第一篇：怎樣學(xué)習(xí)法律的演講--梁慧星

題注：2004年6月8日下午，我國(guó)著名民法學(xué)家梁慧星教授在中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)文瀾樓111為該校師生做了題為“怎樣學(xué)習(xí)法律”的演講。以下為該演講的文字稿。

一、法律的社會(huì)性

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（一）法律以人類社會(huì)生活、社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)關(guān)系為規(guī)范對(duì)象。如刑法，規(guī)范對(duì)犯罪行為的制裁；民法規(guī)范人與人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、身份關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法規(guī)范對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)控和管理；行政法規(guī)范國(guó)家行政權(quán)的運(yùn)行、控制。簡(jiǎn)而言之，法律是社會(huì)生活規(guī)范，使法律具有社會(huì)性。法律的社會(huì)性，也就決定了研究法律的科學(xué)，即法律學(xué)、法學(xué)，也具有社會(huì)性，并因此屬于社會(huì)科學(xué)。此對(duì)于法律學(xué)習(xí)，關(guān)系甚大

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（二）法學(xué)與自然科學(xué)的區(qū)別：其一，不可計(jì)量、不可檢驗(yàn)、不可實(shí)驗(yàn)。平常說，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)。但所謂實(shí)踐，不是一時(shí)、一地、一人或數(shù)人的實(shí)踐，而是指整個(gè)人類社會(huì)或者一個(gè)、幾個(gè)國(guó)家的幾代人長(zhǎng)時(shí)期（數(shù)十年上百年）的實(shí)踐。與自然科學(xué)的實(shí)驗(yàn)、檢測(cè)、計(jì)量、計(jì)算不同。其二，研究者身在研究對(duì)象之中，不能不受自己的感情、經(jīng)歷、知識(shí)背景、價(jià)值取向的影響，難以做到絕對(duì)的客觀性。往往同一個(gè)問題有截然相反的看法、觀點(diǎn)、理論、學(xué)說，所謂“公說公有理、婆說婆有理”。不僅如此，甚至同一位學(xué)者，對(duì)同一個(gè)問題，也可能有截然相反的觀點(diǎn)。今天這樣說，明天那樣說，或者在某一場(chǎng)合這樣說，在另外的場(chǎng)合那樣說。這就造成學(xué)習(xí)者的困難。

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（三）學(xué)習(xí)法律，要求“獨(dú)立思考、獨(dú)立判斷”?！蔼?dú)立”，指不迷信書本、老師、權(quán)威；要經(jīng)過自己的思考，才能轉(zhuǎn)化為自己的知識(shí)，不能靠死記硬背。“思考”，指不盲目相信，由自己進(jìn)行一番分析、考察。對(duì)于張三的某種觀點(diǎn)，首先要“思考”：他所持的理由是否充分，是否有說服力，是否能夠自圓其說。其次要“思考”：張三持這種觀點(diǎn)有沒有深層次的理由，與歷史條件、時(shí)代背景以及張三個(gè)人的社會(huì)地位、學(xué)歷、師承有什么聯(lián)系？還要“思考”：張三發(fā)表這一觀點(diǎn)，是在何種場(chǎng)合？是針對(duì)現(xiàn)行法所作的解釋（解釋論），還是對(duì)法律將來的修改所作的建議（立法論）？等等。

例如，關(guān)于物權(quán)行為（無因性）理論，存在肯定與否定兩種截然相反的觀點(diǎn)。甚至同一學(xué)者也一會(huì)持肯定說，一會(huì)持否定說。臺(tái)灣著名學(xué)者王澤鑒先生，在民法總則等著作中，分析這一理論的優(yōu)點(diǎn)，并無一字批判。但在他關(guān)于物權(quán)行為的專題研究論文中，卻分析、指出這一理論的缺點(diǎn)，建議臺(tái)灣修改民法典時(shí)，廢棄物權(quán)行為理論模式，改為“債權(quán)合同＋登記（交付）生效”的折衷主義模式。更有甚者，在2001年10月北京召開的現(xiàn)代物權(quán)法理論研討會(huì)上，王先生在會(huì)上的發(fā)言，及會(huì)下的交談中，建議中國(guó)大陸采納物權(quán)行為理論模式，但在提交會(huì)議的書面論文中，卻繼續(xù)批判物權(quán)行為模式，明確表示贊成社科院物權(quán)法草案采折衷主義模式，認(rèn)為符合物權(quán)法發(fā)展的潮流，與歐洲民法典關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的方案相合。

同一學(xué)者對(duì)同一問題，為什么會(huì)一時(shí)肯定，一時(shí)否定，會(huì)上肯定，會(huì)下否定，口頭肯定，書面否定？在民法教材中肯定，是嚴(yán)格按照現(xiàn)行法解釋、講解，屬于解釋論；在論文中否定，是進(jìn)行學(xué)術(shù)研究，屬于立法倫。因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自己的理論觀點(diǎn)，論文中的否定意見，才是王澤鑒先生的理論觀點(diǎn)。在會(huì)上、口頭肯定物權(quán)行為理論，并建議中國(guó)大陸采用，因?yàn)榈聡?guó)學(xué)者在場(chǎng)，王先生是德國(guó)博士，可能是不愿與德國(guó)學(xué)者當(dāng)面沖突；在提交會(huì)議的論文中否定物權(quán)行為理論，并贊同我們的草案，是王澤鑒先生一貫的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

在進(jìn)行獨(dú)立思考的基礎(chǔ)上，還要進(jìn)一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種觀點(diǎn)。這就是在“獨(dú)立思考”基礎(chǔ)上的“獨(dú)立判斷”?！蔼?dú)立思考、獨(dú)立判斷”，關(guān)鍵在“獨(dú)立判斷”。而“獨(dú)立判斷”的關(guān)鍵，又在于：以什么作為判斷標(biāo)準(zhǔn)？概而言之，可以作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，有兩類“知識(shí)”：一類是“基本原理”，包括并不限于法律基本原理；另一類是“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”，亦即平常所謂“常理、常情、常識(shí)”。

例如，近年關(guān)于開辦酒醉開車交通事故保險(xiǎn)，在新聞媒體上發(fā)生激烈爭(zhēng)論，有“贊成”與“反對(duì)”兩派截然相反的觀點(diǎn)。先看“贊成派”的主要理由：第一，認(rèn)為符合合同自由原則；第二，認(rèn)為法律并無禁止性規(guī)定，法律未予禁止的行為，即為合法；第三，認(rèn)為開設(shè)此項(xiàng)保險(xiǎn)，對(duì)受害人有利。其第一項(xiàng)理由和第二項(xiàng)理由，均屬于以法律“基本原理”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；第三項(xiàng)理由，即認(rèn)為對(duì)受害人有利，系以“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

再看“反對(duì)派”的主要理由：第一項(xiàng)，認(rèn)為酒醉開車是違法的，違法行為不能投保。這是以保險(xiǎn)法“基本原理”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二項(xiàng)，如果酒醉開車可以投保，則殺人、放火也可以投保。這是采用“類似問題同樣處理”的“類推法理”，亦屬于以“基本原理”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三項(xiàng)，認(rèn)為開設(shè)此項(xiàng)保險(xiǎn)，將造成交通事故增多。剛開辦這種保險(xiǎn)，對(duì)于所產(chǎn)生后果并未作調(diào)查統(tǒng)計(jì)，何以見得會(huì)導(dǎo)致交通事故增多？顯而易見，論者是以“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

以“基本原理”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)上的論辯大多如此，無須特別說明。而以“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，系由法律的社會(huì)性所使然。因?yàn)椋杉热皇巧鐣?huì)規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)與社會(huì)一般人的生活經(jīng)驗(yàn)相符。法律上和法學(xué)上的爭(zhēng)論和是非，可以“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是筆者根據(jù)自己和前人的學(xué)術(shù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出來的。此前似未受到足夠的重視。

例如，關(guān)于“專業(yè)打假”，究竟對(duì)社會(huì)是有利還是不利，是應(yīng)當(dāng)提倡還是不應(yīng)當(dāng)提倡？已經(jīng)爭(zhēng)論多年。其肯定與否定兩種觀點(diǎn)，各有其理由。我之所以對(duì)“專業(yè)打假”表示否定意見，主要是基于“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”：“假、冒、偽、劣”商品的制造者與銷售者，即造假者與售假者，前者是源，后者是流，依常識(shí)應(yīng)當(dāng)著重打擊“造假者”；在銷售“假、冒、偽、劣”商品的“售假者”中，分為大商場(chǎng)與小攤販，依社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，大商場(chǎng)“假、冒、偽、劣”商品相對(duì)而言要少，而小攤販?zhǔn)袌?chǎng)的“假、冒、偽、劣”商品相對(duì)較多。我們看到，專業(yè)打假者，為什么專挑“售假者”打假，而不打“造假者”；專挑“大商場(chǎng)”打假，而不打“小攤販”？怎么解釋？因?yàn)椤霸旒僬摺睕]有錢，而“售假者”有錢，“小攤販”錢少，而“大商場(chǎng)”錢多。這就不難看出“專業(yè)打假”的真實(shí)目的。

其實(shí)，在學(xué)術(shù)著作中，以“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)例，比比皆是。這里僅舉兩例：例一，王澤鑒先生對(duì)物權(quán)行為無因性理論的批判：“此項(xiàng)制度違背生活常情，例如現(xiàn)實(shí)買賣，一手交錢，一手交貨，當(dāng)事人多認(rèn)為僅有一個(gè)交易行為，但物權(quán)行為無因性之制度將此種交易割裂為一個(gè)債權(quán)行為，兩個(gè)物權(quán)行為，與一般觀念顯有未符?！保ā睹穹▽W(xué)說與判例研究1》，第267頁(yè)）王先生所謂“生活常情”、“一般觀念”，就是“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”。例二，王澤鑒先生對(duì)臺(tái)最高法院1972年臺(tái)上字第200號(hào)判決的批判。該判決認(rèn)為當(dāng)事人間存在法律關(guān)系，如契約關(guān)系，即無成立侵權(quán)行為之余地，從而否認(rèn)被害人基于侵權(quán)行為而生之損害賠償請(qǐng)求權(quán)。王先生批駁說：“在醫(yī)生手術(shù)疏忽致人于死之情形，判決認(rèn)為死者父母不能依侵權(quán)行為之規(guī)定，主張第194條（侵權(quán)行為）之請(qǐng)求權(quán)，醫(yī)生僅應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任。病人既死，人格已滅，自無從主張契約責(zé)任；死者之父母非契約當(dāng)事人，當(dāng)無請(qǐng)求權(quán)，似無人可向醫(yī)生追究民事責(zé)任矣！如此，當(dāng)事人間若有法律關(guān)系存在時(shí)，在履行義務(wù)之際，盡可致人于死，而不負(fù)民事責(zé)任，違背常理，甚為顯然，質(zhì)諸最高法院，其以為然否？”（《民法學(xué)說與判例研究1》，第388－389頁(yè)）王先生所謂“常理”，亦即“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”。

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（四）社會(huì)性與事實(shí)認(rèn)定：法院裁判案件，須先認(rèn)定案件事實(shí)，然后適用法律規(guī)則。法官于事實(shí)認(rèn)定時(shí)，常常直接依據(jù)“經(jīng)驗(yàn)法則”，而不待當(dāng)事人舉證。所謂“經(jīng)驗(yàn)法則”，即“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”。最高法院對(duì)此作有解釋，其《關(guān)于審理行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十八條規(guī)定：下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：（5）根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)。

例如，杭州法院審理的三位記者索賠的案件，認(rèn)定原告的購(gòu)買行為不是“為生活消費(fèi)的需要”，除根據(jù)原告在都市快報(bào)上的報(bào)道（標(biāo)題：《親身體驗(yàn)退一賠一》）外，主要是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則作出的判斷。判決書說“綜合分析原告的購(gòu)買行為以及在都市快報(bào)上所作的報(bào)道，原告所稱其購(gòu)買目的是為生活消費(fèi)所需，依據(jù)不足”。法官作出這一事實(shí)認(rèn)定，主要是依據(jù)“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”。因?yàn)樗髻r的商品（方便面）數(shù)量太大，原告主張購(gòu)買如此數(shù)量的方便面是“為生活消費(fèi)的需要”，不符合“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”。

再如北京法院審理的300支派克筆索賠案。一審法院判決退貨，原告不服，上訴致北京市二中院。二審法院審理認(rèn)為：“根據(jù)已查明事實(shí)，原告未能提供證據(jù)證明300支派克筆是為生活消費(fèi)的需要購(gòu)買的，因此本案不屬于消法調(diào)整的范圍，不適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償?shù)囊?guī)定?！痹嬷鲝堎?gòu)買300支鋼筆是“為生活消費(fèi)的需要”，不符合一般人的生活經(jīng)驗(yàn)。法院實(shí)際上是依據(jù)一般人的“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”作出判斷。

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（五）社會(huì)性與法律解釋：法律的社會(huì)性，不僅與事實(shí)認(rèn)定有關(guān)，還與法律解釋有關(guān)。所謂“社會(huì)學(xué)解釋方法”，就是由法律的社會(huì)性所決定的。法律既然是社會(huì)規(guī)范，其解釋、適用就不能夠僅依“文義”和“邏輯”，而不顧及所產(chǎn)生的“社會(huì)效果”。當(dāng)存在兩種不同的解釋意見而一時(shí)難以判斷何者正確時(shí)，應(yīng)以其中產(chǎn)生“好”的“社會(huì)的效果”的解釋意見為準(zhǔn)，就是“社會(huì)學(xué)解釋方法”。

舉關(guān)于商品房買賣是否適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償為例?？梢钥隙?，當(dāng)年規(guī)定消法第四十九條雙倍賠償，立法目的是要鼓勵(lì)受損害的廣大消費(fèi)者同有違法行為的經(jīng)營(yíng)者作斗爭(zhēng)，絕不是要鼓勵(lì)個(gè)別人、少數(shù)人利用消法第四十九條來牟利，甚至建立所謂“打假公司”，由他們代替廣大消費(fèi)者的維權(quán)斗爭(zhēng)，取代市場(chǎng)管理機(jī)關(guān)的職責(zé)和職能。如果對(duì)商品房買賣適用消法第四十九條，可以預(yù)見，就不會(huì)僅僅幾個(gè)“打假專業(yè)戶”、“打假公司”。商品房買賣中或多或少都會(huì)有一些爭(zhēng)議、問題、矛盾，絕大多數(shù)都可以通過協(xié)商、調(diào)解解決，起訴到法院，也可以通過適用合同法的違約責(zé)任、瑕疵擔(dān)保責(zé)任甚至締約過失責(zé)任等制度妥善解決。

如果適用消法第四十九條，30萬元的房屋雙倍賠償就是60萬元，60萬元的房屋就是120萬元，120萬元的房屋就是240萬元，如此巨大的經(jīng)濟(jì)利益，將是多么強(qiáng)烈的誘惑、刺激、鼓動(dòng)！只要抓著哪怕是一點(diǎn)點(diǎn)理由，誰還會(huì)同意協(xié)商、接受調(diào)解、同意修理？不知會(huì)有多少人將要走上“購(gòu)房索賠”的專業(yè)“打假”之路。問題是，這對(duì)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展、穩(wěn)定，究竟有利還是有害？因此，我之所以不贊成適用，所持的一個(gè)重要理由是：商品房交易中總會(huì)發(fā)生各種各樣的爭(zhēng)議，而這些爭(zhēng)議按照現(xiàn)行合同法的規(guī)定能夠妥善處理，如果適用雙倍賠償，將會(huì)激化矛盾，并鼓動(dòng)一些人以獲取雙倍賠償為目的從事“購(gòu)房索賠”，不利于建立房地產(chǎn)市場(chǎng)的正常秩序，不利于社會(huì)穩(wěn)定。所采用的是“社會(huì)學(xué)解釋方法”。

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二、法律的規(guī)范性

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（一）法律是社會(huì)社會(huì)中的行為規(guī)范，規(guī)范性是法律的屬性。這是顯而易見的。因此，以法律為研究對(duì)象的法學(xué)，也具有規(guī)范性。法學(xué)一般不直接研究社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系，而是直接研究“法律”。因研究對(duì)象之具有規(guī)范性，法學(xué)也就具有了規(guī)范性。你看法學(xué)者討論問題，思考問題，必定先問“是否合法”，與經(jīng)濟(jì)學(xué)家討論問題、思考問題，必定先問“是否有效率”，是全然不同的。這就是法律和法學(xué)的規(guī)范性所使然。

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（二）規(guī)范性與法律思維：每一個(gè)法律規(guī)則，都可以分解為構(gòu)成要件、適用范圍、法律效果等要素。例如人們熟知的消法第四十九條，規(guī)定經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為的，可以判雙倍賠償。這是一個(gè)法律規(guī)則，從規(guī)范性分析：其適用范圍――消費(fèi)者合同，即消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的合同；其構(gòu)成要件――欺詐行為；其法律效果――雙倍賠償。因此，學(xué)習(xí)法律一定要從規(guī)范性入手。法律思維與別的思維如經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維的區(qū)別，正在于規(guī)范性。有時(shí)電視臺(tái)邀請(qǐng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家討論社會(huì)問題，我們可以發(fā)現(xiàn)兩種思維的差異。經(jīng)濟(jì)學(xué)家總是問：有沒有經(jīng)濟(jì)效率？能否提高生產(chǎn)力？能否做到價(jià)值最大化？這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家的思維、經(jīng)濟(jì)人的思維。法學(xué)家總是問：是否合法？有沒有法律規(guī)定？法律是怎樣規(guī)定的？其構(gòu)成要件是什么？適用范圍如何？法律效果是什么？這就是法學(xué)家的思維、法律人的思維。

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（三）規(guī)范性與規(guī)范法學(xué)：法律的規(guī)范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是“規(guī)范約束”。此是規(guī)范法學(xué)的合理性之所在。與此不同，不成文法、判例法，不具有“規(guī)范性”，判例法靠的是“先例約束”。大陸法系，既然是成文法，當(dāng)然要講究立法的規(guī)范性、邏輯性、體系性。所謂立法的科學(xué)性，主要體現(xiàn)為規(guī)范性。講究立法的規(guī)范性、邏輯性、體系性，也就是堅(jiān)持成文法的“規(guī)范約束”的本質(zhì)特征，也就是堅(jiān)持法律的“可操作性”?？梢?，在民法典編纂的爭(zhēng)論中，有的學(xué)者主張“松散式”、“開放性”，反對(duì)嚴(yán)格的邏輯性，是違背法律是行為規(guī)范和裁判規(guī)范的性質(zhì)的，是違反法律的規(guī)范性的。

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（四）規(guī)范性與邏輯性：法律的規(guī)范性，與邏輯性是互為表里的。法律的規(guī)范性，必然要求法律的邏輯性。制定法律或者法典，要將各種法律規(guī)則按照一定順序編排。這個(gè)編排順序，以什么為標(biāo)準(zhǔn)？不是也不應(yīng)該以所謂“重要性”為標(biāo)準(zhǔn)，只能以“邏輯性”為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，所謂“重要性”，是主觀的價(jià)值判斷問題，一項(xiàng)制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時(shí)、因地而有不同認(rèn)識(shí)。例如，統(tǒng)一合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“變動(dòng)”、“責(zé)任”的順序，究竟“合同成立”重要，還是“合同生效”重要，還是“違約責(zé)任”重要？是很難判斷，很難有統(tǒng)一意見的。制定民法典，哪一個(gè)制度安排在民法典上，哪一個(gè)制度安排在民法典之外，哪一個(gè)制度排在前面，哪一個(gè)制度排在后面，絕不可能以重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)邏輯性，就是“一般”與“特殊”，“共性”與“個(gè)性”。民事生活的共同制度、基本制度規(guī)定在民法典上；特殊關(guān)系、特殊領(lǐng)域、特殊市場(chǎng)的特殊規(guī)則和制度，規(guī)定在民法典之外。

民法典上的安排順序，也以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)：“一般”的、“共性”的制度在前，“特殊”的、“個(gè)性”的制度在后。這就使法典形成“總則”（共同的規(guī)則）、分則（特殊規(guī)則）的結(jié)構(gòu)。首先，民法典分為“總則”和“分則”（物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承是分則）；其次，債權(quán)法分為“債權(quán)總則”和“債權(quán)分則”（合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美o因管理是分則）；再其次，合同法也分為“合同總則”和“合同分則”（買賣合同、租賃合同等是分則）；最后，買賣合同也分為“買賣總則”和“買賣分則”（特種買賣是分則）。

（五）邏輯性與法律適用：特別要注意的是，民法典的這一“一般”和“特殊”、“總則”和“分則”的邏輯關(guān)系，也正好是法律適用的基本邏輯關(guān)系，這就是“特別法優(yōu)先適用”的基本原則（統(tǒng)一合同法第123條）。制定法律的邏輯是從“一般”到“特殊”，適用法律的邏輯剛好是倒過來，從“特殊”到“一般”?？梢?，強(qiáng)調(diào)制定民法典要以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)，也是法律適用的要求。搞出一部支離破碎、邏輯混亂的民法典，叫我們的法官和律師怎么樣適用？！

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（六）民法典的“開放”與“封閉”：大家注意到，江平教授在《政法論壇》雜志的筆談中提出要制定一部“開放式的民法典”，后來網(wǎng)上又發(fā)表了江平教授的另一篇文章《再談制定一部開放式的民法典》。但江平教授始終沒有說明什么是“開放式”的民法典，什么是“封閉式”的民法典？也沒有說明，他所主張的“開放式”與費(fèi)宗祎主張的“松散式”以及顧昂然的“匯編式”之間究竟是什么關(guān)系？江平教授一再表示不贊成民法典的邏輯性和體系性，問題在于，我們所主張的具有邏輯性和體系性的民法典，并不一定就是“封閉式”的民法典。相反，因?yàn)槲覀兊拿穹ǖ渲v究邏輯性和體系性，其涵蓋面就更大，即使立法時(shí)未能預(yù)見到的復(fù)雜的案件，也可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準(zhǔn)。可見，強(qiáng)調(diào)民法典的邏輯性、體系性，并不必然導(dǎo)致民法典的“封閉性”！

就以江平教授最反感的德國(guó)民法典來說，并不是因?yàn)榈聡?guó)民法典講究邏輯性和體系性而變成“封閉性”的“僵化”的民法典。相反，因?yàn)樗v究邏輯性、體系性，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步設(shè)臵了一些“授權(quán)條款”如“善良風(fēng)俗”、“誠(chéng)實(shí)信用”等等，二戰(zhàn)以來德國(guó)社會(huì)所發(fā)生的各種新型案件和法律問題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的解決？即使是民法理論上的許多新制度、新理論，也大多是德國(guó)的學(xué)者、法官在德國(guó)民法典的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來的！當(dāng)然，我并不是說德國(guó)民法典十全十美，什么缺點(diǎn)也沒有。

我們現(xiàn)在完全能夠做到，在德國(guó)民法的概念體系基礎(chǔ)上，采納大陸法和英美法的成功經(jīng)驗(yàn)，制定一部既具有“邏輯性”和“體系性”而又有相當(dāng)?shù)摹斑m應(yīng)性”和“靈活性”的中國(guó)民法典。統(tǒng)一合同法的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。你看，我們的統(tǒng)一合同法就是講究邏輯性和體系性的法律，就是以德國(guó)民法的概念體系為基礎(chǔ)的法律，但并沒有因此導(dǎo)致“僵化”和“封閉性”！我們的統(tǒng)一合同法在德國(guó)法的概念體系基礎(chǔ)上廣泛吸收了發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，特別是吸收了英美法和國(guó)際公約、國(guó)際慣例的許多靈活的制度和原則。例如英美法上的預(yù)期違約制度，就被分解為三個(gè)部分，規(guī)定在三個(gè)地方，納入于德國(guó)法的概念體系。統(tǒng)一合同法是很成功的，這幾乎可以說是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)，我們今天制定民法典理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗(yàn)，絕不能拋開統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗(yàn)，另外去搞什么“開放式”、“松散式”和“匯編式”！

舉一個(gè)實(shí)踐中的例子，這就是某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告結(jié)婚時(shí)訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)支付違約金25萬元給對(duì)方。現(xiàn)在被告違約，原告起訴請(qǐng)求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。

我們看到，審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財(cái)產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，是“特殊性”。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其“共性”。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成“一般”與“特殊”的關(guān)系。法律行為的規(guī)則是“一般法”，合同的規(guī)則和婚姻的規(guī)則，均屬于“特別法”。按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定。

因此，法官適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)則，具體說就是：其一，意思表示真實(shí)；其二，內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款，是雙方的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法對(duì)此并無強(qiáng)制性規(guī)定，并不違反“公序良俗”，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付25萬元違約金。試問，如果我們的法律不講究邏輯性，甚至按照江平教授在2002年9月民法典專家討論會(huì)上的建議，取消“法律行為”制度，本案能夠獲得解決嗎？

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三、法律的概念性

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（一）法律是一套規(guī)則體系，也是一套概念體系。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確掌握法律規(guī)范，必須先正確掌握這些法律概念。前述消法第四十九條：經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規(guī)范性分析：其適用范圍，是用“消費(fèi)者”、“經(jīng)營(yíng)者”、“合同”和“消費(fèi)者合同”這些概念表述的；其構(gòu)成要件，是用“欺詐”、“行為”、“欺詐行為”概念表述的；其法律效果，是用“賠償”、“損害賠償”、“懲罰性賠償”等概念表述的。因此，你要正確理解和掌握消法第四十九條，你就要先正確理解和掌握“消費(fèi)者”、“經(jīng)營(yíng)者”、“欺詐行為”、“賠償”等等法律概念。

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（二）概念性與學(xué)習(xí)方法：學(xué)習(xí)法律的門徑，在于掌握完整的概念體系。法律是一套概念、原則、制度和理論的體系，其基礎(chǔ)是一整套有嚴(yán)密邏輯關(guān)系的概念，掌握了這套概念，就掌握了法律思維的框架。經(jīng)驗(yàn)表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學(xué)者在分析案例中，如果出現(xiàn)失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。因此，學(xué)習(xí)法律首先強(qiáng)調(diào)記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義，相互間有其邏輯關(guān)系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)概念的理解。特別是初學(xué)者，一定要著重記憶和理解這兩個(gè)環(huán)節(jié)，邊閱讀、邊記憶、邊理解，在理解的前提下增強(qiáng)記憶，在記憶的基礎(chǔ)上加深理解。

法學(xué)的每一個(gè)學(xué)科，都有一套法律概念體系。當(dāng)你初學(xué)一門法律學(xué)科時(shí)，就應(yīng)當(dāng)選擇一本概念體系完整、準(zhǔn)確，且簡(jiǎn)明扼要的好的教材，通過反復(fù)精讀，把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實(shí)的基礎(chǔ)，就是指比較完整準(zhǔn)確地掌握了這套概念體系。須知每一門學(xué)科的著作，都可以分為“教材”、“體系書”和“專題研究”三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整準(zhǔn)確地掌握該學(xué)科的概念體系基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具體的問題研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，將會(huì)取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功半。

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（三）概念性與法律解釋：概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是科學(xué)思維的工具。因此，概念性是文義解釋的根據(jù)，解釋法律。必須先從文義解釋入手。概念有其內(nèi)涵、外延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文義解釋可能得出多個(gè)解釋結(jié)果。當(dāng)采用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結(jié)果時(shí)，就需要進(jìn)一步采用其他解釋方法。

例如，“產(chǎn)品”這一概念，看起來很明確，不覺得有什么歧義，但產(chǎn)品質(zhì)量法第二條規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品，指加工制作并用于銷售的產(chǎn)品。天津有七十個(gè)中專學(xué)生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經(jīng)濟(jì)法教材錯(cuò)誤百出，要求賠償損害。法院對(duì)這個(gè)案件，適不適用產(chǎn)品質(zhì)量法呢？是適用產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條，或者適用民法通則第一百零六條第二款關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定？書籍當(dāng)然是產(chǎn)品，但這個(gè)案件指的不是書籍本身有什么缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯(cuò)誤。國(guó)外有這樣的案件，一本關(guān)于化學(xué)實(shí)驗(yàn)的教材，上面記載的某個(gè)化學(xué)實(shí)驗(yàn)公式有錯(cuò)誤，當(dāng)按照它進(jìn)行化學(xué)實(shí)驗(yàn)時(shí)，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害。因?yàn)闀嫌涊d的信息有錯(cuò)誤造成損害，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)什么樣的責(zé)任？是否適用產(chǎn)品責(zé)任法？關(guān)鍵在于信息是不是產(chǎn)品。這就發(fā)生疑問。

輸血感染案件，是適用產(chǎn)品質(zhì)量法追究無過錯(cuò)責(zé)任，還是適用民法通則第一百零六條第二款追究過錯(cuò)責(zé)任？關(guān)鍵在于輸血用血液，是不是“產(chǎn)品”。

再如，民法上的“物”概念。刑法上盜竊財(cái)物罪，不就是盜竊“物”嗎？如果盜竊的是“信息”，例如技術(shù)秘密，可不可以判盜竊罪？還有電是不是產(chǎn)品？“偷電”是否構(gòu)成盜竊罪？還有，供電公司通過電路將電輸入居民家中，發(fā)生這樣的案件，天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進(jìn)入居民家庭的線路，將整個(gè)住宅區(qū)所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定，追究無過錯(cuò)責(zé)任。法官就要解決這個(gè)問題，“電”是不是“產(chǎn)品”？“電”是在產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的“產(chǎn)品”概念之內(nèi)還是之外？由上可見，法律上的概念，乍看起來非常清楚，仔細(xì)一分析都帶有模糊性。這是因?yàn)榉伤褂玫恼Z言具有模糊性所決定的。

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（四）概念性與概念法學(xué)：正是因?yàn)榉捎懈拍钚裕攀姑穹ń忉寣W(xué)成為可能，使法律人（法官、律師、法學(xué)者）有用武之地。也正是因?yàn)榉捎懈拍钚?，決定了法學(xué)是一門高度專業(yè)化的學(xué)問，不可能做到“通俗化”。假設(shè)每一個(gè)法律概念都是含義明確無誤，沒有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂的“通俗化”，法官、律師和法學(xué)者也就成了“普工”，還需要開辦法學(xué)院培養(yǎng)法律專業(yè)人才嗎？還需要專門舉行一年一度的司法考試嗎？同時(shí)，還應(yīng)看到，法律的概念性，是概念法學(xué)之不能全盤否定的根據(jù)。我們只是反對(duì)概念法學(xué)把概念性片面化、絕對(duì)化，絕不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概念體系，才能談得上正確解釋適用法律。國(guó)外學(xué)者所謂“經(jīng)由概念法學(xué)，超越概念法學(xué)”，就是這個(gè)意思。

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（五）概念性與法律思維：法律概念，是法律思維的工具。法官、律師正是運(yùn)用物權(quán)、債權(quán)、法律行為、權(quán)利、義務(wù)等等法律概念，進(jìn)行思維，分析案件，裁判案件。前面舉的婚姻關(guān)系上的違約金條款案，法官運(yùn)用了“合同”、“婚姻”、“法律行為”等法律概念，并正確地分析了這幾個(gè)法律概念之間的邏輯關(guān)系，法律行為是上位概念，合同和婚姻是下位概念，當(dāng)屬于下位概念的法律規(guī)則不能適用時(shí)，運(yùn)用上位概念的“法律行為”的法律規(guī)則，正確地裁判了本案。

再舉一個(gè)“取款憑條”的案件。證明儲(chǔ)蓄合同關(guān)系的證據(jù)是銀行發(fā)給的定期存單和活期存折。本案的爭(zhēng)議不在儲(chǔ)蓄合同關(guān)系，而在于合同的履行。被告銀行以一張“取款憑條”證明自己已經(jīng)向原告履行了付款義務(wù)。關(guān)鍵在于如何看待“取款憑條”的性質(zhì)和效力。按照儲(chǔ)蓄合同的性質(zhì)和交易習(xí)慣，“取款憑條”是存款人請(qǐng)求銀行履行支付義務(wù)的“通知”，其實(shí)體法上的效力在于：使銀行立即履行支付義務(wù)。其在程序法上的效力在于：銀行可以用“取款憑條”證明自己已經(jīng)按照存款人的指令履行了付款義務(wù)?！叭】顟{條”之外的其他證據(jù)，如存折、銀行電腦記錄及利息傳票，由于是銀行單方面制作，只在與“取款憑條”一致時(shí)，才具有證明銀行已經(jīng)履行付款義務(wù)的證據(jù)力。

本案的難點(diǎn)在于，迄今沒有法律、法規(guī)對(duì)“取款憑條”的成立和生效條件作出規(guī)定。按照民法教科書，“通知”分為“意思通知”和“事實(shí)通知”。“取款憑條”當(dāng)屬于“意思通知”。按照民法教科書，“意思通知”屬于“準(zhǔn)法律行為”，其成立、生效應(yīng)“準(zhǔn)用”“法律行為”的規(guī)則。按照民法通則，法律行為以“意思表示真實(shí)”為生效要件。準(zhǔn)用這一規(guī)定，則“意思通知”應(yīng)以“意思真實(shí)”為生效要件。

按照民法通則和統(tǒng)一合同法，法律行為之是否屬于真實(shí)意思表示，是以行為人的“簽名”或者“蓋章”為準(zhǔn)。準(zhǔn)用這一規(guī)則，則“意思通知”之是否屬于“真實(shí)意思”，亦應(yīng)當(dāng)以行為人的“簽名”或“蓋章”為準(zhǔn)。審理法院已經(jīng)認(rèn)定：“取款憑條”上的“簽名”是銀行工作人員所“冒簽”。因此，法院認(rèn)定該“取款憑條”不是存款人（原告）的“真實(shí)意思”，當(dāng)然不發(fā)生實(shí)體法和證據(jù)法上的效力。最后法院使被告銀行承擔(dān)舉證不能的后果，判決被告銀行敗訴。法院正是通過運(yùn)用“通知”、“意思通知”、“事實(shí)通知”、“法律行為”、“準(zhǔn)法律行為”和“準(zhǔn)用”等法律概念，作為法律思維工具，進(jìn)行分析和法律思維，成功地解決了案件。

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四、法律的目的性



（一）法律作為一種行為規(guī)則，是立法機(jī)關(guān)制定的，立法機(jī)關(guān)代表人民行使立法權(quán)，制定各種法律，每一個(gè)法律規(guī)則都有其目的。因此，學(xué)習(xí)法律、理解法律，需要了解各個(gè)法律規(guī)則所要實(shí)現(xiàn)的目的。德國(guó)學(xué)者耶林發(fā)表《目的法學(xué)》，批評(píng)概念法學(xué)玩概念游戲，忘記了法律的目的。耶林將法律目的，比喻為在茫茫大海上指引航船方向的“導(dǎo)引之星”（北極星）。我們學(xué)習(xí)法律和解釋、適用法律，猶如在茫茫大海上的駕駛船舶，只要掌握法律的目的，即不致迷失航向。



（二）目的性與學(xué)習(xí)方法：法律的目的性，在學(xué)習(xí)方法上的意義在于，我們學(xué)習(xí)每一個(gè)法律制度、法律規(guī)則，不僅要理解和掌握每一個(gè)法律規(guī)范的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，不僅要正確理解和正確解釋所使用的概念，還要準(zhǔn)確把握這一法律規(guī)則、法律制度的目的。一定要弄清楚：立法者設(shè)立這一法律規(guī)范的目的何在？在解釋、研究每一個(gè)規(guī)范和制度時(shí)，一定不要忘記它的目的。王澤鑒先生說，任何法律均有其規(guī)范意義和目的，解釋法律時(shí)必須想到：立法者為何設(shè)此規(guī)定，其目的何在？可見，掌握每一個(gè)規(guī)范和制度的目的，是學(xué)習(xí)、研究、解釋、運(yùn)用這一規(guī)范和制度的關(guān)鍵。



（三）目的性與法律解釋：因法律的目的性，而有目的解釋方法。所謂目的解釋方法，指法官在解釋法律條文時(shí)可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據(jù)，當(dāng)采用文義解釋及其他解釋方法，得出兩個(gè)不同的解釋意見而難以判斷哪一個(gè)解釋意見正確時(shí)，應(yīng)當(dāng)采納其中最符合立法目的的解釋意見。即當(dāng)存在不同的理解、解釋時(shí)，以該規(guī)范和制度的目的，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

王澤鑒先生解釋臺(tái)灣民法第798條所稱“自落”一語的意義：民法所以設(shè)此規(guī)定，系鑒于果實(shí)落于鄰地，已侵害他人所有權(quán)，并為維持睦鄰及社會(huì)平和關(guān)系，勿為細(xì)物爭(zhēng)吵，故將落地之果實(shí)“視為”屬于鄰地。準(zhǔn)此以言，關(guān)于“自落”，應(yīng)從寬解釋，凡非基于鄰地所有人的行為致果實(shí)掉落的，均屬之。如甲駕車不慎撞到乙之果樹，致果實(shí)落于丙地，仍應(yīng)為“自落”，乙不得向丙請(qǐng)求返還。（《法律思維與民法實(shí)例》第284頁(yè)）

再如關(guān)于消法第四十九條的適用，有不同的解釋意見。而只要把握該條目的，即不難獲得正確解釋意見。消法第四十九條的立法目的，在于制裁假冒偽劣、缺斤短兩行為。不是針對(duì)一般質(zhì)量問題。偏離這個(gè)目的，就會(huì)導(dǎo)致混亂，致與合同法瑕疵擔(dān)保制度、侵權(quán)法產(chǎn)品責(zé)任制度等發(fā)生混淆。瑕疵擔(dān)保制度的目的，在于解決一般產(chǎn)品質(zhì)量問題。產(chǎn)品責(zé)任制度的目的，在于解決缺陷產(chǎn)品致人損害問題。對(duì)有欺詐行為的經(jīng)營(yíng)者的制裁，也要“罰當(dāng)其過”，消費(fèi)者的合法利益要保護(hù)，經(jīng)營(yíng)者的合法利益也要保護(hù)，因?yàn)楸Ｗo(hù)包括經(jīng)營(yíng)者在內(nèi)的一切自然人和法人的合法利益，是整個(gè)法律制度的目的。不能片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)消費(fèi)者利益，損害經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益。

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（四）目的性與判斷標(biāo)準(zhǔn)：近年有兩起請(qǐng)求精神損害賠償?shù)陌讣?，一審法院判決與二審法院判決截然不同，在新聞媒體上引發(fā)激烈的爭(zhēng)論。南京的一起超市對(duì)一位女大學(xué)生顧客進(jìn)行搜身的案件，一審判決被告超市向受害人支付精神損害賠償金25萬元。上訴到二審法院，被二審法院改判為2萬元。深圳的一起案件，遭受性強(qiáng)暴的受害人，在加害人被追究刑事責(zé)任之后，另行提起民事訴訟，請(qǐng)求精神損害賠償，一審判決精神損害賠償金5萬元。上訴到二審法院，二審法院判決撤銷原判，駁回受害人的訴訟請(qǐng)求。如何看待、如何評(píng)價(jià)這兩起案件的一、二審判決，究竟哪一審判決具有妥當(dāng)性？

我們只要從法律的目的性出發(fā)，把握精神損害賠償制度的目的，就不難得出正確的判斷。因?yàn)槿烁袷菬o價(jià)的，精神是無價(jià)的，痛苦也是無價(jià)的，難以用財(cái)產(chǎn)金額予以計(jì)算。現(xiàn)代民法之所以承認(rèn)并規(guī)定精神損害賠償制度，并不是要（也不可能）填補(bǔ)受害人的損害，其立法目的，只在于對(duì)受害人給予某種撫慰。判決加害人向受害人支付一筆精神損害賠償金，可以對(duì)受害人起到某種撫慰、安慰的作用。南京的案件，一審法院只注意到人格、精神是無價(jià)的，未注意到精神損害賠償制度的目的。二審法院認(rèn)為一審判決25萬元賠償金，超出了這一制度的目的，二審法院撤銷原判，改判2萬元賠償金，大致符合精神損害賠償制度的目的。

深圳的案件，關(guān)鍵在于被告已經(jīng)被判處刑罰，受害人可否另行請(qǐng)求精神損害賠償？一審法院的回答是肯定的，二審法院的回答是否定的。二審法院認(rèn)為，既然精神損害賠償制度的目的，是對(duì)受害人的撫慰，本案被告已經(jīng)被依法判處有期徒刑，此刑罰制裁已經(jīng)達(dá)到了對(duì)受害人撫慰的目的，因此撤銷了一審判決。可見，法律的目的，不僅是法院解釋法律的標(biāo)準(zhǔn)，也是評(píng)價(jià)和判斷法院判決是否妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。須注意，某一賠償金額是否足以達(dá)到對(duì)受害人給予撫慰的目的，或者對(duì)加害人的刑事制裁是否已經(jīng)達(dá)到撫慰受害人的目的，不能以受害人的主觀感受為準(zhǔn)，而應(yīng)以社會(huì)一般人的生活經(jīng)驗(yàn)判斷。

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五、法律的正義性



（一）所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會(huì)正義。是法律與其他行為規(guī)則，如技術(shù)規(guī)則，的根本區(qū)別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會(huì)正義”的法律是“良法”，違背“社會(huì)正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經(jīng)存在過的許多“惡法”，諸如規(guī)定對(duì)小偷砍手的法律，規(guī)定當(dāng)眾將“私通”者亂石砸死的法律，規(guī)定對(duì)流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定對(duì)同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會(huì)的進(jìn)步而相繼被廢止。我國(guó)去年被廢止的“收容遣送”制度、規(guī)定撞了白撞的地方性法規(guī)，就屬于“惡法”。



（二）正義性與法律評(píng)價(jià)：正因?yàn)榉捎姓x性，才使具體的法律法規(guī)成為被批評(píng)、評(píng)價(jià)的對(duì)象。法律絕不僅是主權(quán)者的“命令”，絕不僅是立法機(jī)關(guān)制定的“行為規(guī)則”，“主權(quán)者”、“立法機(jī)關(guān)”也不能隨意制定“法律”，所制定的法律必須符合于“社會(huì)正義”的要求。只有符合于“社會(huì)正義”的法律法規(guī)，人民才有服從和遵守的義務(wù)。對(duì)于違背“社會(huì)正義”的法律，即所謂“惡法”，應(yīng)當(dāng)通過“違憲審查程序”予以廢止，或者通過“統(tǒng)一解釋法律法規(guī)程序”回避其適用。

當(dāng)我們學(xué)習(xí)法律的時(shí)候，除了從規(guī)范性入手，掌握每一個(gè)法律制度的構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進(jìn)一步用“正義性”標(biāo)準(zhǔn)予以評(píng)價(jià)、批判。至少是不要為“惡法”辯護(hù)，不要制造所謂的“根據(jù)”、“理由”，把“惡法”硬說成“良法”。當(dāng)我們參與法律的起草、修改工作時(shí)，一定要慎之又慎。這是在為人民制定行為規(guī)則，為法官制定裁判規(guī)則，容不得任何輕率和半點(diǎn)私心。我們撰寫論文、討論案件，也應(yīng)持慎重態(tài)度，一定要再三斟酌，我們所主張的新觀點(diǎn)、提出的立法建議和裁判方案，是否符合于社會(huì)正義。



（三）正義性與法律職業(yè):一個(gè)人選擇了法學(xué)，選擇以法律為業(yè)，你就選擇了“公平正義”！選擇了以民主、自由、平等、博愛、公平、正義作為自己行為、處世的價(jià)值目標(biāo)和判斷標(biāo)準(zhǔn)！你應(yīng)該有正義感，有是非觀！你如果還是學(xué)生，你也是弱者，沒有力量為人民主持正義，但至少你應(yīng)該能夠判斷是非，判斷正義與不正義！你如果擔(dān)任法官，就應(yīng)當(dāng)斷然拒絕法律外因素的干擾，使你作出的每一個(gè)判決都合情合理合法，在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公平正義！

法律人以研究法律、適用法律為職業(yè)。但這絕不是一般的職業(yè)，不是僅僅為了賺錢謀生。因此不是經(jīng)營(yíng)者（商人）。法律職業(yè)的神圣性在于：維護(hù)法律，維護(hù)正義！你看，西方的法官，被人民當(dāng)成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不可能是革命者，但法律人是社會(huì)正義的維護(hù)者！你是法學(xué)院的畢業(yè)生，無論你將來從事何種職業(yè)，身處社會(huì)的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會(huì)底層的、遭遇不幸的人們。

(四)正義性與裁判妥當(dāng)性：法律的正義性最終要通過法院的裁判予以體現(xiàn)。法律、法規(guī)所體現(xiàn)的社會(huì)正義，是理性的正義；通過法院裁判所實(shí)現(xiàn)的正義，才是實(shí)踐的正義、現(xiàn)實(shí)的正義。因此，法官和律師對(duì)于實(shí)踐法律的正義負(fù)有神圣職責(zé)。裁判案件，不僅要考慮裁判是否于法有據(jù)，而且一定要考慮所作出的判決結(jié)果是否符合于社會(huì)正義，即裁判結(jié)果的妥當(dāng)性。只有合于社會(huì)正義的判決，才是正確的判決；違背社會(huì)正義的判決，無論在程序上和實(shí)體法上如何“合法”，都是錯(cuò)誤的判決！



（五）正義性與誠(chéng)信解釋：當(dāng)對(duì)于如何裁判案件存在兩種不同方案，而兩種方案均有其理由，一時(shí)難以判斷哪一個(gè)方案更為妥當(dāng)時(shí)，應(yīng)采用誠(chéng)信解釋方法：先假定采用第一種方案裁判本案，并對(duì)所作出的判決結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)；再假定采用第二種方案裁判本案，并對(duì)所作出判決結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系喪失平衡，亦即使無辜的受害人沒有得到救濟(jì)，誠(chéng)實(shí)守信的履約方的合法利益未受到保護(hù)，違反法律、違反合同的加害人、違約方非但沒有受到懲罰，反而獲得不正當(dāng)利益，則應(yīng)當(dāng)判定這一裁判方案是錯(cuò)誤的，當(dāng)然不能采用。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系大體平衡，亦即使無辜的受害人得到救濟(jì)，誠(chéng)實(shí)守信的履約方的合法利益受到保護(hù)，違反法律、違反合同的加害人、違約方受到懲罰，則應(yīng)當(dāng)判定這一裁判方案是正確的，應(yīng)當(dāng)采用這一方案裁判本案。



（六）實(shí)質(zhì)正義與形式正義：社會(huì)正義，有形式正義與實(shí)質(zhì)正義之分。形式正義，著重于程序公正。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當(dāng)事人之間是否實(shí)現(xiàn)了正義，則非所問。實(shí)質(zhì)正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)正義。按照現(xiàn)代法律思想，強(qiáng)調(diào)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實(shí)質(zhì)正義才是目的，形式正義須服從于實(shí)質(zhì)正義，并最終保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配原則，屬于形式正義。具體案件裁判的妥當(dāng)性，即最終在具體案件的當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)的正義，屬于實(shí)質(zhì)正義。值得注意的是，近幾年來，在法院裁判工作中，出現(xiàn)了過分強(qiáng)調(diào)程序正義，以程序正義代替實(shí)質(zhì)正義，甚至否定實(shí)質(zhì)正義的的傾向。必須指出，程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則,都只是手段而絕非目的，裁判的目的只能是在具體案件的當(dāng)事人間實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

讓我們分析一下南方某地導(dǎo)致一對(duì)老人雙雙自殺的“欠條案”。原告以一張欠條證明自己對(duì)被告的債權(quán)，被告承認(rèn)該欠條是自己親筆所寫，但主張不是自己的真實(shí)意思表示，因?yàn)槭窃谠婺弥鴥雌魍浦滤鶎??？梢钥隙?，要求被告就自己的“異議”承擔(dān)舉證責(zé)任，即證明自己是在原告手持兇器威逼之下寫的欠條，實(shí)無可能；同樣，要求原告證明被告寫欠條之時(shí)自己沒有手持兇器予以威逼，也是不可能的。可見，法官把舉證責(zé)任加在誰身上，誰就敗訴。而法官把舉證責(zé)任加給哪一方，關(guān)鍵看法官的“內(nèi)心確信”。

按照自由心證主義的現(xiàn)代證據(jù)法理論，關(guān)于證據(jù)的取舍、各種證據(jù)證明力的大小及事實(shí)認(rèn)定規(guī)則，均不取決于法律的預(yù)先規(guī)定，而是由法官依據(jù)自己的“良心”和“理性”自由判斷，并最終形成“內(nèi)心確信”。法官“內(nèi)心確信”的形成，絕不是僅僅依賴“舉證責(zé)任分配規(guī)則”。還要依賴法官的“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”，依賴法官對(duì)雙方當(dāng)事人身份、地位、相互關(guān)系及案件發(fā)生的環(huán)境、條件的了解，以及法官在庭審中對(duì)當(dāng)事人、證人等的言行、舉止、神態(tài)等的“察言觀色”。根據(jù)新聞媒體對(duì)本案案情的報(bào)道，我認(rèn)為，一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的、有正義感的法官，完全可能得出“被告主張的真實(shí)性較大”的“內(nèi)心確信”。退一步說，即使不能達(dá)到這樣的“內(nèi)心確信”程度，至少“欠條是在原告手持兇器威逼之下所寫”的可能性并未排除，而在案件涉及“違法”、“暴力”的情形，怎么能夠僅憑被告未能舉證證明“原告手持兇器威逼”，就“完全相信”了原告的主張？為什么不把難以舉證的風(fēng)險(xiǎn)加給處于優(yōu)勢(shì)地位的原告？

用“舉證責(zé)任分配規(guī)則”為本案法官辯解是不能說服人的。因?yàn)椤芭e證責(zé)任分配規(guī)則”既不是絕對(duì)的，也不是形成“內(nèi)心確信”的唯一手段。我們有理由問本案法官：你是否真的相信原告的主張是真實(shí)的？你是否真的相信原告沒有手持兇器威逼被告寫欠條？你是怎樣得出你的“內(nèi)心確信”的？通過庭審中的察言觀色，你真的確信原告是“良善之輩”，真的確信被告（一個(gè)孤苦無依的老人）是“賴帳之人”？

用民事法官“不能動(dòng)用刑事手段”為本案法官辯解也不能說服人。在民事案件的審理中，發(fā)現(xiàn)有犯罪行為的可能性時(shí)，雖然不能直接采用刑事方面的手段，但至少應(yīng)當(dāng)中止案件審理，并向院長(zhǎng)報(bào)告。其實(shí)，本案不采用刑事方面的手段，也完全可能得到妥當(dāng)?shù)呐袥Q。因?yàn)?，“手持兇器威逼”既可以成立刑法上的“犯罪”，也可以成立民法上的“脅迫”。民法通則和統(tǒng)一合同法均規(guī)定以“脅迫”的手段迫使對(duì)方作出的意思表示無效。如果本案法官得出“被告主張的真實(shí)性較大”的“內(nèi)心確信”，完全可以以“脅迫”為理由認(rèn)定“欠條”無效；退一步說，即使沒有達(dá)到這樣的“內(nèi)心確信”程度，例如只是不能排除“原告手持兇器威逼”的可能性，也完全可以把舉證責(zé)任加給原告，最終以原告“舉證不充分”為理由，駁回原告的請(qǐng)求，而避免悲劇的發(fā)生。怎么能夠，僅憑被告不能就“原告手持兇器威逼”舉證這一點(diǎn)，就輕率地認(rèn)可這樣一張“存在異議和疑點(diǎn)”、涉及“犯罪和暴力”的“欠條”，并據(jù)以判決被告敗訴？

法院裁判當(dāng)然要講程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，但切不可走向極端。片面強(qiáng)調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，而忽視“法官”的作用，不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。法院裁判的本質(zhì)，是行使裁判權(quán)的“人”，對(duì)案件“事實(shí)”進(jìn)行裁判。之所以需要程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，是為了幫助行使裁判權(quán)的“人”盡可能地“發(fā)現(xiàn)”案件的“事實(shí)真相”，以形成“內(nèi)心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實(shí)真相”，代替法官的“內(nèi)心確信”，更不是要取代“法官”。質(zhì)言之，裁判活動(dòng)的“主體”是“法官”，而不是“程序”，無論如何科學(xué)、精密的程序也取代不了“法官”。程序規(guī)則只是形成法官“內(nèi)心確信”的工具，正如“程序正義”只是實(shí)現(xiàn)“實(shí)質(zhì)正義”的手段。司法改革也好，庭審改革也罷，法官人格的塑造才是關(guān)鍵。正如自由法學(xué)和法社會(huì)學(xué)的倡導(dǎo)者愛爾里希所言：“惟有法官的人格，才是法律正義的保障。”

第二篇：保證保險(xiǎn)合同糾紛案件的法律適用(梁慧星)

保證保險(xiǎn)合同糾紛案件的法律適用

梁慧星中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員

上傳時(shí)間:2006-3-1

1引言

從90年代后期開始，我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)推出一種名為保證保險(xiǎn)的新險(xiǎn)種。例如機(jī)動(dòng)車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)。由于保證保險(xiǎn)本身的特殊性，導(dǎo)致人民法院審理保證保險(xiǎn)合同糾紛案件在法律適用上發(fā)生分歧。本文的目的是為人民法院審理這類案件提供參考意見。

一、什么是保證保險(xiǎn)？

（一）保證保險(xiǎn)合同的投保人

保險(xiǎn)法第十條規(guī)定：“保險(xiǎn)合同是投保人與保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。投保人是指與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同，并按照保險(xiǎn)合同負(fù)有支付保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)的人?！北ＷC保險(xiǎn)合同的投保人，是借款合同的債務(wù)人，亦即從銀行借款用于購(gòu)買機(jī)動(dòng)車的買車人。

（二）保證保險(xiǎn)合同的被保險(xiǎn)人

保險(xiǎn)法第二十二條規(guī)定：“被保險(xiǎn)人是指其財(cái)產(chǎn)或者人身受保險(xiǎn)合同保障，享有保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)的人，投保人可以為被保險(xiǎn)人?！?按照這一規(guī)定，投保人和被保險(xiǎn)人可以是同一人，也可以是不同的人。保證保險(xiǎn)合同的投保人與被保險(xiǎn)人就是不同的人，投保人是借款合同的債務(wù)人；被保險(xiǎn)人是借款合同的債權(quán)人。

（三）保證保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)標(biāo)的保險(xiǎn)法第十二條規(guī)定：“保險(xiǎn)標(biāo)的是指作為保險(xiǎn)對(duì)象的財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益或者人的壽命和身體?！北ＷC保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)標(biāo)的，是借款合同債務(wù)的履行。

（四）保證保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)利益

保險(xiǎn)法第十二條規(guī)定：“投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具

有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無效。保險(xiǎn)利益是指投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。

我們看到，在保證保險(xiǎn)合同中，保險(xiǎn)標(biāo)的是借款合同債務(wù)的履行，而此債務(wù)的履行對(duì)借款合同的債權(quán)人有利，對(duì)借款合同的債務(wù)人不利?？梢姡诂F(xiàn)實(shí)中的保證保險(xiǎn)合同中，投保人自己對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的并不具有保險(xiǎn)利益，與保險(xiǎn)法第十二條關(guān)于投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益的規(guī)定，顯然不合。

（五）保證保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)事故

保險(xiǎn)法第十七條規(guī)定：”保險(xiǎn)事故是指保險(xiǎn)合同約定的保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的事故?！氨ＷC保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)事故，是借款合同債務(wù)的不履行，即債務(wù)人違約。

按照保險(xiǎn)法原理，保險(xiǎn)事故必須是客觀的、不確定的、偶然發(fā)生的危險(xiǎn)，換言之保險(xiǎn)事故之是否發(fā)生應(yīng)不受保險(xiǎn)合同當(dāng)事人主觀方面的影響。但保證保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)事故，是投保人自己不履行債務(wù)的行為，此保險(xiǎn)事故之是否發(fā)生，取決于投保人自己的主觀意愿。如果投保人履行債務(wù)，保險(xiǎn)事故就不發(fā)生；反之，投保人不履行債務(wù)，保險(xiǎn)事故就發(fā)生。而投保人不履行債務(wù)，除遭遇死亡、喪失勞動(dòng)能力、陷于破產(chǎn)等特殊情形外，均屬于投保人故意不履行債務(wù)?？梢姳ＷC保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)事故，與保險(xiǎn)法原理不合。

（六）小結(jié)

因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人所承保的保險(xiǎn)事故，是投保人不履行債務(wù)，而該保險(xiǎn)事故之是否發(fā)生，主要是由投保人主觀方面決定的，不符合關(guān)于保險(xiǎn)事故必須是客觀的不確定事故的保險(xiǎn)法原理。因此，我們可以斷言，現(xiàn)今所謂保證保險(xiǎn)合同，不是真正意義上的保險(xiǎn)合同。又由于保證保險(xiǎn)的保險(xiǎn)事故之是否發(fā)生，實(shí)際上是由投保人主觀方面決定的，因此保證保險(xiǎn)本身就包含著投保人故意不履行債務(wù)，造成保險(xiǎn)事故發(fā)生的可能性。換言之，保證保險(xiǎn)本身包含保險(xiǎn)詐騙的危險(xiǎn)。

二、保證保險(xiǎn)與信用保險(xiǎn)

在保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，與保證保險(xiǎn)類似的是信用保險(xiǎn)，二者容易混淆。保證保險(xiǎn)和信用保險(xiǎn)，均以債務(wù)履行為保險(xiǎn)標(biāo)的，均以債務(wù)人屆期不履行債務(wù)為保險(xiǎn)事故，差別僅在于投保人不同。在保證保險(xiǎn)，投保人是借款合同的債務(wù)人；在信用保險(xiǎn)，投保人是借款合同的債權(quán)人。在信用保險(xiǎn)，投保人（債權(quán)人）對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的（債務(wù)履行）具有保險(xiǎn)利益，且保險(xiǎn)事故（債務(wù)不履行）之是否發(fā)生，不受投保人（債權(quán)人）的影響，屬于客觀存在的不確定風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)質(zhì)上是，借款合同的債權(quán)人以支付保險(xiǎn)費(fèi)為代價(jià)，將債務(wù)不履行的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)人。因此，信用保險(xiǎn)，完全符合保險(xiǎn)法關(guān)于保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)事故和保險(xiǎn)利益的規(guī)定，屬于真正的保險(xiǎn)合同。

在保證保險(xiǎn)，投保人（債務(wù)人）對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的（債務(wù)履行）不具有保險(xiǎn)利益，且保險(xiǎn)事故（債務(wù)不履行）之是否發(fā)生，實(shí)際上取決于投保人（債務(wù)人）的主觀意愿，不符合保險(xiǎn)事故必須是客觀的不確定風(fēng)險(xiǎn)的基本原理。保證保險(xiǎn)不符合保險(xiǎn)法關(guān)于保險(xiǎn)標(biāo)的、保險(xiǎn)事故和保險(xiǎn)利益的規(guī)定，不是本來意義上的保險(xiǎn)合同。

三、保證保險(xiǎn)合同的定性和法律適用

我們已經(jīng)看到，所謂保證保險(xiǎn)，與保險(xiǎn)法原理和現(xiàn)行保險(xiǎn)法的規(guī)定多有不合，因此所謂保證保險(xiǎn)并不是本來意義上的保險(xiǎn)。當(dāng)事人訂立保證保險(xiǎn)合同，是借用保險(xiǎn)合同的形式，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債務(wù)履行的目的。換言之，所謂保證保險(xiǎn)合同，形式和實(shí)質(zhì)是不一致的，是采取保險(xiǎn)形式的一種擔(dān)保手段。這一判斷與中國(guó)保監(jiān)會(huì)和最高人民法院的認(rèn)識(shí)是一致的。

1999年8月30日，中國(guó)保監(jiān)會(huì)在《關(guān)于保證保險(xiǎn)合同糾紛案的復(fù)函》（保監(jiān)法[1999]第16號(hào)）中指出：”保證保險(xiǎn)是財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種，是保險(xiǎn)人提供擔(dān)保的一種形式“。2000年8月28日，最高人民法院《關(guān)于中國(guó)工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)有限公司湖南省郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保險(xiǎn)合同糾紛一案的請(qǐng)示報(bào)告的復(fù)函》（1999經(jīng)監(jiān)字第266號(hào)）中指出：”保證保險(xiǎn)雖是保險(xiǎn)人開辦的一個(gè)險(xiǎn)種，其實(shí)質(zhì)是保險(xiǎn)人對(duì)債權(quán)的一種擔(dān)保行為“。

正確認(rèn)定保證保險(xiǎn)合同的性質(zhì)，對(duì)于人民法院審理保證保險(xiǎn)合同糾紛案件具有重要意義。既然保證保險(xiǎn)采用保險(xiǎn)合同的形式，屬于”財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種“，則人民法院審理保證保險(xiǎn)合同糾紛案件就應(yīng)當(dāng)適用保險(xiǎn)法的規(guī)定；既然保證保險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)是”保險(xiǎn)人對(duì)債權(quán)的一種擔(dān)保行為“，則人民法院審理保證保險(xiǎn)合同糾紛案件也應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法關(guān)于人的擔(dān)保（保證合同）的規(guī)定。

根據(jù)保證保險(xiǎn)合同的形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系，人民法院審理保證保險(xiǎn)合同糾紛案件，應(yīng)遵循以下法律適用原則：

（一）對(duì)于保險(xiǎn)法和擔(dān)保法均有規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用保險(xiǎn)法的規(guī)定；

（二）保險(xiǎn)法雖有規(guī)定但適用該規(guī)定將違背保證保險(xiǎn)合同的實(shí)質(zhì)和目的的情形，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法的規(guī)定，而不應(yīng)當(dāng)適用該保險(xiǎn)法的規(guī)定；

（三）對(duì)于保險(xiǎn)法未有規(guī)定的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法的規(guī)定。

四、法律適用的具體問題

（一）保險(xiǎn)法第十二條規(guī)定：”投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無效?！爱?dāng)事人訂立保證保險(xiǎn)合同，是借用保險(xiǎn)合同的形式，達(dá)成擔(dān)保借款合同債務(wù)履行的目的，投保人（債務(wù)人）對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的（債務(wù)履行）不具有保險(xiǎn)利益，正是保證保險(xiǎn)合同的本質(zhì)和目的所決定的。因此，人民法院審理保證保險(xiǎn)合同糾紛案件，不能適用保險(xiǎn)法第十二條的規(guī)定。換言之，人民法院不得支持被告（保險(xiǎn)人）以違反保險(xiǎn)法第十二條的規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)保證保險(xiǎn)合同無效的主張。

（二）保險(xiǎn)法第二十八條規(guī)定：”投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人故意制造保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同，不承擔(dān)賠償或者給付保險(xiǎn)金的責(zé)任“。保證保險(xiǎn)合同并不是本來意義的保險(xiǎn)，而是采用保險(xiǎn)合同的形式達(dá)成擔(dān)保債務(wù)履行的目的，保險(xiǎn)人所承保的不是不確定的客觀風(fēng)險(xiǎn)。除投保人（債務(wù)人）遭遇死亡、喪失勞動(dòng)能力、陷于破產(chǎn)等客觀原因外，保險(xiǎn)事故之發(fā)生（不履行債務(wù)），均屬于”投保人“（債務(wù)人）故意為之，均可構(gòu)成投保人”故意制造保險(xiǎn)事故“，如根據(jù)保險(xiǎn)法第二十八的規(guī)定，免除保險(xiǎn)人給付保險(xiǎn)金的責(zé)任，勢(shì)必造成保證保險(xiǎn)合同的目的落空，違背保證保險(xiǎn)合同的本質(zhì)和目的。因此，人民法院審理保證保險(xiǎn)合同糾紛案件，不得適用保險(xiǎn)法第二十八條的規(guī)定。換言之，人民法院不得支持被告（保險(xiǎn)人）以違反保險(xiǎn)法第二十八條為由請(qǐng)求免于承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的主張。

（三）保險(xiǎn)法第四十五條規(guī)定：”因第三者對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的損害而造成保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)第三者請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利?！氨緱l能否作為承擔(dān)了給付保險(xiǎn)金責(zé)任的保險(xiǎn)人向債務(wù)人追償?shù)姆筛鶕?jù)？因?yàn)閭鶆?wù)人即是投保人，屬于保證保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人，不是保證保險(xiǎn)合同當(dāng)事人之外的”第三人者“，不符合保險(xiǎn)法第四十五條關(guān)于保險(xiǎn)代位權(quán)的規(guī)定。因此，人民法院不能以本條作為認(rèn)可承擔(dān)了給付保險(xiǎn)金責(zé)任的保險(xiǎn)人向債務(wù)人追償?shù)姆筛鶕?jù)，而應(yīng)當(dāng)以擔(dān)保法關(guān)于保證人代位權(quán)的規(guī)定作為根據(jù)。亦即擔(dān)保法第三十一條的規(guī)定：”保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！皳Q言之，承擔(dān)了給付保險(xiǎn)金責(zé)任的保險(xiǎn)人向債務(wù)人追償，其法律依據(jù)不是保險(xiǎn)法上的保險(xiǎn)人代位權(quán)，而是擔(dān)保法上的保證人代位權(quán)。

（四）擔(dān)保法第五條規(guī)定：”擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。“

保證保險(xiǎn)合同是用來保證借款合同債務(wù)的履行的擔(dān)保手段，因此借款合同是保證保險(xiǎn)合同的基礎(chǔ)關(guān)系。作為基礎(chǔ)關(guān)系的借款合同被認(rèn)定無效時(shí)，導(dǎo)致保證保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)標(biāo)的消滅，因此保證保險(xiǎn)合同亦應(yīng)無效；但保證保險(xiǎn)合同被認(rèn)定無效時(shí)，作為其基礎(chǔ)關(guān)系的借款合同并不因而無效。此與保證合同與基礎(chǔ)合同的關(guān)系是一致的。因此，人民法院審理保證保險(xiǎn)合同糾紛案件，于保險(xiǎn)人證明投保人構(gòu)成保險(xiǎn)欺詐（騙保騙貸）的情形，應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法第五條的規(guī)定認(rèn)定保證保險(xiǎn)合同無效，并根據(jù)保險(xiǎn)人過錯(cuò)程度判決保險(xiǎn)人對(duì)于原告（被保險(xiǎn)人）所受損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

這里介紹東莞中級(jí)人民法院《關(guān)于平安保險(xiǎn)東莞支公司與建行東莞市篁村支行、陳國(guó)彭保證保險(xiǎn)合同糾紛上訴案審理報(bào)告》：

”由于該保證保險(xiǎn)合同實(shí)際上是以保險(xiǎn)合同形式表現(xiàn)出來的擔(dān)保合同，具有擔(dān)保合同的功能，根據(jù)擔(dān)保法有關(guān)規(guī)定，主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人存在過錯(cuò)的，應(yīng)承擔(dān)過錯(cuò)賠償責(zé)任。而導(dǎo)致本案所涉合同無效的根本原因在于陳國(guó)彭的欺詐行為，但保險(xiǎn)公司在陳國(guó)彭提供一系列虛假購(gòu)車文件進(jìn)行投保的情況下，沒有履行嚴(yán)格審查義務(wù)，最終與陳國(guó)彭簽訂了保險(xiǎn)合同并收取了保費(fèi)，故此保險(xiǎn)公司在簽訂保證保險(xiǎn)合同過程中也存在一定的過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)對(duì)本案借款損失承擔(dān)一定的賠償責(zé)任?！?根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋第八條的規(guī)定，認(rèn)定上訴人保險(xiǎn)公司應(yīng)對(duì)陳國(guó)彭不能清償?shù)陌干鎮(zhèn)鶆?wù)承擔(dān)1/3的賠償責(zé)任?！蔽艺J(rèn)為，這一法律適用和責(zé)任認(rèn)定是正確的。

（五）擔(dān)保法第二十八條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對(duì)物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任?！比嗣穹ㄔ簩徖肀ＷC保險(xiǎn)合同糾紛案件，如果對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的另有抵押擔(dān)保，則應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保法第二十八條的規(guī)定，先執(zhí)行抵押擔(dān)保，保險(xiǎn)人僅對(duì)于執(zhí)行抵押擔(dān)保未能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任。被保險(xiǎn)人（債權(quán)人）放棄抵押擔(dān)保的，保險(xiǎn)人在被保險(xiǎn)人（債權(quán)人）放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除給付保險(xiǎn)金責(zé)任。

（六）保險(xiǎn)人可否以被保險(xiǎn)人未對(duì)投保人（借款人）進(jìn)行資信審查為由主張免于承擔(dān)給付保險(xiǎn)金的責(zé)任？

保險(xiǎn)法第十七條第一款規(guī)定：“訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向投保人說明保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容，并可以就保險(xiǎn)標(biāo)的或者被保險(xiǎn)人的有關(guān)情況提出詢問，投保人應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?！?此投保人的“如實(shí)告知”關(guān)系保險(xiǎn)人的重大利益。按照本條第二、三、四款的規(guī)定，如投保人的“告知”不實(shí)，保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同并拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)賠付的責(zé)任。因此，根據(jù)本條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為保險(xiǎn)人對(duì)投保人的“告知”內(nèi)容負(fù)有主動(dòng)審查義務(wù)。

銀行在發(fā)放貸款時(shí)要求借款人向指定的保險(xiǎn)公司投保保證保險(xiǎn)，并以保證保險(xiǎn)合同的簽訂作為借款合同的生效條件，目的是讓保險(xiǎn)人承擔(dān)借款人不能還款的風(fēng)險(xiǎn)。可見銀行之所以簽訂借款合同，是信賴保險(xiǎn)人對(duì)借款人資信的審查及在借款人不能還款時(shí)保險(xiǎn)人將代其承擔(dān)還款責(zé)任。因此，被保險(xiǎn)人在訂立借款合同時(shí)對(duì)借款人（投保人）的資信情況是否審查，與保證保險(xiǎn)合同無關(guān)。人民法院審理保證保險(xiǎn)合同糾紛案件，不得支持保險(xiǎn)人以被保險(xiǎn)人對(duì)借款人（投保人）未進(jìn)行資信審查或?qū)彶椴粐?yán)為由要求不承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的主張。（06年2月20日）

出處：中國(guó)法學(xué)網(wǎng)

第三篇：梁慧星：法官怎樣裁判案件(2006年6月22日)

法 官 怎 樣 裁 判 案 件？（06年6月22日云南法官學(xué)院）中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員 梁慧星

同志們，今天講座的題目是“法官怎樣裁判案件”，主要講法官裁判案件如何進(jìn)行法律思維，哪些因素起關(guān)鍵的作用，遇到有不同的裁判方案和解釋意見的時(shí)候，用什么作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是從宏觀方面來講裁判的方法。

一、法律的規(guī)范性

法律是社會(huì)生活中的行為規(guī)范，規(guī)范性是法律的本質(zhì)屬性。法律的規(guī)范性，就是說法律是行為規(guī)范，是裁判規(guī)范。這里不著重論述什么是法律的規(guī)范性，而是著重講法律的規(guī)范性與裁判案件的關(guān)系，因?yàn)榉傻囊?guī)范性決定了法官的思維方式。

眾所周知，現(xiàn)代社會(huì)有一個(gè)法律職業(yè)群體，稱為法律共同體或者法律人，包括法官、檢察官、律師、法學(xué)教授等。這些職業(yè)差異很大，如律師是一個(gè)自由職業(yè)者，法官是國(guó)家公務(wù)員、執(zhí)掌裁判權(quán)，為什么把他們歸入到法律人這樣一個(gè)群體當(dāng)中呢？因?yàn)樗麄児灿幸粋€(gè)思維方式，就是法律思維。法律思維的特點(diǎn)是什么呢？我們?nèi)绻麑⒎扇说乃季S方式和經(jīng)濟(jì)學(xué)家的思維方式作一對(duì)照，就會(huì)有一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)。

我們經(jīng)?？梢钥吹?，電視臺(tái)討論某個(gè)社會(huì)問題，邀請(qǐng)一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家和一位法學(xué)家作為嘉賓。經(jīng)濟(jì)學(xué)家怎么樣展開議論呢？經(jīng)濟(jì)學(xué)家總是問有沒有效率？能不能提高生產(chǎn)力？總是講投入與產(chǎn)出，講價(jià)值最大化，講資源的合理配置等等。經(jīng)濟(jì)學(xué)家這樣來展開議論，其核心概念就是“價(jià)值”，即經(jīng)濟(jì)學(xué)家的整個(gè)思維是圍繞“價(jià)值”這個(gè)核心概念進(jìn)行的。對(duì)于同樣的社會(huì)問題，法學(xué)家怎樣發(fā)表意見呢？他首先問合法不合法？然后問法律有沒有規(guī)定？如果法律有規(guī)定，他再問法律是怎么規(guī)定的？當(dāng)他談?wù)摲墒窃趺匆?guī)定的時(shí)候，他就要分析法律的規(guī)范構(gòu)成，分析其構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，然后用討論的這個(gè)事實(shí)、這個(gè)行為與法律 1 規(guī)范的構(gòu)成要件加以對(duì)照。如果對(duì)照的結(jié)果，是“符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件”，他就表示肯定的意見：這個(gè)事實(shí)或行為是合法的，是應(yīng)該支持的。如果對(duì)照得出的結(jié)果，是“不符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件”，他就要表示否定的意見，認(rèn)為這個(gè)事實(shí)、這個(gè)行為是違法的，是不能贊成的。

可見法學(xué)家在討論社會(huì)問題時(shí)，整個(gè)思維過程圍繞合法不合法、法律有沒有規(guī)定以及怎樣規(guī)定來進(jìn)行的，這個(gè)思維過程是緊扣法律規(guī)范進(jìn)行的。這就是法律人的思維模式，就是法律思維，法律思維的本質(zhì)特征就在于規(guī)范性。我們看到，法律思維區(qū)別于其他思維模式的特征，就在于法律思維是規(guī)范性的思維。這就是法官、檢察官、律師、法學(xué)家所共有的、區(qū)別于其它任何行業(yè)的思維模式。

這里要談到法律規(guī)范的作用，立法機(jī)關(guān)為什么要制定法律規(guī)范？立法機(jī)關(guān)制訂法律規(guī)范有兩方面的作用，一方面是指引法官裁判案件。立法機(jī)關(guān)預(yù)先為每一類案件設(shè)立法律規(guī)范，明確規(guī)定構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，就為法官樹立了裁判的標(biāo)準(zhǔn)，用來指引法官裁判案件。法官審理案件，把案件事實(shí)查清楚后，找到了該類案件應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，就知道了這個(gè)案件應(yīng)該怎么判決。這就是我們常說的“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，法律規(guī)范就是這個(gè)“準(zhǔn)繩”。法律規(guī)范另一方面的作用，就是約束法官裁判。立法機(jī)關(guān)制定法律規(guī)范，也是為了對(duì)法官起一種約束的作用。法官裁判案件必須遵循法律規(guī)范，不能背離法律規(guī)范，不能任意裁判。所以，立法機(jī)關(guān)在法律規(guī)范當(dāng)中明確規(guī)定了構(gòu)成要件、適用范圍和法律效果，用來約束法官的任意性。不同地區(qū)、不同法院的不同法官，如果裁判同樣的案件，就應(yīng)當(dāng)適用同一個(gè)法律規(guī)范，得出同樣的判決?？梢?，立法機(jī)關(guān)制定法律規(guī)范的目的，是要用法律規(guī)范指引法官裁判，約束法官裁判，最終保障裁判的統(tǒng)一性和公正性。

我們知道，大陸法系國(guó)家和英美法系國(guó)家的法律有很大差異，大陸法系是成文法，英美法系是判例法。英美法系靠什么來指引法官裁判？英美法系是靠歷史上的判例來指引法官裁判。英美法系的一個(gè)基本原則，叫做“遵循先例的原則”。是指后來的法官裁判案件，在把事實(shí)查清楚以后，要遵循歷史上曾經(jīng)有過的判例。2 即歷史上如果曾經(jīng)有過一個(gè)判例，所裁判的案件事實(shí)與現(xiàn)在的案件事實(shí)相同，那就要遵循該判例，該判例中法官怎樣裁判，現(xiàn)在這個(gè)案件就應(yīng)該怎樣裁判。這就叫“遵循先例的原則”。實(shí)際上，就是用歷史上存在過的先例來指引現(xiàn)在的法官裁判案件，約束現(xiàn)在的法官裁判案件。英美法系的判例的作用，和大陸法系的法律規(guī)范的作用，是相同的。兩大法系的法官裁判案件的差別在于，英美法系是“先例約束”，大陸法系是“規(guī)范約束”。

歸結(jié)起來，法官裁判任何案件，在案件事實(shí)查清以后，就要從現(xiàn)行法律法規(guī)中尋找本案應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，這在裁判的方法上稱為“找法”。如果找到這樣的法律規(guī)范，就要將案件事實(shí)與法律規(guī)范的構(gòu)成要件加以對(duì)照，如果對(duì)照的結(jié)果是本案事實(shí)符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件，就應(yīng)該對(duì)本案適于法律規(guī)范的法律效果，也就是作出原告勝訴的判決。反之，如果對(duì)照的結(jié)果，本案事實(shí)不符合法律規(guī)范的構(gòu)成要件，就應(yīng)該對(duì)于本案不適用法律規(guī)范的法律效果，也就是判決原告敗訴。

舉一個(gè)實(shí)例，前兩年北京某法院審理過一個(gè)案件，著名學(xué)者余秋雨起訴肖夏林侵犯名譽(yù)權(quán)的案件。因?yàn)楸桓嬖谝黄恼轮刑岬?，余秋雨接受了南方某地方政府?jiǎng)勵(lì)的一套房子，余秋雨認(rèn)為自己沒有得到任何地方政府的獎(jiǎng)勵(lì)，于是就起訴追究被告侵犯名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，這個(gè)案件判決的結(jié)果是余秋雨敗訴。案件事實(shí)很簡(jiǎn)單，為什么判決余秋雨敗訴呢？法院適用的是民法通則關(guān)于侵犯名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范，這個(gè)法律規(guī)范的構(gòu)成要件是：散布虛假的事實(shí)并因此造成對(duì)方的社會(huì)評(píng)價(jià)降低。這就是侵犯名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，包括兩個(gè)要點(diǎn)：一是散布虛假的事實(shí)；二是造成被告社會(huì)評(píng)價(jià)降低。

法院認(rèn)定的案件事實(shí)是，被告肖夏林在文章中說原告余秋雨接受某地方政府獎(jiǎng)勵(lì)的一套房子，實(shí)際情況是原告并沒有接受任何地方政府獎(jiǎng)勵(lì)的房子。因此被告的確“散布了虛假的事實(shí)”，符合構(gòu)成要件的第一個(gè)要點(diǎn)。但法院認(rèn)為被告的行為不符合構(gòu)成要件的第二個(gè)要點(diǎn)，并沒有因此造成原告余秋雨的社會(huì)評(píng)價(jià)降低。為什么？因?yàn)楸桓嬲f某地方政府獎(jiǎng)勵(lì)余秋雨一套住宅，這與說某個(gè)企業(yè)送給某個(gè)公務(wù)員一套房子有完全不同的性質(zhì)。企業(yè)向國(guó)家公務(wù)員送一套房子屬于“行賄”，是違法行為，而地方政府獎(jiǎng)勵(lì)公民一套房子是合法行為。即使原告余秋雨得到這種獎(jiǎng)勵(lì)，也絕不會(huì)因此降低余秋雨的社會(huì)評(píng)價(jià)。最后法院判決余秋雨敗訴，因?yàn)楸景甘聦?shí)不符合侵犯名譽(yù)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)范的構(gòu)成要件。從這個(gè)例子我們可以看到，法律的規(guī)范性對(duì)法官裁判案件是何等重要。

二、法律的社會(huì)性

法律不僅是裁判規(guī)范，而且是人類社會(huì)生活中的規(guī)范，因此法律不僅具有規(guī)范性而且具有社會(huì)性。法律的社會(huì)性，就是說法律以人類社會(huì)生活、社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)關(guān)系為規(guī)范對(duì)象。如刑法，規(guī)范對(duì)犯罪行為的制裁；民法規(guī)范人與人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、身份關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法規(guī)范對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)控和管理；行政法規(guī)范國(guó)家行政權(quán)的運(yùn)行、控制。簡(jiǎn)而言之，法律是社會(huì)生活規(guī)范，因此法律具有社會(huì)性。法律具有社會(huì)性，這在改革開放之前的法學(xué)理論中并沒有得到承認(rèn)，過去的法學(xué) 4 理論，認(rèn)為法律有階級(jí)性，否認(rèn)法律具有社會(huì)性?，F(xiàn)在的法學(xué)理論認(rèn)為，社會(huì)性是法律的屬性之一。

認(rèn)識(shí)法律的社會(huì)性對(duì)法官裁判案件至關(guān)重要。法律的社會(huì)性與裁判的關(guān)系，首先表現(xiàn)在法官認(rèn)定案件事實(shí)的階段。一談到案件事實(shí)的認(rèn)定，我們會(huì)首先想到程序法、證據(jù)法，想到舉證責(zé)任分配規(guī)則。但同志們要注意一個(gè)非常重要的問題，并不不是所有的事實(shí)都需要當(dāng)事人舉證、都必須通過證據(jù)來認(rèn)定，按照證據(jù)法理論，有兩類事實(shí)不需要當(dāng)事人舉證，應(yīng)當(dāng)由法官直接認(rèn)定。

第一類不需要舉證的事實(shí)，就是可以從“日常生活經(jīng)驗(yàn)推定的事實(shí)”，亦即“顯而易見的事實(shí)”。最高人民法院在《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，都規(guī)定了“根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)”不需要當(dāng)事人舉證，而應(yīng)由法官根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)直接認(rèn)定。根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)，也就是顯而易見的事實(shí)。對(duì)于這類事實(shí)，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)直接作出認(rèn)定，這就是證據(jù)法教科書上所說的“經(jīng)驗(yàn)法則”。

這一類事實(shí)在民事案件審理中經(jīng)常遇到。陜西省以前就發(fā)生過這樣的案件，醫(yī)生把手術(shù)鉗留在病人的肚子里，病人多年肚子疼痛，遭受了長(zhǎng)期的痛苦，后來有了“B超”，到醫(yī)院做“B超”檢查，發(fā)現(xiàn)肚子里有一個(gè)手術(shù)鉗，然后到別的醫(yī)院動(dòng)手術(shù)把手術(shù)鉗取了出來。于是起訴原先做手術(shù)的醫(yī)院，要求判決一筆精神損害賠償金。遺留在病人肚子里的手術(shù)鉗都已經(jīng)取出來了，此時(shí)還需要舉證證明被告醫(yī)院有過錯(cuò)嗎？不需要。被告醫(yī)院把手術(shù)鉗遺留在病人肚子里當(dāng)然具有過錯(cuò)，這是顯而易見的。還發(fā)生過這樣一個(gè)案件，患者到醫(yī)院進(jìn)行截肢手術(shù)，結(jié)果把患者的好腿截掉了，壞腿留下了。還有必要舉證證明被告醫(yī)院有過錯(cuò)嗎？沒有必要。這也是顯而易見的。

北京發(fā)生過這樣的一個(gè)案件，心臟起博器的導(dǎo)線斷了一截在患者的心臟里，患者向法院起訴追究生產(chǎn)廠家的產(chǎn)品責(zé)任?，F(xiàn)行產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定，缺陷產(chǎn)品造成他人人身和缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害的，由生產(chǎn)者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。什么叫 5 “缺陷”？產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定，產(chǎn)品具有危及他人人身財(cái)產(chǎn)的不合理危險(xiǎn)，就叫“缺陷”。還有必要要求當(dāng)事人舉證證明產(chǎn)品有缺陷嗎？還有必要證明心臟起搏器的導(dǎo)線斷在患者的心臟里，究竟屬于“不合理的危險(xiǎn)”還是“合理的危險(xiǎn)”嗎？答案同樣是否定的。

2005年春節(jié)期間杭州市發(fā)生過一個(gè)交通事故，一輛2004年底買的新本田車，借給朋友結(jié)婚用，婚禮車隊(duì)行進(jìn)當(dāng)中，一條黃狗突然橫穿公路，按照當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗，誰結(jié)婚的時(shí)候壓死狗就要一輩子倒霉，于是駕駛員猛打方向盤，汽車撞在公路隔離樁上，嶄新的汽車從當(dāng)中斷成兩截，車頭部分翻到公路另一側(cè)，坐在后排的新郎等三人當(dāng)場(chǎng)死亡。根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人人身和缺陷產(chǎn)品以外的財(cái)產(chǎn)損害的，由生產(chǎn)者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任?，F(xiàn)在汽車攔腰斷成兩截，造成三人死亡，危險(xiǎn)已經(jīng)變成現(xiàn)實(shí)，還需要證明汽車存在缺陷嗎？還需要舉證證明汽車大梁斷為兩截是不合理危險(xiǎn)嗎？還需要進(jìn)行什么鑒定嗎？這些都屬于顯而易見的事實(shí)，根本不需要舉證，審理案件的法官應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)作出認(rèn)定。這就叫“經(jīng)驗(yàn)法則”。法官直接根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定案件事實(shí)，是由法律的社會(huì)性決定的。

除上面舉的“顯而易見的事實(shí)”外，還有一類不需要舉證的事實(shí)，就是難以舉證的事實(shí)。這類事實(shí)很難甚至不可能通過證據(jù)加以證明，最典型的就是精神損害的事實(shí)。精神損害之是否存在及精神損害的嚴(yán)重程度，當(dāng)事人很難舉證甚至不可能舉證，屬于難以舉證的事實(shí)。應(yīng)當(dāng)由審理案件的法官直接根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)予以認(rèn)定。這里舉我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)臺(tái)北地方法院在一九九九年裁判的一個(gè)關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益的訴訟案件為例。按照我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法和消費(fèi)者保護(hù)法的規(guī)定，造成消費(fèi)者人身傷害的可以判決精神損害賠償。案件事實(shí)是，原告到一個(gè)高級(jí)餐廳用餐，餐后上甜點(diǎn)每人一杯冰淇淋，原告在吃冰淇淋的時(shí)候咬到玻璃碎片，把口腔內(nèi)側(cè)的粘膜劃破了，于是原告向法院起訴要求判決被告餐廳賠償50萬新臺(tái)幣的精神損害賠償金。

這個(gè)案件中有兩個(gè)事實(shí)需要認(rèn)定，一個(gè)是人身傷害的存在和嚴(yán)重程度，一個(gè)是精神損害的存在和嚴(yán)重程度。讓我們看看法官怎么樣認(rèn)定。判決書寫道：“查甲受友人邀請(qǐng)，至五星級(jí)餐廳用餐，原本心情愉悅，竟于冰琪凌中咬到玻璃碎片，致口內(nèi)頰側(cè)口腔粘膜流血，并受有2公厘乘1公厘大小之外傷性潰瘍，約1－2周才可痊愈，業(yè)經(jīng)證人之結(jié)證在卷，且經(jīng)本院函詢財(cái)團(tuán)法人新光吳火獅紀(jì)念醫(yī)院屬實(shí)?！边@一段是關(guān)于人身?yè)p害存在和嚴(yán)重程度的認(rèn)定，完全遵循證據(jù)規(guī)則。所謂“業(yè)經(jīng)證人之結(jié)證在卷”，就是把證人傳上法庭當(dāng)庭陳訴，由書記官記錄下來再由證人簽名畫押。但證人只是證明人身?yè)p害事實(shí)之存在，還不足以證明人身?yè)p害事實(shí)的嚴(yán)重程度，于是法院向當(dāng)時(shí)對(duì)原告進(jìn)行治療的醫(yī)院發(fā)出調(diào)查函，該醫(yī)院回了一個(gè)書面證據(jù)，法院根據(jù)醫(yī)院的書面證據(jù)認(rèn)定人身?yè)p害的嚴(yán)重程度，包括傷口大小及多少時(shí)間可以痊愈。你看，人身傷害的存在和嚴(yán)重程度，是嚴(yán)格按照證據(jù)規(guī)則通過證據(jù)予以認(rèn)定的。

但本案原告要求的不是人身?yè)p害的賠償而是精神損害賠償，精神損害之是否存在及其嚴(yán)重程度，屬于難以舉證的事實(shí)，沒有辦法通過證據(jù)加以證明。我們看法院如何認(rèn)定？判決書接著寫道：“甲主張因此事件，連續(xù)數(shù)日惶惶不安，擔(dān)心是否已吞入玻璃碎片，是否造成穿腸破肚、內(nèi)臟損壞，是否須開刀取出，亦符合一般經(jīng)驗(yàn)法則?！蹦憧?，這一段幾乎全是原告訴狀中的原話，原告主張因此事件連續(xù)數(shù)日惶惶不安，擔(dān)心是否吞入玻璃碎片，是否需開刀取出，吃不好飯、睡不好覺，因而主張存在嚴(yán)重的精神損害。而這個(gè)精神損害事實(shí)是無法用證據(jù)證明的，法官最后用“亦符合一般經(jīng)驗(yàn)法則”一句話就予以認(rèn)定。所謂原告主張的精神損害事實(shí)符合一般經(jīng)驗(yàn)法則，就是說按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)是可以相信的，換了其他的人吃冰淇淋咬到玻璃碎片把口腔劃破流血，也會(huì)寢食不安，也會(huì)擔(dān)心是否已經(jīng)吞下肚去，是否已經(jīng)把腸子、肚子劃破了，是否已經(jīng)造成內(nèi)臟損害，需要到醫(yī)院開刀取出，按照日常生活經(jīng)驗(yàn)是完全可能的。于是判決書用了“亦符合一般經(jīng)驗(yàn)法則”，直接予以認(rèn)定。最后判決被告支付原告10萬元新臺(tái)幣的精神損害賠償金。

對(duì)于顯而易見的事實(shí)或者難以舉證的事實(shí)，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)直接認(rèn)定，這就是證據(jù)法上所謂“經(jīng)驗(yàn)法則”。有必要指出，一段時(shí)間以來裁判實(shí)踐中有片面強(qiáng)調(diào)證據(jù)的傾向，似乎無論什么樣的事實(shí)，都必須用證據(jù)加以證明。例如，某地法院審理的一個(gè)醫(yī)療過錯(cuò)導(dǎo)致精神損害的案件，原告婚前到被告醫(yī)院做陰莖包皮環(huán)切手術(shù)，被醫(yī)生把系帶切斷了，造成嚴(yán)重后果。因?yàn)樾怨δ茉馐車?yán)重?fù)p害，戀愛多年馬上就要結(jié)婚的對(duì)象吹了，婚結(jié)不成了。如此敏感部位的傷害，造成難以忍受的疼痛，不能正常生活、正常上班，把本來待遇很好的工作也丟了。但審理本案的法官死摳證據(jù)規(guī)則，堅(jiān)持要求原告舉證證明精神損害的存在及其嚴(yán)重程度，否則只認(rèn)定人身?yè)p害，不認(rèn)定精神損害。一個(gè)男人如此敏感的部位的傷害，而且已經(jīng)導(dǎo)致如此嚴(yán)重的后果，對(duì)象吹了、工作丟了，所遭受的身體上的痛苦和精神上的痛苦，不僅是難以用證據(jù)予以證明的，也是顯而易見的。我曾經(jīng)就這個(gè)案件給最高法院主管院長(zhǎng)寫了一封信，建議法官根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)直接認(rèn)定精神損害的存在。因此，我們一定要認(rèn)識(shí)到案件事實(shí)的認(rèn)定有多種方法，要糾正片面強(qiáng)調(diào)證據(jù)的傾向，對(duì)屬于顯而易見的事實(shí)和難以舉證的事實(shí)，法官應(yīng)該直接根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)予以認(rèn)定。

法律的社會(huì)性對(duì)于裁判案件的重要意義，除了法官運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則直接認(rèn)定案件事實(shí)外，還在于決定法官解釋適用法律。我們經(jīng)?？梢钥吹綄?duì)一些疑難、復(fù)雜案件，存在兩種裁判方案、兩種解釋意見，各有理由、爭(zhēng)執(zhí)不下。遇到這樣的情況，法官應(yīng)該從法律的社會(huì)性出發(fā)，采用社會(huì)學(xué)的解釋方法，即考慮所產(chǎn)生的社會(huì)效果的方法。既然兩種裁判方案都有道理，則應(yīng)該以所產(chǎn)生社會(huì)效果的好壞作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，哪一種裁判方案產(chǎn)生的社會(huì)效果好，就應(yīng)當(dāng)采用哪一種裁判方案。在裁判當(dāng)中，不考慮社會(huì)效果是錯(cuò)誤的，因?yàn)榉捎猩鐣?huì)性，法律是社會(huì)的行為規(guī)范，無論立法機(jī)關(guān)制訂法律，或者法官適用法律，就都要達(dá)到一個(gè)好的社會(huì)效果。

采用社會(huì)學(xué)的解釋方法，先假定按照第一種方案裁判本案，然后推測(cè)判決公布以后將在社會(huì)上產(chǎn)生什么效果，所產(chǎn)生的效果是好的還是壞的。再假定按照第二種方案裁判本案，然后推測(cè)判決公布后將產(chǎn)生什么樣的社會(huì)效果。最后對(duì)兩種裁判方案所產(chǎn)生的社會(huì)效果進(jìn)行比較，所產(chǎn)生的社會(huì)效果好的那個(gè)方案，就是應(yīng)當(dāng)采用的正確的方案。而另一個(gè)裁判方案，無論其如何有道理、如何頭頭是道，但所產(chǎn)生的社會(huì)效果不好，因此是不適當(dāng)、不正確的，當(dāng)然不應(yīng)采用。這就是社會(huì)學(xué)的解釋方法，亦即遇到兩種裁判方案都有道理、難以取舍的情形，以所產(chǎn)生的社會(huì)效果的好壞作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的方法。這是由法律的社會(huì)學(xué)所決定的。

舉關(guān)于商品房買賣是否適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償為例?？梢钥隙?，當(dāng)年規(guī)定消法第四十九條雙倍賠償，立法目的是要鼓勵(lì)受損害的廣大消費(fèi)者同有違法行為的經(jīng)營(yíng)者作斗爭(zhēng)，絕不是要鼓勵(lì)個(gè)別人、少數(shù)人利用消法第四十九條來牟利，甚至建立所謂“打假公司”，由他們代替廣大消費(fèi)者的維權(quán)斗爭(zhēng)，取代市場(chǎng)管理機(jī)關(guān)的職責(zé)和職能。如果對(duì)商品房買賣適用消法第四十九條，可以預(yù)見，就不會(huì)僅僅幾個(gè)“打假專業(yè)戶”、“打假公司”。商品房買賣中或多或少都會(huì)有一些爭(zhēng)議、問題、矛盾，絕大多數(shù)都可以通過協(xié)商、調(diào)解解決，起訴到法院，也可以通過適用合同法的違約責(zé)任、瑕疵擔(dān)保責(zé)任甚至締約過失責(zé)任等制度妥善解決。

如果適用消法第四十九條，30萬元的房屋雙倍賠償就是60萬元，60萬元的房屋就是120萬元，120萬元的房屋就是240萬元，如此巨大的經(jīng)濟(jì)利益，將是多么強(qiáng)烈的誘惑、刺激、鼓動(dòng)！只要抓著哪怕是一點(diǎn)點(diǎn)理由，誰還會(huì)同意協(xié)商、接受調(diào)解、同意修理？不知會(huì)有多少人將要走上“購(gòu)房索賠”的專業(yè)“打假”之路。問題是，這對(duì)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展、穩(wěn)定，究竟有利還是有害？因此，我之所以不贊成適用，所持的一個(gè)重要理由是：商品房交易中總會(huì)發(fā)生各種各樣的爭(zhēng)議，而這些爭(zhēng)議按照現(xiàn)行合同法的規(guī)定能夠妥善處理，如果適用雙倍賠償，將會(huì)激化矛盾，并鼓動(dòng)一些人以獲取雙倍賠償為目的從事“購(gòu)房索賠”，不利于建立房地產(chǎn)市場(chǎng)的正常秩序，不利于社會(huì)穩(wěn)定。所采用的是“社會(huì)學(xué)解釋方法”。

三、法律的邏輯性

法律規(guī)范是按照一定的邏輯關(guān)系來安排的，因此適用法律也要遵循一定的邏輯順序，這就是法律的邏輯性。制定一部法律，幾百個(gè)法律條文甚至上千個(gè)法律條文，總要有個(gè)編排順序。這個(gè)編排順序，以什么為標(biāo)準(zhǔn)？不是也不應(yīng)該以所謂“重要性”為標(biāo)準(zhǔn)，只能以“邏輯性”為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樗^“重要性”，是主觀的價(jià)值判斷問題，一項(xiàng)制度之是否重要及其重要程度，將因人、因時(shí)、因地而有不同。例如，合同法按照合同的“成立”、“生效”、“履行”、“變動(dòng)”、“責(zé)任”的順序編排，究竟“合同成立”重要，還是“合同生效”重要，還是“違約責(zé)任”重要？是很難判斷、很難有統(tǒng)一意見的。而合同先成立才談得到生效，生效以后才能談到履行，不履行才發(fā)生違約責(zé)任，這就是合同本身的邏輯。所以說法律具有邏輯性，立法的時(shí)候是把法律規(guī)范按照一定的邏輯關(guān)系來安排的。

近年學(xué)術(shù)界關(guān)于法律的邏輯性發(fā)生過爭(zhēng)論，有的學(xué)者不贊成法律的邏輯性，認(rèn)為立法不講邏輯性也沒有關(guān)系。這種觀點(diǎn)沒有注意到法律之所以要有邏輯性，是由法律適用所決定的。當(dāng)一個(gè)案件的事實(shí)查清以后，法官就要尋找法律規(guī)范，往往發(fā)現(xiàn)法律上與本案有關(guān)的不只是一個(gè)法律規(guī)范，而是有好幾個(gè)法律規(guī)范。例如，審理一件拍賣的案件要判斷合同是否成立，法律上就有好多規(guī)范。首先是合 10 同法總則關(guān)于合同成立、生效的規(guī)范，其次是合同法分則關(guān)于買賣合同的規(guī)范。此外還有拍賣法的相關(guān)規(guī)定。采用拍賣方式成立的買賣也是一種買賣合同，買賣合同屬于一種法律行為，而民法通則關(guān)于法律行為的成立、生效還有規(guī)定。

這樣一個(gè)關(guān)于拍賣的簡(jiǎn)單的案件，就涉及到拍賣法的規(guī)范、合同法總則的規(guī)范、合同法買賣合同一章的規(guī)范，民法通則關(guān)于法律行為的規(guī)范。如果把這些有關(guān)的法律規(guī)范都引用到判決書上，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)很難作出判決。因?yàn)榘凑掌渲心骋粋€(gè)規(guī)范合同可能無效，按照另外一個(gè)規(guī)范則合同有效，按照第三個(gè)法律規(guī)范可能合同屬于可撤銷。因此，審理本案的法官只能從中選用一個(gè)法律規(guī)范以裁判本案。究竟應(yīng)該選用哪一個(gè)法律規(guī)范裁判本案？基本原則叫做“特別法優(yōu)先適用”。

按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，法官必須先分析這些法律規(guī)范相互之間的邏輯關(guān)系，哪一個(gè)屬于一般法？哪一個(gè)屬于特別法？這里所謂的特別法與一般法，是相對(duì)而言的。相對(duì)于合同法而言，拍賣法屬于特別法，因?yàn)榕馁u法只規(guī)定以拍賣方式訂立的買賣合同，合同法關(guān)于買賣合同的規(guī)定屬于一般法，它適用于所有的買賣合同；相對(duì)于合同法總則的規(guī)定而言，合同法買賣合同一章只規(guī)定買賣合同，屬于特別法，合同法總則適用于所有的合同，因此屬于一般法；相對(duì)于民法通則而言，合同法總則的規(guī)定又屬于特別法，它只適用于法律行為中的合同，而民法通則的規(guī)定屬于一般法，它適用于包括合同在內(nèi)的一切法律行為。經(jīng)過這樣的分析之后，按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，對(duì)于本案應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用拍賣法的規(guī)定；如果拍賣法解決不了問題，就應(yīng)該倒退回去適用合同法關(guān)于買賣合同的規(guī)定；如果適用合同法關(guān)于買賣合同的規(guī)定仍然解決不了問題，就再往后倒退適用合同法總則關(guān)于合同成立、生效的規(guī)定；如果適用合同法總則也不能解決本案，就只好適用民法通則關(guān)于法律行為成立、生效的規(guī)則。

法官適用法律，必須遵循“特別法優(yōu)先適用”的基本原則。而“特別法優(yōu)先適用”原則的前提，當(dāng)然是法律本身有邏輯性。法律有邏輯性，法官適用法律才能遵循“特別法優(yōu)先適用”的原則。如果法律沒有邏輯性，法律法規(guī)之間雜亂無章、邏輯混亂，法官便無法正確區(qū)分哪一個(gè)是特別法，哪一個(gè)是一般法，“特別 11 法優(yōu)先適用”的原則就不能發(fā)揮作用?？梢?，法律為什么一定要有邏輯性，是由法律適用所決定的，因?yàn)橹挥蟹删哂羞壿嬓裕ü俨门邪讣拍茏裱疤貏e法優(yōu)先適用”的基本原則。

我們注意到，立法的邏輯和法官適用法律的邏輯，方向是相反的。立法的邏輯是從一般到特殊，愈是一般的規(guī)則愈是在前，愈是特殊的規(guī)則愈是在后。而法官適用法律則把這個(gè)邏輯關(guān)系顛倒過來，是從特殊到一般，愈是特別的規(guī)則愈是優(yōu)先適用，愈是一般的規(guī)則愈是靠后適用。這就說明了制定法律，例如編纂民法典，為什么一定要有邏輯性？因?yàn)橹挥蟹删哂羞壿嬓圆拍苷_適用，所以說法律的邏輯性是法律的生命線。

我們已經(jīng)看到法律的邏輯性對(duì)于法官裁判案件和正確適用法律的決定性意義。特別在上訴審和再審當(dāng)中，上訴審法官或者再審法官憑什么說原審適用法律正確，憑什么說原審適用法律錯(cuò)誤？就是憑法律的邏輯性，就是用“特別法優(yōu)先適用”這個(gè)原則作為審查的標(biāo)準(zhǔn)，原審判決如果符合“特別法優(yōu)先適用”原則，就得出原審判決適用法律正確的判斷，并據(jù)以作出維持原判、駁回上訴或者駁回申訴的判決；反之，如果原審判決不符合“特別法優(yōu)先適用”的原則，明明有特別法的規(guī)范不適用，卻適用了屬于一般法的規(guī)范，就得出原審判決適用法律錯(cuò)誤的判斷，并據(jù)以作出撤銷原判、發(fā)回重審的判決，或者直接作出改判。如果我們的法律沒有邏輯性或者邏輯混亂，“特別法優(yōu)先適用”的基本原則就不能發(fā)揮作用，不僅法官難以正確適用法律，而且上訴審和再審法官也將難以判斷原審判決的正確和錯(cuò)誤。這難道不說明法律的邏輯性對(duì)于法官裁判案件具有非常重要的意義嗎？

法律的邏輯性不僅關(guān)系到法律的正確適用，還關(guān)系到法律有無彈性、靈活性。下面舉一個(gè)婚姻關(guān)系中的違約金條款的案例。原被告雙方結(jié)婚時(shí)訂立了一個(gè)婚姻合同，并約定了違約金條款：婚后任何一方有第三者應(yīng)支付給對(duì)方違約金25萬元人民幣。后來一方果然因婚外戀被另一方起訴到法院。顯而易見，這個(gè)案件屬于婚姻案件，應(yīng)該適用婚姻法，但原告要求執(zhí)行婚姻合同約定的違約金條款，而 12 婚姻法沒有規(guī)定違約金，合同法規(guī)定了違約金，但合同法第二條第二款明文規(guī)定結(jié)婚、離婚和遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議等不適用合同法?？梢妼徖肀景傅姆ü儆龅胶艽蟮碾y題，而這一案型的確是立法機(jī)關(guān)制定婚姻法和合同法時(shí)所沒有預(yù)見到的新型案件。

我們看到，審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一是財(cái)產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，都是“特殊性”。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其“共性”。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成“一般”與“特殊”的關(guān)系。因此，法律行為的規(guī)則是“一般法”，合同的規(guī)則和婚姻的規(guī)則，均屬于“特別法”。按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng)適用一般法的規(guī)定。因此，審理本案的法院按照“特別法優(yōu)先適用”的原則，適用了民法通則關(guān)于法律行為生效的規(guī)則。

具體而言，本案適用了是民法通則以下三項(xiàng)規(guī)定：一是民事法律行為的意思表示必須真實(shí)。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系的違約金條款的意思表示是真實(shí)的，因?yàn)橹钡皆V訟中都沒有任何一方主張受到欺詐或者脅迫；二是民事法律行為的內(nèi)容不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚姻關(guān)系上的違約金條款不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，因?yàn)槠裰袊?guó)的現(xiàn)行法律沒有規(guī)定結(jié)婚不可以訂立合同，不可以約定違約金條款。三是民事法律行為的內(nèi)容不得違反社會(huì)公德。審理本案的法官認(rèn)為，婚姻關(guān)系上的違約金約定，不僅不違反社會(huì)公德，反而有助于社會(huì)公德。因此，根據(jù)民法通則關(guān)于民事法律行為的規(guī)定，認(rèn)定本案違約金條款有效，判決被告執(zhí)行違約金條款向原告支付違約金 25萬元人民幣。

這個(gè)案例告訴我們，社會(huì)生活總在不斷發(fā)展變化，總會(huì)發(fā)生一些特殊的案件、奇怪的案件，這樣的案件在現(xiàn)行法上沒有相應(yīng)的具體規(guī)定。這種情形，審理案件的法官可以根據(jù)“特別法優(yōu)先適用”的基本原則，沒有特別法規(guī)定的，直接適用一般法的規(guī)定以裁判案件。可見，法律具有邏輯性，不僅不會(huì)使法律變得僵化，而是相反，會(huì)使法律具有彈性，遇到法律上沒有具體規(guī)定的案件，法官可以適用 13 一般法的規(guī)定予以裁判。正是因?yàn)榉删哂羞壿嬓裕狗ü倌軌虿门辛⒎ㄕ邲]有預(yù)見到的、法律上沒有具體規(guī)定的各種新型案件、各種奇怪的案件?？梢姺傻倪壿嬓詫?duì)裁判案件是何等重要！

四、法律的概念性

法律是一套規(guī)范體系，也是一套概念體系。法律規(guī)范的適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的。因此，要正確適用法律規(guī)范，就必須先正確理解、正確掌握這些法律概念。例如，消法第四十九條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為的，可以判決雙倍賠償。其適用范圍“消費(fèi)者合同”，是用“消費(fèi)者”、“經(jīng)營(yíng)者”、“合同”和“消費(fèi)者合同”這些概念來表述的；其構(gòu)成要件“欺詐行為”，是用“欺詐”、“行為”、“欺詐行為”概念表述的；其法律效果“雙倍賠償”，是用“賠償”、“損害賠償”、“懲罰性賠償”等概念表述的。

因此，要正確理解和掌握消法第四十九條這個(gè)法律規(guī)范，就要先正確理解和掌握“消費(fèi)者”、“經(jīng)營(yíng)者”、“欺詐行為”、“賠償”等等法律概念。因?yàn)?，法律?guī)范是用法律概念來表述的，要正確理解、掌握法律規(guī)范，就必須從正確理解法律規(guī)范的各個(gè)法律概念入手。只有正確理解、掌握每一個(gè)法律概念的含義，才能夠正確理解和掌握法律規(guī)范，才能夠正確適用法律規(guī)范。需要注意的是，這些法律概念往往采自社會(huì)生活中的詞語，但法律概念具有特殊含義，與日常生活中的含義并不一致。因此要正確掌握每個(gè)概念在法律上的含義，才能正確理解和解釋適用這個(gè)法律規(guī)范。

例如產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人人身和缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害的，由生產(chǎn)者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。什么是“產(chǎn)品”？該法第二條規(guī)定，“產(chǎn)品”是指“經(jīng)過加工、制作，并用于銷售的產(chǎn)品”。在大多數(shù)情形，判斷是否屬于“產(chǎn)品”比較容易，但有時(shí)就會(huì)遇到問題。例如審理輸血感染艾滋病的案件，關(guān)鍵在于輸血用血液是不是“產(chǎn)品”？如果認(rèn)為輸血用血液是“產(chǎn)品”，就應(yīng)當(dāng)適用產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，如果認(rèn)為輸血用血液不是“產(chǎn)品”，當(dāng) 14 然就不能適用產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定，就不能追究無過錯(cuò)責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)適用民法通則關(guān)于過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。鑒于輸血用的血液不是加工制作的，是健康人的肌體自然產(chǎn)生的，同時(shí)血液也不用于銷售，患者是否需要輸血由醫(yī)院決定，患者支付一定費(fèi)用，這個(gè)費(fèi)用不是商品的價(jià)格。因此，河南省南陽(yáng)市中級(jí)人民法院審理輸血感染艾滋病的案件時(shí)，就認(rèn)定輸血用血液不是“產(chǎn)品”，不適用產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)于無過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，而是適用民法通則第一百零六條第二款關(guān)于過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定，最后認(rèn)定醫(yī)院沒有過錯(cuò)，判決醫(yī)院不承擔(dān)責(zé)任，認(rèn)定血站有過錯(cuò)，判決血站承擔(dān)賠償責(zé)任。

實(shí)際上，法律是由一套法律概念構(gòu)成的體系，法官正是運(yùn)用這一套法律概念來進(jìn)行法律思維。前面已經(jīng)講到，法律思維的本質(zhì)特征在于規(guī)范性，法律思維是規(guī)范性的思維，現(xiàn)在我們將進(jìn)一步看到，因?yàn)榉傻母拍钚?，決定了法律思維就是運(yùn)用法律概念進(jìn)行的思維。一旦離開了法律概念，就不是法律思維。單說案件起訴到法院，需要決定由哪個(gè)裁判庭受理，就要區(qū)分是合同案件、債務(wù)案件或者侵權(quán)案件，就涉及“合同”、“債務(wù)”、“侵權(quán)行為”這些法律概念。法官裁判案件，總是頻繁使用“債權(quán)”、“物權(quán)”、“合同”、“侵權(quán)”、“代理”、“時(shí)效”、“違約金”、“賠償金”以及“抗辯”、“抵銷”等等法律概念，如果法官不知道或者不能準(zhǔn)確掌握這些法律概念，怎么能夠正確解釋適用法律？怎么能夠正確裁判案件？

任何一個(gè)部門法都是一整套法律概念構(gòu)成的體系。我們平常說某某法官法律基礎(chǔ)扎實(shí)，什么是法律基礎(chǔ)？什么是扎實(shí)的法律基礎(chǔ)？所謂法律基礎(chǔ)，就是法律所使用的那一整套法律概念體系。你比較完整準(zhǔn)確地掌握了這一套法律概念體系，就叫法律基礎(chǔ)扎實(shí)。作為民事法官，如果比較完整準(zhǔn)確地掌握民法總則、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)法的一整套法律概念體系，就叫法律基礎(chǔ)扎實(shí)，就能夠正確運(yùn)用這些法律概念進(jìn)行順暢的法律思維。

順便提到，上世紀(jì)八、九十年代，社會(huì)普遍認(rèn)為律師的水平高于法官，因?yàn)閺氖侣蓭熉殬I(yè)的人本身智商就比較高，同時(shí)經(jīng)過專門的律師資格考試。反映在一 15 些案件審理中，律師在庭上講的某個(gè)法律概念，法官弄不清楚，法官不掌握這些概念。但是到了九十年代后期、進(jìn)入二十一世紀(jì)后，社會(huì)上普遍反映法官的水平超過了律師。因?yàn)楦骷?jí)法院非常重視法官隊(duì)伍的培訓(xùn)，例如合同法頒布后全國(guó)法院系統(tǒng)從上到下都進(jìn)行了認(rèn)真的培訓(xùn)，使我們的法官通過培訓(xùn)比較準(zhǔn)確完整地掌握了合同法的概念體系。而律師隊(duì)伍就沒有組織這樣規(guī)模的培訓(xùn)，好些律師沒有接受過完整的合同法知識(shí)培訓(xùn)。法律是一套專門的概念體系，你不掌握這些法律概念就不能進(jìn)行正確的法律思維，就不能勝任法官裁判案件的工作。一方面是國(guó)家立法機(jī)關(guān)不斷制定新的法律，一方面是社會(huì)生活不斷發(fā)展變化產(chǎn)生一些新型案件、奇怪的案件，迫使我們的法官隊(duì)伍必須不斷進(jìn)行培訓(xùn)，不斷地學(xué)習(xí)新的法律概念。正是法律的概念性決定了法院的培訓(xùn)工作應(yīng)持之以恒，決定了法官必須不斷地學(xué)習(xí)。法官不像別的職業(yè)，掌握專業(yè)知識(shí)達(dá)到一定的程度，一般就不需要再學(xué)習(xí)了，就主要依靠經(jīng)驗(yàn)了。西安中級(jí)人民法院重視法官的培訓(xùn)，是應(yīng)該充分肯定的。因?yàn)榉ü龠@個(gè)職業(yè)是終身學(xué)習(xí)的職業(yè)。這是一般地講法律概念的重要性。

下面我再舉例說明，法官裁判案件當(dāng)中，因?yàn)閷?duì)某個(gè)關(guān)鍵法律概念的理解不同，將如何導(dǎo)致截然不同的判決。這是一個(gè)韓國(guó)上世紀(jì)七十年代的刑事案件，被告人沒有醫(yī)生資格，為他人做隆鼻手術(shù)，手術(shù)失敗后被揭發(fā)，被起訴到法院，追究其刑事責(zé)任。韓國(guó)有一個(gè)醫(yī)療法，其中規(guī)定沒有醫(yī)生資格的人實(shí)施醫(yī)療行為，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。審理本案，涉及一個(gè)關(guān)鍵的法律概念，就是“醫(yī)療行為”。但法律上沒有規(guī)定“醫(yī)療行為”的定義，法官需要正確解釋“醫(yī)療行為”的含義。究竟什么是“醫(yī)療行為”？一審法官解釋“醫(yī)療行為”是“以預(yù)防以及治療疾病為目的”的行為。

一審法官在判決書中寫道：“隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)在多數(shù)情況下，與以預(yù)防以及治療疾病為目的的醫(yī)療行為相似。因?yàn)榱私馊梭w的生理結(jié)構(gòu)的人施行美容手術(shù)時(shí)，才能盡可能減少發(fā)生并發(fā)癥以及副作用。因此美容手術(shù)一般由普通醫(yī)生施行。但是，即便考慮以上的因素，也不能把美容手術(shù)行為認(rèn)定為醫(yī)學(xué)上的醫(yī)療行為。因?yàn)樗桥c預(yù)防以及治療疾病毫無關(guān)系，而僅僅以美容為目的的行為?！蔽覀兛吹?，一審法官嚴(yán)格按照醫(yī)學(xué)上的含義，將“醫(yī)療行為”理解為“以預(yù)防以及 16 治療疾病為目的的行為”，而人們之所以要做隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)并不是要治療什么疾病，因?yàn)樗橇翰皇遣　⑿⊙劬Σ皇遣?、大腮幫也不是病。因此，一審法官認(rèn)為隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)與醫(yī)療行為無關(guān)。于是一審判決被告不構(gòu)成犯罪。

案件上訴到二審法院后，二審法官同樣需要解釋“醫(yī)療行為”這個(gè)關(guān)鍵概念。二審法院判決書中寫道：“如果將醫(yī)療行為視為以預(yù)防以及治療疾病為目的的行為，則醫(yī)療行為是指，運(yùn)用以醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)為基礎(chǔ)的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)，進(jìn)行檢查、檢驗(yàn)、處方、投藥以及實(shí)施外科手術(shù)等行為。醫(yī)療行為不僅需要高級(jí)的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)也與人的生命、身體以及公共衛(wèi)生密切相關(guān)，因此，醫(yī)療法嚴(yán)格限制醫(yī)生的資格。醫(yī)療法第二十五條規(guī)定，禁止不具有醫(yī)生資格的人施行醫(yī)療行為，其立法目的是，避免醫(yī)生以外的一般人實(shí)施醫(yī)療行為可能導(dǎo)致對(duì)人的生命、身體以及公共衛(wèi)生的危害。鑒于醫(yī)療行為的概念是隨著醫(yī)療科學(xué)及社會(huì)的發(fā)展而變化的，所以并沒有任何法律條文對(duì)醫(yī)療行為的具體內(nèi)容作出界定。因此，法院在解釋什么是醫(yī)療行為時(shí)，必須考慮兩個(gè)問題：第一，醫(yī)療法的目的是什么？第二，對(duì)醫(yī)療行為的解釋是否符合當(dāng)時(shí)社會(huì)的觀念?！?/p>

我們注意到，二審法官在判決書中特別指出，醫(yī)療行為與人的生命、身體密切相關(guān)，因此要求醫(yī)生具有高度的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，而隆鼻手術(shù)等美容手術(shù)也同樣與人的生命、身體密切相關(guān)，美容手術(shù)與醫(yī)療手術(shù)具有同樣的危險(xiǎn)性。法律的目的，就是禁止沒有醫(yī)生資格的人實(shí)施醫(yī)療行為，造成對(duì)人的生命、身體和健康的嚴(yán)重?fù)p害，沒有醫(yī)生資格、不具有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的人實(shí)施美容手術(shù)，同樣會(huì)造成對(duì)他人生命、身體、健康的嚴(yán)重危害。因此，二審法官?gòu)?qiáng)調(diào)指出，在解釋“醫(yī)療行為”概念時(shí)，必須考慮韓國(guó)醫(yī)療法規(guī)定非法行醫(yī)罪的法律目的。顯而易見，把被告實(shí)施的美容手術(shù)包涵在“醫(yī)療行為”概念之中，是符合法律目的的。此外，二審法官還強(qiáng)調(diào)指出，“醫(yī)療行為”的概念不是一成不變的，是隨著醫(yī)學(xué)和社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展變化的，這就是為什么韓國(guó)醫(yī)療法沒有規(guī)定“醫(yī)療行為”定義的原因，因此法官在審判案件中解釋“醫(yī)療行為”概念時(shí)，就必須考慮醫(yī)療科學(xué)的發(fā)展和社會(huì)生活中一般人的觀念。

二審法官在判決書中寫道：“考慮到本案發(fā)生當(dāng)時(shí)的情形，許多醫(yī)院已經(jīng)開設(shè)美容門診、施行美容手術(shù)，而且在醫(yī)學(xué)界已經(jīng)出現(xiàn)了整容外科醫(yī)生協(xié)會(huì)；考慮到被告做隆鼻手術(shù)利用了各種醫(yī)療技術(shù)，并存在與實(shí)施醫(yī)療手術(shù)同樣的危險(xiǎn)。因此在解釋法律上的醫(yī)療行為概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)把被告所做的隆鼻手術(shù)等整容手術(shù)行為，也包含在醫(yī)療行為概念之內(nèi)。”最后，參與本案的全體法官一致同意廢除一審判決，改判被告構(gòu)成犯罪。

從這個(gè)例子我們看到，法院審理案件中往往因?yàn)閷?duì)某個(gè)關(guān)鍵的法律概念的理解不同，導(dǎo)致截然相反的判決結(jié)果。這個(gè)例子也使我們看到，“醫(yī)療行為”本來是醫(yī)療科學(xué)上的概念，但在法律上規(guī)定下來成為一個(gè)法律概念之后，其法律上的含義可能與在醫(yī)學(xué)上的含義不同。一審法官正是拘泥于“醫(yī)療行為”在醫(yī)學(xué)上的含義，沒有考慮法律目的及社會(huì)的發(fā)展，因此作出被告無罪的判決；二審法官注意到法律概念在含義上與醫(yī)學(xué)概念的區(qū)別，考慮到法律規(guī)定非法行醫(yī)罪的立法目的，和醫(yī)學(xué)及社會(huì)觀念的發(fā)展變化，通過解釋將美容手術(shù)納入“醫(yī)療行為”概念之內(nèi)，作出被告構(gòu)成犯罪的妥當(dāng)判決?？梢姺傻母拍钚詫?duì)于法官正確適用法律是何等重要！

五、法律的目的性

法律作為一種行為規(guī)則，是立法機(jī)關(guān)制定的，立法機(jī)關(guān)代表人民行使立法權(quán)，制定各種法律，每一個(gè)法律規(guī)則都有其特定目的。這就使法律具有目的性。因此，法官在理解法律、解釋法律和適用法律時(shí)，必須了解各個(gè)法律規(guī)則所要實(shí)現(xiàn)的目的。只有掌握了法律的目的，才能夠正確地理解法律，正確解釋適用法律。如果你連法律規(guī)范的目的都沒有掌握，沒有弄清楚你所要適用的法律規(guī)范的立法目的，你怎么能夠正確理解這個(gè)法律規(guī)范，當(dāng)然也就不可能正確適用這個(gè)法律規(guī)范。所以說，法律目的是指引法官正確解釋適用法律的航標(biāo)。

因法律具有目的性，在解釋方法上就有目的解釋方法。所謂目的解釋方法，指法官在解釋法律條文時(shí)，可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據(jù)，當(dāng)采用 18 文義解釋及其他解釋方法，得出兩個(gè)不同的解釋意見，而難以判斷哪一個(gè)解釋意見正確時(shí)，應(yīng)當(dāng)采納其中最符合立法目的的解釋意見。即當(dāng)存在不同的理解、解釋時(shí)，應(yīng)該以法律目的作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

例如，合同法第二百八十六條規(guī)定了承包人優(yōu)先受償權(quán)，那么承包人的優(yōu)先受償權(quán)和銀行抵押權(quán)是什么關(guān)系？承包人優(yōu)先受償權(quán)能不能優(yōu)先于銀行抵押權(quán)？對(duì)此存在兩種解釋意見，一種解釋意見認(rèn)為承包人的優(yōu)先受償權(quán)不能優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。因?yàn)橥ǔＲ粋€(gè)開發(fā)商還沒有進(jìn)行施工的時(shí)候，就把整個(gè)項(xiàng)目抵押給銀行了，等房子蓋起來后，才發(fā)生承包人的優(yōu)先受償權(quán)，如果承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)，將不利于保護(hù)銀行的合法權(quán)益。

另外一種解釋意見認(rèn)為，承包人的優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。這種解釋意見，是以這項(xiàng)制度的立法目的作為根據(jù)的。合同法之所以規(guī)定第二百八十六條，其立法目的就是要補(bǔ)救承包人的不利地位。當(dāng)建設(shè)工程合同在履行過程中的時(shí)候，如果承包人要求開發(fā)商支付進(jìn)度款、材料款，開發(fā)商往往會(huì)盡快支付，否則承包人就會(huì)停止施工，而停止施工將影響工程進(jìn)度，如果建設(shè)工程不能按期竣工，對(duì)開發(fā)商非常不利?？梢娫诮ㄔO(shè)工程施工過程中，承包人可以用停工待料對(duì)開發(fā)商施加影響，迫使開發(fā)商盡量按照承包人的要求支付工程款和材料費(fèi)。但建設(shè)工程一旦完成，房子蓋起來之后，承包人就喪失了對(duì)開發(fā)商施加影響的手段。因?yàn)椴豢赡茉儆型９ご系目赡?，而且完成的房屋等不?dòng)產(chǎn)已經(jīng)由開發(fā)商原始取得其所有權(quán)，這個(gè)時(shí)候開發(fā)商拖延工程款的支付，承包人將拿他毫無辦法。這就是建設(shè)工程合同的特殊性，建設(shè)工程一旦完成，承包人就處于非常不利的地位。正因?yàn)槿绱?，到上世紀(jì)九十年代中期的時(shí)候，許多建筑公司都被拖欠了巨額承包費(fèi)和工程款，以至于嚴(yán)重影響到建筑公司的正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，影響到建筑個(gè)人的工資發(fā)放。

在合同法制定時(shí)，起草人考慮到社會(huì)上存在拖欠工程款的嚴(yán)重社會(huì)問題，于是就創(chuàng)設(shè)第二百八十六條規(guī)定承包人的優(yōu)先受償權(quán)，用來補(bǔ)救承包人的不利地位。據(jù)測(cè)算，假設(shè)建設(shè)完成的樓房?jī)r(jià)值1000萬元，所拖欠的工程款至多不超過 19 20％，至多也就是200萬元。假設(shè)這棟大樓被拍賣，得到1000萬價(jià)款，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)拿走200萬，剩下還有800萬可以用來實(shí)現(xiàn)銀行的抵押權(quán)。通常銀行在抵押貸款時(shí)都會(huì)按照行業(yè)慣例，對(duì)抵押物的價(jià)值打一個(gè)折扣，價(jià)值1000萬的抵押物，至多貸款800萬。因此合同法第二百八十六條規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)，不是僅考慮承包人一方的利益，而是斟酌權(quán)衡了開發(fā)商、貸款銀行和承包人三方的利益。

當(dāng)我們掌握了合同法規(guī)定承包人優(yōu)先受償權(quán)的立法目的之后，就可以用這個(gè)立法目的作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以判斷兩種解釋意見中哪一種意見符合立法目的。顯而易見，如果采納第一種解釋意見，讓銀行優(yōu)先實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)，法律的目的就很可能落空；而第二種解釋意見可以保障這個(gè)立法目的的實(shí)現(xiàn)。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋2002第16號(hào)）規(guī)定：合同法第二百八十六條所規(guī)定的承包人的優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于該建設(shè)工程上的銀行抵押權(quán)。顯然是以該條立法目的作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，采用了目的解釋方法。

再如合同法第七十三條規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)，關(guān)于代位權(quán)行使結(jié)果之歸屬，有不同解釋意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判給原告即行使代位權(quán)的債權(quán)人，由其優(yōu)先受償；第二種意見認(rèn)為，應(yīng)判歸債務(wù)人，再由債務(wù)人的全體債權(quán)人按債權(quán)額比例分配。兩種解釋意見，均有其理由?？紤]到合同法制定當(dāng)時(shí)的背景，是嚴(yán)重存在的所謂“三角債”，已經(jīng)影響到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，合同法設(shè)立第七十三條的目的，是要刺激債權(quán)人的積極性，促使債權(quán)人主動(dòng)行使代位權(quán)，以解開“三角債”的死結(jié)。假如行使代位權(quán)的結(jié)果，先歸屬于債務(wù)人，再由其全體債權(quán)人按債權(quán)額比例分配，則債權(quán)人無須行使代位權(quán)亦可坐享其利益，而積極行使代位權(quán)的債權(quán)人必將得不償失，必然挫傷債權(quán)人行使代位權(quán)的積極性，而導(dǎo)致該條立法目的落空。有鑒于此，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行合同法的解釋

（一）》采納了第一種解釋意見：行使代位權(quán)的結(jié)果，直接由行使代位權(quán)的債權(quán)人優(yōu)先受償。是目的解釋方法之成功運(yùn)用。

有兩起請(qǐng)求精神損害賠償?shù)陌讣粚彿ㄔ号袥Q與二審法院判決截然不同，在新聞媒體上引發(fā)激烈的爭(zhēng)論。南京的一起超市對(duì)一位女大學(xué)生顧客進(jìn)行搜身的案件，一審判決被告超市向受害人支付精神損害賠償金25萬元。判決一公布，在新聞媒體上受到普遍的贊揚(yáng)。但該案上訴到二審法院，二審法院作出終審判決，撤銷原判，改判為精神損害賠償金2萬元。于是在新聞媒體上引起一片驚呼：精神損害賠償究竟還有沒有標(biāo)準(zhǔn)？深圳的一起案件，遭受性強(qiáng)暴的受害人，在加害人被追究刑事責(zé)任之后，另行提起民事訴訟，請(qǐng)求精神損害賠償，一審判決精神損害賠償金5萬元。這個(gè)判決一公布，在新聞媒體上同樣受到贊揚(yáng)，認(rèn)為判得好，甚至認(rèn)為具有非常重大的意義。但在上訴到二審后，二審法院判決撤銷原判，改判駁回受害人的訴訟請(qǐng)求。我們應(yīng)當(dāng)如何看待、如何評(píng)價(jià)這兩起案件的一、二審判決，究竟哪一審判決具有妥當(dāng)性呢？

我們只要從法律的目的性出發(fā)，把握精神損害賠償制度的目的，就不難得出正確的判斷。因?yàn)槿烁袷菬o價(jià)的，精神是無價(jià)的，痛苦也是無價(jià)的，難以用財(cái)產(chǎn)金額予以計(jì)算。現(xiàn)代民法之所以承認(rèn)并規(guī)定精神損害賠償制度，并不是要（也不可能）填補(bǔ)受害人的損害，其立法目的，只在于對(duì)受害人給予某種撫慰。判決加害人向受害人支付一筆精神損害賠償金，可以對(duì)受害人起到某種撫慰、安慰的作用。同時(shí)也對(duì)加害人給予懲戒。南京的案件，一審法院只注意到人格、精神是無價(jià)的，未注意到精神損害賠償制度的目的，因此判決精神損害賠償金25萬元。二審法院則緊扣精神損害賠償制度的立法目的，認(rèn)為一審判決25萬元的賠償金，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了這一制度的立法目的，認(rèn)為判決2萬元的賠償金大體符合這個(gè)立法目的，于是二審法院撤銷原判，改判2萬元精神損害賠償金，是以精神損害賠償制度的立法目的作為根據(jù)的。

深圳的案件，關(guān)鍵在于被告已經(jīng)被判處刑罰，受害人可否另行請(qǐng)求精神損害賠償？一審法院的回答是肯定的，二審法院的回答是否定的。二審法院認(rèn)為，既然精神損害賠償制度的目的，是對(duì)受害人的撫慰，本案被告已經(jīng)被依法判處有期徒刑，此刑罰制裁已經(jīng)足以達(dá)到了對(duì)受害人撫慰的目的，已經(jīng)足以達(dá)到對(duì)加害人予以懲戒的目的，因此撤銷了一審判決。可見，法律的目的，不僅是法院解釋適 21 用法律的根據(jù)，也是我們?cè)u(píng)價(jià)和判斷法院判決是否妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。須注意，某一賠償金額是否足以達(dá)到對(duì)受害人給予撫慰的目的，或者對(duì)加害人的刑事制裁是否已經(jīng)達(dá)到撫慰受害人的目的，不能以受害人的主觀感受為準(zhǔn)，而應(yīng)以社會(huì)一般人的生活經(jīng)驗(yàn)判斷。

六、法律的正義性

所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會(huì)正義，法律的目的是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。正義性是法律與其他行為規(guī)則，如技術(shù)規(guī)則，的根本區(qū)別所在。正如人有“善、惡”，法律也有“善、惡”，這就是所謂的“良法”與“惡法”。符合于“社會(huì)正義”的法律是“良法”，違背“社會(huì)正義”的法律就是“惡法”。歷史上曾經(jīng)存在過的許多“惡法”，諸如規(guī)定對(duì)小偷砍手的法律，規(guī)定當(dāng)眾將“私通”者亂石砸死的法律，規(guī)定對(duì)流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定對(duì)同性戀者予以懲罰的法律，都是不正義的法律，都隨著社會(huì)的進(jìn)步而相繼被廢止。我國(guó)被廢止的“收容遣送”制度、規(guī)定“撞了白撞”的地方性法規(guī)，就屬于“惡法”。

須特別注意的是，在自然科學(xué)領(lǐng)域，只有正確與錯(cuò)誤的區(qū)分，而沒有正義與不正義之分，但在法學(xué)上、在法官裁判案件當(dāng)中，嚴(yán)格說來只有正義與不正義的區(qū)分。當(dāng)然，我們平常也說某個(gè)判決方案正確，某個(gè)判決方案錯(cuò)誤，說某個(gè)案件的判決正確，某個(gè)案件的判決錯(cuò)誤，但這種情形所謂的正確、錯(cuò)誤，與自然科學(xué)中所謂的正確、錯(cuò)誤，具有顯然不同的意義。自然科學(xué)領(lǐng)域中的正確，是指符合客觀世界的規(guī)律性，錯(cuò)誤是指違反客觀世界的規(guī)律性。

在作為社會(huì)科學(xué)的法學(xué)領(lǐng)域，特別是在裁判實(shí)踐當(dāng)中，我們說某個(gè)判決正確，某個(gè)裁判方案正確，某種解釋意見正確，是指該項(xiàng)判決、裁判方案、解釋意見符合法律所要實(shí)現(xiàn)的正義性，能夠在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公平正義。我們說某個(gè)判決錯(cuò)誤，某個(gè)裁判方案錯(cuò)誤，某個(gè)解釋意見錯(cuò)誤，是指該項(xiàng)判決、裁判方案、解釋意見違背法律的正義性，不能在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公平正義。正義性是法律最本質(zhì)的 22 屬性，如果不了解法律的正義性，脫離了法律的正義性，在法律領(lǐng)域、在裁判實(shí)踐當(dāng)中，就失去了判斷是非、對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，就真正成了“公說公有理、婆說婆有理”，我們就必然迷失方向。

法律的正義性決定了法官裁判案件的目的和職責(zé)，這就是在案件當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公平正義。我們?cè)谡f一個(gè)判決正確不正確時(shí)，實(shí)際上是說這個(gè)判決結(jié)果是否實(shí)現(xiàn)了公平正義。當(dāng)我們考核、評(píng)價(jià)某個(gè)判決時(shí)，絕不能僅看其說理是否充分，判決書有沒有錯(cuò)別字，一定要看該判決是否在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)了公平正義！

法律的正義性對(duì)裁判案件非常重要，裁判的目的就是在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)正義，不是抽象的正義、一般的正義，而是具體的正義。使誠(chéng)信一方的利益得到了保護(hù)，不誠(chéng)信的一方的非法目的不能實(shí)現(xiàn)，弱者遭受的損害得到了填補(bǔ)，玩弄法律者受到制裁，使當(dāng)事人的利害關(guān)系達(dá)到平衡，就叫正義、就叫公平，這樣的判決當(dāng)然就是正確的判決、妥當(dāng)?shù)呐袥Q。相反，判決無論講出什么道理，但在當(dāng)事人之間沒有實(shí)現(xiàn)正義，判決就是錯(cuò)誤的、不妥當(dāng)?shù)?。有時(shí)候聽到有些法官說，雖然某個(gè)案件判決不公正，但法律就是這樣規(guī)定的。這樣的說法其實(shí)是錯(cuò)誤的，法律本身并不是僵化的，法官并不是沒有辦法實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正，只要掌握了正確的裁判方法，一定能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的正義。

我們注意到，一段時(shí)間以來，一些學(xué)者提倡的一些理論，對(duì)法院產(chǎn)生了錯(cuò)誤的影響。按照這樣的理論，似乎法官?zèng)]有辦法了解客觀真實(shí)，只能滿足于法律上相對(duì)的真實(shí)，法院裁判不可能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的正義，只能滿足于形式上的正義、程序上的正義。這樣的言論在一段時(shí)間內(nèi)頗為流行，導(dǎo)致了死摳條文、死摳程序、死摳證據(jù)和死摳舉證責(zé)任分配規(guī)則的傾向。死摳條文、死摳程序、死摳證據(jù)、死摳舉證責(zé)任分配規(guī)則，就在實(shí)際上貶低了法官自身，否定了法官和法院。按照這種理論，只要設(shè)計(jì)一套精密的程序，開庭的時(shí)候就不需要審判庭的三位法官出席，只要當(dāng)庭放一臺(tái)電腦，雙方律師按照程序把證據(jù)輸入電腦，書記員一敲鍵盤，判決書就出來了。法院和法官還有地位嗎？

實(shí)際上，無論如何精密的程序都不能代替法官，都不能代替法官的能動(dòng)性。唯有法官有能動(dòng)性了，法官才有地位，如果法官?zèng)]有能動(dòng)性，就只是一個(gè)復(fù)印機(jī)，你當(dāng)法官還有什么意義？和車間里的普通工人還有什么差別？講法官的能動(dòng)性，因?yàn)椴门邪讣且粋€(gè)高度知識(shí)性、智慧性的勞動(dòng)，絕不是一個(gè)簡(jiǎn)單的“普工”。在法治社會(huì)中，法官的地位很崇高，是由裁判的目的在于實(shí)現(xiàn)正義所決定的。令人高興的是，近年學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界已經(jīng)開始糾正這種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，開始強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義和個(gè)案公正。

我們講裁判的方法，就是為了正確適用法律，為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。特別要糾正死摳證據(jù)、死摳舉證責(zé)任分配的傾向。按照現(xiàn)代證據(jù)法理論，關(guān)于證據(jù)的取舍、各種證據(jù)證明力的大小及事實(shí)認(rèn)定規(guī)則，均不取決于法律的預(yù)先規(guī)定，而是由法官依據(jù)自己的“良心”和“理性”自由判斷，并最終形成“內(nèi)心確信”。法官“內(nèi)心確信”的形成，絕不是僅僅依靠“舉證責(zé)任分配規(guī)則”。還要依賴法官的“社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)”，依賴法官對(duì)雙方當(dāng)事人身份、地位、相互關(guān)系及案件發(fā)生的環(huán)境、條件的了解，以及法官在庭審中對(duì)當(dāng)事人、證人等的言行、舉止、神態(tài)等的“察言觀色”?！芭e證責(zé)任分配規(guī)則”既不是絕對(duì)的，也不是形成“內(nèi)心確信”的唯一手段。

近年確實(shí)有一些判決，由于死摳程序、死摳證據(jù)，造成錯(cuò)判。例如深圳那個(gè)案件，被告提出欠條是原告拿著兇器威逼他寫的，絕大多數(shù)的法官此時(shí)就會(huì)意識(shí)到本案已經(jīng)涉及暴力、黑社會(huì)問題，應(yīng)該馬上中止審理、向主管院長(zhǎng)報(bào)告。但審理本案的法官卻死摳證據(jù)規(guī)則，認(rèn)為原告以這個(gè)欠條為證據(jù)，已經(jīng)履行了舉證責(zé)任，被告主張這個(gè)欠條是被告手持兇器威逼自己寫的，被告就應(yīng)該就自己的主張舉證，既然被告不能舉出證據(jù)證明自己寫欠條的時(shí)候被告拿著兇器對(duì)其進(jìn)行威逼，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)，于是判決被告敗訴，導(dǎo)致了悲劇的發(fā)生。在不贊成追究這個(gè)法官的刑事責(zé)任這一點(diǎn)上，我和大家的意見是一致的，但絕不能因此就認(rèn)為這個(gè)判決是正確的！這是一個(gè)死摳證據(jù)規(guī)則的錯(cuò)誤判決，我們一定要從中吸取教訓(xùn)。

法院裁判當(dāng)然要講程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，但切不可走向極端。片面強(qiáng)調(diào)程序規(guī)則、舉證規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，而忽視法官的作用。這種傾向不僅違背法律的正義性，也違背裁判的本質(zhì)。法院裁判的本質(zhì)，是行使裁判權(quán)的“人”，對(duì)案件“事實(shí)”進(jìn)行裁判。之所以需要程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配規(guī)則，是為了幫助行使裁判權(quán)的“人”盡可能地“發(fā)現(xiàn)”案件的“事實(shí)真相”，以形成“內(nèi)心確信”。絕不是要“代替”案件的“事實(shí)真相”，代替法官的“內(nèi)心確信”，更不是要取代行使裁判權(quán)的“人”即法官！

裁判的目的何在？裁判的目的是針對(duì)具體的案件，作出社會(huì)效果良好、符合實(shí)質(zhì)正義、于法有據(jù)的妥當(dāng)?shù)牟门小Ｊ裁词峭桩?dāng)性？妥當(dāng)性就是合法性（于法有據(jù)）、實(shí)質(zhì)正義和社會(huì)效果的統(tǒng)一。法律的社會(huì)性和正義性決定，法院裁判一定要考慮社會(huì)效果。什么是社會(huì)效果？社會(huì)效果就是綜合考慮人情事理、公平正義、分辨善惡、保護(hù)弱者、國(guó)家政策、市場(chǎng)秩序、社會(huì)穩(wěn)定，還有法律和法院權(quán)威。

法律的正義性最終要通過法院的裁判予以體現(xiàn)。法律、法規(guī)所體現(xiàn)的社會(huì)正義，是理性的正義；通過法院裁判所實(shí)現(xiàn)的正義，才是實(shí)踐的正義、現(xiàn)實(shí)的正義。因此，法官對(duì)于實(shí)踐法律的正義負(fù)有神圣職責(zé)。裁判案件，不僅要考慮裁判是否于法有據(jù)，而且一定要考慮所作出的判決是否具有妥當(dāng)性。我們作出的判決，真正做到了合法性（于法有據(jù)）、實(shí)質(zhì)正義、社會(huì)效果的統(tǒng)一，才是正確的判決。反之，判決結(jié)果違背社會(huì)正義，不符合人情事理，產(chǎn)生不好的、消極的、惡劣的社會(huì)效果，無論在程序上和實(shí)體上如何“合法”，如何“于法有據(jù)”，都是錯(cuò)誤的判決！

總括起來，我作這個(gè)講座的目的，是要告訴我們的法官，法律的哪些屬性決定著法律思維，在法官裁判案件中起關(guān)鍵的作用。而法官在裁判案件當(dāng)中，絕不是消極被動(dòng)的、無所作為的，既不是法律條文的奴隸，也不是程序、證據(jù)和所謂舉證責(zé)任分配規(guī)則的奴隸。如果能夠正確認(rèn)識(shí)法律的規(guī)范性、社會(huì)性、邏輯性、概念性、目的性、正義性等在裁判中的重要意義，正確掌握和運(yùn)用各種裁判的方法，就一定能夠成為實(shí)踐公平正義的高素質(zhì)的優(yōu)秀法官。

我就講到這里，謝謝！

摘自：云南法院網(wǎng)

第四篇：梁慧星版民法總則建議稿

梁慧星版《中國(guó)民法典建議稿》全文

來源：無訟APP 作者：佚名 日期：2015年04月23日 瀏覽：827

說明

2000年，梁慧星在原“中國(guó)物權(quán)法研究課題組”基礎(chǔ)上，成立“中國(guó)民法典立法研究課題組”。課題組由來自中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所、北京大學(xué)法學(xué)院、清華大學(xué)法學(xué)院、人民大學(xué)法學(xué)院等單位的民法學(xué)者26人組成。課題組根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)的委托，按照《中國(guó)民法典大綱》，起草中國(guó)民法典草案。2002年4月9日完成總則編。2003年，出版《中國(guó)民法典草案建議稿》。

2010年對(duì)草案條文第一次修訂，在總則編自然人一章(第二章)，對(duì)自然人民事行為能力制度作修改和調(diào)整。修訂后的草案條文英譯本(the Draft Civil Code of the People’s Republic)，于2010年10月由位于荷蘭的博睿學(xué)術(shù)出版社(BRILL)在萊頓和波士頓出版。

2012年起對(duì)草案條文做第二次修訂?？倓t編條文修訂內(nèi)容主要是：法人目的外行為修訂為原則上有效，修改法律行為生效要件、法律行為違反禁止性規(guī)定的效果、撤銷權(quán)的行使與消滅，增設(shè)無效法律行為之轉(zhuǎn)換、附條件利益處分及保護(hù)，修改訴訟時(shí)效一章。最新版總則編由法律出版社2014年出版。

與日前中國(guó)法學(xué)會(huì)的建議稿不同的是，考慮到人格權(quán)的特殊性，屬于主體對(duì)自身的權(quán)利，因出生而當(dāng)然取得，因死亡而當(dāng)然消滅，其取得與消滅均與人的意思無關(guān)，且原則上不能處分，不適用民法總則的規(guī)定，因此不采納單獨(dú)設(shè)“人格權(quán)編”的主張，而將人格權(quán)規(guī)定在總則編自然人一章。

總則編起草人

謝鴻飛：第一章一般規(guī)定;

尹田：第二章自然人和第三章法人、非法人團(tuán)體;

孫憲忠：第四章權(quán)利客體和第五章法律行為的第一節(jié)一般規(guī)定、第二節(jié)意思表示、第三節(jié)意思表示的無效和撤銷;

徐海燕：第六章代理;

侯利宏：第七章訴訟時(shí)效;

梁慧星：第五章法律行為的第四節(jié)法律行為附條件和附期限、第五節(jié)法律行為的解釋及第八章期日、期間。

總則編由梁慧星負(fù)責(zé)統(tǒng)稿。

中國(guó)民法典草案建議稿·總則編

【本編說明】

民法典的總則編，是從民法典的人法與物法兩大部分，采用所謂“提取公因式”的方法，抽象出來的共同規(guī)則。通過這一立法技術(shù)，民法典的人法和物法兩大部分的內(nèi)容得以整合，構(gòu)成一個(gè)邏輯嚴(yán)密、前后呼應(yīng)的有機(jī)整體。在民法典中設(shè)立總則編，是德國(guó)民法學(xué)和德國(guó)民法典的傳統(tǒng)，是德國(guó)民法典最引人注目的風(fēng)格之一，集中地體現(xiàn)了德國(guó)民法典“抽象概括式”立法的特點(diǎn)。因此，是否設(shè)置總則編，成為大陸法系內(nèi)部劃分德國(guó)法系與法國(guó)法系的標(biāo)志。

民法典總則編，規(guī)定民法基本原則和基本制度，不僅是整個(gè)民法的基礎(chǔ)而且是整個(gè)法治的基礎(chǔ)。民法典總則編中抽象的、一般性的規(guī)則，為民法的發(fā)展提供了根據(jù)，通過法律解釋方法之運(yùn)用，而使民法與社會(huì)生活保持一致。我國(guó)雖采民商合一主義，但在民法典之外尚有公司法、票據(jù)法、海商法、保險(xiǎn)法、證券法等民事單行法，在一些行政和經(jīng)濟(jì)管理性的法律中也還有屬于民法性質(zhì)的制度和規(guī)則，因民法典總則編之設(shè)，而使民法典與各民事單行法和其他法律中屬于民法性質(zhì)的制度和規(guī)則，構(gòu)成一個(gè)完整的私法體系，并依特別法優(yōu)先于普通法的原則予以適用。

民法典總則編，以“人”、“物”、“行為”為中心，形成“人－物－行為”這樣一個(gè)三位一體的結(jié)構(gòu)。關(guān)于主體，一些立法例將自然人和法人合并規(guī)定為一章，而以“人”為章名，如德國(guó)民法典、俄羅斯民法典等，另一些立法例則將自然人與法人分別規(guī)定為兩章，如日本民法典等。關(guān)于權(quán)利客體，多數(shù)立法例只規(guī)定“物”，并以“物”為章名，如德國(guó)民法典、日本民法典等，但俄羅斯民法典與烏克蘭民法典則以“權(quán)利客體”為章名，內(nèi)容包括“物”和其他客體。多數(shù)立法例將法律行為與代理制度合并規(guī)定為一章，如德國(guó)民法典、日本民法典、俄羅斯民法典等，但有的民法典分設(shè)兩章，代理一章在法律行為章之后，如越南民法典、蒙古民法典。多數(shù)立法例分別規(guī)定訴訟時(shí)效與期日、期間，如德國(guó)民法典、日本民法典等，但也有將兩者合并規(guī)定的，如俄羅斯民法典、烏克蘭民法典、蒙古民法典等。本法以現(xiàn)行民法通則第一、二、三、四、七、九章的內(nèi)容為基礎(chǔ)，依據(jù)民法原理并參考國(guó)外立法例，予以修訂、增補(bǔ)、完善，分設(shè)為八章：第一章一般規(guī)定;第二章自然人;第三章法人、非法人團(tuán)體;第四章權(quán)利客體;第五章法律行為;第六章代理;第七章訴訟時(shí)效;第八章期日、期間。共計(jì)二百三十三條。

目錄

第一章 一般規(guī)定

第一節(jié)

立法目的與調(diào)整范圍

第二節(jié)

基本原則

第三節(jié) 民法的適用

第二章 自然人

第一節(jié)

民事權(quán)利能力

第二節(jié) 人格權(quán)

第三節(jié) 民事行為能力

第四節(jié)

宣告失蹤

第五節(jié)

宣告死亡

第六節(jié) 住所

第三章 法人、非法人團(tuán)體

第一節(jié) 法人的一般規(guī)定

第二節(jié)

法人的設(shè)立

第三節(jié) 法人機(jī)關(guān)

第四節(jié) 法人的變更

第五節(jié) 法人的解散與清算

第六節(jié) 非法人團(tuán)體

第四章 權(quán)利客體

第五章 法律行為

第一節(jié)

一般規(guī)定

第二節(jié)

意思表示

第三節(jié) 意思表示的無效和撤銷

第四節(jié) 法律行為附條件和附期限

第五節(jié) 法律行為的解釋

第六章 代理

第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 直接代理

第三節(jié) 間接代理

第七章 訴訟時(shí)效

第一節(jié) 一般規(guī)定

第二節(jié) 時(shí)效的中止和不完成 第三節(jié) 時(shí)效中斷

第八章

期日 期間

第一章

一 般 規(guī) 定

第一節(jié) 立法目的與調(diào)整范圍

第一條[立法目的]

為了保障自然人、法人和非法人團(tuán)體合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法。

第二條[調(diào)整范圍]

本法調(diào)整自然人、法人和非法人團(tuán)體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

第二節(jié)

基

本

原 則

第三條[民事權(quán)利的保護(hù)]

民事權(quán)利受法律保護(hù)，非基于社會(huì)公共利益的目的并根據(jù)合法程序，不得予以限制。

第四條[平等原則]

在民事活動(dòng)中當(dāng)事人法律地位平等，任何一方不得將自己的意思強(qiáng)加給另一方。

第五條[意思自治原則]

當(dāng)事人依自己的意思決定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立、變更和終止，任何組織和個(gè)人不得非法干預(yù)。

第六條[誠(chéng)信原則]

民事權(quán)利的行使和民事義務(wù)的履行，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則。

第七條[公共秩序與善良風(fēng)俗]

法律行為的內(nèi)容或者目的不得違背公共秩序和善良風(fēng)俗。

第八條[禁止權(quán)利濫用]

禁止權(quán)利濫用。因權(quán)利濫用給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

前款所稱權(quán)利濫用，是指以損害他人的目的行使權(quán)利或者行使權(quán)利所得利益微小而使他人遭受重大損害的行為。

第三節(jié)

民法的適用

第九條[法律適用]

民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定;本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣;既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理。

前款所稱習(xí)慣，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗的為限。

第十條[本法的效力]

本法適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，但法律另有規(guī)定的除外。

本法關(guān)于自然人的規(guī)定，適用于在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的外國(guó)人、無國(guó)籍人，但法律另有規(guī)定的除外。

第二章 自然人

第一節(jié)

民事權(quán)利能力

第十一條[民事權(quán)利能力的定義]

自然人的民事權(quán)利能力是自然人享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。

自然人的民事權(quán)利能力一律平等。

第十二條[民事權(quán)利能力的取得和終止]

自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力。

第十三條[出生時(shí)間]

自然人出生的時(shí)間，以戶籍登記為準(zhǔn)。但戶籍登記的出生時(shí)間與醫(yī)院出生證明或者其他證據(jù)證明的出生時(shí)間不一致的，以實(shí)際出生時(shí)間為準(zhǔn)。

第十四條[胎兒利益保護(hù)]

凡涉及胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。

涉及胎兒利益保護(hù)的事項(xiàng)，準(zhǔn)用本法有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定。

胎兒出生時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在。

第十五條[同時(shí)遇難的死亡推定]

二人以上同時(shí)遇難，其死亡先后無法證明時(shí)，相互無繼承關(guān)系的，推定為同時(shí)死亡;相互有繼承關(guān)系的，適用本法繼承編的規(guī)定。

第二節(jié)

人格權(quán)

第十六條[一般人格權(quán)]

自然人的自由、安全和人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。

自然人的人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，非依法律規(guī)定，不得予以限制。

第十七條[人格權(quán)的保護(hù)]

人格權(quán)遭受不法侵害時(shí)，受害人有權(quán)請(qǐng)求人民法院判決加害人停止侵害、消除影響、賠禮道歉，并賠償所造成的財(cái)產(chǎn)損失和精神損害。

第十八條[生命權(quán)]

自然人享有生命權(quán)。禁止一切侵害自然人生命或者有可能導(dǎo)致生命喪失的非法行為。

第十九條[身體權(quán)]

自然人的身體受法律保護(hù)。

人體、人體各部分，不得作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利的標(biāo)的，但法律另有規(guī)定的除外。

自然人的身體的完整性受法律保護(hù)。為自然人的健康而進(jìn)行手術(shù)治療，須經(jīng)本人同意或者符合法律規(guī)定的條件。

為治療或者醫(yī)學(xué)試驗(yàn)的目的，在符合法律規(guī)定的條件下，自然人可以捐贈(zèng)其身體的部分器官，但非經(jīng)捐贈(zèng)人和受捐贈(zèng)人同意，不得擴(kuò)散可以鑒別捐贈(zèng)人身份和受捐贈(zèng)人身份的任何信息。

在確定親子關(guān)系的訴訟中，必要時(shí)人民法院可以決定通過遺傳特征對(duì)人進(jìn)行鑒別，但應(yīng)當(dāng)征得本人同意。

在為醫(yī)療或者科學(xué)研究目的進(jìn)行前款規(guī)定的鑒別時(shí)，應(yīng)當(dāng)征得本人同意。

第二十條[健康權(quán)]

自然人享有健康權(quán)。

第二十一條[姓名權(quán)]

自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名。禁止干涉、盜用、假冒自然人姓名或?qū)ψ匀蝗诵彰M(jìn)行侮辱、貶損。

第二十二條[肖像權(quán)]

自然人享有肖像權(quán)。未經(jīng)本人同意，不得制作、使用自然人的肖像，但法律另有規(guī)定的除外。

禁止侮辱、丑化自然人的肖像。

第二十三條[名譽(yù)權(quán)]

自然人享有名譽(yù)權(quán)。禁止以任何非法手段貶低、侮辱、毀損自然人的名譽(yù)。

第二十四條[隱私權(quán)]

自然人享有隱私權(quán)。禁止竊取、竊聽、偷錄、偷拍他人隱私。未經(jīng)本人同意，不得披露或者利用他人私生活秘密，或者實(shí)施其他損害他人隱私的行為。但在為保護(hù)他人權(quán)利或者公共利益所必要的限度內(nèi)，由法律規(guī)定可以披露或者利用他人隱私的，依照其規(guī)定。

第二十五條[對(duì)遺體的保護(hù)]

自然人死亡后，其遺體由本人的親屬負(fù)責(zé)火化、埋葬，但不得進(jìn)行使用、收益或者其他處分。

禁止對(duì)遺體、遺骨進(jìn)行損害或者侮辱。

第二十六條[對(duì)死者姓名、肖像和名譽(yù)的保護(hù)]

禁止以侮辱、誹謗、貶損、丑化等方式侵害死者的姓名、肖像和名譽(yù)。

第三節(jié)

民事行為能力

第二十七條[民事行為能力的定義]

自然人的民事行為能力是自然人獨(dú)立實(shí)施法律行為、行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)的資格。

第二十八條[完全民事行為能力]

年滿十八周歲的自然人為成年人，具有完全民事行為能力。

第二十九條[視為成年人]

年滿十六周歲、不滿十八周歲的以自己勞動(dòng)收入為其主要生活來源的自然人，視為成年人，具有完全民事行為能力。

第三十條[未成年人的民事行為能力]

未成年人實(shí)施法律行為，應(yīng)當(dāng)由其法定代理人代理或者征得法定代理人同意，但法律另有規(guī)定的除外。

第三十一條[未成年人可以獨(dú)立實(shí)施的行為]

未成年人可以獨(dú)立實(shí)施下列法律行為：

(一)使未成年人純獲法律上利益的行為，如接受不附條件或者不附負(fù)擔(dān)的贈(zèng)與、接受獎(jiǎng)勵(lì)及報(bào)酬等;

(二)在法定代理人確定的目的范圍內(nèi)，對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分行為;

(三)在不違反法律規(guī)定的條件下，經(jīng)許可從事的營(yíng)業(yè)活動(dòng)以及與營(yíng)業(yè)活動(dòng)有關(guān)的行為;

(四)依法訂立勞動(dòng)合同并請(qǐng)求支付勞動(dòng)報(bào)酬;

(五)未成年人可以獨(dú)立實(shí)施的日常生活中的消費(fèi)行為。

第三十二條[成年障礙者的民事行為能力]

成年障礙者實(shí)施法律行為，應(yīng)當(dāng)由法定代理人代理或者經(jīng)法定代理人同意，但購(gòu)買日常用品或者與日常生活相關(guān)的行為除外。

第三十三條[未成年人和成年障礙者的法定代理人]

未成年人的監(jiān)護(hù)人是他的法定代理人。

成年障礙者的照顧人是他的法定代理人。

第四節(jié) 宣 告 失 蹤

第三十四條[宣告失蹤的期間和條件]

自然人下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他為失蹤人，但下落不明的自然人有法定代理人或者財(cái)產(chǎn)管理人的除外。

本人無利害關(guān)系人或者利害關(guān)系人不提出申請(qǐng)的，為保護(hù)本人或者他人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院提出前款規(guī)定的申請(qǐng)。

第三十五條[宣告失蹤的期間的計(jì)算]

自然人下落不明的時(shí)間，從其最后離開住所或居所而下落不明的次日開始計(jì)算;戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，其下落不明時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起開始計(jì)算;在意外事故中下落不明的，其下落不明時(shí)間從意外事故發(fā)生之日開始計(jì)算。

第三十六條[失蹤人的利害關(guān)系人]

失蹤人的利害關(guān)系人，是指失蹤人的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，以及其他與失蹤人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

申請(qǐng)宣告失蹤不受前款所列人員的順序的限制。

第三十七條[失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人]

人民法院在宣告自然人失蹤的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)確定失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人。

失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬擔(dān)任。無以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無代管能力的，人民法院可以指定其他人擔(dān)任代管人。

第三十八條[財(cái)產(chǎn)代管人的權(quán)限]

失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人有權(quán)對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管、維護(hù)、收益，并有權(quán)對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)施必要的經(jīng)營(yíng)行為和處分行為。財(cái)產(chǎn)代管人在行使財(cái)產(chǎn)代管權(quán)時(shí)，負(fù)有善良管理人的注意義務(wù)。

財(cái)產(chǎn)代管人因自己的過錯(cuò)而導(dǎo)致失蹤人財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三十九條[財(cái)產(chǎn)代管人的變更]

失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)、侵犯失蹤人財(cái)產(chǎn)利益或者無力履行代管職責(zé)的，失蹤人的利害關(guān)系人或者人民檢察院可以向人民法院申請(qǐng)變更財(cái)產(chǎn)代管人。

第四十條[宣告失蹤的撤銷]

被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的失蹤宣告。

宣告失蹤被撤銷時(shí)，失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)當(dāng)停止一切管理活動(dòng)，并向本人移交有關(guān)財(cái)產(chǎn)及財(cái)務(wù)賬目。

第四十一條[惡意使他人被宣告失蹤的法律效果]

利害關(guān)系人明知本人并未失蹤，基于惡意致使本人被宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)對(duì)本人因此遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

第五節(jié)

宣

告

死 亡

第四十二條[宣告死亡的期間]

自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他死亡：

(一)下落不明滿四年的;

(二)因意外事故下落不明滿二年的。

戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，適用前款第(一)項(xiàng)的規(guī)定。

第四十三條[下落不明期間的計(jì)算]

自然人下落不明的時(shí)間的計(jì)算，準(zhǔn)用本法第三十五條規(guī)定。

第四十四條[危險(xiǎn)事故中下落不明的人宣告死亡的期間]

自然人在危險(xiǎn)事故中下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況確認(rèn)其絕無生存可能的，利害關(guān)系人申請(qǐng)宣告其死亡不受本法第四十二條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定的期間的限制。

第四十五條[死亡宣告申請(qǐng)]

宣告死亡應(yīng)由利害關(guān)系人向法院提出申請(qǐng)。

申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人，包括被申請(qǐng)宣告死亡人的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與其有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

申請(qǐng)宣告死亡不受前款所列人員的順序的限制。

第四十六條[檢察院申請(qǐng)宣告死亡的權(quán)利]

下落不明的自然人無利害關(guān)系人或者其利害關(guān)系人不提出死亡宣告申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院提出死亡宣告申請(qǐng)。

第四十七條[宣告死亡與宣告失蹤的關(guān)系]

宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。

自然人下落不明符合申請(qǐng)宣告死亡的條件的，利害關(guān)系人可以不申請(qǐng)宣告失蹤而直接申請(qǐng)宣告死亡。利害關(guān)系人中有人申請(qǐng)宣告失蹤，有人申請(qǐng)宣告死亡的，人民法院應(yīng)當(dāng)宣告死亡。

第四十八條[死亡時(shí)間的確定]

人民法院應(yīng)當(dāng)在宣告自然人死亡的判決中確定死亡的時(shí)間：

(一)根據(jù)本法第四十二條第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定被宣告死亡的，其死亡時(shí)間為法定期間屆滿之日;

(二)根據(jù)本法第四十二條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定被宣告死亡的，其死亡時(shí)間為意外事故結(jié)束之日;

(三)戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明被宣告死亡的，其死亡時(shí)間為戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日。

第四十九條[宣告死亡的效果]

宣告死亡發(fā)生與自然死亡相同的法律效果。

第五十條[死亡宣告的撤銷]

被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知其尚生存的，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的死亡宣告。

第五十一條[死亡宣告撤銷的溯及力]

撤銷死亡宣告的判決的效力，溯及至宣告死亡之時(shí)。

第五十二條[死亡宣告撤銷的財(cái)產(chǎn)效果]

被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)。依照本法繼承編取得他的財(cái)產(chǎn)的人，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)的尚存利益。但合法取得財(cái)產(chǎn)的善意第三人可以不予返還。

前款規(guī)定的返還財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間為一年，自被撤銷死亡宣告的人知道死亡宣告時(shí)起計(jì)算。

第五十三條[死亡宣告撤銷前善意行為的保護(hù)]

被宣告死亡的人的利害關(guān)系人在死亡宣告被撤銷之前實(shí)施的善意行為，其效力不受死亡宣告撤銷的影響。

第五十四條[惡意利害關(guān)系人的責(zé)任]

利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)賠償因此而造成的損失。

第五十五條[死亡宣告及其撤銷對(duì)婚姻關(guān)系的效果]

被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但其配偶不愿恢復(fù)的除外;其配偶再婚后又離婚或再婚后配偶又死亡的，不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。

第五十六條[死亡宣告撤銷對(duì)收養(yǎng)關(guān)系的效果]

被宣告死亡人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，不得僅以未經(jīng)本人同意而主張解除收養(yǎng)關(guān)系，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

收養(yǎng)人為惡意的，其收養(yǎng)關(guān)系自始無效。

第五十七條[宣告死亡確定的死亡時(shí)間與自然死亡時(shí)間不一致的效果]

本人被宣告死亡確定的死亡日期與其自然死亡日期不一致的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)撤銷死亡宣告。

因撤銷死亡宣告而取得財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán)的利害關(guān)系人，其請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間為三年，從利害關(guān)系人知道本人自然死亡時(shí)間時(shí)開始計(jì)算。

第六節(jié)

住所

第五十八條[住所的確定]

自然人以他的戶籍所在地的居住地為住所。經(jīng)常居住地與住所不一致的，或者戶籍所在地不明以及不能確定其戶籍所在地的，經(jīng)常居住地視為住所。

自然人離開住所最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住院治病的除外。

自然人由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以原戶籍所在地為住所。

第五十九條[居所視為住所]

自然人戶籍所在地不明，且無法確定其經(jīng)常居住地的，與產(chǎn)生糾紛的民事法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的居所視為住所。

第三章 法人、非法人團(tuán)體

第一節(jié)

法人的一般規(guī)定

第六十條[法人的定義]

法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

非依法律規(guī)定，法人不得成立。

在外國(guó)設(shè)立的法人，為外國(guó)法人。

第六十一條[法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力的取得和消滅]

法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)取得，至法人解散時(shí)消滅。

第六十二條[法人的成立條件]

法人的成立應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(一)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所;

(二)有自己的章程或者組織規(guī)章，但機(jī)關(guān)法人除外;

(三)有符合法律規(guī)定的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi);

(四)履行法律規(guī)定的法人設(shè)立程序。

第六十三條[法人的法定代表人]

依照法律或者法人章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。

法定代表人以及其他具有代表權(quán)的人以法人名義實(shí)施的民事活動(dòng)，其后果由法人承擔(dān)。

第六十四條[超越法人目的的法律行為]

法人的法律行為不因超越章程或者組織規(guī)章規(guī)定的目的范圍而無效，但法律明文規(guī)定該行為無效的除外。

第六十五條[法人的獨(dú)立責(zé)任]

法人以其全部財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

根據(jù)憲法、法律設(shè)立并擔(dān)負(fù)公共職能的法人，其民事責(zé)任的承擔(dān)，法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第六十六條[法定代表人和其他有代表權(quán)的人因執(zhí)行職務(wù)致人損害的民事責(zé)任]

法人的法定代表人以及其他具有代表權(quán)的人因執(zhí)行職務(wù)致人損害的，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)民事責(zé)任。

法人承擔(dān)民事責(zé)任之后，有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定或者法人章程或者組織規(guī)章的規(guī)定，向有過錯(cuò)的法定代表人以及其他具有代表權(quán)的人追償。

第六十七條[法人的住所]

法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

第六十八條[法人的名稱權(quán)]

法人享有名稱權(quán)，有權(quán)依法使用、轉(zhuǎn)讓自己的名稱。

禁止假冒、盜用或者侮辱、貶損法人的名稱。

第六十九條[法人的名譽(yù)權(quán)]

法人享有名譽(yù)權(quán)。禁止以任何非法手段貶低、侮辱、毀損法人的名譽(yù)。

第二節(jié)

法人的設(shè)立

第七十條[營(yíng)利法人的定義]

營(yíng)利法人，是指以取得經(jīng)濟(jì)利益并分配給其成員為目的的法人。

第七十一條[公司法人的成立]

具備法定條件的公司法人，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記而成立。

法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過批準(zhǔn)。

成立公司法人應(yīng)當(dāng)具備的條件，依照法律的規(guī)定。成立公司法人應(yīng)當(dāng)履行的申請(qǐng)登記程序，依照法律或者行政法規(guī)的規(guī)定。

第七十二條[公司法人以外的營(yíng)利法人的成立]

公司法人以外的營(yíng)利法人，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記成立，但法律另有規(guī)定的除外。

成立公司法人以外的營(yíng)利法人應(yīng)當(dāng)具備的條件，依照法律的規(guī)定;成立公司法人以外的營(yíng)利法人應(yīng)當(dāng)履行的程序，依照法律或者行政法規(guī)的規(guī)定。

第七十三條[非營(yíng)利法人的定義、成立]

為社會(huì)公益目的或其他非營(yíng)利目的而成立的法人，為非營(yíng)利法人。

非營(yíng)利法人，非經(jīng)法定主管機(jī)關(guān)登記，不得成立，但法律另有規(guī)定的除外。

第七十四條[機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人的成立]

有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的國(guó)家機(jī)關(guān)從成立之日起，具有法人資格。

具備法人條件的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，法律規(guī)定不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格;法律規(guī)定需要辦理法人登記的，經(jīng)登記，取得法人資格。

第七十五條[捐助法人的定義、成立]

捐助法人，是指以慈善、社會(huì)福利以及教育、文化、科學(xué)研究、醫(yī)療等社會(huì)公益事業(yè)為目的并以捐助財(cái)產(chǎn)設(shè)立的法人。

捐助法人經(jīng)法定主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)并經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記而成立。

捐助法人在章程規(guī)定的目的范圍內(nèi)，可以從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)。

第三節(jié)

法人的機(jī)關(guān)

第七十六條[營(yíng)利法人的意思機(jī)關(guān)]

公司法人的股東大會(huì)，為公司法人的意思機(jī)關(guān)。

公司法人以外的營(yíng)利法人的意思機(jī)關(guān)為社員大會(huì)，有權(quán)決定公司法人章程的變更、董事會(huì)成員的任免，并有權(quán)監(jiān)督董事會(huì)職務(wù)的執(zhí)行以及決定其他重大事項(xiàng)。

法律、行政法規(guī)對(duì)于國(guó)有獨(dú)資公司法人或者其他國(guó)有獨(dú)資營(yíng)利法人的意思機(jī)關(guān)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第七十七條[營(yíng)利法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和法定代表人]

公司法人的董事會(huì)或者執(zhí)行董事為公司法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)，有權(quán)根據(jù)公司章程授予的權(quán)限處理公司事務(wù)。

公司法人的法定代表人，依照公司法確定。

公司法人以外的營(yíng)利法人設(shè)董事會(huì)的，適用本條第一款的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)設(shè)董事長(zhǎng)一人，董事長(zhǎng)為該法人的法定代表人;沒有董事會(huì)的，其章程規(guī)定的主要負(fù)責(zé)人為該法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和法定代表人。

第七十八條[非營(yíng)利法人的意思機(jī)關(guān)]

社會(huì)團(tuán)體法人的成員大會(huì)，是社會(huì)團(tuán)體法人的意思機(jī)關(guān)，有權(quán)決定社會(huì)團(tuán)體法人章程的變更、理事會(huì)成員的任免，并有權(quán)監(jiān)督理事會(huì)職務(wù)的執(zhí)行以及決定其他重大事項(xiàng)。

第七十九條[非營(yíng)利法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和法定代表人]

社會(huì)團(tuán)體法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事會(huì)并設(shè)理事長(zhǎng)一人。理事會(huì)是社會(huì)團(tuán)體法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)，理事長(zhǎng)是社會(huì)團(tuán)體法人的法定代表人。

捐助法人應(yīng)當(dāng)設(shè)理事或者理事會(huì)，理事或者理事會(huì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)依照捐助行為設(shè)定的章程所確定的目的管理事務(wù)。捐助法人的理事或者理事長(zhǎng)是捐助法人的法定代表人。

機(jī)關(guān)法人以及事業(yè)單位法人的主要負(fù)責(zé)人，是機(jī)關(guān)法人以及事業(yè)單位法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和法定代表人。

第八十條[法定代表人代表權(quán)的限制]

營(yíng)利法人的章程或者股東大會(huì)、社員大會(huì)決議，或者非營(yíng)利法人的章程、組織規(guī)章或者成員大會(huì)決議對(duì)法定代表人的代表權(quán)范圍的限制，不得對(duì)抗善意第三人。

第四節(jié)

法人的變更

第八十一條[變更登記]

法人存續(xù)期間，發(fā)生分立與合并或者變更其組織形式、目的、注冊(cè)資本、住所、法定代表人的，應(yīng)當(dāng)向法人設(shè)立機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更登記，但法律另有規(guī)定的除外。

已登記的前款事項(xiàng)未辦理變更登記的，其變更不得對(duì)抗善意第三人。

第八十二條[法人合并、分立的效果]

法人合并、分立的，其權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)。

第五節(jié)

法人的解散與清算

第八十三條[法人解散的效果]

法人解散，是法人民事權(quán)利能力消滅的唯一法定原因。

非經(jīng)依法清算，法人不得消滅，但法律規(guī)定無須清算的除外。

第八十四條[法人解散的事由]

法人因下列原因之一而解散：

(一)因違反法律而被強(qiáng)制解散;

(二)法人的目的事業(yè)已經(jīng)完成或者確定無法完成;

(三)法人章程規(guī)定的解散事由發(fā)生;

(四)法人依法被宣告破產(chǎn);

(五)股東大會(huì)、社員大會(huì)或者成員大會(huì)決議解散;

(六)法人的成員低于法定人數(shù);

(七)法律規(guī)定的其他原因。

前款第(四)項(xiàng)規(guī)定，不適用于非營(yíng)利法人。前款第(六)項(xiàng)規(guī)定，不適用于捐助法人。

法律對(duì)機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人的解散另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第八十五條[清算人的選任]

法人解散時(shí)，應(yīng)當(dāng)選任清算人進(jìn)行清算，但法律另有規(guī)定的除外。

營(yíng)利法人因被宣告破產(chǎn)而解散，其清算適用破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定。

第八十六條[清算人的職責(zé)]

清算人應(yīng)當(dāng)清理法人的財(cái)產(chǎn)，了結(jié)法人的業(yè)務(wù)，清繳所欠稅款，收取債權(quán)以及清償債務(wù)，依法處理剩余財(cái)產(chǎn)，并實(shí)施法律規(guī)定的其他行為。

第八十七條[清算期間法人的活動(dòng)范圍]

在清算期間，法人應(yīng)當(dāng)停止清算目的范圍以外的一切活動(dòng)。

第八十八條[清算人的法律地位]

在清算期間，清算人是法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)和代表機(jī)關(guān)，有權(quán)以法人名義實(shí)施清算目的范圍內(nèi)的一切行為。

清算人的行為，適用本法關(guān)于法人的法定代表人的規(guī)定。

第八十九條[清算程序的法律適用]

除本法另有規(guī)定外，法人的清算程序準(zhǔn)用公司法關(guān)于公司法人清算程序的規(guī)定。

第九十條[剩余財(cái)產(chǎn)的歸屬]

法人經(jīng)清算后剩余的財(cái)產(chǎn)，根據(jù)法人章程或者組織規(guī)章的規(guī)定處理。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

第九十一條[清算終結(jié)的法律效果]

清算人依法清算終結(jié)，并依法完成法人注銷登記時(shí)，法人消滅。

第六節(jié)

非法人團(tuán)體

第九十二條[非法人團(tuán)體的定義]

非法人團(tuán)體，是指不具有法人資格但依法能夠以自己的名義參加民事活動(dòng)的組織。

第九十三條[非法人團(tuán)體的條件]

非法人團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

(一)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所;

(二)有自己的章程或者組織規(guī)章;

(三)有自己享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi);

(四)根據(jù)法定程序設(shè)立。

第九十四條[非法人團(tuán)體的成立]

非法人團(tuán)體非經(jīng)登記，不得成立。

營(yíng)利性非法人團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記。

非營(yíng)利性非法人團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)法定主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)登記機(jī)關(guān)登記。

第九十五條[非法人團(tuán)體的法定代表人]

非法人團(tuán)體的主要負(fù)責(zé)人是非法人團(tuán)體的法定代表人。

非法人團(tuán)體的法定代表人的行為以及對(duì)法定代表人代表權(quán)范圍的限制，準(zhǔn)用本法關(guān)于法人的法定代表人的規(guī)定。

第九十六條[超越非法人團(tuán)體目的的法律行為]

非法人團(tuán)體的法律行為不因超越章程或者組織規(guī)章規(guī)定的目的范圍而無效，但法律明文規(guī)定該行為無效的除外。

第九十七條[非法人團(tuán)體的民事責(zé)任]

非法人團(tuán)體首先以其享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，其享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)由非法人團(tuán)體的設(shè)立人或者開辦人承擔(dān)民事責(zé)任。

第九十八條[非法人團(tuán)體的住所]

非法人團(tuán)體以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。

第四章 權(quán) 利 客 體

第九十九條[權(quán)利客體]

民事權(quán)利的客體包括：物、行為、人格利益、智力成果。

民事權(quán)利也可以成為民事權(quán)利的客體。

自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體。

第一百條[物的定義]

本法所稱物，是指能夠?yàn)槿肆刂撇⒕哂袃r(jià)值的有體物。

能夠?yàn)槿肆刂撇⒕哂袃r(jià)值的特定空間，視為物。人力控制之下的電，亦視為物。

第一百零一條[不動(dòng)產(chǎn)的定義]

不動(dòng)產(chǎn)，是指依自然性質(zhì)或者法律的規(guī)定不可移動(dòng)的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分離的其他物。

第一百零二條[動(dòng)產(chǎn)的定義]

動(dòng)產(chǎn)，是指不動(dòng)產(chǎn)之外的其他物。

貨幣，為特別動(dòng)產(chǎn)。

物權(quán)之外的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利為不記名權(quán)利時(shí)，視為動(dòng)產(chǎn)。

第一百零三條[重要成分]

對(duì)物的整體性質(zhì)和效能發(fā)揮決定作用的組成部分，為物的重要成分。

重要成分，不得脫離物的整體而獨(dú)立成為權(quán)利的標(biāo)的。

第一百零四條[主物、從物]

獨(dú)立發(fā)揮效用的物，為主物。

非主物的組成部分而附著于主物，并對(duì)主物發(fā)揮輔助效用的物，為從物。但交易習(xí)慣不認(rèn)為是從物者，依交易習(xí)慣。

從物隨主物處分，但有特別約定的除外。

從物暫時(shí)與主物分離的，不改變其從物的性質(zhì)。

第一百零五條[臨時(shí)性附著物]

為一物效用的發(fā)揮而臨時(shí)性附著于該物的物，非該物的從物。

依所有權(quán)之外的其他權(quán)利占有某物，為行使此項(xiàng)權(quán)利而添加在該物上的物，不是該物的從物，而是該項(xiàng)權(quán)利的從物。

第一百零六條[不動(dòng)產(chǎn)上的臨時(shí)附著物]

對(duì)他人不動(dòng)產(chǎn)享有權(quán)利、為行使該項(xiàng)權(quán)利而附著于該不動(dòng)產(chǎn)的物，為該不動(dòng)產(chǎn)的臨時(shí)附著物。

第一百零七條[融通物、不融通物]

公有物、公用物和禁止物，為不融通物。

不融通物之外的物，為融通物。

第一百零八條[代替物、不代替物]

可以同品種、同數(shù)量相互代替的物，為代替物。

不能以同品種、同數(shù)量相互代替的物，為不代替物。

第一百零九條[特定物、不特定物]

依當(dāng)事人的意思具體指定的物，為特定物。

當(dāng)事人僅以種類、品種、數(shù)量予以限定的物，為不特定物。

第一百一十條[消費(fèi)物、不消費(fèi)物]

一經(jīng)使用即改變?cè)行螒B(tài)、性質(zhì)的物，為消費(fèi)物。貨幣為消費(fèi)物。

可以反復(fù)使用而不改變?cè)行螒B(tài)、性質(zhì)的物，為不消費(fèi)物。

第一百一十一條[可分物、不可分物]

經(jīng)分割不改變其性質(zhì)、不減損其價(jià)值的物，為可分物。

一經(jīng)分割即改變其性質(zhì)、減損其價(jià)值的物，為不可分物。

第一百一十二條[單一物、結(jié)合物、集合物]

形態(tài)上獨(dú)立成為一體的物，為單一物。

數(shù)個(gè)物結(jié)合而成的物，為結(jié)合物。

由多數(shù)單一物或者結(jié)合物集合而成的物，為集合物。

第一百一十三條[孳息]

天然孳息，是指物依自然而產(chǎn)生的出產(chǎn)物、收獲物。

法定孳息，是指物依法律關(guān)系而產(chǎn)生的收益，包括利息、租金等。

第一百一十四條[孳息的歸屬]

天然孳息，自脫離原物時(shí)起，由享有取得權(quán)利的人取得。

法定孳息，由享有取得權(quán)利的人按法定方式、約定方式或者交易習(xí)慣取得。

第一百一十五條[動(dòng)物]

對(duì)動(dòng)物、尤其是野生動(dòng)物的處分，不得違反自然資源法和動(dòng)物保護(hù)法的規(guī)定。

第五章 法 律 行 為

第一節(jié)

一

般

規(guī) 定

第一百一十六條[定義]

法律行為，是指以意思表示為要素并以設(shè)立、變更、消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的行為。

第一百一十七條[一般有效要件]

法律行為具備下列要件的，具有法律效力：

(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;

(二)意思表示真實(shí);

(三)不違反法律的禁止性規(guī)定及公共秩序和善良風(fēng)俗。

第一百一十八條[未成年人、成年障礙者不能獨(dú)立實(shí)施的法律行為]

未成年人或者成年障礙者依照本法規(guī)定不能獨(dú)立實(shí)施的法律行為，經(jīng)法定代理人追認(rèn)的有效。

第一百一十九條[相對(duì)人的催告和撤銷]

未成年人或者成年障礙者所為法律行為的相對(duì)人，可以催告法定代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人自收到催告后的一個(gè)月內(nèi)未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。

在法定代理人追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以書面通知的形式作出。

第一百二十條[違反禁止性規(guī)定的效果]

違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效，但其規(guī)定并不以之為無效的除外。

第一百二十一條[違反公序良俗的效果]

違反公共秩序和善良風(fēng)俗的法律行為無效。

第一百二十二條[不可強(qiáng)制執(zhí)行的行為]

以自然人的器官、血液、骨髓、組織及精子、卵子等生命物質(zhì)為權(quán)利客體的法律行為，不得強(qiáng)制執(zhí)行。

第二節(jié)

意

思

表 示

第一百二十三條[意思表示的定義]

意思表示，是指當(dāng)事人向外部表明其意欲設(shè)立、變更、消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。

第一百二十四條[意思表示的形式]

意思表示，可以采用表意人認(rèn)為適當(dāng)?shù)男问剑捎刑貏e規(guī)定的除外。

第一百二十五條[無相對(duì)人的意思表示的生效]

無相對(duì)人的意思表示，于意思表示成立時(shí)發(fā)生效力，但法律有特別規(guī)定的除外。

第一百二十六條[有相對(duì)人的意思表示的生效]

對(duì)話的意思表示，于相對(duì)人了解其內(nèi)容時(shí)發(fā)生效力。

非對(duì)話的意思表示，于到達(dá)相對(duì)人時(shí)發(fā)生效力。

第一百二十七條[新聞媒體及其他公告方式的意思表示的生效]

以電視、廣播、報(bào)刊及其他公告方式為意思表示的，于電視臺(tái)、電臺(tái)播放時(shí)，或者報(bào)刊出版、公告發(fā)布時(shí)發(fā)生效力。

第一百二十八條[采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效]

采用數(shù)據(jù)電文形式為意思表示，相對(duì)人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，于該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)發(fā)生效力;未指定特定系統(tǒng)的，于該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入相對(duì)人的任何系統(tǒng)時(shí)發(fā)生效力。

當(dāng)事人對(duì)采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定。

第一百二十九條[收到意思表示的回執(zhí)]

表意人為意思表示的同時(shí)要求相對(duì)人以回執(zhí)確認(rèn)其收到意思表示的，于回執(zhí)到達(dá)表意人時(shí)發(fā)生效力。

第一百三十條[表意人指定生效期間]

表意人為意思表示的同時(shí)指定意思表示生效期間的，意思表示于該期間內(nèi)有效。

第三節(jié)

意思表示的無效和撤銷

第一百三十一條[真意保留]

表意人故意表示與其真實(shí)意思不一致的意思的，不得主張?jiān)撘馑急硎緹o效，但該不一致為相對(duì)人所明知的除外。

第一百三十二條[虛偽表示]

表意人與相對(duì)人通謀所為的虛假的意思表示無效，但表意人和相對(duì)人不得以其無效對(duì)抗善意第三人。

第一百三十三條[隱藏行為]

虛偽表示所掩蓋的真實(shí)意思表示，符合法律規(guī)定條件的，有效。

第一百三十四條[戲謔的意思表示]

戲謔的意思表示無效。

第一百三十五條[欺詐]

欺詐，是指故意欺騙他人，使其陷于錯(cuò)誤判斷，并基于此錯(cuò)誤判斷而為意思表示的行為。

欺詐人為當(dāng)事人一方的情形，受欺詐的對(duì)方當(dāng)事人可以撤銷其意思表示。欺詐人非當(dāng)事人一方的情形，屬于無相對(duì)人的意思表示的，表意人可以撤銷其意思表示;屬于有相對(duì)人的意思表示的，僅以相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其受欺詐為限，表意人可以撤銷其意思表示。

因欺詐而撤銷意思表示的，不得對(duì)抗善意第三人。

第一百三十六條[脅迫]

脅迫，是指以不法加害威脅他人，使其產(chǎn)生恐懼心理，并基于此恐懼心理而為意思表示的行為。

無論脅迫人為當(dāng)事人一方或者第三人，受脅迫的表意人均可以撤銷其意思表示。

第一百三十七條[顯失公平]

顯失公平，是指當(dāng)事人一方乘他方無經(jīng)驗(yàn)、判斷力欠缺、顯著意志薄弱或者處于強(qiáng)制狀態(tài)而訂立雙方權(quán)利義務(wù)顯失均衡的法律行為。

受不利益的他方當(dāng)事人可以撤銷其意思表示。

第一百三十八條[重大誤解]

重大誤解，是指行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、規(guī)格和質(zhì)量等錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖并造成較大損失的行為。

重大誤解的一方或者雙方可以撤銷其意思表示。

第一百三十九條[撤銷權(quán)的行使]

本法第一百三十五條、第一百三十六條、第一百三十七條、第一百三十八條規(guī)定的撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)以訴訟或者仲裁的方式行使。

第一百四十條[撤銷權(quán)的消滅]

享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)未行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。

享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示放棄撤銷權(quán)或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。

第一百四十一條[撤銷權(quán)的默示拋棄：例示規(guī)定]

享有撤銷權(quán)的債務(wù)人，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為以自己的行為放棄撤銷權(quán)：

(一)知道其債務(wù)有可撤銷事由仍與債權(quán)人合意變更債的內(nèi)容;

(二)將自己承擔(dān)的債務(wù)全部或者部分移轉(zhuǎn)于第三人承擔(dān);

(三)向債權(quán)人主張抵銷。

第一百四十二條[無權(quán)處分行為]

無處分權(quán)人處分他人財(cái)產(chǎn)的行為，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者處分人于事后取得處分權(quán)的，溯及于該行為成立時(shí)有效。

第一百四十三條[無效或撤銷的效果]

無效的法律行為或者被撤銷的法律行為自始沒有法律約束力。

第一百四十四條[部分無效]

法律行為部分無效，除去無效部分不影響其余部分效力的，其余部分仍然有效。

第一百四十五條[相對(duì)無效]

法律行為違反公共秩序或者善良風(fēng)俗的，僅受不利益的一方當(dāng)事人有權(quán)主張其無效。

第一百四十六條[無效法律行為的轉(zhuǎn)換]

無效的法律行為，具備其他法律行為的生效要件，并因其情形，可以認(rèn)為當(dāng)事人若知道其無效即欲為其他法律行為的，其他法律行為仍為有效。

第四節(jié)

法律行為附條件和附期限

第一百四十七條[法律行為附條件]

法律行為可以附條件，但依其性質(zhì)不得附條件或者附條件將違背公共秩序或者善良風(fēng)俗的除外。

附停止條件的法律行為，于條件成就時(shí)發(fā)生效力。附解除條件的法律行為，于條件成就時(shí)效力消滅。

第一百四十八條[附條件利益的保護(hù)]

附條件法律行為當(dāng)事人在條件成就與否未定前，有損害相對(duì)人因條件成就所應(yīng)得利益的行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第一百四十九條[附條件利益的處分與繼承]

條件成就與否未定前，法律行為當(dāng)事人因條件成就所應(yīng)得利益，可以讓與、繼承或者設(shè)定擔(dān)保。

第一百五十條[條件成就或不成就的擬制]

因條件成就而受利益的當(dāng)事人，以不正當(dāng)行為促其條件成就的，視為其條件不成就。

因條件成就而受不利益的當(dāng)事人，以不正當(dāng)行為阻礙其條件成就的，視為其條件已成就。

第一百五十一條[法律行為附期限]

法律行為可以附期限，但依其性質(zhì)不得附期限的除外。

附始期的法律行為，于期限屆至?xí)r發(fā)生效力。附終期的法律行為，于期限屆滿時(shí)效力消滅。

第五節(jié)

法律行為的解釋

第一百五十二條[文義解釋]

解釋法律行為，應(yīng)當(dāng)探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，不得拘泥于所使用的不當(dāng)詞句。

第一百五十三條[整體解釋]

解釋法律行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)全部條款作相互解釋，以確定各個(gè)條款在整個(gè)法律行為中所具有的正確意思。

第一百五十四條[目的解釋]

如法律行為所使用的文字或者某個(gè)條款可能作兩種解釋，應(yīng)當(dāng)采取最適合于法律行為目的的解釋。

第一百五十五條[習(xí)慣解釋]

法律行為所使用的文字詞句有疑義時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)事人的習(xí)慣解釋。

第一百五十六條[公平解釋]

解釋法律行為，應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則，兼顧當(dāng)事人雙方的利益。

法律行為所使用的文字詞句有兩種不同的含義時(shí)，無償法律行為，應(yīng)當(dāng)按照對(duì)義務(wù)人較輕的含義解釋;有償法律行為，應(yīng)當(dāng)按照對(duì)雙方均較公平的含義解釋。如屬于一方當(dāng)事人單方面決定法律行為內(nèi)容的情形，應(yīng)當(dāng)按照對(duì)決定一方不利的含義解釋。第一百五十七條[誠(chéng)實(shí)信用解釋]

解釋法律行為，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則。

法律行為所使用的文字詞句有疑義的，應(yīng)當(dāng)依誠(chéng)實(shí)信用原則確定其正確意思。

法律行為存在兩種解釋而難于判斷何種解釋正確時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取其所得結(jié)果符合于誠(chéng)實(shí)信用原則的解釋。

第六章 代理

第一節(jié)

一

般

規(guī) 定

第一百五十八條[代理的范圍]

自然人、法人或者非法人團(tuán)體可以通過代理人實(shí)施法律行為。法律規(guī)定或者雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的法律行為，不得代理。

第一百五十九條[代理的效力]

代理人在代理權(quán)限內(nèi)為被代理人實(shí)施法律行為，所產(chǎn)生的法律效果直接或者間接歸屬于被代理人。

第一百六十條[不同種類代理的法律適用]

代理人以被代理人的名義實(shí)施法律行為的，適用本章第二節(jié)關(guān)于直接代理的規(guī)定。

代理人根據(jù)被代理人的指示，為被代理人利益但不以被代理人的名義實(shí)施法律行為，或者第三人不知道或者沒有理由知道代理人以代理人的身份實(shí)施法律行為的，適用本章第三節(jié)關(guān)于間接代理的規(guī)定。

第一百六十一條[代理權(quán)的依據(jù)]

委托代理按照被代理人的委托行使代理權(quán)，法定代理人依照法律的規(guī)定行使代理權(quán)，指定代理人按照人民法院或者指定權(quán)人的指定行使代理權(quán)。

第一百六十二條[委托代理權(quán)的授予]

被代理人向代理人授予代理權(quán)，應(yīng)當(dāng)向代理人或者與代理人實(shí)施法律行為的第三人，以意思表示為之。

代理權(quán)的授予可以采用書面形式，也可以采用口頭形式。但法律規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。

第一百六十三條[委托代理授權(quán)不明的民事責(zé)任]

委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任。

第一百六十四條[代理人權(quán)限的證明]

與代理人實(shí)施法律行為的第三人有權(quán)要求代理人在合理期限內(nèi)證明其代理權(quán)限。代理人未在合理期限內(nèi)證明其代理權(quán)限的，代理人的意思表示不發(fā)生效力。代理權(quán)記載于書面文件的，代理人應(yīng)當(dāng)提交原件或者由被代理人簽字的復(fù)印件。

第一百六十五條[第三人對(duì)代理人權(quán)限的質(zhì)疑]

被代理人的陳述或者行為使第三人有理由相信，代理人的行為已經(jīng)獲得授權(quán)，但第三人對(duì)授權(quán)事實(shí)存在疑問的，第三人有權(quán)要求被代理人予以確認(rèn)。被代理人未在合理期限內(nèi)作出答復(fù)的，視為代理人已獲授權(quán)。

第一百六十六條[委托代理權(quán)的限制及撤回的效力]

代理權(quán)的限制和撤回，不得對(duì)抗善意第三人，但第三人因過失而不知道該事實(shí)的除外。

第一百六十七條[默示代理權(quán)]

代理人行使其明示代理權(quán)限時(shí)，享有按照行使該權(quán)限的通常方

第五篇：梁慧星裁判的方法-總結(jié)+筆記

法理知識(shí)筆記

閱讀筆記——梁彗星《裁判的方法》

1、裁判的邏輯：

三段論：大前提、小前提、結(jié)論

認(rèn)定事實(shí)正確、適用法律正確，則判決正確

2、法官的工作：

（1）認(rèn)定事實(shí)，處理事實(shí)問題；（2）法律適用，處理法律問題；

3、法官如何認(rèn)定事實(shí)：

（1）事實(shí)，指的是本案事實(shí)；不是指一般的事實(shí)，而是對(duì)于本案裁判有法律意義的事實(shí)；（2）處理事實(shí)問題，目的在于查明本案事實(shí)的真實(shí)；

（3）也即，法官通過事實(shí)認(rèn)定，來判斷本案法律事實(shí)的真實(shí)；（4）需要通過程序法規(guī)定的證明手段和方法來查明本案的真實(shí)；

4、認(rèn)定事實(shí)的規(guī)則

（1）并不是所有的事實(shí)都需要認(rèn)定：自認(rèn)和事實(shí)和無爭(zhēng)議的事實(shí)，不需要進(jìn)行審查可以直接認(rèn)定；

（2）凡不屬于自認(rèn)的事實(shí)和不爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)，法庭就要審查；這些必須審查的事實(shí)包括：只靠法官的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)就足以認(rèn)定的+要特別收集資料才能認(rèn)定的

（3）只靠法官的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)就足以認(rèn)定的事實(shí)包括：眾所周知的事實(shí)、自然規(guī)律和定理、按照法律法規(guī)推定的事實(shí)、已經(jīng)依法被證明的事實(shí)

（4）除此之外，都必須通過程序法上的證明手段才能做出認(rèn)定，即，審查證據(jù)

5、證據(jù)

（1）證據(jù)分為：人證和物證

（2）人證：包括證人、鑒定人、當(dāng)事人（3）物證：包括文書和勘驗(yàn)物

6、對(duì)于證據(jù)的判斷

（1）證據(jù)的合法性，按照法律的規(guī)定，可以用來在訴訟中作為證據(jù)使用、作為事實(shí)認(rèn)定的根據(jù)的資格，即，證據(jù)能力（法律上的正當(dāng)性）

（2）第一步，合法性判斷：證據(jù)的形式和證據(jù)的取得方法合乎法律的要求，并不涉及證據(jù)的內(nèi)容

（3）包括：嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)資料；以偷拍、偷錄、竊聽等手段侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料；

（4）第二步，真實(shí)性判斷：

（5）包括：證據(jù)形成的原因；發(fā)現(xiàn)證據(jù)時(shí)的客觀環(huán)境；證據(jù)是否為原件、原物；復(fù)制件、復(fù)制品是否與原件、原物相符；提供證據(jù)的人或者證人與當(dāng)事人是否有利害關(guān)系；

（6）第三步，判斷證據(jù)的意義和內(nèi)容：

（7）第四步，判斷證據(jù)的證據(jù)力（證據(jù)力：證明事實(shí)的效力）

（8）推定的證據(jù)力：即，依法推定證據(jù)的真實(shí)性（案件審理中，如果有公證的證據(jù)或者登記的證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)直接采納這類證據(jù)，而認(rèn)定這種證據(jù)的真實(shí)性；但同時(shí)允許另一方當(dāng)事人提出相反的證據(jù)以推翻）

（9）證據(jù)內(nèi)容的推定：從證據(jù)推定其內(nèi)容的方法，即從發(fā)信憑據(jù)推定掛號(hào)信的內(nèi)容，但同時(shí)允許對(duì)方提出反證；

7、推定：應(yīng)當(dāng)首先承認(rèn)它是真實(shí)，但同時(shí)允許另一方當(dāng)事人提出相反的證據(jù)來推翻它；

8、默示：用行為或者不作為來推定其意思表示；

9、既判力：形成確定的終局判決內(nèi)容的判斷的通用力

10、證人與鑒定人的區(qū)別：證人只陳述自己經(jīng)歷過的事實(shí)，如果基于經(jīng)歷過的事實(shí)陳述其意見和感想，則沒有證言的性質(zhì)；鑒定人不是陳述自己經(jīng)歷的事實(shí)，而是根據(jù)有關(guān)法規(guī)和專門的知識(shí)作出自己的判斷，即鑒定意見；

11、自由心證：法官自由的、獨(dú)立的、不受他人影響和外力干預(yù)的情況下，通過各種證據(jù)的判斷來認(rèn)定事實(shí)；

12、