第一篇：代理詞

代 理 詞

審判長、審判員：

我受本案再審申請人陳定嚴(yán)、汪波、洪漢碧的授權(quán)委托依照《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，依法參與今天的庭審活動。之前，我已參加過本案的一審、二審活動，經(jīng)過幾次庭審，我傾聽了原告的陳述以及被告及第三人的答辯，閱覽了原被告雙方提供的證據(jù)，并在法庭的組織下對證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，法庭總結(jié)了本案的爭議焦點(diǎn)為：

1、涉案幾個磚廠是否是普發(fā)建司的股東；

2、《承諾書》是否具備法律效力；

3、本案案由應(yīng)怎樣確定。

針對上述爭議焦點(diǎn)，我依據(jù)本案事實(shí)和法律，提出如下代理意見，供合議庭參考并希采信：

一、涉案幾個磚廠是否是普發(fā)建司的股東 根據(jù)法律規(guī)定成為公司股東有三種方式：

（1）原始股東，公司設(shè)立時，作為發(fā)起人參與公司的最初設(shè)立活動，并實(shí)際出資的，是公司的原始股東；

（2）繼受股東，在公司設(shè)立后，依法取得公司已有股東的出資或股份的，依法取得的方式包括：依法轉(zhuǎn)讓、繼承、離婚分割、贈與或法院強(qiáng)制執(zhí)行等與原始股東相對應(yīng)，稱為繼受股東；

（3）增資擴(kuò)股新股東，在公司成立后，經(jīng)原始股東決議原股東以外的投資人可以通過向公司投資而成為新股東的。

公司章程是公司組織和活動的基本規(guī)則，根據(jù)我國《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司必須在章程中記載股東的名稱或者姓名。公司章程對內(nèi)具有確定股東及其權(quán)利義務(wù)，對抗股東之間其他約定的效力，對外具有公示的效力，是相對人據(jù)以判斷公司股東的依據(jù)，因而，公司章程對于股東身份的認(rèn)定具有決定作用。本案中，2006年12月24日提交的公司章程中明確了股東系九個自然人，因而，從公司章程上顯示，普發(fā)建司的股東為九個自然人。

3、從工商登記來看：

由于工商登記對股東身份認(rèn)定具有證權(quán)功能，具有公示力和公信力，在涉及公司股東與第三人的關(guān)系時工商登記對股東身份認(rèn)定具有優(yōu)先的效力，登記的股東可以以工商登記作為證明股東資格對抗第三人的依據(jù)。另一方面，第三人基于工商登記的公信力，有權(quán)要求登記的股東依據(jù)登記內(nèi)容對外承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，因而，工商登記具有證明股東身份的法定功能。本案中工商局頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照以及備案登記資料均顯示公司股東為九個自然人股東。因而，從工商登記來看，普發(fā)建司的股東仍為九個自然人。

綜上所述普發(fā)建司的股東系自然人，涉案磚廠不是公司原始股東。

（二）本案中原始股東沒有發(fā)生依法轉(zhuǎn)讓、繼承、離婚分割、贈與或法院強(qiáng)制執(zhí)行等法定情形。因而，涉案磚廠不是公司繼受股東。

（三）本案中增資擴(kuò)股并未依法成立，涉案磚廠不是公司新股東。

庭審中被告提供了2007年11月3日的《會議紀(jì)要》、2007年11月5日的《股東會議決議》、以及2007年11月5日的《合并協(xié)議》三分證據(jù)材料，擬證明涉案磚廠通過增資擴(kuò)股成為公司股東，涉案磚廠的財產(chǎn)成為公司資產(chǎn)：

A、簽署這三份證據(jù)資料目的是形式上應(yīng)對職能部門的清理打擊，實(shí)際并未履行。

從2006年12月9日的《會議記錄》及2006年12月19日的《座談紀(jì)要》中載明的內(nèi)容來看：組建公司的目的非常明確，即“限制商品的生產(chǎn)數(shù)量及銷售數(shù)量，固定商品價格”形成行業(yè)壟斷。自2006年12月26日進(jìn)行工商登記以后，從2007年1—7月公司實(shí)施壟斷的運(yùn)行模式為“統(tǒng)銷”，即由公司決定各磚廠的生產(chǎn)、停產(chǎn)，由公司決定生產(chǎn)產(chǎn)品的數(shù)量以及銷售價格，但因此階段雄偉建材廠未參與涉案磚廠的統(tǒng)銷模式，無法達(dá)到完全壟斷。2007年8月1日，公司改變統(tǒng)銷模式，進(jìn)行聯(lián)產(chǎn)、聯(lián)銷。雄偉建材廠也參與涉案磚廠的“聯(lián)產(chǎn)聯(lián)銷”，公司與各磚廠簽訂了《聯(lián)產(chǎn)聯(lián)銷合同》，按照《聯(lián)產(chǎn)聯(lián)銷合同》的約定，此階段履行期為2007年8月1日—2008年7月31日，為期一年。但此階段僅運(yùn)行了3個月，因成都紅磚協(xié)會被媒體暗訪曝光（各磚廠相互派人統(tǒng)一開票，統(tǒng)一價格），職能部門介入對該行業(yè)壟斷行為清理打擊，安岳縣工商、公安部門也對磚瓦行業(yè)的壟斷行為進(jìn)

辯稱理由均不成立。這充分顯示2007年11月5日盡管簽署《合并協(xié)議》但并未實(shí)際履行。原告及涉案磚廠的財產(chǎn)仍然屬于各磚廠自身的財產(chǎn)，并未成為公司資產(chǎn)。

6、庭審中原告方出示了2011年11月1日墻體材料廠收購強(qiáng)力機(jī)磚廠的《收購協(xié)議》該證據(jù)被告方對其真實(shí)性不持異議。該協(xié)議載明：“2011年11月1日，墻體材料廠收購強(qiáng)力機(jī)磚廠的設(shè)備設(shè)施、證照、知識產(chǎn)權(quán)、辦公房以及附屬設(shè)施?！北桓嬉恢眻苑Q“2007年11月5日簽署《合并協(xié)議》之后，涉案磚廠已成為公司股東，其資產(chǎn)成為公司經(jīng)營性資產(chǎn)?！卑凑毡桓娴倪壿嬎季S：2007年11月5日以后墻體材料廠和強(qiáng)力機(jī)磚廠的設(shè)備設(shè)施、證照均已轉(zhuǎn)化為公司股份，其法律地位均為公司股東。那么，所有的資產(chǎn)均為公司資產(chǎn)，又怎么會存在相互收購？被告的辯解理由顯屬荒繆之言。此證據(jù)更充分顯示，盡管2007年11月5日簽署了《合并協(xié)議》但各磚廠資產(chǎn)仍然屬于各自的財產(chǎn)，并未轉(zhuǎn)化為公司財產(chǎn)。7、2009年5月6日在聚力磚廠改擴(kuò)建之前，本案被告及第三人均向原告作出書面承諾“一是由安岳縣聚力機(jī)磚廠和承諾人在聚力機(jī)磚廠原有250萬元資產(chǎn)基礎(chǔ)上進(jìn)行改擴(kuò)建，??改擴(kuò)建費(fèi)用由安岳聚力機(jī)磚廠和上述承諾人（公司除外）平均承擔(dān)，上述承諾人（公司除外）只能以各自出資的改擴(kuò)建資金參與利潤分配；二是如改擴(kuò)建或者生產(chǎn)經(jīng)營不成功，由上述承諾人賠償安岳縣聚力機(jī)磚廠250萬元??”從上述《承諾書》載明的承諾主體

上看：是公司及涉案八個磚廠對原告的承諾，如果被告辯稱理由成立，聚力機(jī)磚廠是公司股東之一，公司決定改擴(kuò)建只需召開股東會形成決議即可，根本不需要向原告作任何承諾，從《承諾書》內(nèi)容上看：即使改擴(kuò)建不成功，利益受損的也是公司，更不需要向本案原告作承諾賠償原告250萬元。而且，該承諾第七條載明：“改擴(kuò)建完成后的安岳縣聚力機(jī)磚廠仍然屬于一個獨(dú)立的法人單位，上述承諾人不能改變其性質(zhì)，不能另外辦理工商等營業(yè)執(zhí)照，所有經(jīng)營活動必須以安岳縣聚力機(jī)磚廠名義進(jìn)行?！睆纳鲜霰硎隹梢郧宄仫@示：聚力機(jī)磚廠一直是一個獨(dú)立的法律主體，從未改變其主體性質(zhì)，根本沒有成為公司股東。8、2009年4月27日本案原告以聚力機(jī)磚廠的名義在改擴(kuò)建前第二次與岳陽鎮(zhèn)曙光村四組、六組簽署了《土地參股協(xié)議》，原告租賃曙光村四組土地26.245畝、六組6.845畝，庭審中原告出示了《土地參股協(xié)議》原件，被告對這一證據(jù)予以認(rèn)可。盡管被告在庭審中也出示了2009年4月27日與岳陽鎮(zhèn)曙光村四組、六組簽署《土地參股協(xié)議》，但從內(nèi)容上來看，顯屬為應(yīng)對訴訟提供的抗辯證據(jù)，具有虛假性，理由是：該協(xié)議第十一條載明：“兩家企業(yè)的內(nèi)部事務(wù)應(yīng)由自己協(xié)商解決，村社不作任何參與，也不負(fù)任何法律責(zé)任?！痹搩?nèi)容明確顯示：本案原告與岳陽鎮(zhèn)曙光村四組、六組簽署了《土地參股協(xié)議》后被告為應(yīng)對訴訟又要求岳陽鎮(zhèn)曙光村四組、六組與其簽署的《土地參股協(xié)議》，因而該證據(jù)不是土地出租者的真實(shí)意思表示，無證據(jù)效力。原告

（二）該承諾具有法律約束力，應(yīng)當(dāng)全面履行。

該承諾的主體均系各個磚廠的法定代表人或負(fù)責(zé)人或授權(quán)委托人，具有完全民事行為能力，承諾內(nèi)容上沒有違背法律法規(guī)強(qiáng)制性及禁止性規(guī)定條款，簽署承諾時沒有欺詐、脅迫情形。根據(jù)《合同法》第八條的規(guī)定：“依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除合同。”該承諾不存在無效或可撤銷的法定情形，應(yīng)認(rèn)定為有效合同具有法律約束力，應(yīng)當(dāng)全面履行。況且，被告在簽署該《承諾》之后開始進(jìn)行改擴(kuò)建，被告按照該承諾的約定支付了原告改擴(kuò)建期間4個月的停產(chǎn)損失（庭審中原被告雙方對這一事實(shí)均無異議）。此行為充分證明被告在履行承諾約定的合同義務(wù)。

庭審中被告辯稱：“承諾系公司內(nèi)部管理行為，是在受脅迫的情況下簽訂的，是無效或者可撤銷的合同?！北敬砣苏J(rèn)為被告的抗辯理由均不成立，理由是：

1、根據(jù)2006年12月24日被告提交的設(shè)立申請書以及《公司章程》及《驗(yàn)資報告》，以及工商行政管理部門頒發(fā)的《營業(yè)執(zhí)照》這些證據(jù)充分顯示公司的股東為羅澤元、唐安東、汪波、王理蓉、羅澤均、李大俊、伍貴

七、廖榮、甘德強(qiáng)九個自然人，包括原告在內(nèi)的九個磚廠不是公司的股東，因而公司對聚力機(jī)磚廠的承諾根本不是公司內(nèi)部管理行為。

2、被告稱此承諾是在受脅迫或者乘人之危的情況下違背真實(shí)意思簽署的，顯屬不實(shí)之言。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中

華人民共和國民法通則》若干問題的司法解釋第69條：“在給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財產(chǎn)等造成損害或者給以法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財產(chǎn)等造成損害要挾，迫使對方作出違背真實(shí)的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為”。第70條：“一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危”。本案中，被告為了證明其受脅迫或原告乘人之危的情況下簽署的承諾，列舉了下列幾種情形：①被告與宜賓市恒旭集團(tuán)有限公司簽訂的新型旋轉(zhuǎn)式紅磚生產(chǎn)節(jié)能委托代建《合同書》一份，證明其已簽訂了合同，交納了50萬元工程款，不履行《合同》將蒙受損失；②承諾是在律師的指導(dǎo)下簽訂的，沒有充分理解其內(nèi)容。本代理人認(rèn)為上述情形均不能構(gòu)成脅迫或者乘人之危，理由是：

（1）被告與宜賓恒旭集團(tuán)簽署的《合同書》中載明：“工程地點(diǎn)：安岳縣岳陽鎮(zhèn)強(qiáng)力機(jī)磚廠廠址”，該證據(jù)顯示被告簽署《合同書》繳納的50萬元工程款所涉及的建設(shè)地址不是原告經(jīng)營場所（即白沙坡曙光村），被告與宜賓恒旭集團(tuán)簽訂的《合同書》權(quán)利義務(wù)關(guān)系涉及的建設(shè)地點(diǎn)是安岳強(qiáng)力機(jī)磚廠，與原告毫無關(guān)聯(lián)，其后被告及第三人與本案原告協(xié)商擬改地址為原告經(jīng)營場所，經(jīng)雙方就改址事宜反復(fù)磋商，被告及第三人向原告出具了《對安岳縣聚力機(jī)磚廠改擴(kuò)建的承諾》因而被告稱原告乘人之危脅迫簽署《承諾》顯屬不實(shí)之言。

（2）被告稱承諾是在吳律師的指導(dǎo)下簽署的，不是被告的

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范圍均未發(fā)生改變，其營業(yè)執(zhí)照順利通過年檢，其作為獨(dú)立法律主體的資格依然存在。被告普發(fā)建司的經(jīng)營場所在岳陽鎮(zhèn)解放街312號，工商行政管理部門也認(rèn)定被告擅自搬遷住所地的行為屬于違法行為，責(zé)令限期改正。因而，被告擅自將住所地搬遷至原告經(jīng)營場所無法律依據(jù)，應(yīng)予以撤離。

2、根據(jù)《對安岳縣聚力機(jī)磚廠改擴(kuò)建的承諾》第七條約定：“改擴(kuò)建完成的安岳縣聚力機(jī)磚廠仍然屬于一個獨(dú)立的法人單位，上述承諾人不能改變其性質(zhì)，也不能另外辦理工商等營業(yè)執(zhí)照，所有經(jīng)營活動必須以安岳縣聚力機(jī)磚廠名義進(jìn)行”。因該《承諾》具有合同的性質(zhì)，承諾事項(xiàng)具有法律約束力。改擴(kuò)建后的主體仍然是聚力機(jī)磚廠，這是原被告及涉案磚廠均認(rèn)可的事實(shí)，同一個住所地只能有一個經(jīng)營主體，因而，被告應(yīng)予以撤離原告經(jīng)營場地。

3、從改擴(kuò)建的實(shí)質(zhì)上看，公司在改擴(kuò)建中既不投資也不參與利潤分配，無實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而，參與經(jīng)營管理無法定依據(jù)，理應(yīng)撤離。

4、從合同設(shè)定上看，《承諾》第四條約定：“改擴(kuò)建后由被告和聚力機(jī)磚廠共同經(jīng)營管理”?；诩s定被告參與經(jīng)營管理，但在《共同經(jīng)營協(xié)議》中雙方同時約定：如被告違約則無權(quán)參與經(jīng)營管理。被告擅自將磚廠發(fā)包給唐安東的行為屬于違約行為，違約后果是被告無權(quán)參與經(jīng)營管理，因而，被告基于違約事實(shí)也應(yīng)撤離。

5、本案中特別值得注意的是：從2006年12月9日的《會議記錄》、2006年12月19日的《座談紀(jì)要》以及2007年8月1日的《聯(lián)產(chǎn)聯(lián)銷合同》、2007年11月3日的《會議紀(jì)要》等證據(jù)充分顯示：設(shè)立公司的目的是涉案磚廠“限制商品的生產(chǎn)數(shù)量”、“固定或者變更商品價格”，涉案磚廠之間本身具有競爭關(guān)系，但上述證據(jù)顯示經(jīng)營者之間達(dá)成了壟斷協(xié)議，在具體運(yùn)作過程中借公司的外殼實(shí)施行業(yè)壟斷，以合法的形式掩蓋非法目的。根據(jù)《反壟斷法》第十三條規(guī)定：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議”。因而，涉案磚廠的合法形式掩蓋非法目的的行為違反法律的禁止性規(guī)定。其實(shí)施壟斷過程中的一切行為均為無效的民事法律行為。因而，原告通過本案訴訟還原公司本來面目：公司只是涉案磚廠實(shí)施行業(yè)壟斷的一個載體，一個道具。本身既無財產(chǎn)權(quán)利也無生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)利，違反法律規(guī)定的行為不應(yīng)得到法律的支持。因而，本案應(yīng)判決被告撤離原告的經(jīng)營場所。

（二）250萬元應(yīng)認(rèn)定為原告改擴(kuò)建的出資額參與聯(lián)營的利潤分配

庭審中，250萬元性質(zhì)問題一直是爭議的焦點(diǎn)，本代理人一直的觀點(diǎn)是：2007年11月3日的《會議紀(jì)要》、2007年11月5日的《股東會議決議》中對磚廠價值的估價是以100萬元作為平衡點(diǎn)，為了平衡各廠設(shè)備、設(shè)施價值高低、生產(chǎn)能力的差異，為了實(shí)現(xiàn)利潤均分的結(jié)果而估價，而承諾書中稱在聚力機(jī)磚廠原250萬元的基礎(chǔ)上進(jìn)行改擴(kuò)建，這是對聚力機(jī)磚廠實(shí)際價值的評

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第二篇：代理詞

代 理 詞

尊敬的審判長和審判員：

本人受當(dāng)事人的委托，代理被告鄧漢基、楊麗仙參加梁煥詩訴其道路交通事故損害賠償糾紛一案的訴訟。接受了兩被告的委托后，本律師對案件進(jìn)行了詳細(xì)的了解，并對相關(guān)人員進(jìn)行了適當(dāng)?shù)恼{(diào)查。通過參加法庭調(diào)查和庭審，使本律師對本案案情有了進(jìn)一步的了解，現(xiàn)對本案提出如下代理意見，供法庭參考。

一、原告本次訴訟請求缺乏合法有效的司法鑒定書

本次訴訟為原告交通事故傷殘鑒定終結(jié)后的第三次訴訟和第二次要求后續(xù)治療費(fèi)的訴訟。本案的焦點(diǎn)是原告是否仍然需要后續(xù)治療的問題。

在《最高人民法院司法解釋理解與適用（2001）》中有關(guān)于后續(xù)治療費(fèi)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：后續(xù)治療費(fèi)是指“對損傷治療后體征固定而遺留功能性障礙確需要再次治療或傷情尚未恢復(fù)需第二次治療所需要的費(fèi)用。”在《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中也有關(guān)于后續(xù)治療費(fèi)的規(guī)定：“受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用以及因喪失勞動能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，以及因康復(fù)護(hù)理、繼續(xù)治療實(shí)際發(fā)生的必要的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)，賠償義務(wù)人也應(yīng)當(dāng)予以賠償?！?/p>

本代理人需要特別提請法庭注意的是，上述司法解釋在提到后續(xù)治療費(fèi)時所用的形容詞是“確需要”和“必要的”，這就要求法庭審理是否需要后續(xù)治療費(fèi)時應(yīng)排除受害人對救濟(jì)權(quán)利的濫用。遏止受害人濫用救濟(jì)權(quán)利的法律設(shè)置是：要求受害人提供合法有效的鑒定意見。這樣的法律設(shè)置是為了確保法律的公平，放縱原告濫用救濟(jì)權(quán)利，將會擴(kuò)大被告的賠償責(zé)任，構(gòu)成對法律公平、公正理念的破壞。

被告在處理本案涉及的交通事故中，一直本著善良和誠信的原則進(jìn)行處理，盡管原告在首次訴訟的當(dāng)時，提供的需要后續(xù)治療的司法鑒定書（該鑒定書無效的根據(jù)在第二點(diǎn)再談）存在諸多的漏洞，被告認(rèn)為只要能一次性地解決賠償問題，多給原告賠償少許是沒有問題的。當(dāng)原告因?yàn)楹罄m(xù)治療費(fèi)提起了第二次訴訟后，被告對再次給付后續(xù)治療費(fèi)提出了異議，在原告對需要后續(xù)治療沒有辦法完成舉證責(zé)任時，法庭依職權(quán)進(jìn)行了兩次的取證（本案不屬于法院依職權(quán)取證的范圍的根據(jù)在第三點(diǎn)再談）。在原告的本次也就是第三次訴訟中，本代理人注意到原告并沒有提供合法有效的需要后續(xù)治療的司法鑒定書。本次訴訟中，本著公平、公正的原則，被告有權(quán)利要求原告必須出示司法鑒定機(jī)構(gòu)制作的合法有效的，并能明確原告仍然需要后續(xù)治療的鑒定意見書。如果沒有該鑒定書，被告就不應(yīng)再對原告的人身傷害給予賠償。請求法庭駁回原告的訴訟請求。

二、合法有效的司法鑒定書是有嚴(yán)格規(guī)范的

為了防止交通事故損害賠償中原告濫用救濟(jì)權(quán)利，法律嚴(yán)格要求救濟(jì)的前提是原告必須提供司法鑒定機(jī)構(gòu)作出的需要后續(xù)治療的司法鑒定意見書。又為維護(hù)司法鑒定書的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，司法部專門出臺了規(guī)范司法鑒定意見書的格式文本。在2002年7月5日司法部發(fā)布的司發(fā)通［2002］56號文中明確了司法鑒定書的紙張大小、字體號數(shù)、并強(qiáng)調(diào)不可手書，只能打印。該文第4點(diǎn)對司法鑒定文書的形式作出了嚴(yán)格的規(guī)范：“司法鑒定文書必須按照統(tǒng)一規(guī)定的格式規(guī)范制作，使用國家標(biāo)準(zhǔn)計量單位、符號和文字，紙張、打印和版面符合規(guī)定的要求?！币虼耍謺乃痉ㄨb定意見書是無效的。

除此之外，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的第十條還嚴(yán)格地規(guī)定了“司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制度。鑒定人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立進(jìn)行鑒定，對鑒定意見負(fù)責(zé)并在鑒定意見書上簽名或者蓋章?！痹凇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第二十九條規(guī)定：審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應(yīng)當(dāng)審查是否具有鑒定人員及鑒定機(jī)構(gòu)簽名蓋章。因此，沒有鑒定人簽名的司法鑒定書是無效的。

在談到司法鑒定意見書的格式文本及鑒定人必須署名的問題上，本代理人不得不提請法庭注意，原告首次訴訟時提交法庭主張后續(xù)治療的司法鑒定書有如下幾點(diǎn)瑕疵：

1、該司法鑒定書是手寫的便箋紙，因其形式的不合法而無效。首先不能采用便箋紙；其次不能手書完成。

2、該司法鑒定書因沒有鑒定人的簽名而無效。沒有鑒定人簽名的司法鑒定書被法庭采納是錯誤的。

3、該司法鑒定書因時間的不真實(shí)而無效。其傷殘鑒定的司法鑒定書的委托日期和檢驗(yàn)日期都是2004年7月28日，報告日期是2004年8月4日。而另用便箋紙手寫的需要后續(xù)治療的司法鑒定書的日期是2004年7月28日，而且還有涂改的痕跡。需要后續(xù)治療的結(jié)論在委托和檢驗(yàn)當(dāng)天就出來了，比傷殘鑒定結(jié)論早了一周，這是不太符合邏輯的，也就難怪鑒定人不敢署名了。

三、在是否需要后續(xù)治療的問題上，法庭主動取證是不合適的

在當(dāng)事人一方自己難以取證，需要請求法庭依職權(quán)進(jìn)行時，法律有嚴(yán)格的限制。為什么需要嚴(yán)格限制，就是擔(dān)心司法權(quán)被法庭濫用，可能構(gòu)成對另一方的不公平。法庭依職權(quán)取證被嚴(yán)格限制體現(xiàn)在下列法律和司法解釋的規(guī)定中。

民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，……人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！闭且?yàn)椤翱陀^原因”是個極具彈性的概念，法院在操作上很難把握，有較大的自由裁量空間。為了嚴(yán)格法庭依職權(quán)取證的情形，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條作出了“列舉加概括”式規(guī)定，對客觀原因作出了列舉性解釋，規(guī)定了人民法院可依當(dāng)事人的申請調(diào)查收集證據(jù)的情況和范圍：

（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；

（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；

（三）當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

本案不屬于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條列舉的三種情況。首先，司法鑒定機(jī)構(gòu)的司法鑒定意見是公開透明的，只要司法鑒定機(jī)構(gòu)能夠給出明確鑒定意見的，一定是可以由申請司法鑒定人自己完成取證的。其次，司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見的權(quán)威性是建立在其鑒定意見必須經(jīng)得起科學(xué)的檢驗(yàn)，正因?yàn)槿绱?，司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論的證據(jù)效力才高于某一個醫(yī)生個人的意見。因此，人民法院依職權(quán)介入司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行取證既不合法律規(guī)定，也有失公平。當(dāng)司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論與主診醫(yī)生的意見不一致時，法庭不采納證據(jù)效力更高的司法鑒定意見，而依據(jù)與司法鑒定意見不一致的某個醫(yī)生的個人意見進(jìn)行判決則更是一件有損法官個人法律素養(yǎng)的事件。

正是基于上述的分析，本代理人不得不提醒本案審判人員，不要再犯有損法官個人法律素養(yǎng)的常識性錯誤。在本次訴訟原告提交法庭的前次訴訟判決中，貴院的判決書有這樣一段文字：“本院于2006年1月18日致函中山大學(xué)法醫(yī)鑒定中心，就梁煥詩經(jīng)傷殘評定后，是否還需要針對?腦外傷后綜合癥?繼續(xù)治療。該中心的復(fù)函意見是?無法確定?。2006年3月29日，本院依職權(quán)到廣州軍區(qū)廣州總醫(yī)院流花橋醫(yī)院作了解，原告梁煥詩的主診醫(yī)生答復(fù)稱?梁煥詩之前在我院治療。從門診病歷看，這三次治療（指2005年10月21日、2005年12月6日、2006年1月5日）與之前的疾病癥狀有關(guān)聯(lián)，病情存在一定的延續(xù)性?，認(rèn)為原告的上述三次治療與本案交通事故造成的損害存在關(guān)聯(lián)性。”

該判決的不當(dāng)在于：

首先，本案不屬于人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集證據(jù)的范圍，人民法院的依職權(quán)取證構(gòu)成了對被告的不公平。其次，同一個司法鑒定中心，對同一個人的后續(xù)治療問題，出現(xiàn)了完全矛盾的結(jié)論，這是不正常的。從前面的手寫鑒定的瑕疵來看，可以推斷后面的“無法確定”的鑒定意見是真實(shí)的、負(fù)責(zé)的。

再次，在得到司法鑒定中心“無法確定”的結(jié)論后仍然不甘心，法官需要親自“依職權(quán)”前往原告三次就診的醫(yī)院拜訪其主診醫(yī)生，就算認(rèn)可該主診醫(yī)生的意見，也只能對其接診的三次治療給予賠償，而不應(yīng)該包括沒有主診醫(yī)生意見的另外六次治療。

最后，就司法人員的職業(yè)素養(yǎng)來判斷，主審法官也應(yīng)該知道司法鑒定中心的鑒定意見的證據(jù)效力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一個主診醫(yī)生的話語的。根據(jù)一名只確認(rèn)了三次相關(guān)治療的醫(yī)生的一句話就作出了被告賠償原告全部看病費(fèi)用的判決，這樣的判決難免讓人產(chǎn)生了濫用司法權(quán)制造不公平的聯(lián)想。

四、后續(xù)治療要依法進(jìn)行 退一步說，原告如果確需后續(xù)治療的，在治療的依據(jù)、治療的地點(diǎn)上要嚴(yán)格依法進(jìn)行。

1、如果要求被告認(rèn)可原告的后續(xù)治療費(fèi)，原告不但必須要有合法有效的司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定書作為救濟(jì)依據(jù)，而且該司法鑒定機(jī)構(gòu)必須得到被告的認(rèn)可。

2、一般處理交通事故賠償?shù)脑瓌t是：就近進(jìn)行普通的治療?！兜缆方煌ㄊ鹿侍幚磙k法》第三十九條規(guī)定：要求受害人必須要到所在地醫(yī)院治療，或者轉(zhuǎn)院時需要得到所在治療醫(yī)院的同意或公安交警的同意。受害人治療傷疾，一般應(yīng)在普通型醫(yī)院治療。本案被告完全可以在番禺治療，可她動不動就前往廣州的三大醫(yī)院，而且還頻繁地在每間醫(yī)院都做病理檢查，并且每次前往還要求陪護(hù)。本代理人認(rèn)為這是一種惡意增加治療成本的行為，法庭對此不應(yīng)給予支持和縱容，應(yīng)限制其在番禺的醫(yī)院治療，并且不允許頻繁地做病理檢查。

3、被告的賠償原則是有治療希望的給予賠償，沒有治療希望的而不斷治療并頻繁做病理檢查的成本應(yīng)該由原告本人承擔(dān)。從原告曾經(jīng)以報復(fù)的口吻對被告說的：“我就是要醫(yī)生給我開最好的藥”，可以看出原告增加治療成本的惡意明顯。

4、所有的賠償都應(yīng)當(dāng)緊扣交通事故傷害的關(guān)聯(lián)性。對于治療與交通事故傷害無關(guān)的疾病的；小傷大養(yǎng)，擴(kuò)大檢查和治療范圍的；受害人無正當(dāng)理由故意延長住院時間的；患者能夠自理，還要求陪護(hù)的；避近就遠(yuǎn)，惡意增加賠償成本等種種惡意增加治療成本的費(fèi)用，被告不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

五、被告保留申請重新進(jìn)行傷殘評定的權(quán)利

對于有些傷殘是否有繼續(xù)治療的必要，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要評估或者鑒定，然后再作出相應(yīng)的處理。如果該傷殘經(jīng)過后續(xù)治療后能夠得到明顯的好轉(zhuǎn)，則進(jìn)行后續(xù)治療應(yīng)無異議；但如果該傷殘沒有治療的必要，或者雖經(jīng)努力治療仍無法起到比較明顯的效果，其后續(xù)治療的合理性就值得探討。

被告的主張依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。

該司法解釋的第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

該司法解釋的第二十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！?/p>

原告提交的需要后續(xù)治療的鑒定書因沒有鑒定人的簽名而無法認(rèn)定鑒定人是否具備相關(guān)的鑒定資格，被告可以依法申請重新鑒定；原告自行委托的鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見，被告有證據(jù)給予了上述反駁的，可以申請重新鑒定。

綜上所述，懇請法庭認(rèn)真聽取和研究本代理人的上述代理意見，根據(jù)法律公平、公正的理念，既保護(hù)原告的權(quán)利，也維護(hù)被告的利益。

梁祖鴻，曾嘉全，劉越渲 二011年3月15日

第三篇：代理詞.

代理詞

審判長、審判員：

濟(jì)南歷下大舜君和法律服務(wù)所接受張永的委托，指派我擔(dān)任張永與彭方離婚一案的代理人，本人接受委托后詢問了當(dāng)事人，查閱了案卷，根據(jù)本案事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見：

一、上訴人與被上訴人之間的夫妻感情已徹底破裂，法庭應(yīng)依法解除雙方的婚姻關(guān)系。被上訴人張永與上訴人彭方自1989年1月31號登記結(jié)婚后，雙方一直沒有孩子，彭方以為是張永的問題經(jīng)常打罵張永，后經(jīng)醫(yī)院檢查是上訴人彭方患有天生無精癥不能生育。后來，上訴人又因?yàn)榫W(wǎng)戀，外遇等問題，毒打被上訴人，致使被上訴人報警，有110民警接警記錄為證。因?yàn)樯显V人彭方對婚姻不忠誠的行為，及家庭暴力，致使被上訴人張永這段家庭生活產(chǎn)生心理恐懼，雙方感情破裂，已無法繼續(xù)共同生活?！吨腥A人民共和國婚姻法》第三十二條規(guī)定：“有下列情形的，經(jīng)調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員的。因此，根據(jù)上述法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定夫妻感情破裂判決上訴人與被上訴人離婚。

二、關(guān)于婚后共同財產(chǎn)位于濟(jì)南市歷下區(qū)工業(yè)南路80號1號樓1單元601室房產(chǎn)應(yīng)為夫妻共同財產(chǎn)及婚后共同購買的家庭用品，請求依法分割。關(guān)于魯A轎車系張永妹妹張曉購買并實(shí)際使用，應(yīng)歸張曉所有。歷下區(qū)工業(yè)南路80號1號樓1單元601室房產(chǎn)系上訴人與被上訴人于婚后1996年共同購買，系夫妻共同財產(chǎn)，應(yīng)依法分割。并且張永沒有工作，在濟(jì)南居無定所，并且為這個家付出了一切，根據(jù)《婚姻法》39條規(guī)定，離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。第42條規(guī)定，離婚時，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。因此，請求法院在照顧女方的原則上，判決涉案房產(chǎn)歸女方所有。關(guān)于魯AY轎車張永妹妹張曉購買并實(shí)際使用，有張曉名下中國銀行卡POS簽購單為證，應(yīng)為張曉永有。

四、夫妻共同債務(wù)16000元請求共同承擔(dān)。婚后為夫妻雙方的生活，被上訴人跟親戚朋友借款16000元，有借條為證，應(yīng)為夫妻共同財產(chǎn)，請求上訴人與被上訴人共同承擔(dān)。

五、上訴人支付被上訴人3000元生活補(bǔ)助費(fèi)合法合理。根據(jù)婚姻法及相關(guān)的司法解釋以及其他法律規(guī)定，在離婚案件中，照顧婦女兒童是處理家庭共同財產(chǎn)的重要原則。而且根據(jù)《婚姻法》46條規(guī)定，實(shí)施家庭暴力導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。所以，上訴人支付被上訴人3000元生活補(bǔ)助費(fèi)合法合理。

綜上所述，懇請二審法院查明事實(shí)，依法公正判決。此致

濟(jì)南市中級人民法院

代理人：王平2011年3月1日

第四篇：代理詞

代理詞

尊敬的審判長、審判員：

XXXX律師事務(wù)所接受原告的法定代理人XXX的委托，指派本人擔(dān)任XXX與XXX扶養(yǎng)糾紛一案件的訴訟代理人，依法參加訴訟。現(xiàn)依據(jù)事實(shí)和法律陳述代理意見如下：

一、原告有權(quán)要求被告給付撫養(yǎng)費(fèi)直到原告能獨(dú)立生活為止。原告出生于XXX年X月X日，是被告與原告之母親XXX的婚生女兒，根據(jù)《婚姻法》第二十一條規(guī)定：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利”，原告有權(quán)要求被告給付撫養(yǎng)費(fèi)，并且給付到原告能獨(dú)立生活為止。

二、被告有能力給付原告提出的撫養(yǎng)費(fèi)。

在本案中，被告在XX市XX縣從事法律服務(wù)等相關(guān)工作，收入頗豐，并在當(dāng)?shù)刭I有房產(chǎn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第18條規(guī)定：“尚未獨(dú)立生活的成年子女尚在校就讀的，父母又有給付能力的，仍應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的撫育費(fèi)”，所有，被告對原告提出的撫養(yǎng)費(fèi)有支付能力。

三、被告并未向原告給付過任何扶養(yǎng)費(fèi)，父母離婚協(xié)議中有關(guān)扶養(yǎng)費(fèi)的約定是附有時間條件（即原告之母親去世后），當(dāng)前無法實(shí)現(xiàn)10萬元的撫養(yǎng)費(fèi)。

XXXX年XX月XX日，被告與其母親因感情不合達(dá)成離婚協(xié)議，該協(xié)議約定原告由其母XXX撫養(yǎng)，被告一次性支付原告撫養(yǎng)費(fèi)XXXXXX萬元，該費(fèi)用以被告與原告之母親共有的位于XXXXX房屋折價款抵扣，被告不再向原告支付其它任何撫養(yǎng)費(fèi)。但同時約定該房屋現(xiàn)在歸原告之母個人所有，只有其母不在人世時才能無條件歸原告所有。顯而易見，扶養(yǎng)費(fèi)的實(shí)現(xiàn)是有時間條件限制的，也就是說只有原告之母去世后，方能實(shí)現(xiàn)此XXXXXX萬元的扶養(yǎng)費(fèi)。根據(jù)第三十六條規(guī)定：“離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)”，被告應(yīng)當(dāng)向原告給付扶養(yǎng)費(fèi)，但被告卻人為設(shè)定時間限制，至使約定的扶養(yǎng)費(fèi)無法實(shí)現(xiàn)。

四、原告要求被告給付撫養(yǎng)費(fèi)是基于法律的規(guī)定，離婚協(xié)議中有關(guān)扶養(yǎng)的約定并不妨礙原告行使此項(xiàng)權(quán)利。

雖然被告與原告之母親對原告的扶養(yǎng)費(fèi)在離婚協(xié)議中有所約定，但是根據(jù)《婚姻法》第三十七條規(guī)定：“關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求“，而且，按照民法的相關(guān)法理，協(xié)議雙方只能對自己的權(quán)利和義務(wù)加以約定，無權(quán)在協(xié)議中剝奪或限制他人的合法權(quán)利。因此，無論被告與原告之母親的離婚協(xié)議如何規(guī)定，均不妨礙原告行使給付請求權(quán)。

五、原告之母親沒有撫養(yǎng)能力，要求被告每月給付XXX元，教育、醫(yī)療費(fèi)憑票據(jù)承擔(dān)一半合理合法。

原告跟隨其母親生活，原告之母親沒有穩(wěn)定工作，以打臨工為生，收入微??；現(xiàn)在原告就讀于XXXXXXX，除了日常生活花費(fèi)外，還面臨高昂教育費(fèi)用，而被告并未向原告支付過任何扶養(yǎng)費(fèi)，原告之母親無力獨(dú)自承擔(dān)高昂的教育費(fèi)用。根據(jù)《婚姻法》第三十七條規(guī)定：“離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部，負(fù)擔(dān)費(fèi)用的多少和期限的長短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決”以及XX省XXXX年《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》公布的城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出XXXXXXX元（每月為XXXX元），本代理人認(rèn)為，支付子女撫養(yǎng)費(fèi)是履行撫養(yǎng)義務(wù)的方式，但并非是唯一的方式；撫養(yǎng)義務(wù)包括多方面，既包括照顧子女的生活、學(xué)習(xí)；也包括對子女進(jìn)行管理、教育。所以，鑒于父母的實(shí)際經(jīng)濟(jì)能力，要求被告給付XXX元/月，教育、醫(yī)療費(fèi)憑票據(jù)承擔(dān)一半是合理合法的。

綜上所述，結(jié)合原告的實(shí)際需要，父母雙方的實(shí)際負(fù)擔(dān)能力，以及原告所在地的實(shí)際生活水平，懇請貴院支持原告的訴訟請求。

以上意見，敬請法庭采納。

代理人：

XXXXX律師事務(wù)所律師

第五篇：代理詞

（用函頭紙打?。?/p>

周英明與唐建毅（2013）民代字第114號一案的代 理 詞

（2013）民代字第114號 審判長、人民陪審員：

依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，湖南人和人（婁底）律師事務(wù)所依法接受被告周英明的委托，指**作為其與原告唐建毅民間借貸糾紛一案的訴訟委托代理人?，F(xiàn)我們依據(jù)事實(shí)和法律，結(jié)合法律歸納的爭議焦點(diǎn)發(fā)表如下代理意見：

一、從本案程序而言，原告訴求已超過訴訟時效，人民法院應(yīng)依法駁回原告的訴求。

1，根據(jù)原告提交的借款協(xié)議分析，該協(xié)議簽訂時間為2009年10月28日，借款期限為6個月，則原告主張權(quán)利的時限起始時間為2010年4月28日，依據(jù)我國《民法通則》第一百三十五條的規(guī)定，原告對曾和鋒的兩年的訴訟時效期間已屆滿，同時，原告沒有提供充分、有效的證據(jù)證明訴訟時效尚未屆滿，依據(jù)法院現(xiàn)已查明、認(rèn)定的事實(shí)，本案不存在訴訟時效中斷、中止、延長等情形，所以原告對曾和鋒的權(quán)利已過訴訟時效保護(hù)期限，人民法院應(yīng)當(dāng)依法駁回原告的訴訟請求。

2，原告向被告主張權(quán)利也已過訴訟時效。訴訟時效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時效期間屆滿時，人民法院對權(quán)利人的權(quán)利不再進(jìn)行保護(hù)的制度。本案中，被告與曾和鋒于2010年2月1日登記離婚，解除婚姻關(guān)系，且就夫妻共 同財產(chǎn)、債務(wù)作了明確處理，這對原告來說是對其財產(chǎn)權(quán)益的重大侵害，而原告系曾和鋒的多年好友，且有較密切的經(jīng)濟(jì)往來，原告知道或應(yīng)當(dāng)知道曾和鋒與被告離婚的事實(shí)。所以，原告必須在被告與曾和鋒離婚之后其兩年內(nèi)向被告主張權(quán)利，原告沒有在該期限內(nèi)主張權(quán)利視為其放棄該訴訟權(quán)利，所以原告的訴訟權(quán)利依法不受法律保護(hù)，被告不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何責(zé)任。

二、就案件事實(shí)而言，曾和鋒所借的100萬元依法不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，被告不應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任。

1、原告提交的《借款協(xié)議》、《借款借據(jù)》等都沒有被告簽名，被告對原告與曾和鋒之間的借款行為完全不知情，而原告也沒有就該借款征求被告的意愿，也沒有審查曾和鋒是否具有相應(yīng)的家事代理權(quán)限，接收該筆款項(xiàng)的并不是被告的銀行賬戶，而被告與曾和鋒一直感情不和，從曾和鋒向原告借款到其與被告登記離婚僅隔三個月，不存在被告與曾和鋒共同向外舉債100萬元的可能性，所以，被告與曾和鋒之間不存在共同舉債之合意。

2、被告是中國建設(shè)銀行股份有限公司婁底分公司的正式職工，有穩(wěn)定的工資收入，且雙方只有一個孩子，家庭負(fù)擔(dān)不大，完全沒有為了夫妻共同生活外借巨款的必要；同時，曾和鋒在該筆款項(xiàng)在轉(zhuǎn)入其個人銀行賬戶后第二天便全額轉(zhuǎn)出，沒有將該筆借款用于家庭生活開支，被告沒有從曾和鋒的借款行為中獲得任何利益。所以，曾和鋒向原告借款不是為了夫妻共同生活需要，被告也沒有從曾和鋒的借款行為中獲益。

結(jié)合以上兩點(diǎn)，我們可以認(rèn)定曾和鋒向原告借款既不是其與被告的共同意思表示，也沒有將該借款用于夫妻共同生活，被告也沒有從曾和鋒的借款行為中獲益，曾和鋒的個人借款依法不能認(rèn)定為其與被告之間的共同債務(wù)，被告不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、就法律適用而言，本案不能適用《婚姻法》司法解釋

（二）第二十四條的規(guī)定，曾和鋒所借100萬元不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。《婚姻法》第四十一條規(guī)定，離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。該規(guī)定明確了夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的適用前提是為了夫妻共同生活?！痘橐龇ā匪痉ń忉?/p>

（二）第二十四條規(guī)定，債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理，結(jié)合該解釋的出臺背景及立法意圖分析，該規(guī)定中的債務(wù)應(yīng)限定為只是以夫妻一方名義所借但該借款是用于夫妻共同生活，如果不是用于夫妻共同生活，便不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。本案中，被告沒有與作為丈夫的曾和鋒達(dá)成共同舉債的合意，曾和鋒也沒有將個人所借款項(xiàng)用于夫妻共同生活，不存在適用《婚姻法》司法解釋

（二）的前提。根據(jù)合同相對性原理及《婚姻法》第四十一條的相關(guān)規(guī)定，本案中曾和鋒所借100萬元不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。事實(shí)上，若將曾和鋒在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所借的借款一概認(rèn)定為曾和鋒與被告周英明的夫妻共同債務(wù)，顯然有違我國民法所確定的公平原則。

四、原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。本案中原告以曾和鋒的借款系其與被告周英明的夫妻共同債務(wù)為由向被告主張權(quán)利就應(yīng)承擔(dān)該債務(wù)屬夫妻共同債務(wù)的舉證責(zé)任，但原告向法庭提交的證據(jù)無法達(dá)到相應(yīng)的證明目的，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。

綜上所述，原告訴求已過訴訟時效，且曾和鋒所借款項(xiàng)不是其與被告的共同債務(wù)，被告不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何責(zé)任，請求人民法院依法駁回原告的所有訴訟請求。

以上代理意見，敬請合議庭予以采納，謝謝！

湖南人和人（婁底）律師事務(wù)所

代理律師：

二0一三年十二月十八日