(xiàn)《勞動爭議調解仲裁法》的立法目的。實現(xiàn)裁審案件的分流、減少勞動者維權的訴訟成本，是《勞動爭議調解仲裁法》的立法目的之一，如合并計算的話，目前的大部分案件仍要適用“一裁二審”的勞動爭議處理程序，不利于及時維護勞動者的合法權益。

4、由于《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條、第四十九條本身在實務操作中存在一定的問題。對于終局裁決，如勞動者不服向基層法院起訴，而用人單位則向中級法院提起撤銷之訴，會導致兩級法院實質上審理同一案件，不僅浪費審判資源和增加當事人的訴訟成本，而且可能會出現(xiàn)互相沖突的處理結果。建議明確規(guī)定：（1）勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》第四十九的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應不予受理。已經(jīng)受理的，應裁定終結訴訟。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。（2）勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。（3）中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不服終局裁決的起訴，以便兩級法院就有關案件進行協(xié)調和溝通。

5、由于《勞動爭議調解仲裁法》對勞動爭議的仲裁時效和當事人訴權作出了新的規(guī)定，為保證新法的順利貫徹實施，妥善解決新法實施前發(fā)生而在新法實施后受理案件的處理，建議明確規(guī)定2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規(guī)定仍適用《勞動法》。這樣規(guī)定，避免出現(xiàn)新法實施前已超過仲裁時效的案件在新法實施后又重新獲得時效，較好地詮釋和實現(xiàn)了立法的原有意圖，體現(xiàn)了公平原則。

（四）解決《勞動合同法》實施過程中存在的突出問題，構建和諧的勞動關系

1、對于未經(jīng)民主程序制定的企業(yè)內部規(guī)章制度的法律效力要慎重對待。目前，我省大量中小企業(yè)尤其是“山寨工廠”、家庭企業(yè)的民主管理制度尚不健全，而制度的建立不可能一蹴而就，采取“一刀切”的處理方式并不能解決現(xiàn)實問題。我們認為，對于《勞動合同法》實施前后的情況區(qū)別對待，即對于此前未經(jīng)民主程序制定的企業(yè)規(guī)章制度可以作出特別規(guī)定，而對此后未經(jīng)民主程序的企業(yè)規(guī)章制度原則上認定無效，這種區(qū)分符合企業(yè)經(jīng)營的實際情況。建議明確規(guī)定：（1）用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。（2）《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，未經(jīng)過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或者重大事項的內容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知，勞動者沒有異議的，可以作為法院裁判的依據(jù)。

2、在《勞動合同法》實施后，現(xiàn)實生活中既有用人單位故意不與勞動者簽訂書面勞動合同的情形，也存在某些勞動者無理由拒不與用人單位簽訂書面勞動合同的情形。從立法本意來看，《勞動合同法》要求用人單位支付2倍工資的情形理應是指第一種情況。如不加區(qū)分，可能會引導鼓勵一些勞動者拖延或故意拒不與用人單位簽訂書面勞動合同，以獲取2倍的工資。建議明確規(guī)定：（1）自用工之日起一個月內，勞動者與用人單位就簽訂勞動合同事項協(xié)商不一致，用人單位提出終止勞動關系的，無須支付經(jīng)濟補償金。（2）自用工之日起超過一個月不足一年，用人單位有足夠證據(jù)證明其與勞動者未能簽訂書面勞動合同的原因完全在勞動者，且用人單位無過錯的，用人單位無須支付兩倍工資。但用人單位提出終止勞動關系的，須支付經(jīng)濟補償金。

3、為盡量維護勞動關系的穩(wěn)定，根據(jù)法不溯及既往的原則，建議對勞動者因用人單位未支付加班費、未繳納社會保險費解除合同并請求經(jīng)濟補償?shù)臋嗬M行合理限定。一直以來，由于諸多原因，特別是加班費計算基數(shù)很難確定，我省珠三角企業(yè)拖欠加班費的現(xiàn)象較普遍，如果不區(qū)分《勞動合同法》實施前后的狀況，一概允許勞動者以企業(yè)不支付加班費為由解除合同并請求經(jīng)濟補償金，可能會導致勞動關系的極不穩(wěn)定。另一方面，社會保險費的繳納特別是養(yǎng)老保險費的繳納問題欠賬較多，且社會保險賬戶在短期內尚無法實現(xiàn)自由轉移，再加上社會保險費繳費的工資基數(shù)是變動且滯后的，如在用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費的情況下，一律認定勞動者享有單方解除勞動合同權，可能引發(fā)大量勞資糾紛，不利于勞動關系的和諧與穩(wěn)定。建議明確規(guī)定：（1）勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付延長勞動時間勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外，不予支持。《勞動合同法》實施后，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持。（2）勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未按當?shù)匾?guī)定的險種繳納社會保險費為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。《勞動合同法》實施后，用人單位未按當?shù)匾?guī)定的險種為其建立社會保險關系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應予支持，但經(jīng)濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。

4、加班費的計算基數(shù)、舉證責任及追索期間急需進一步明確。目前，勞動者追索加班費的案件占很大比例，而加班費的計算占用了審判人員的大量時間。建議明確規(guī)定：（1）用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。（2）勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。用人單位與勞動者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。（3）勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，用人單位應對勞動者未加班的事實負舉證責任。用人單位以已經(jīng)勞動者確認的電子考勤記錄證明勞動者未加班的，對用人單位的電子考勤記錄應予采信。（4）勞動者追索兩年前的加班工資，原則上由勞動者負舉證責任，如超過兩年部分的加班工資數(shù)額確實無法查證的，對超過兩年部分的加班工資一般不予保護。

5、為充分維護勞動者的合法權益，建議明確用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應連續(xù)計算：（1）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；（2）通過設立關聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；（3）通過非法勞務派遣的；（4）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

第四篇：我國勞動爭議處理機制實踐中存在的問題及對策研究

我國勞動爭議處理機制實踐中存在的問題及對策研究

近年來，由于企業(yè)人力資源成本大幅度增加，企業(yè)和職工之間的勞動爭議糾紛大量出現(xiàn)，我庭在實際審判中遇到了很多現(xiàn)實困難，主要是現(xiàn)行勞動爭議處理機制中存在與現(xiàn)實脫節(jié)的規(guī)定以及一些操作層面具體化的問題，需要改進和改善，現(xiàn)匯報如下：

一、現(xiàn)行勞動爭議糾紛處理機制的運行狀況及存在的弊端

（一）現(xiàn)行勞動爭議糾紛處理機制運行狀況

我國勞動爭議糾紛處理程序包括以下四個環(huán)節(jié)：

1、自愿協(xié)商。爭議雙方在自愿的基礎上，本著互諒互讓的原則，通過協(xié)商程序解決爭議。雙方當事人自愿達成協(xié)議并自覺予以履行的，勞動爭議即告結束。這一環(huán)節(jié)是解決勞動爭議最簡便快捷的一種方式，但這不是處理勞動爭議糾紛的法定程序。

2、申請調解。勞動爭議發(fā)生后，當事人不愿協(xié)商或協(xié)商不成的，可以向本企業(yè)勞動爭議調解委員會申請調解。調解就是在調解委員會的主持下，爭議雙方在合法自愿的基礎上，通過民主協(xié)商達成一致意見，從而解決勞動爭議的一種活動。這一環(huán)節(jié)也不是處理勞動爭議的法定程序。

3、申請仲裁。經(jīng)上述兩個環(huán)節(jié)調解不成或不經(jīng)上述兩個環(huán)節(jié)直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁就是勞動爭議仲裁委員會以居中裁決者的身份，針對雙方爭議，查明事實，分清是非，依據(jù)有關法律規(guī)定對爭議雙方所爭議的勞動權利義務關系進行調解或依法作出裁決的一種法律制度，這是勞動爭議糾紛處理的必經(jīng)程序。

4、起訴。當事人對勞動爭議仲裁裁決不服，可以在法定期限內向人民法院提起訴訟，由人民法院對勞動爭議作出具有強制力的裁決的一種訴訟活動。人民法院的審理是勞動爭議糾紛的最終處理。

綜上，我國勞動爭議的處理采取的是“先裁后審”的機制，即對勞動爭議糾紛,當事人必須先到勞動仲裁機構進行

仲裁，對仲裁裁決不服的，才能向人民法院起訴。仲裁是訴訟的前置程序，不經(jīng)仲裁裁決的勞動爭議案件，人民法院不予受理。仲裁裁決后，當事人不在法定期限內向人民法院提起訴訟的，仲裁裁決即發(fā)生法律效力，當事人可以據(jù)此申請人民法院執(zhí)行。

（二）勞動爭議處理運行機制存在的弊端

先裁后審的勞動爭議處理運行機制在特定時期發(fā)揮了巨大作用，其基本思想是值得肯定的。隨著我國企業(yè)體制改革的逐步深化，個體私營企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的蓬勃發(fā)展及中外合資、外商獨資企業(yè)的日漸增多，勞動關系日益復雜，勞動糾紛呈大幅上升趨勢。而現(xiàn)行勞動爭議糾紛處理機制明顯不能適應形勢變化的需要，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、調解結果或仲裁裁決的效力不確定。如上所述，盡管我國處理勞動爭議的程序包括四個環(huán)節(jié)，但除人民法院的裁決外，其他處理結果都存在不確定性。其它處理機制的法律效力，法律沒有明確規(guī)定，其法律效力的不確定性自不待言，就連勞動仲裁委員會的仲裁裁決也存在著時刻被否定的危險，一是一方當事人向法院提起訴訟，使仲裁裁決自行失卻效力；二是即使雙方當事人都未提起訴訟，仲裁裁決發(fā)生法律效力，但當一方當事人申請法院強制執(zhí)行時，人民法院對仲裁裁決進行審查，如果仲裁裁決確有錯誤，人民法院可以裁定不予執(zhí)行，已經(jīng)發(fā)生法律效力的仲裁裁決仍有被“扼殺”的可能。處理結果的不確定性，造成勞動爭議處理起來環(huán)節(jié)多、周期長、重復勞動多，效率低下，不利于正確及時地平和息訟，化解矛盾，也不利于體現(xiàn)法制的權威和保護當事人的合法權益。

2、仲裁與訴訟不銜接。我國勞動爭議處理的運行機制是“先裁后審”，但是兩者之間卻存在著明顯的“分水嶺”，互不銜接，當事人一旦向人民法院提起訴訟，仲裁裁決就失去了效力。況且人民法院在審理勞動爭議案件過程中，可以全然不顧仲裁裁決的事實和結果，不對仲裁裁決作任何評價，仲裁機關也不將仲裁卷宗移送人民法院，真可謂是“你裁你的，我判我的”，“我行我素”。這種處理機制，實踐中暴露出許多難以解決的問題，比如仲裁機關以超過仲裁時

效為由駁回申訴案件，人民法院能否受理，受理后如何審查；仲裁裁決遺漏了申訴人的申訴請求，人民法院能否將遺漏的申訴請求合并審理，合并審理是否也違反了“先裁后審”的原則；仲裁裁決遺漏了當事人，人民法院受理后能否追加當事人參加訴訟，追加當事人參加訴訟是否違反“先裁后審”的原則；一方當事人提起訴訟，另一方當事人能否提起反訴，等等，迫切需要從理論和實踐上加以完善和解決。

二、從立法上改革和完善我國勞動爭議處理機制

改革現(xiàn)行的勞動爭議處理機制已勢在必行。筆者認為，只有對現(xiàn)行勞動爭議處理機制進行徹底改革，才能從根本上解決我國勞動爭議處理機制存在的問題。

1、從立法上明確勞動爭議調解委員會調解的效力。目前，勞動爭議案件經(jīng)勞動調解委員會調解雙方達成了協(xié)議，但由于調解協(xié)議沒有法律約束力，要么對方不執(zhí)行，要么當事人還抱有其他目的，又到仲裁機構申訴。仲裁后，敗訴方仍抱著“反正到這一步了，再打到法院試一試”的思想。這樣，一個案子經(jīng)過“馬拉松式”程序，既浪費人財物力，又浪費時間。勞動爭議糾紛的當事人一方是用工單位，一方是勞動者，如果雙方的糾紛得不到及時處理，既影響了企業(yè)的生產，又影響了職工的生活。從立法上明確勞動調解委員會調解的效力，對穩(wěn)定勞動關系，正確及時處理糾紛、化解矛盾、提高辦案效率、促進生產發(fā)展、維護職工的合法權益均具有重要意義。

《勞動法》第80條第2款規(guī)定：“勞動爭議經(jīng)調解達成協(xié)議的，當事人應當履行”。該款雖然規(guī)定了調解協(xié)議的效力，但當事人不履行怎么辦？勞動法沒有明確規(guī)定，使得調解協(xié)議的效力大打折扣。筆者認為，在今后立法中，除規(guī)定勞動爭議調解委員會調解的效力以外，還應當同時規(guī)定，經(jīng)勞動爭議調解委員會調解雙方自愿達成協(xié)議的當事人在法定期限內不申請仲裁，該協(xié)議即生效，雙方當事人應當自動履行。一方違反協(xié)議不履行，另一方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。

2、制訂專門的勞動爭議處理程序法。如前所述，勞動法律關系不同于民事法律關系，有其自身的特點和規(guī)律，套

用民法的基本原理和民事訴訟法的程序和原則來審理勞動爭議案件，必然在實踐中帶來許多難以解決的問題和矛盾。因此，必須制定一部處理勞動爭議的專門程序法，以先裁后審為原則，具體規(guī)定勞動爭議案件的調解、仲裁、起訴各個環(huán)節(jié)具體操作程序問題，調解、仲裁的人員組成及調解協(xié)議、仲裁裁決的效力問題，仲裁程序與訴訟程序的銜接問題以及人民法院對仲裁裁決的審查（下面還要專題論述）問題，等等，以建立起我國勞動爭議糾紛處理良性運行機制，進一步規(guī)范勞動爭議的處理。

3、在人民法院設立專門的勞動爭議審判庭。設立專門的勞動爭議審判庭已十分必要，理由在于：一是前已所述，勞動法律關系不是民事法律關系，勞動爭議案件也不是民事案件，勞動爭議案件的處理程序和原則不能簡單地套用民事訴訟法的規(guī)定，設立專門的勞動爭議審判庭，首先是由勞動法律關系和勞動爭議案件的性質決定的；二是勞動爭議案件的復雜性、特殊性、疑難性以及勞動爭議案件所適用的法律法規(guī)、規(guī)章、其他規(guī)范性文件復雜性，加之勞動爭議糾紛涉及勞動者與企業(yè)之間的特殊關系，客觀上決定了人民法院應設立專門的勞動爭議審判庭，以便集中專業(yè)人員、專業(yè)力量對勞動爭議案件進行研究和審理，及時裁決糾紛，穩(wěn)定生產，維護勞動者的合法權益；三是司法改革的需要。司法公正是司法改革的最終目的，建立專業(yè)化、學者型的法官隊伍，亦即造就在審判領域各個方面的審判專家是實現(xiàn)司法公正的保障。因此，設立專門的勞動爭議審判機構與當前人民法院改革的方向是一致的，完全符合最高人民法院的改革精神。

4、建立以仲裁裁決合法性為審查對象的司法審查制度。目前，當事人對仲裁裁決不服，一旦向人民法院提起訴訟，仲裁裁決即失卻法律效力，人民法院在審理案件過程中，仲裁機關既不移送卷宗，人民法院也不對仲裁裁決作任何評價，仲裁裁決與法院裁判“不說話”，這不僅增加了成本，降低了效率，給當事人造成了訟累，而且削弱了仲裁裁決的權威。正如前述，對勞動爭議的仲裁不同于“或裁或審”的民間仲裁，它從性質上說仍然是一種行政仲裁。這種行政仲裁，類似于行政機關作出的具體行政行為的一種——行政裁

決。鑒于此，借鑒行政訴訟制度，從立法上將類似于行政訴訟的司法審查制度引入勞動爭議案件處理的運行機制中來，即當事人對仲裁裁決不服的，可以以仲裁機關為被告向人民法院提起勞動爭議之訴，由法院專門勞動爭議審判庭予以審理，未提起訴訟的一方當事人可以以第三人的身份參加訴訟。這樣，人民法院就可以以仲裁裁決作為審查對象，從仲裁裁決程序、事實、適用法律方面進行全面審查，從而實現(xiàn)仲裁程序與訴訟程序的銜接。人民法院經(jīng)過審理，分別不同情況，可以作出維持仲裁裁決、撤銷或者部分撤銷仲裁裁決、責令重新進行仲裁、變更仲裁裁決等裁判形式。當然，在勞動爭議訴訟之中，人民法院擁有完全的司法變更權，即對仲裁裁決享有完全的變更權，不受其他條件的限制，而不象行政訴訟中人民法院只有有限的司法變更權，即只有行政處罰顯失公正時，人民法院才可以判決變更。這樣，勞動爭議的處理機制由原來單一的“先裁后審”原則變成了“先裁后審”和“審查仲裁裁決合法性”兩個原則。這種運行機制，一方面從法律上肯定了仲裁裁決的效力，樹立了仲裁裁決的權威；另一方面人民法院審理勞動爭議案件不需要推倒重來，而是以仲裁裁決為基礎進行審理，既可以降低訴訟成本，提高效率，又能夠有效維護用人單位和勞動者的合法權益。

蚌埠市龍子湖區(qū)法院袁俊嶺

第五篇：工會參與勞動爭議處理工作情況調研報告（寫寫幫推薦）

陜西省工會參與勞動爭議處理

工作情況調研報告

省總法律部 為了全面掌握我省工會組織參與勞動爭議處理工作情況，根據(jù)全總部署，2010年4月至6月，陜西省總工會法律工作部對全省工會參與勞動爭議處理工作進行了專題調研，此次調研深入到11個市（區(qū)）、5個縣、2個產業(yè)、47戶企業(yè)，采取召開座談會、查閱資料，個別訪談、實地考察的方式進行，此次調研共召開座談會40多次，查閱了大量企業(yè)檔案資料，并與省人力資源和社會保障廳調解仲裁管理處、西安市總工會法律援助機構等多個相關部門進行了聯(lián)系，收集資料、研究分析有關問題，在此基礎上形成了調研報告。

一、我省勞動爭議總體情況

經(jīng)過對我省勞動爭議案件進行分析，目前勞動爭議總體情況是，經(jīng)過勞動合同法頒布后的爆發(fā)式增長后，目前案件發(fā)生率居于持續(xù)較高且相對穩(wěn)定的狀態(tài)，在今后相當長的時間內，這種狀態(tài)還將持續(xù)。

據(jù)《2008陜西省人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，2008年全省各級勞動爭議仲裁機構共立案審理勞動爭議案件6966件，比上年增長94.7%。其中，集體勞動爭議案件209件，比上年增長95.3%；結案6479件。2009年全省各級勞動爭議仲裁委員會立案審理勞動爭議案件7707件，比上年增長10.6% 結案7201件，其中經(jīng)濟補償違約金案件1532件，社保案件2730件，工資案件1589件（2009年數(shù)字來源于省人力資源和社會保障廳）。陜西省各級法院因沒有設臵專門的勞動爭議庭，司法統(tǒng)計報表將勞動爭議案件涵蓋在民事案件中，但從西安市部分城區(qū)法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，勞動爭議案件所占比例大約為10%左右。（例如2009年西安市新城區(qū)法院受理勞動爭議案件219件，占民事案件的10.5%。）

我省的勞動爭議主要呈現(xiàn)以下幾個特點：

1、勞動爭議案件數(shù)量逐年增多，非公有制企業(yè)、事業(yè)單位勞動爭議呈上升態(tài)勢

2000年以來，我省勞動爭議案件以每年20％的速度持續(xù)上升，且爭議案件類型增多、案情日趨復雜。2007年6月《勞動合同法》頒布以后，我省的勞動爭議案件呈強勢上升態(tài)勢，2008年前后達到高峰。西安市勞動和社會保障局勞動仲裁處2008年５月４日到５月８日，５天時間內受理勞動爭議案件９４件，超過了往年一個月受理案件的數(shù)量。據(jù)該局勞動仲裁處副處長方勇介紹，2008年１月至４月與去年同期相比，平均每個月申請勞動仲裁人數(shù)增加了３０％。特別是2008年５月１日，《勞動爭議調解仲裁法》正式實施，勞動爭議調解免費仲裁制更是引來勞動申訴高峰。近幾年來，非公有制企事業(yè)單位勞動爭議案件不斷增多，陜西各家媒體先后報道了西安交通大學、西北大學、西安石油大學等多家高校和醫(yī)院普遍存在嚴重侵害編外勞動者權益、形成群體性爭議案件的情況，問題主要集中在沒有為勞動者繳納社會保險、同工不同酬。

2.因追索勞動報酬、保險福利、經(jīng)濟補償?shù)葍热莸膭趧訝幾h占絕大多數(shù)

近幾年來，勞動爭議主要集中在四個熱點問題上：一是勞動者與用人單位因建立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生爭議；二是用人單位沒有按期為勞動者辦理社會保險；三是用人單位與勞動者解除勞動合同，沒有及時對勞動者進行經(jīng)濟補償；四是勞動者工傷要求單位落實工傷待遇。因勞動合同、社會保障金、經(jīng)濟補償 和工傷發(fā)生勞動爭議的，占勞動仲裁中心受理案件的８０％～９０％。

3、集體勞動爭議增多

近幾年，全省各地出現(xiàn)了一些典型的集體勞動爭議，主要表現(xiàn)為不少用人單位還習慣用舊體制的管理方式處理問題，管理隨意，往往違法侵害群體勞動者的合法權益；處于停產、半停產的困難企業(yè)拖欠勞動者工資或生活費；企業(yè)破產改制，職工安臵方案不合理、產生程序不合法，這些原因導致職工群訪案件增多，社會影響擴大。

4、勞動者的勝訴率高于用人單位，案件執(zhí)行情況不容樂觀 陜西省各級勞動爭議仲裁機構2009年全年共立案審理勞動爭議案件7707件，結案7201件，職工勝訴3773件，占52.4%。但是勞動者維權成本較高，案件勝訴后執(zhí)行起來困難很多，往往是“贏了官司，丟了飯碗”。

二、工會參與勞動爭議處理工作基本情況

多年來，我省各級工會始終把參與勞動爭議處理工作作為維權機制建設的重要內容常抓不懈，尤其是在2008年全總下發(fā)了《關于進一步加強工會勞動爭議處理工作的意見》之后，我省各級工會組織不斷加大勞動爭議調解組織建設力度，截止2009年年底，全省共建立勞動爭議調解委員會7210個，調解委員會中工會成員和職工代表的人數(shù)達13119人。在抓好組織建設的同時，積極參與勞動爭議處理工作，取得了較為明顯的成效。

1、工會參與勞動爭議預防、協(xié)商、調解工作

參與勞動爭議調解是工會組織的法定職責。各級地方、產業(yè)工會組織主要是以接待來信來訪、協(xié)調、調解和提供法律援助等渠道對勞動爭議進行預防和調解處理。2009年各級工會收到職工來信 988件次（其中省總本級 139件）；接待來訪5674批次，計15006 人次（省總本級 1290批次，3119人次）；12351維權熱線咨詢4769件次（其中省總本級169件次）。省總本級法律服務中心辦理法律咨詢2729件次、代書46件、非訴協(xié)調61件、代理仲裁、訴訟25件。各市、縣（區(qū)）總工會的法律服務中心也發(fā)揮了重要的作用，西安市總工會2009年全年共接待來信、來電、來訪2722件5213人。其中集體上訪43件2117人；個人上訪1942件2120人；來信55封294人；農民工820人；網(wǎng)上信訪176件；接聽熱線電話506個。辦結率為98.9%。

勞動爭議調解仲裁法擴大了可申請勞動爭議調解組織的范圍，包括企業(yè)勞動爭議調解委員會、基層人民調解組織及鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織，但各級勞動爭議調解委員會仍發(fā)揮著重要的作用。2009年，全省各級勞動爭議調解委員會預防勞動爭議案件1069件，比上年增加293件；受理勞動爭議案件4712件，比上年增加1462件，其中因變更、解除終止勞動合同引發(fā)爭議案件2784件；調解成功勞動爭議案件921件。

在勞動爭議調解工作中，我省涌現(xiàn)出了一批先進典型，商南縣工會勞動爭議調解工作開展得有聲有色，建立了縣、系統(tǒng)（鄉(xiāng)鎮(zhèn)）、企業(yè)（社區(qū)）三級調解網(wǎng)絡。在工會組織建設的同時，積極推動企業(yè)同步建立勞動爭議調解組織，指導建立健全制度，規(guī)范工作程序，完善運作機制。同時注重發(fā)揮系統(tǒng)工聯(lián)會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)總工會（工會）在部門中的協(xié)調作用，加強系統(tǒng)（行業(yè)）、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的勞動爭議調解組織建設，截止目前，全縣企業(yè)建立勞動爭議調解組織75個，占到企業(yè)總數(shù)的65%，系統(tǒng)（行業(yè)）建立勞動爭議調解組織16個，鄉(xiāng)鎮(zhèn)建立勞動爭議調解組織12個。兩年來共調解勞動糾紛240起，涉及職工1820人。（鄉(xiāng)鎮(zhèn)工會與鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所、勞動保障所聯(lián)合調解勞動爭議110起，村工會、村委會聯(lián)合調解勞動爭議65起。）我省國有及國有控股企業(yè)勞動爭議調解委員會組織建全、人員配備到位、作用發(fā)揮顯著。西安公共交通總公司、基層公司兩級勞動爭議調解組織健全、制度完善，及時化解各種矛盾，維護職工隊伍穩(wěn)定。近年來，先后調解勞動爭議43件，調解成功38件，成功率90%；接待職工信訪49人次，及時解決了一批職工關注的疑難問題。2007年，西安北方慶華機電集團有限公司調整和健全了勞動爭議調解委員會，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》和《工會勞動爭議調解工作規(guī)范》及時處理勞動爭議，化解矛盾。2007年，公司工會協(xié)調解決了電工公司16名殘疾人反映的工資和保險問題。經(jīng)過協(xié)商，電工公司按照有關規(guī)定，將殘疾人月工資由180元提高到西安市最低工資標準，并健全了各項保險，使殘疾人合法權益得到了保護，促進了企業(yè)勞動關系的和諧穩(wěn)定，2008年、2009年該企業(yè)沒有發(fā)生勞動爭議。

2、工會參與勞動者爭議仲裁和訴訟工作

勞動爭議仲裁與其他勞動爭議處理程序相比具有較為重要的地位，參與勞動爭議仲裁是各級工會維權工作的重要渠道。我省各級工會法律服務機構積極為職工勞動爭議仲裁訴訟提供幫助，例如代書、作為受委托人代理案件。2009年省總本級法律服務中心辦理代書46件，代理仲裁、訴訟25件。

我省工會系統(tǒng)參與勞動爭議仲裁處理工作近幾年有了創(chuàng)新和突破，洋縣總工會經(jīng)過深入調研并與勞動部門充分探討，在2007年初縣總與縣政府的聯(lián)席會上，提出了《關于在洋縣總工會設立勞動爭議仲裁派出庭的建議》，得到各方高度重視。2007年1月8日，洋縣勞動爭議仲裁委員會發(fā)出通知，在縣總工會設立勞動爭議仲裁工會派出庭。2007年下半年，該庭開始按照縣勞動仲裁委制定的“統(tǒng)一受理，統(tǒng)一程序，集中歸檔，一口進出”原則受理勞動爭議案件。工會仲裁庭自2007年設立以來，始終堅持“職工投訴無小事”，不管案件大小，解決難度如何，都把它作為社會不穩(wěn)定的觸發(fā)點，做到有案必接、件件有落實、事事有說法，力求把糾紛解決在萌芽狀態(tài)，實現(xiàn)了對職工合法權益的有效表達和維護。從2007年下半年至2009年底，共調處各類勞動糾紛23起，其中2009年調處勞動爭議案件10起，這在一定程度上緩解了勞資矛盾，較好地起到維護社會穩(wěn)定的“減壓閥”和“調節(jié)器”作用。這些案件大部分由勞動部門專職仲裁員擔任首席仲裁員，與工會的兼職仲裁員組成仲裁庭集體辦案；也有少量簡單的案件是由工會兼職仲裁員獨任處理。洋縣總工會通過勞動爭議仲裁庭這個平臺，把政府部門維權職能部分地延伸到工會組織內，提高了工會維權的權威性、實效性。使工會維權職能真正落到了實處。工會仲裁派出庭，不僅提高了工會組織對廣大職工的吸引力、號召力，同時也提高了工會組織自身的地位。

三、工會參與勞動爭議處理工作存在的主要問題

1、企業(yè)勞動爭議調解委員會組建率不高，發(fā)揮作用不夠充分 根據(jù)我省工會統(tǒng)計報表顯示，2009年全省工會組織數(shù)為58745個，而勞動爭議調解委員會的建立數(shù)為7210個，所占比例比較低。主要原因為近年來大量的國有企業(yè)改制破產、大量的非公新建企業(yè)涌現(xiàn)，而勞動爭議調解委員會建設沒有跟上，今后必須加強新建企業(yè)勞動爭議調解委員會建設工作。

由于調解不是勞動爭議仲裁的必經(jīng)程序，因而得不到應有的信任和重視。通過調研，發(fā)現(xiàn)部分企業(yè)勞動爭議調解委員會作用發(fā)揮不盡人意，很多企業(yè)勞動爭議調解委員會有機構、有人員，但絕大部分是兼職，抽不出時間和精力開展工作，同時，對法律規(guī)定的掌握和理解都不夠深入，即使職工申請調解，也沒有能力進行調解，因而發(fā)生勞動爭議后，職工更多地表現(xiàn)為直接申請仲裁或提起訴訟。另一方面，由于勞動爭議調解仲裁法對企業(yè)調解委員會主任的人選規(guī)定有了新的規(guī)定，即企業(yè)調解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔任，工會主席不再是調節(jié)委員會主任的當然人選，在一定程度上削弱了工會參與勞動爭議調解的積極性和力度。

2、工會參與群體性勞動爭議處理工作難度很大

大多數(shù)的群體性勞動爭議往往是因為企業(yè)改制、歷史遺留問題造成的，非常復雜，而這些問題的解決，最終取決于政府出資的多少或者政策界限的確定，這種情況下，工會只能做安撫和解釋工作，及時向黨委和政府真實反應職工的訴求，因而力度有限，不能及時緩解矛盾。

3、工會組織參與勞動爭議仲裁作用發(fā)揮不明顯

雖然法律規(guī)定勞動爭議仲裁委員會有工會方面的代表參加，但是現(xiàn)實中勞動爭議仲裁委員會不直接參與勞動爭議的仲裁，基本上形同虛設，因而工會難以通過仲裁委員會這個平臺發(fā)揮作用。在工會設立仲裁庭，只能是部分條件成熟的地方可以開展，牽涉到人員、經(jīng)費等諸多問題，大面積推廣還不具備條件。

四、加強工會參與勞動爭議處理工作的對策和建議

1、加強企業(yè)勞動爭議調解委員會組織建設，建立健全勞動爭議預防和預警機制

加強企業(yè)勞動爭議調解委員會組織建設，是加強勞動爭議調解工作的重要基礎。要推動已成立工會的企業(yè)設立調解委員會；尚未成立工會的企業(yè)要將工會組建與調解組織建設同步推進。要充分發(fā)揮國有企業(yè)勞動爭議調解委員會的作用，配備得力人員、保障工作經(jīng)費、發(fā)揮調解作用。在車間、工段、班組設立調解下組，形成企業(yè)內部調解工作網(wǎng)絡，及時化解勞動爭議。

各級工會要堅持“預防為主，防調結合”的方針，不斷健全和完 善職工普法宣傳教育制度、工會勞動法律監(jiān)督制度、平等協(xié)商和集體合同制度、職工民主管理制度、工會法律援助和法律服務制度等，充分發(fā)揮這些制度整體預防勞動爭議的作用。企業(yè)勞動爭議調解委員會要重點做好預防工作，宣傳勞動法律法規(guī)和企業(yè)規(guī)章制度，主動參與協(xié)調履行勞動合同、集體合同、執(zhí)行規(guī)章制度等方面出現(xiàn)的矛盾和問題，健全勞動爭議預防和預警機制，發(fā)現(xiàn)爭議苗頭，及時采取措施，力爭把隱患化解在基層，解決在萌芽狀態(tài)，促進勞動關系穩(wěn)定，共建和諧企業(yè)。

2、多方整合勞動爭議調解組織

建立健全由行業(yè)（產業(yè)）工會和行業(yè)協(xié)會雙方代表組成的行業(yè)性勞動爭議調解組織，根據(jù)行業(yè)特點有效開展勞動爭議預防和調解工作，當前要在勞動爭議多發(fā)的出租車、餐飲服務、建筑業(yè)等行業(yè)建立行業(yè)性勞動爭議調解組織。要完善工作制度，充實調解人員，落實調解經(jīng)費，確保行業(yè)性調解工作依法、有效開展。

在小型企業(yè)集中的鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道和工業(yè)園區(qū)，大力推動鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道勞動保障服務所（站）和工會、企業(yè)代表組織建立勞動爭議調解組織，與當?shù)厝嗣裾{節(jié)、司法調解結合起來，共同預防和調解勞動爭議。

在工作開展方面，加強與人民法院、人力資源和社會保障、司法行政等部門的協(xié)調配合，建立基層調解、仲裁調解、訴訟調解和人民調解相銜接制度，努力構建社會化“大調解”格局，形成全方位、多層次、廣覆蓋的勞動爭議調解網(wǎng)絡，切實發(fā)揮調解在勞動爭議處理中“第一道防線”的作用。

3、積極參與勞動爭議仲裁工作

要依照法律規(guī)定，配強、配齊勞動爭議仲裁委員會中的工會代表和工會兼職勞動仲裁員，積極參與仲裁委員會各項工作和仲裁庭 辦案工作。勞動爭議仲裁委員會中的工會代表要積極參與仲裁委員會各項制度和工作規(guī)則的制定，參加仲裁委員會會議和重大勞動爭議案件研究處理。工會兼職勞動仲裁員要積極參與仲裁辦案，全面了解掌握不同時期勞動爭議案件特點，及時向工會組織反饋，以便工會組織積極主動工作，盡可能將勞動爭議消滅在萌芽狀態(tài)。要建立和完善考核激勵機制，對工作出色的工會兼職勞動仲裁員給予行政或物質獎勵，激發(fā)他們的工作熱情。

要與人力資源和社會保障部門密切配合，加大對工會兼職勞動仲裁員資格培訓和輪訓力度，加強工會勞動仲裁員隊伍素質建設。對取得勞動仲裁員資格的工會干部，要督促勞動爭議仲裁委員會及時聘任，列入仲裁員名冊，確保其依法履行仲裁職責。對聘任工會兼職勞動仲裁員工作中存在的問題，上級工會組織要及時出面協(xié)調解決。

4、充分發(fā)揮工會法律援助機構和法律工作者的作用

要充分發(fā)揮工會法律援助機構作用，加強與司法行政機關及其法律援助機構、律師協(xié)會、律師事務所等協(xié)調配合，積極整合社會資源，組織專兼職法律援助工作人員、法律援助志愿者和工會公職律師等，為合法權益受到侵犯的勞動爭議職工當事人提供法律援助。工會法律援助機構在幫助職工訴訟時，既要支持職工的合法訴求，又要對職工的無理要求做好解釋工作，在辦案的過程中，盡量促使職工與用人單位達成和解，為職工創(chuàng)造一個比較寬松的生活和工作環(huán)境，共同構建、發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。