第一篇：論中國合同法的演進

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論中國合同法的演進

陳小君 中南財經(jīng)政法大學 教授 , 易軍 中國政法

大學 副教授

肇端于清末法制改革的中國法律現(xiàn)代化歷程迄今已有一個世紀,今日中國所進行的聲勢浩大的立法活動依然是這場運動的延續(xù),除非中國法制實現(xiàn)全面的現(xiàn)代化,這場運動將無停息之日。在對中國合同法歷史變遷的考察中,我們可以體味百年來法制變革所經(jīng)歷的困境與艱辛,并為我們苦難的中國逐步摸索到步入康莊大道的路徑以及在近20 年的法制建設中所取得的偉大進步深感慶幸。一部合同法史,就是一部濃縮了的法制變革史與經(jīng)濟社會變遷史。

一、中國合同立法的回眸

我國古代合同法的表現(xiàn)形式為禮制中的有關規(guī)定及民事習慣,現(xiàn)代意義上的合同法始于1911 年第一次民法草案,從1911 年到1929 年國民黨民法典通過并公布,是我國民事立法的主要時期。此期間我國合同法完成了由習慣法到成文法的過渡。中華民國民法具有現(xiàn)代資本主義民法及債法的特點,能夠適應資本主義經(jīng)濟需要。(1)但在中華

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人民共和國建國后作為舊法統(tǒng)在祖國大陸被廢止,現(xiàn)在僅在臺灣地區(qū)有效。

新中國的成立揭開了合同立法史嶄新的一頁。半個世紀來我國合同法的發(fā)展表現(xiàn)出了明顯的階段性。與經(jīng)濟發(fā)展的進程相適應,合同法的發(fā)展呈現(xiàn)出三個階段。第一個階段從建國初至70 年代末,是合同法艱難徘徊的時期,合同法表現(xiàn)為法規(guī)性或規(guī)章性文件,效力層次低下,其發(fā)展陷入“前進—停滯”的怪圈。第二個階段從80 年代初開始至90 年代初,是合同法取得實質(zhì)進展的時期,整個80 年代我國合同立法蔚為壯觀?！睹穹ㄍ▌t》及三大合同法以及有關規(guī)章、司法解釋相繼頒布,中國合同法體系初具規(guī)模。第三個階段從黨的十四大召開一直持續(xù)到現(xiàn)在,并包括今后相當長的一段時期。此間發(fā)生了兩件對合同法的發(fā)展具有決定性意義的事件,即十四大市場經(jīng)濟目標模式的確立以及十五大依法治國方略的實行。市場經(jīng)濟要求統(tǒng)一市場活動的法律規(guī)則,重新構(gòu)建合同立法的基本內(nèi)容;依法治國方略使人們充分認識到合同法在建設法治國家中的重要地位及樹立合同法權威的迫切性?？梢哉f進入90 年代以后,擺在立法機關和民商法學者面前的一項重要任務就是制定一部集科學性、統(tǒng)一性、現(xiàn)代性為一體且系統(tǒng)明確的合同法。圍繞著合同法的制定,學者和司法界展開了廣泛而深入的研究從而使合同法成為民商法各具體制度中理論研究最為成熟的領域。經(jīng)過長期的醞釀、探討與論證,在市場經(jīng)濟目標模式確

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立后的第7 年即1999 年的3 月15 日,《中華人民共和國合同法》終于誕生。

年來合同立法的實踐充分表明:包括合同法在內(nèi)的民商法的產(chǎn)生和發(fā)展是一國社會生活諸條件互動作用的結(jié)果,其中以經(jīng)濟生活條件的影響最為深遠。合同法是涉及財產(chǎn)或勞務的私人轉(zhuǎn)讓的法律。(2)合同法調(diào)整動態(tài)財產(chǎn)關系,本質(zhì)上是交易法,而交易關系只是在商品(市場)經(jīng)濟條件下才會發(fā)生,因此合同法與商品(市場)經(jīng)濟有著不可割舍的關系。合同法與商品(市場)經(jīng)濟同命運共興衰,只是以法律形式表現(xiàn)了商品(市場)經(jīng)濟的基本關系。人類文明史已經(jīng)充分昭示:一部合同法史即一部商品經(jīng)濟發(fā)展史。商品(市場)經(jīng)濟經(jīng)歷了由古代→近代→現(xiàn)代的發(fā)展,合同法也隨之實現(xiàn)了從古代→近代→現(xiàn)代的過渡。從制度角度而言,合同法的規(guī)范只是商品交換關系的內(nèi)在要求在制度上的反映;從觀念層面論之,契約精神只是商品交換關系的本質(zhì)要求在觀念上的體現(xiàn)。我國古代私法制度的粗陋、私法觀念的淡薄與商品經(jīng)濟的缺失關系甚大。建國后實行排斥市場機制的計劃經(jīng)濟體制,20 多年基本上未有變化。雖因社會分工的存在時有物資讓渡關系的發(fā)生,但它并非真正意義上的商品交換關系;雖然仍采用合同的形式,但合同并非當事人追求利潤的手段,沒有絲毫的平等、自由、權利的色彩。合同法經(jīng)過了一段艱難曲折的歷程。近20 年的改革,實質(zhì)上是一個對市場重要性的認識逐步深化從而對商品市場經(jīng)濟由

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有限承認到無限承認的過程。市場體制的確立在中國歷史進程中具有劃時代的意義。市場經(jīng)濟條件下,交換關系是最普遍的社會關系,合同法從而成為市場經(jīng)濟社會的基本法。市場制度的確立與實行,使合同法的繁榮不可避免。以至于當我們在展望下一世紀中國合同法前景的時候,能夠滿懷信心與希望。

二、統(tǒng)一合同法的進步性

我們認為,統(tǒng)一合同法是中國民事立法史上具有里程碑意義的法律。與現(xiàn)行民法的其它組成單元相比,它最具進步性。甚至可以斷言,這部合同法在相當程度上體現(xiàn)了我國未來民法典的某些面貌。合同法的進步性可以概括為以下幾個方面:

1.立法模式上的進步。計劃經(jīng)濟體制下財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系實際上被分割為兩部分,即納入計劃范圍的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系和與計劃無關的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系;與之相適應,在立法上實行經(jīng)濟合同法與民事合同法分開立法的二元立法模式。各具體合同實際上被分割為兩部分,分別受不同法律調(diào)整。統(tǒng)一合同法的出臺廢止了此種立法模式,取消了經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同的劃分,實現(xiàn)了對各種具體合同統(tǒng)一的規(guī)范和調(diào)整。

2.立法體系上的進步。改革開放后,我國先后制定了經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術合同法,三部合同法律適用于不同的領域和不同的合同關系,相互獨立并行不悖,在立法層次上是同一層次的

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單行法,除受憲法統(tǒng)率外,誰也不統(tǒng)率誰,形成了三足鼎立的格局。這種局面的形成是與80 年代我國經(jīng)濟發(fā)展實際情況分不開的,其根本原因是經(jīng)濟起飛時期發(fā)展不平衡所致。三足鼎立的弊害可謂眾人皆知,統(tǒng)一合同法的出臺使得三足鼎立的格局不復存在,實現(xiàn)了合同立法天下一統(tǒng)的局面。

3.立法技術上的進步。廣義的立法技術包括立法體制技術、立法程序技術與立法表達技術。在這幾個方面,統(tǒng)一合同法較過去均有很大改進。以往的三部合同法均由國務院所屬部委起草,這些機關往往不可能從全局考慮,而是較多考慮本部門利益,導致法律規(guī)范互不協(xié)調(diào)、相互抵觸、規(guī)定重復。統(tǒng)一合同法的立法工作由全國人大法工委承擔,從而克服了上述弊端。并且此次立法系由學者提出立法方案并擬定建議草案,學者參與此次立法所受到的重視遠非以往所能比。值得一提的是,1998 年9 月,《法制日報》及《人民日報》分別刊登了合同法草案第五稿全文,公布法律草案進行“全民公決”并非我國立法必經(jīng)程序,將一個尚未生效的法律草案公諸報端,給公眾提供一個實實在在地參與立法的機會,這一舉措本身即蘊涵著巨大而深遠的意義!合同法在立法體例上沿襲了傳統(tǒng)民法的樣式,從而具有科學性;在立法語言上,通俗而不失規(guī)范,易懂而不失嚴謹,用語準確清晰,文字流暢;立法內(nèi)容的歸納分布和條目的排列基本上依從了從一般到特殊、從抽象到具體的邏輯順序。特別是在起草學者建議草案時,立法

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者一方面較嚴格地依循了立法方案的要求,條文規(guī)整、條理清晰、邏輯線索明確,另一方面,每個條文都撰擬了相應的立法理由,為后來的立法在技術的操作上提供了較大便利,也肯定會對今后合同法適用、解釋等實務活動提供若干依據(jù),顯示了立法的較高水準。

4.法律規(guī)范內(nèi)容上的進步。在具體制度上,合同法的進步性表現(xiàn)在以下方面:(1)吸收、借鑒、移植國外的先進制度,力求完備。合同法大量采納了反映市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則,從而基本上能適應建立成熟市場經(jīng)濟體制后對法律調(diào)整的需要。合同法構(gòu)筑了許多嶄新的制度,其數(shù)量之巨,不勝枚舉。如僅就合同履行而言,即創(chuàng)設了第三人利益合同、第三人負擔合同、同時履行抗辯權、先履行抗辯權、代位權、撤銷權等制度。并且合同法在繼受具體制度時不拘于嚴格區(qū)分大陸法系和英美法系,而是兼容并蓄,凡實用優(yōu)越的制度通通拿來為我所用。此點在總則中表現(xiàn)尤為明顯,如根本違約、預期違約等均為英美法系的固有制度,合同解除中引入了根本違約,嚴格限制法定解除權的濫用;將預期違約納入違約行為形態(tài),使非違約方獲得了即時尋求法律救濟措施的權利;不安抗辯權的適用要件及法律效力上吸收了默示毀約制度的合理內(nèi)核,從而使我國法上的不安抗辯權制度成為世界各國相應制度中最為完善的制度。即使是分則,也采納了英美法系的某些制度,如委托合同中規(guī)定的委托人的介入權與第三人的選擇權系英美代理法中的特有制度。(2)對于過于原則、簡略的規(guī)范予

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以具體化,增強其可操作性。如合同轉(zhuǎn)讓中,明確規(guī)定了債權轉(zhuǎn)讓、債務轉(zhuǎn)讓、債權債務概括轉(zhuǎn)讓三種形式,就債權轉(zhuǎn)讓而言,詳細規(guī)定了其成立要件及對內(nèi)對外效力等內(nèi)容。(3)廢止過時、錯誤、不適應市場經(jīng)濟體制要求的規(guī)范。如以往立法對無效合同的規(guī)定極為寬泛,合同法明確地將欠缺有效要件的合同分為三類,與傳統(tǒng)民法趨于一致,并且擴大了可撤銷合同、效力未定合同的范圍。這既避免了財產(chǎn)不必要的損失和浪費,又有利于尊重當事人意志、保護當事人利益,并且有利于市場經(jīng)濟條件下鼓勵交易目標的實現(xiàn)。(4)對于發(fā)生矛盾、沖突的規(guī)范予以整合協(xié)調(diào)。如對于合同法的基本原則,民法通則、經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術合同法表述互不相同。(3)誠如王澤鑒先生所言,合同的基本原則是否是因其為一般合同、經(jīng)濟合同、涉外經(jīng)濟合同或技術合同而異? 上述規(guī)定的不同,究竟僅是文字上的差異,強調(diào)的不同,抑或具有實質(zhì)的意義? 經(jīng)濟合同是否不受誠實信用的規(guī)范?(4)在具體制度的構(gòu)建上,合同法充分發(fā)揮了后發(fā)優(yōu)勢盡享后發(fā)利益。如合同法對格式合同的規(guī)制是較為先進的,在日本,至今還沒有制定出有關約款的一般性質(zhì)的法律,就是說,日本不存在類似德國法約款規(guī)制法這樣的法律,只是在證券交易法、分期付款銷售法、住宅房屋交易業(yè)法等特別法中,對約款進行一定的規(guī)制。(5)再如合同法規(guī)定了締約過失責任、附隨義務、后契約義務、融資租賃合同等制度,這些規(guī)定都是20 世紀民法實務和理論的較新成果,迄今只有很少幾個國家將之納入民法典中。(6)

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5.立法精神上的進步。舊法過多的反映計劃經(jīng)濟要求,計劃色彩濃厚,如1981 年經(jīng)濟合同法明確將“保障國家計劃執(zhí)行”作為立法的基本目標之一,該法的諸多制度、規(guī)定都體現(xiàn)了這一要求,(7)合同只是執(zhí)行國家計劃的形式。當然1993 年修改經(jīng)濟合同法,刪除了大部分有關計劃的條文,使之與市場經(jīng)濟不相適應的狀況有所改善,但此次修改僅觸及皮毛,還遠遠不能滿足市場經(jīng)濟的需要。合同法以保障市場經(jīng)濟健康發(fā)展為使命,因此市場經(jīng)濟社會所應倡導、弘揚的鼓勵交易、維護合同自由、注重兼顧交易便捷與安全等價值在合同法中均有其體現(xiàn)。這里著重探討合同自由原則。因為合同自由是合同法的生命和精髓,正是由于合同自由原則的確立,我國合同法才恢復了它的本來面目。決定合同法基本原則的重要因素是經(jīng)濟體制。(8)與上述“保障國家計劃執(zhí)行”的立法目的相適應,計劃體制下合同法的基本原則為計劃原則。市場經(jīng)濟體制則要求實行合同自由原則,因為合同自由是市場經(jīng)濟條件下交換關系發(fā)展的基礎和必要條件。契約自由的概念包含了兩層緊密聯(lián)系但卻又有區(qū)別的意思。首先,它表明契約是建立在相互意見一致的基礎之上;其次,它強調(diào)契約的產(chǎn)生是不受諸如政府或立法干涉等外來因素影響的自由選擇的結(jié)果。(9)契約自由在19 世紀以來,隨個人主義及市場經(jīng)濟的興起,成為私法理念,使個人從身分的束縛中獲得解放,發(fā)揮其聰明才智,從事各種經(jīng)濟活動,對社會進步,具有重大貢獻。(10)中國合同法確立了合同自由原則,這是無可置疑的。合同法領域的最大思想解放就是合同自由成為市場

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交易規(guī)則的基本精神以及誠信原則及制度對信用危機的制約。(11)在世界其他國家的契約法出現(xiàn)了一種反自由主義傾向的同時,在契約自由的衰落被認為是現(xiàn)代契約法相對于古典契約法最重大發(fā)展的時候,我國合同法卻毅然確立了合同自由原則,似乎是不趨潮流的。然而,這個原則的確立對我國這個長期實行計劃經(jīng)濟并有深厚底蘊的傳統(tǒng)文化背景從而極端缺乏經(jīng)濟自由、政治民主的國度將有極其深遠的意義!當然,合同法不能無視現(xiàn)代的社會生活條件而不得不對當前契約法領域發(fā)生的一些重大變化有所反映,如對格式合同的規(guī)制、承運人強制締結(jié)義務的確立、擴張性的合同義務的認可等。因此,合同法所確立的合同自由是建立在具體人格基礎上的實質(zhì)的自由,而不是建立在抽象人格基礎上的絕對的自由;(12)是從社會本位出發(fā)受有一定限制的自由,而不是從個人本位出發(fā)的絕對的自由。由是觀之,中國合同法一方面在補上已經(jīng)拉下的近代合同法的課程,另一方面又肩負著迎頭趕上現(xiàn)代合同法的使命。一部合同法,卻要完成西方合同法近兩個世紀走完的路程,似乎承受了太多太多的重負,飽含了太多太多的期冀。

三、合同法當前所面臨的任務

法制的現(xiàn)代化,不僅指法律制度的現(xiàn)代化,還應是法律文化的現(xiàn)代化,也就是法律觀念與法律意識的現(xiàn)代化。這部合同法雖然并非盡善盡美,未能實現(xiàn)預期的“領導21 世紀合同法發(fā)展潮流”的目標,也

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未能成為一部“21 世紀序曲而非20 世紀尾聲”的法律,但是將它定位為一部現(xiàn)代化的合同法,從而認為中國合同法在制度層面上已實現(xiàn)了現(xiàn)代化卻并不為過。因此,如何實現(xiàn)契約法觀念和意識的現(xiàn)代化是當前面臨的重要任務,為此必須大力弘揚契約觀念和契約精神。弘揚契約觀念不僅應在經(jīng)濟生活領域進行,在政治生活中弘揚契約觀念意義更為重大。政府的權力來源于人民的社會合意,因而應以保障人民的自由、平等、權利為其存在的根本,以服務于人民的權利為其宗旨。此有助于擺正政府和人民的關系,實即權力與權利的關系,從而確保權力平穩(wěn)運行。只有實現(xiàn)政治生活的契約化,充分發(fā)揮人民主權對政府權力的監(jiān)督約束作用,才能從根本上清除和遏制腐敗,保護和鞏固經(jīng)濟契約化的成果。(13)

契約與合同的內(nèi)涵不同,以契約取代合同更有利于平等、自由、獨立人格、協(xié)作和權利的觀念與精神的傳播。契約或合同在西方語言中的對應詞為Contract ,其用法極為廣泛,既可表示關于商品交換的協(xié)議,也可表示關于變動身份關系的協(xié)議,還可指關于政治安排的協(xié)議。從使用領域來看,它廣泛運用于經(jīng)濟法律、政治學、宗教神學、道德哲學等領域。Contract 一語蘊涵著極為豐富的內(nèi)在價值與理念,它的廣泛使用意味著它所承載的平等自由諸精神的普及與更大范圍的傳播。西方社會素有法治傳統(tǒng),民主、人權觀念深入人心,這與Contract 的普及有莫大關系。在我國傳統(tǒng)社會中,無論合同還是契約，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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其使用范圍均極為狹窄,主要是一個經(jīng)濟法律術語,是關于商品交換的協(xié)議,不曾有其它方面的涵義。在政治生活方面,契約思想未曾萌芽,并且契約也從未踏入神學、哲學的殿堂。當然,嚴格探究起來,合同與契約是有差別的,合同是能將“同”字合起來的契約,只是契約的一種類型,其使用范圍比契約更為狹窄。(14)如果說在我國傳統(tǒng)文化中,契約與合同的區(qū)別無足輕重,兩者在適用范圍的狹窄上具有一致性的話,則最近百余年來,契約與合同的差異已經(jīng)加劇。自近代以來,或者更確切一點說,從翻譯盧梭的《The Contract of society》一書開始,契約的使用范圍逐步擴大。在該書中,Contract 一詞意為“數(shù)人通過達成協(xié)議以建立國家和政府”,但在中國的漢字庫里竟找不出一個術語來表達它,因為此種含義為中國人聞所未聞,只有表示“數(shù)人達成協(xié)議進行商品交換”涵義的契約一詞與之稍為接近,因此萬般無奈只得用“契約”來表示“Contract”,從而使之獲得了嶄新的內(nèi)涵,成為一個政治學術語。相繼的,契約的使用領域逐步擴展到其它領域,如圣經(jīng)中描寫以色列國重建時說大衛(wèi)和以色列的長老們在耶和華面前立“約”(而不是合同),學者們用“契約”來表示康德、黑格爾、羅爾斯等人著作中作為道德哲學概念的“Contract”,因此,時至今日,契約與合同的差異已十分明顯。合同僅表示商品交換的協(xié)議,其含義一直未曾變化,是不折不扣的經(jīng)濟術語,而契約一語,運用廣泛,除具備有合同的涵義外,還可表示關于“政治安排的協(xié)議”等意義,其使用范圍已擴展至政治、神學、哲學等領域。這種差異是客觀存在的，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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如至今已耳熟能詳?shù)男g語命題“社會契約論”、“從身分到契約的運動”,從未見被表述為“社會合同論”、“從身分到合同的運動?！敝挥小捌跫s精神、觀念”、“契約神圣”的稱呼,并無“合同精神、觀念”、“合同神圣”的提法。合同蘊涵的信息沒有契約豐富,合同未進入上述領域,其使用范圍的局限性限制了其所承載的價值產(chǎn)生的影響,不利于平等自由諸觀念的普遍弘揚,因此,以契約取代合同,意味著契約在更多領域得到運用,從而表明契約觀念和精神在更大范圍內(nèi)得以弘揚與傳播。

四、中國合同法之最近的未來

中國合同立法以及理論研究業(yè)已取得的成就,為合同法的進一步發(fā)展奠定了堅實的基礎。而尤為關鍵的是,當前中國社會政治、經(jīng)濟、文化等各方面的建設已走上了良性發(fā)展的軌道,社 會生活諸因素所形成的強大合力必然推動合同法走向新的輝煌。

當以一種樂觀的心態(tài)去展望下一個世紀合同法發(fā)展的時候,我們不難發(fā)現(xiàn),作為本世紀以來中國合同法發(fā)展的延續(xù),置身于世界性發(fā)展潮流中的中國合同法必然會表現(xiàn)出更為鮮明的國際化、開放化趨勢。合同法本身有國際性,這主要是由于合同法是市場經(jīng)濟的共同規(guī)則,受政治制度、文化傳統(tǒng)以及所有制形式的影響遠遠不及其他部門法及民法中物權、親屬等制度那樣突出,具有天然的共通性。隨著文

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化交流的日趨頻繁、科技發(fā)展的全球化及經(jīng)濟一體化,使各國合同法融合、統(tǒng)一趨勢更為明顯。科桑蒂尼教授已提出了一個“世界債法草案”,(15)世界范圍內(nèi)合同法的統(tǒng)一雖不是指日可待,但也不再是天方夜譚。合同法是市場經(jīng)濟生活的百科全書,總是密切關注經(jīng)濟發(fā)展實踐,注重對新型經(jīng)濟關系及時確認,極富時代氣息?？萍己徒?jīng)濟的發(fā)展,會帶來許多亟須合同法調(diào)整的新課題和領域;其它學科如生命科學、計算機科學對合同法的滲透也會全面展開,合同法會出現(xiàn)許多新的術語、規(guī)則和制度,合同法開放化趨勢進一步增強。

這里著重探討幾個與合同法未來有關的更現(xiàn)實的問題,即合同法與物權法的關系、合同判例作用之發(fā)揮以及合同法的歸宿。

物權法的制定工作已被立法機關提上了議事日程,中國物權法學者建議草案業(yè)已擬定,最近,李鵬委員長在全國人大常委會第十次法制講座時明確指出,要抓緊起草物權法。(16)由此完全可以樂觀地估計,一部完善的物權法的出臺已為時不遠。由于物權制度與債權制度有相當密切的關系,因此物權法的創(chuàng)制必然會對合同法產(chǎn)生相當?shù)挠绊?。雖然物權法尚未出臺,中國物權制度到底如何設計尚難預料,暫時還無法對這種影響作出確切、具體地描述,但物權法制訂中某些重要制度的選擇取舍將會對合同法的適用甚至某些制度的構(gòu)建產(chǎn)生影響應是毫無疑問的。聊舉數(shù)例以作說明。第一,所有權變動的標準不同,直接影響合同的效力。關于所有權之變動,向來有不同立法例及理論

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學說。有人主張,種類物所有權自交付時移轉(zhuǎn),特定物所有權自合同成立時移轉(zhuǎn)。若立法采納此種觀點,出現(xiàn)特定物雙重買賣的情形時,因物之所有權已移轉(zhuǎn)于第一買受人,則第二個買賣合同無效。但是在不區(qū)分特定物與種類物而統(tǒng)一適用交付主義時,在上述情形下,第二個買賣合同亦屬有效,應依債權平等性原則予以解決。第二,是否采納物權行為之獨立性和無因性理論,影響到合同法第58 條之適用。依尚未采納該理論的現(xiàn)行法之規(guī)定,合同被確認無效后,已發(fā)生之物權變動也歸于無效,債權人對其已交付標的物享有所有物返還請求權;如采納上述理論,則即便債權合同無效,債務人仍依物權合同取得標的物所有權,債權人僅得依不當?shù)美贫日埱蠓颠€標的物。第三,合同法第51 條確立了無權處分制度,但存在疏于保護善意第三人的缺陷。當物權法上的善意取得制度建立后,無權處分制度應與善意取得制度配合使用,使真權利人與善意第三人之利益得以兼顧。

判例雖然是英美法系法律的主要淵源并因此而號稱判例法被作為法系劃分的一個標準,但絕非英美法系所獨有。20 世紀以來,大陸法系在借鑒并活用英美判例法的基礎上形成了風格獨具的“判例法”。這些判例雖然不具備法律的拘束力,從而與英美判例大異其趣,但是大多數(shù)法官在實際上是尊重先例的,特別是對上訴法院的判例,因此判例具有事實上的約束力。(17)

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在大陸法系有些國家的某些法律領域,司法判例地位和作用無論在理論上還是實踐中與英美法系國家并無二致。判例作為成文法的輔助與補充,在大陸法系國家的司法實踐中發(fā)揮著重要作用。“如果我們留意一下德國司法判例發(fā)展的諸如‘情勢不變條款’、‘交易基礎消滅’、‘濫用權利’、‘與事實真象不符’、‘失效’等概念,就不難理解法官是如何修正民法典中僵化的契約法條文了。”(18)作為一個深受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的國家,我國自然無法抗拒此種法律淵源方面的國際趨勢。日本學者后藤武秀在考察了判例在現(xiàn)代社會的作用后認為,即使正從人治走向法治之轉(zhuǎn)換時期的中國現(xiàn)階段雖說不承認判例的法源性,但重視判例的時代即將到來。(19)

事實上,判例的巨大作用在我國已有所顯現(xiàn),如合同法規(guī)定免除人身傷害責任的免責條款無效,就是采納了天津法院關于工傷概不負責案判決所確立的裁判規(guī)則。此即為判決促進法律發(fā)展的明證。就合同法而言,通過判例來彌補合同法的漏洞或許是目前最急迫并最具現(xiàn)實意義的事情。法律漏洞在任何一個法治國家在所難免,合同法也不例外,統(tǒng)一合同法雖十分詳備,但諸如情事變更原則、第三人侵害債權等重要制度尚付闕如,特別是情事變更原則,由于合同法對顯失公平合同制度作出了修改,即只有在訂立合同時就存在顯失公平的,才能適用第54 條第1 款第2 項規(guī)定的顯失公平規(guī)則,使得原來通過對顯失公平規(guī)則進行擴張解釋以適用情事變更原則的嘗試成為不可能,從

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而留下了更難以彌補的法律漏洞。并且,由于社會生活的復雜性,在合同法施行中必然會產(chǎn)生諸多新型的難以受合同法調(diào)整的社會關系,法律漏洞不可能完全消除。作為一種重要的漏洞補救方法,充分發(fā)揮合同判例的漏洞補救作用將有利于克服由于頻頻修法所造成的打斷法律發(fā)展連續(xù)性使社會發(fā)生震蕩的弊端。如德國法院創(chuàng)設的附隨義務、后契約義務、附保護第三人作用之契約等制度已歷數(shù)十載迄今尚未在法典上作出規(guī)定,但已為德國國民意識所支持,具有習慣法上之效力,并被認為是契約理論上判例促進法律進步之一項重大成就。(20)因此,在短期內(nèi)不可能修改合同法增補新制度的情況下,實有必要由最高人民法院作出或收集并公布有關適用情事變更原則、第三人侵害債權、附獲獎機會合同,損益相抵等制度的典型判例,使各級法院裁判案件時有所依循。最高人民法院自1985 年開始即定期公布典型案例,但該制度尚待規(guī)范與完善,其效力還有待提升,其作用還有待加強。

關于合同法的歸宿,實際上是指合同法與民法典的關系及其在民法典中的地位。

自清末變法修律運動以來,中國對素有法典化傳統(tǒng)的大陸法系表現(xiàn)出了更多的親睞。建國以前出現(xiàn)的三部民法典是德國民法典的翻版;建國后,新中國第一次民法起草工作的成果即1956 年民法草案雖直接繼受了1922 年蘇俄民法典,但蘇俄民法典本身乃是參考德國民法典,這就決定了新中國第一個民法典草案及此后民事立法及民法理論，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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仍舊與大陸法系民法一脈相通,并有著相同的立法體例、基本概念、基本制度。(21)因此,如同法、德、日等諸國編纂出一部民法典從而實現(xiàn)民商法現(xiàn)代化以至法制現(xiàn)代化一直是國人孜孜以求的目標。目前新中國第四次民法典起草工作已經(jīng)啟動,中國民法典之夢即將成為現(xiàn)實。作為民法的重要組成部分,合同法之融入民法典終究不可避免。不難想象,在民法典出臺后,中國社會將不會存在直接冠以“合同法”名稱的法律。法典化后的中國,只有“實質(zhì)意義的合同法”?？梢赃@樣說,消滅“形式意義上的合同法”是最近一段時期內(nèi)中國學者與立法者所要完成的任務。? 在兩大法典編制體系中,學說匯纂式較法學階梯式對中國影響更為深遠,中國已出現(xiàn)的數(shù)個民法典全部或部分采納學說匯纂式即為明證。中國未來民法典采納何種模式,雖有激烈爭論,但學者在偏重德意式的傾向上表現(xiàn)出了高度的一致性。(22)法律行為、債是從合同關系中被抽象出來的制度,對法律行為、債的規(guī)定實際上是對合同的規(guī)定,如法律行為的有效要件實際上是對合同有效要件的規(guī)定。在民法典體系中,既要保存法律行為、債等作為人類抽象思維結(jié)晶的概念,又要使合同法作為一個完整的體系存在是一個非常棘手的問題。雖然合同法在現(xiàn)存的法律關系中有著十分重要的作用,但把所有的合同問題作為一體歸納成的體系,在學說匯纂體系中卻沒有存在,(23)因此,保存合同法在民法典中的相對獨立性,即作為一個完整的體系存在有相當?shù)碾y度。在現(xiàn)在的大陸法系各國,合同法并不一定作為一個完整的體系而在法律秩序內(nèi)確定了它的地位，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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這是很遺憾的。(24)由于合同法在學說匯纂體系中特殊的地位,現(xiàn)實中發(fā)生的合同現(xiàn)象作為全體來掌握,就不一定容易了,有時雖然是重要的合同現(xiàn)象,但在學說匯纂的抽象體系下,就可能被無視或被輕視。(25)看來采納學說匯纂體系的民法典的出臺,是以犧牲合同法體系的完整性為代價的。因此,在民法典的框架中,如何兼顧民法典的體系價值與合同法的體系價值是值得深思的。

合同概念的界定與合同法在民法典中的地位是密切相關的。國內(nèi)學者對合同的理解主要有兩種觀點,一是認為合同是變動債的關系的協(xié)議,二是認為合同是變動民事關系的協(xié)議。如果采納第一種觀點,合同作為變動債的手段之一,屬債的下位概念,從而在未來民法典中將關于合同的規(guī)定置于債的體系之內(nèi)為理所當然。但是,我們認為合同應采納比變動債的關系的協(xié)議更為廣泛的概念。實際上,我國合同法已采納了此種觀點,合同法將合同界定為變動民事權利義務關系的協(xié)議而非變動債權債務關系的協(xié)議,已擴張合同的運用領域。(26)合同的本質(zhì)是合意,合同是市民社會中人與人之間最普遍的聯(lián)系形式與最經(jīng)常的行為方式,是當事人利用自己的創(chuàng)造熱情形成法律關系的有效手段,當事人不僅利用合同創(chuàng)設債權,而且利用它取得物權、人格權、身份權、知識產(chǎn)權等民事權利,此種意義上的合同具有極大普遍性與廣泛性,類似于“雙方民事法律行為”,采納此種觀點后,將合同法完全置入債法是不妥當?shù)?鑒于合同的普遍性與重要性,我們認為，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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可借鑒德國民法的作法將合同置于雙方民事法律行為的地位從而在民法典法律行為制度中為合同留出一席之地。(27)

注釋:

(1)參見王家福:《民法債權》,法律出版社1991 年版,第20 頁。

(2)參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟學》,張軍等譯,上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994 年版,第314頁。

(3)參見民法通則第3 條、經(jīng)濟合同法第5 條、涉外經(jīng)濟合同法第3 條、技術合同法第4 條的有關規(guī)定。

(4)參見王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第7 冊),中國政法大學出版社1997 年版,第20 頁。

(5)參見王晨:《日本契約法的現(xiàn)狀與課題》, 《外國法譯評》1995 年第2期。

(6)參見謝懷木式:《合同法的統(tǒng)一是我國民事立法工作的一個重大進步》,《中國法學》1999 年第3 期。

(7)參見1981 年經(jīng)濟合同法第1、4、7、27 條的有關規(guī)定。

(8)參見李開國:《民法基本問題研究》,法律出版社1997 年版,第430 頁。

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(9)參見[英]伊特揚:《現(xiàn)代契約法的發(fā)展》。

(10)參見王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第7 冊),中國政法大學出版社1997 年版,第22 頁。

(11)參見楊振山:《 “解放思想,實事求是”是中國民商法學獲得向前發(fā)展的進軍令》,《政法論壇》1998 年第5 期。

(12)參見傅靜坤:《二十世紀契約法》,法律出版社1997 年版,第259 頁。

(13)參見蔣先福:《從身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)化及社會條件》,《湖南師范大學社會科學》1995 年第1 期。

(14)參見賀衛(wèi)方:《法邊馀墨》,法律出版社1997 年版,第101 頁。

(15)參見[法]勒內(nèi)·羅迪埃文:《比較法概論》,陳春龍譯,李澤銳校,法律出版社1987 年版,第115 頁。

(16)參見《法制日報》1999 年9 月1 日第1 版。

(17)美國法學家梅利曼認為,大陸法系法院在審判實踐中對待判例的態(tài)度同英國的法院沒有多大區(qū)別,主要有以下幾個原因:第一,法官深受先前法院判例的權威的影響;第二,法官懶于獨立思考;第三，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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不愿冒自己所作判決被上訴審撤銷的風險。參見[美]梅利曼:《大陸法系》,顧培東等譯,知識出版社1984 年版,第53 頁。

(18)任強:《判例法與判定法的運作與未來》,《判例與研究》1996年第2 期。

(19)參見[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比較法研究》1997 年第1 期。

(20)參見王澤鑒:《民法學說判例與立法研究》(第2 冊),中國政法大學出版社1997 年版,第35 頁。

(21)參見梁慧星:《民法學說判例與立法研究》,中國政法大學出版社1993 年版,第63 頁。

(22)就目前已掌握的資料來看,反對學說匯纂式最有力者是徐國棟先生,但在徐先生所提出的中南政法學院民法典立法方案中,分編在結(jié)構(gòu)上仍采納了德國民法模式,并保留了德國民法最優(yōu)秀成果——法律行為制度。

(23)參見[日]北川善太郎:《中國的合同法與模范合同法》，王辰譯,《國外法學》1986 年第3 期。

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(24)參見[日]北川善太郎:《中國的合同法與模范合同法》,王辰譯,《國外法學》1986 年第3 期。

(25)參見[日]北川善太郎:《中國的合同法與模范合同法》,王辰譯,《國外法學》1986 年第3 期。

(26)參見《中華人民共和國合同法》第2 條的規(guī)定。

(27)德國民法典將關于契約的普遍規(guī)定納入總則編,即德國民法典第一編第三章三節(jié),在第二編即債的關系編僅規(guī)定債務契約的特殊情形及各種債務契約。我國臺灣地區(qū)民法視合同為債權合同,在民法典體系上將合同法的規(guī)定納入債編。有學者已對此種立法提出異議,如梅仲協(xié)先生在其著作中將臺灣民法債編第153～156 條合同法的有關規(guī)定放入法律行為制度中加以闡述,參見梅仲協(xié):《民法要義》,中國政法大學出版社1998 年版,第121 頁。

出處:《法商研究》199906

第二篇：論中國合同法的演進(陳小君 易 軍)

論中國合同法的演進

陳小君

中南財經(jīng)政法大學教授 , 易

軍

中南財經(jīng)政法大學

上傳時間:2007-4-20

肇端于清末法制改革的中國法律現(xiàn)代化歷程迄今已有一個世紀,今日中國所進行的聲勢浩大的立法活動依然是這場運動的延續(xù),除非中國法制實現(xiàn)全面的現(xiàn)代化,這場運動將無停息之日。在對中國合同法歷史變遷的考察中,我們可以體味百年來法制變革所經(jīng)歷的困境與艱辛,并為我們苦難的中國逐步摸索到步入康莊大道的路徑以及在近20 年的法制建設中所取得的偉大進步深感慶幸。一部合同法史,就是一部濃縮了的法制變革史與經(jīng)濟社會變遷史。

一、中國合同立法的回眸

我國古代合同法的表現(xiàn)形式為禮制中的有關規(guī)定及民事習慣,現(xiàn)代意義上的合同法始于1911 年第一次民法草案,從1911 年到1929 年國民黨民法典通過并公布,是我國民事立法的主要時期。此期間我國合同法完成了由習慣法到成文法的過渡。中華民國民法具有現(xiàn)代資本主義民法及債法的特點,能夠適應資本主義經(jīng)濟需要。（1）但在中華人民共和國建國后作為舊法統(tǒng)在祖國大陸被廢止,現(xiàn)在僅在臺灣地區(qū)有效。

新中國的成立揭開了合同立法史嶄新的一頁。半個世紀來我國合同法的發(fā)展表現(xiàn)出了明顯的階段性。與經(jīng)濟發(fā)展的進程相適應,合同法的發(fā)展呈現(xiàn)出三個階段。第一個階段從建國初至70 年代末,是合同法艱難徘徊的時期,合同法表現(xiàn)為法規(guī)性或規(guī)章性文件,效力層次低下,其發(fā)展陷入“前進—停滯”的怪圈。第二個階段從80 年代初開始至90 年代初,是合同法取得實質(zhì)進展的時期,整個80 年代我國合同立法蔚為壯觀?！睹穹ㄍ▌t》及三大合同法以及有關規(guī)章、司法解釋相繼頒布,中國合同法體系初具規(guī)模。第三個階段從黨的十四大召開一直持續(xù)到現(xiàn)在,并包括今后相當長的一段時期。此間發(fā)生了兩件對合同法的發(fā)展具有決定性意義的事件,即十四大市場經(jīng)濟目標模式的確立以及十五大依法治國方略的實行。市場經(jīng)濟要求統(tǒng)一市場活動的法律規(guī)則,重新構(gòu)建合同立法的基本內(nèi)容;依法治國方略使人們充分認識到合同法在建設法治國家中的重要地位及樹立合同法權威的迫切性?？梢哉f進入90 年代以后,擺在立法機關和民商法學者面前的一項重要任務就是制定一部集科學性、統(tǒng)一性、現(xiàn)代性為一體且系統(tǒng)明確的合同法。圍繞著合同法的制定,學者和司法界展開了廣泛而深入的研究從而使合同法成為民商法各具體制度中理論研究最為成熟的領域。經(jīng)過長期的醞釀、探討與論證,在市場經(jīng)濟目標模式確立后的第7 年即1999 年的3 月15 日《中華人民共和國合同法》,終于誕生。

年來合同立法的實踐充分表明:包括合同法在內(nèi)的民商法的產(chǎn)生和發(fā)展是一國社會生活諸條件互動作用的結(jié)果,其中以經(jīng)濟生活條件的影響最為深遠。合同法是涉及財產(chǎn)或勞務的私人轉(zhuǎn)讓的法律。（2）合同法調(diào)整動態(tài)財產(chǎn)關系,本質(zhì)上是交易法,而交易關系只是在商品(市場)經(jīng)濟條件下才會發(fā)生,因此合同法與商品(市場)經(jīng)濟有著不可割舍的關系。合同法與商品(市場)經(jīng)濟同命運共興衰,只是以法律形式表現(xiàn)了商品(市場)經(jīng)濟的基本關系。人類文明史已經(jīng)充分昭示:一部合同法史即一部商品經(jīng)濟發(fā)展史。商品(市場)經(jīng)濟經(jīng)歷了由古代→近代→現(xiàn)代的發(fā)展,合同法也隨之實現(xiàn)了從古代→近代→現(xiàn)代的過渡。從制度角度而言,合同法的規(guī)范只是商品交換關系的內(nèi)在要求在制度上的反映;從觀念層面論之,契約精神只是商 1 品交換關系的本質(zhì)要求在觀念上的體現(xiàn)。我國古代私法制度的粗陋、私法觀念的淡薄與商品經(jīng)濟的缺失關系甚大。建國后實行排斥市場機制的計劃經(jīng)濟體制,20 多年基本上未有變化。雖因社會分工的存在時有物資讓渡關系的發(fā)生,但它并非真正意義上的商品交換關系;雖然仍采用合同的形式,但合同并非當事人追求利潤的手段,沒有絲毫的平等、自由、權利的色彩。合同法經(jīng)過了一段艱難曲折的歷程。近20 年的改革,實質(zhì)上是一個對市場重要性的認識逐步深化從而對商品市場經(jīng)濟由有限承認到無限承認的過程。市場體制的確立在中國歷史進程中具有劃時代的意義。市場經(jīng)濟條件下,交換關系是最普遍的社會關系,合同法從而成為市場經(jīng)濟社會的基本法。市場制度的確立與實行,使合同法的繁榮不可避免。以至于當我們在展望下一世紀中國合同法前景的時候,能夠滿懷信心與希望。

二、統(tǒng)一合同法的進步性

我們認為,統(tǒng)一合同法是中國民事立法史上具有里程碑意義的法律。與現(xiàn)行民法的其它組成單元相比,它最具進步性。甚至可以斷言,這部合同法在相當程度上體現(xiàn)了我國未來民法典的某些面貌。合同法的進步性可以概括為以下幾個方面: 1.立法模式上的進步。計劃經(jīng)濟體制下財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系實際上被分割為兩部分,即納入計劃范圍的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系和與計劃無關的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關系;與之相適應,在立法上實行經(jīng)濟合同法與民事合同法分開立法的二元立法模式。各具體合同實際上被分割為兩部分,分別受不同法律調(diào)整。統(tǒng)一合同法的出臺廢止了此種立法模式,取消了經(jīng)濟合同與非經(jīng)濟合同的劃分,實現(xiàn)了對各種具體合同統(tǒng)一的規(guī)范和調(diào)整。

2.立法體系上的進步。改革開放后,我國先后制定了經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術合同法,三部合同法律適用于不同的領域和不同的合同關系,相互獨立并行不悖,在立法層次上是同一層次的單行法,除受憲法統(tǒng)率外,誰也不統(tǒng)率誰,形成了三足鼎立的格局。這種局面的形成是與80 年代我國經(jīng)濟發(fā)展實際情況分不開的,其根本原因是經(jīng)濟起飛時期發(fā)展不平衡所致。三足鼎立的弊害可謂眾人皆知,統(tǒng)一合同法的出臺使得三足鼎立的格局不復存在,實現(xiàn)了合同立法天下一統(tǒng)的局面。

3.立法技術上的進步。廣義的立法技術包括立法體制技術、立法程序技術與立法表達技術。在這幾個方面,統(tǒng)一合同法較過去均有很大改進。以往的三部合同法均由國務院所屬部委起草,這些機關往往不可能從全局考慮,而是較多考慮本部門利益,導致法律規(guī)范互不協(xié)調(diào)、相互抵觸、規(guī)定重復。統(tǒng)一合同法的立法工作由全國人大法工委承擔,從而克服了上述弊端。并且此次立法系由學者提出立法方案并擬定建議草案,學者參與此次立法所受到的重視遠非以往所能比。值得一提的是,1998 年9 月,《法制日報》及《人民日報》分別刊登了合同法草案第五稿全文,公布法律草案進行“全民公決”并非我國立法必經(jīng)程序,將一個尚未生效的法律草案公諸報端,給公眾提供一個實實在在地參與立法的機會,這一舉措本身即蘊涵著巨大而深遠的意義!合同法在立法體例上沿襲了傳統(tǒng)民法的樣式,從而具有科學性;在立法語言上,通俗而不失規(guī)范,易懂而不失嚴謹,用語準確清晰,文字流暢;立法內(nèi)容的歸納分布和條目的排列基本上依從了從一般到特殊、從抽象到具體的邏輯順序。特別是在起草學者建議草案時,立法者一方面較嚴格地依循了立法方案的要求,條文規(guī)整、條理清晰、邏輯線索明確,另一方面,每個條文都撰擬了相應的立法理由,為后來的立法在技術的操作上提供了較大便利,也肯定會對今后合同法適用、解釋等實務活動提供若干依據(jù),顯示了立法的較高水準。

4.法律規(guī)范內(nèi)容上的進步。在具體制度上,合同法的進步性表現(xiàn)在以下方面:(1)吸收、借鑒、移植國外的先進制度,力求完備。合同法大量采納了反映市場經(jīng)濟客觀規(guī)律的共同規(guī)則,從而基本上能適應建立成熟市場經(jīng)濟體制后對法律調(diào)整的需要。合同法構(gòu)筑了許多嶄新的制度,其數(shù)量之巨,不勝枚舉。如僅就合同履行而言,即創(chuàng)設了第三人利益合同、第三人負擔合同、同時履行抗辯權、先履行抗辯權、代位權、撤銷權等制度。并且合同法在繼受具體制度時不拘于嚴格區(qū)分大陸法系和英美法系,而是兼容并蓄,凡實用優(yōu)越的制度通通拿來為我所用。此點在總則中表現(xiàn)尤為明顯,如根本違約、預期違約等均為英美法系的固有制度,合同解除中引入了根本違約,嚴格限制法定解除權的濫用;將預期違約納入違約行為形態(tài),使非違約方獲得了即時尋求法律救濟措施的權利;不安抗辯權的適用要件及法律效力上吸收了默示毀約制度的合理內(nèi)核,從而使我國法上的不安抗辯權制度成為世界各國相應制度中最為完善的制度。即使是分則,也采納了英美法系的某些制度,如委托合同中規(guī)定的委托人的介入權與第三人的選擇權系英美代理法中的特有制度。(2)對于過于原則、簡略的規(guī)范予以具體化,增強其可操作性。如合同轉(zhuǎn)讓中,明確規(guī)定了債權轉(zhuǎn)讓、債務轉(zhuǎn)讓、債權債務概括轉(zhuǎn)讓三種形式,就債權轉(zhuǎn)讓而言,詳細規(guī)定了其成立要件及對內(nèi)對外效力等內(nèi)容。(3)廢止過時、錯誤、不適應市場經(jīng)濟體制要求的規(guī)范。如以往立法對無效合同的規(guī)定極為寬泛,合同法明確地將欠缺有效要件的合同分為三類,與傳統(tǒng)民法趨于一致,并且擴大了可撤銷合同、效力未定合同的范圍。這既避免了財產(chǎn)不必要的損失和浪費,又有利于尊重當事人意志、保護當事人利益,并且有利于市場經(jīng)濟條件下鼓勵交易目標的實現(xiàn)。(4)對于發(fā)生矛盾、沖突的規(guī)范予以整合協(xié)調(diào)。如對于合同法的基本原則,民法通則、經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法、技術合同法表述互不相同。（3）誠如王澤鑒先生所言,合同的基本原則是否是因其為一般合同、經(jīng)濟合同、涉外經(jīng)濟合同或技術合同而異? 上述規(guī)定的不同,究竟僅是文字上的差異,強調(diào)的不同,抑或具有實質(zhì)的意義? 經(jīng)濟合同是否不受誠實信用的規(guī)范?（4）在具體制度的構(gòu)建上,合同法充分發(fā)揮了后發(fā)優(yōu)勢盡享后發(fā)利益。如合同法對格式合同的規(guī)制是較為先進的,在日本,至今還沒有制定出有關約款的一般性質(zhì)的法律,就是說,日本不存在類似德國法約款規(guī)制法這樣的法律,只是在證券交易法、分期付款銷售法、住宅房屋交易業(yè)法等特別法中,對約款進行一定的規(guī)制。（5）再如合同法規(guī)定了締約過失責任、附隨義務、后契約義務、融資租賃合同等制度,這些規(guī)定都是20 世紀民法實務和理論的較新成果,迄今只有很少幾個國家將之納入民法典中。（6）

5.立法精神上的進步。舊法過多的反映計劃經(jīng)濟要求,計劃色彩濃厚,如1981 年經(jīng)濟合同法明確將“保障國家計劃執(zhí)行”作為立法的基本目標之一,該法的諸多制度、規(guī)定都體現(xiàn)了這一要求,（7）合同只是執(zhí)行國家計劃的形式。當然1993 年修改經(jīng)濟合同法,刪除了大部分有關計劃的條文,使之與市場經(jīng)濟不相適應的狀況有所改善,但此次修改僅觸及皮毛,還遠遠不能滿足市場經(jīng)濟的需要。合同法以保障市場經(jīng)濟健康發(fā)展為使命,因此市場經(jīng)濟社會所應倡導、弘揚的鼓勵交易、維護合同自由、注重兼顧交易便捷與安全等價值在合同法中均有其體現(xiàn)。這里著重探討合同自由原則。因為合同自由是合同法的生命和精髓,正是由于合同自由原則的確立,我國合同法才恢復了它的本來面目。決定合同法基本原則的重要因素是經(jīng)濟體制。（8）與上述“保障國家計劃執(zhí)行”的立法目的相適應,計劃體制下合同法的基本原則為計劃原則。市場經(jīng)濟體制則要求實行合同自由原則,因為合同自由是市場經(jīng)濟條件下交 3 換關系發(fā)展的基礎和必要條件。契約自由的概念包含了兩層緊密聯(lián)系但卻又有區(qū)別的意思。首先,它表明契約是建立在相互意見一致的基礎之上;其次,它強調(diào)契約的產(chǎn)生是不受諸如政府或立法干涉等外來因素影響的自由選擇的結(jié)果。（9）契約自由在19 世紀以來,隨個人主義及市場經(jīng)濟的興起,成為私法理念,使個人從身分的束縛中獲得解放,發(fā)揮其聰明才智,從事各種經(jīng)濟活動,對社會進步,具有重大貢獻。（10）中國合同法確立了合同自由原則,這是無可置疑的。合同法領域的最大思想解放就是合同自由成為市場交易規(guī)則的基本精神以及誠信原則及制度對信用危機的制約。（11）在世界其他國家的契約法出現(xiàn)了一種反自由主義傾向的同時,在契約自由的衰落被認為是現(xiàn)代契約法相對于古典契約法最重大發(fā)展的時候,我國合同法卻毅然確立了合同自由原則,似乎是不趨潮流的。然而,這個原則的確立對我國這個長期實行計劃經(jīng)濟并有深厚底蘊的傳統(tǒng)文化背景從而極端缺乏經(jīng)濟自由、政治民主的國度將有極其深遠的意義!當然,合同法不能無視現(xiàn)代的社會生活條件而不得不對當前契約法領域發(fā)生的一些重大變化有所反映,如對格式合同的規(guī)制、承運人強制締結(jié)義務的確立、擴張性的合同義務的認可等。因此,合同法所確立的合同自由是建立在具體人格基礎上的實質(zhì)的自由,而不是建立在抽象人格基礎上的絕對的自由;（12）是從社會本位出發(fā)受有一定限制的自由,而不是從個人本位出發(fā)的絕對的自由。由是觀之,中國合同法一方面在補上已經(jīng)拉下的近代合同法的課程,另一方面又肩負著迎頭趕上現(xiàn)代合同法的使命。一部合同法,卻要完成西方合同法近兩個世紀走完的路程,似乎承受了太多太多的重負,飽含了太多太多的期冀。

三、合同法當前所面臨的任務

法制的現(xiàn)代化,不僅指法律制度的現(xiàn)代化,還應是法律文化的現(xiàn)代化,也就是法律觀念與法律意識的現(xiàn)代化。這部合同法雖然并非盡善盡美,未能實現(xiàn)預期的“領導21 世紀合同法發(fā)展潮流”的目標,也未能成為一部“21 世紀序曲而非20 世紀尾聲”的法律,但是將它定位為一部現(xiàn)代化的合同法,從而認為中國合同法在制度層面上已實現(xiàn)了現(xiàn)代化卻并不為過。因此,如何實現(xiàn)契約法觀念和意識的現(xiàn)代化是當前面臨的重要任務,為此必須大力弘揚契約觀念和契約精神。弘揚契約觀念不僅應在經(jīng)濟生活領域進行,在政治生活中弘揚契約觀念意義更為重大。政府的權力來源于人民的社會合意,因而應以保障人民的自由、平等、權利為其存在的根本,以服務于人民的權利為其宗旨。此有助于擺正政府和人民的關系,實即權力與權利的關系,從而確保權力平穩(wěn)運行。只有實現(xiàn)政治生活的契約化,充分發(fā)揮人民主權對政府權力的監(jiān)督約束作用,才能從根本上清除和遏制腐敗,保護和鞏固經(jīng)濟契約化的成果。（13）

契約與合同的內(nèi)涵不同,以契約取代合同更有利于平等、自由、獨立人格、協(xié)作和權利的觀念與精神的傳播。契約或合同在西方語言中的對應詞為Contract ,其用法極為廣泛,既可表示關于商品交換的協(xié)議,也可表示關于變動身份關系的協(xié)議,還可指關于政治安排的協(xié)議。從使用領域來看,它廣泛運用于經(jīng)濟法律、政治學、宗教神學、道德哲學等領域。Contract 一語蘊涵著極為豐富的內(nèi)在價值與理念,它的廣泛使用意味著它所承載的平等自由諸精神的普及與更大范圍的傳播。西方社會素有法治傳統(tǒng),民主、人權觀念深入人心,這與Contract 的普及有莫大關系。在我國傳統(tǒng)社會中,無論合同還是契約,其使用范圍均極為狹窄,主要是一個經(jīng)濟法律術語,是關于商品交換的協(xié)議,不曾有其它方面的涵義。在政治生活方面,契約思想未曾萌芽,并且契約也從未踏入神學、哲學的殿堂。當然,嚴格探究起來,合同與契約是有差別的,合同是能將“同”字合起來的契約,只是契約的一種類型,其使用范圍比契約更為狹窄。（14）4 如果說在我國傳統(tǒng)文化中,契約與合同的區(qū)別無足輕重,兩者在適用范圍的狹窄上具有一致性的話,則最近百余年來,契約與合同的差異已經(jīng)加劇。自近代以來,或者更確切一點說,從翻譯盧梭的《The Contract of society》一書開始,契約的使用范圍逐步擴大。在該書中,Contract 一詞意為“數(shù)人通過達成協(xié)議以建立國家和政府”,但在中國的漢字庫里竟找不出一個術語來表達它,因為此種含義為中國人聞所未聞,只有表示“數(shù)人達成協(xié)議進行商品交換”涵義的契約一詞與之稍為接近,因此萬般無奈只得用“契約”來表示“Contract”,從而使之獲得了嶄新的內(nèi)涵,成為一個政治學術語。相繼的,契約的使用領域逐步擴展到其它領域,如圣經(jīng)中描寫以色列國重建時說大衛(wèi)和以色列的長老們在耶和華面前立“約”(而不是合同),學者們用“契約”來表示康德、黑格爾、羅爾斯等人著作中作為道德哲學概念的“Contract”,因此,時至今日,契約與合同的差異已十分明顯。合同僅表示商品交換的協(xié)議,其含義一直未曾變化,是不折不扣的經(jīng)濟術語,而契約一語,運用廣泛,除具備有合同的涵義外,還可表示關于“政治安排的協(xié)議”等意義,其使用范圍已擴展至政治、神學、哲學等領域。這種差異是客觀存在的,如至今已耳熟能詳?shù)男g語命題“社會契約論”、“從身分到契約的運動”,從未見被表述為“社會合同論”、“從身分到合同的運動。”只有“契約精神、觀念”、“契約神圣”的稱呼,并無“合同精神、觀念”、“合同神圣”的提法。合同蘊涵的信息沒有契約豐富,合同未進入上述領域,其使用范圍的局限性限制了其所承載的價值產(chǎn)生的影響,不利于平等自由諸觀念的普遍弘揚,因此,以契約取代合同,意味著契約在更多領域得到運用,從而表明契約觀念和精神在更大范圍內(nèi)得以弘揚與傳播。

四、中國合同法之最近的未來

中國合同立法以及理論研究業(yè)已取得的成就,為合同法的進一步發(fā)展奠定了堅實的基礎。而尤為關鍵的是,當前中國社會政治、經(jīng)濟、文化等各方面的建設已走上了良性發(fā)展的軌道,社 會生活諸因素所形成的強大合力必然推動合同法走向新的輝煌。

當以一種樂觀的心態(tài)去展望下一個世紀合同法發(fā)展的時候,我們不難發(fā)現(xiàn),作為本世紀以來中國合同法發(fā)展的延續(xù),置身于世界性發(fā)展潮流中的中國合同法必然會表現(xiàn)出更為鮮明的國際化、開放化趨勢。合同法本身有國際性,這主要是由于合同法是市場經(jīng)濟的共同規(guī)則,受政治制度、文化傳統(tǒng)以及所有制形式的影響遠遠不及其他部門法及民法中物權、親屬等制度那樣突出,具有天然的共通性。隨著文化交流的日趨頻繁、科技發(fā)展的全球化及經(jīng)濟一體化,使各國合同法融合、統(tǒng)一趨勢更為明顯。科桑蒂尼教授已提出了一個“世界債法草案”,（15）世界范圍內(nèi)合同法的統(tǒng)一雖不是指日可待,但也不再是天方夜譚。合同法是市場經(jīng)濟生活的百科全書,總是密切關注經(jīng)濟發(fā)展實踐,注重對新型經(jīng)濟關系及時確認,極富時代氣息?？萍己徒?jīng)濟的發(fā)展,會帶來許多亟須合同法調(diào)整的新課題和領域;其它學科如生命科學、計算機科學對合同法的滲透也會全面展開,合同法會出現(xiàn)許多新的術語、規(guī)則和制度,合同法開放化趨勢進一步增強。

這里著重探討幾個與合同法未來有關的更現(xiàn)實的問題,即合同法與物權法的關系、合同判例作用之發(fā)揮以及合同法的歸宿。

物權法的制定工作已被立法機關提上了議事日程,中國物權法學者建議草案業(yè)已擬定,最近,李鵬委員長在全國人大常委會第十次法制講座時明確指出,要抓緊起草物權法。（16）由此完全可以樂觀地估計,一部完善的物權法的出臺已為時不遠。由于物權制度與債權制度有相 5 當密切的關系,因此物權法的創(chuàng)制必然會對合同法產(chǎn)生相當?shù)挠绊?。雖然物權法尚未出臺,中國物權制度到底如何設計尚難預料,暫時還無法對這種影響作出確切、具體地描述,但物權法制訂中某些重要制度的選擇取舍將會對合同法的適用甚至某些制度的構(gòu)建產(chǎn)生影響應是毫無疑問的。聊舉數(shù)例以作說明。第一,所有權變動的標準不同,直接影響合同的效力。關于所有權之變動,向來有不同立法例及理論學說。有人主張,種類物所有權自交付時移轉(zhuǎn),特定物所有權自合同成立時移轉(zhuǎn)。若立法采納此種觀點,出現(xiàn)特定物雙重買賣的情形時,因物之所有權已移轉(zhuǎn)于第一買受人,則第二個買賣合同無效。但是在不區(qū)分特定物與種類物而統(tǒng)一適用交付主義時,在上述情形下,第二個買賣合同亦屬有效,應依債權平等性原則予以解決。第二,是否采納物權行為之獨立性和無因性理論,影響到合同法第58 條之適用。依尚未采納該理論的現(xiàn)行法之規(guī)定,合同被確認無效后,已發(fā)生之物權變動也歸于無效,債權人對其已交付標的物享有所有物返還請求權;如采納上述理論,則即便債權合同無效,債務人仍依物權合同取得標的物所有權,債權人僅得依不當?shù)美贫日埱蠓颠€標的物。第三,合同法第51 條確立了無權處分制度,但存在疏于保護善意第三人的缺陷。當物權法上的善意取得制度建立后,無權處分制度應與善意取得制度配合使用,使真權利人與善意第三人之利益得以兼顧。

判例雖然是英美法系法律的主要淵源并因此而號稱判例法被作為法系劃分的一個標準,但絕非英美法系所獨有。20 世紀以來,大陸法系在借鑒并活用英美判例法的基礎上形成了風格獨具的“判例法”。這些判例雖然不具備法律的拘束力,從而與英美判例大異其趣,但是大多數(shù)法官在實際上是尊重先例的,特別是對上訴法院的判例,因此判例具有事實上的約束力。（17）

在大陸法系有些國家的某些法律領域,司法判例地位和作用無論在理論上還是實踐中與英美法系國家并無二致。判例作為成文法的輔助與補充,在大陸法系國家的司法實踐中發(fā)揮著重要作用。“如果我們留意一下德國司法判例發(fā)展的諸如‘情勢不變條款’、‘交易基礎消滅’、‘濫用權利’、‘與事實真象不符’、‘失效’等概念,就不難理解法官是如何修正民法典中僵化的契約法條文了?！保?8）作為一個深受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的國家,我國自然無法抗拒此種法律淵源方面的國際趨勢。日本學者后藤武秀在考察了判例在現(xiàn)代社會的作用后認為,即使正從人治走向法治之轉(zhuǎn)換時期的中國現(xiàn)階段雖說不承認判例的法源性,但重視判例的時代即將到來。（19）

事實上,判例的巨大作用在我國已有所顯現(xiàn),如合同法規(guī)定免除人身傷害責任的免責條款無效,就是采納了天津法院關于工傷概不負責案判決所確立的裁判規(guī)則。此即為判決促進法律發(fā)展的明證。就合同法而言,通過判例來彌補合同法的漏洞或許是目前最急迫并最具現(xiàn)實意義的事情。法律漏洞在任何一個法治國家在所難免,合同法也不例外,統(tǒng)一合同法雖十分詳備,但諸如情事變更原則、第三人侵害債權等重要制度尚付闕如,特別是情事變更原則,由于合同法對顯失公平合同制度作出了修改,即只有在訂立合同時就存在顯失公平的,才能適用第54 條第1 款第2 項規(guī)定的顯失公平規(guī)則,使得原來通過對顯失公平規(guī)則進行擴張解釋以適用情事變更原則的嘗試成為不可能,從而留下了更難以彌補的法律漏洞。并且,由于社會生活的復雜性,在合同法施行中必然會產(chǎn)生諸多新型的難以受合同法調(diào)整的社會關系,法律漏洞不可能完全消除。作為一種重要的漏洞補救方法,充分發(fā)揮合同判例的漏洞補救作用將有利于克服由于頻頻修法所造成的打斷法律發(fā)展連續(xù)性使社會發(fā)生震蕩的弊端。如德國法院創(chuàng)設的 6 附隨義務、后契約義務、附保護第三人作用之契約等制度已歷數(shù)十載迄今尚未在法典上作出規(guī)定,但已為德國國民意識所支持,具有習慣法上之效力,并被認為是契約理論上判例促進法律進步之一項重大成就。（20）因此,在短期內(nèi)不可能修改合同法增補新制度的情況下,實有必要由最高人民法院作出或收集并公布有關適用情事變更原則、第三人侵害債權、附獲獎機會合同,損益相抵等制度的典型判例,使各級法院裁判案件時有所依循。最高人民法院自1985 年開始即定期公布典型案例,但該制度尚待規(guī)范與完善,其效力還有待提升,其作用還有待加強。

關于合同法的歸宿,實際上是指合同法與民法典的關系及其在民法典中的地位。自清末變法修律運動以來,中國對素有法典化傳統(tǒng)的大陸法系表現(xiàn)出了更多的親睞。建國以前出現(xiàn)的三部民法典是德國民法典的翻版;建國后,新中國第一次民法起草工作的成果即1956 年民法草案雖直接繼受了1922 年蘇俄民法典,但蘇俄民法典本身乃是參考德國民法典,這就決定了新中國第一個民法典草案及此后民事立法及民法理論,仍舊與大陸法系民法一脈相通,并有著相同的立法體例、基本概念、基本制度。（21）因此,如同法、德、日等諸國編纂出一部民法典從而實現(xiàn)民商法現(xiàn)代化以至法制現(xiàn)代化一直是國人孜孜以求的目標。目前新中國第四次民法典起草工作已經(jīng)啟動,中國民法典之夢即將成為現(xiàn)實。作為民法的重要組成部分,合同法之融入民法典終究不可避免。不難想象,在民法典出臺后,中國社會將不會存在直接冠以“合同法”名稱的法律。法典化后的中國,只有“實質(zhì)意義的合同法”?？梢赃@樣說,消滅“形式意義上的合同法”是最近一段時期內(nèi)中國學者與立法者所要完成的任務。

在兩大法典編制體系中,學說匯纂式較法學階梯式對中國影響更為深遠,中國已出現(xiàn)的數(shù)個民法典全部或部分采納學說匯纂式即為明證。中國未來民法典采納何種模式,雖有激烈爭論,但學者在偏重德意式的傾向上表現(xiàn)出了高度的一致性。（22）法律行為、債是從合同關系中被抽象出來的制度,對法律行為、債的規(guī)定實際上是對合同的規(guī)定,如法律行為的有效要件實際上是對合同有效要件的規(guī)定。在民法典體系中,既要保存法律行為、債等作為人類抽象思維結(jié)晶的概念,又要使合同法作為一個完整的體系存在是一個非常棘手的問題。雖然合同法在現(xiàn)存的法律關系中有著十分重要的作用,但把所有的合同問題作為一體歸納成的體系,在學說匯纂體系中卻沒有存在,（23）因此,保存合同法在民法典中的相對獨立性,即作為一個完整的體系存在有相當?shù)碾y度。在現(xiàn)在的大陸法系各國,合同法并不一定作為一個完整的體系而在法律秩序內(nèi)確定了它的地位,這是很遺憾的。（24）由于合同法在學說匯纂體系中特殊的地位,現(xiàn)實中發(fā)生的合同現(xiàn)象作為全體來掌握,就不一定容易了,有時雖然是重要的合同現(xiàn)象,但在學說匯纂的抽象體系下,就可能被無視或被輕視。（25）看來采納學說匯纂體系的民法典的出臺,是以犧牲合同法體系的完整性為代價的。因此,在民法典的框架中,如何兼顧民法典的體系價值與合同法的體系價值是值得深思的。

合同概念的界定與合同法在民法典中的地位是密切相關的。國內(nèi)學者對合同的理解主要有兩種觀點,一是認為合同是變動債的關系的協(xié)議,二是認為合同是變動民事關系的協(xié)議。如果采納第一種觀點,合同作為變動債的手段之一,屬債的下位概念,從而在未來民法典中將關于合同的規(guī)定置于債的體系之內(nèi)為理所當然。但是,我們認為合同應采納比變動債的關系的協(xié)議更為廣泛的概念。實際上,我國合同法已采納了此種觀點,合同法將合同界定為變動民事權利義務關系的協(xié)議而非變動債權債務關系的協(xié)議,已擴張合同的運用領域。（26）合同的本 7 質(zhì)是合意,合同是市民社會中人與人之間最普遍的聯(lián)系形式與最經(jīng)常的行為方式,是當事人利用自己的創(chuàng)造熱情形成法律關系的有效手段,當事人不僅利用合同創(chuàng)設債權,而且利用它取得物權、人格權、身份權、知識產(chǎn)權等民事權利,此種意義上的合同具有極大普遍性與廣泛性,類似于“雙方民事法律行為”,采納此種觀點后,將合同法完全置入債法是不妥當?shù)?鑒于合同的普遍性與重要性,我們認為,可借鑒德國民法的作法將合同置于雙方民事法律行為的地位從而在民法典法律行為制度中為合同留出一席之地。（27）

注釋:（1）參見王家福:《民法債權》,法律出版社1991 年版,第20 頁。

（2）參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫:《法和經(jīng)濟學》,張軍等譯,上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994 年版,第314頁。

（3）參見民法通則第3 條、經(jīng)濟合同法第5 條、涉外經(jīng)濟合同法第3 條、技術合同法第4 條的有關規(guī)定。

（4）參見王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第7 冊),中國政法大學出版社1997 年版,第20 頁。

（5）參見王晨:《日本契約法的現(xiàn)狀與課題》, 《外國法譯評》1995 年第2期。

（6）參見謝懷木式:《合同法的統(tǒng)一是我國民事立法工作的一個重大進步》《中國法學》,1999 年第3 期。

（7）參見1981 年經(jīng)濟合同法第1、4、7、27 條的有關規(guī)定。

（8）參見李開國:《民法基本問題研究》,法律出版社1997 年版,第430 頁。

（9）參見[英]伊特揚:《現(xiàn)代契約法的發(fā)展》。

（10）參見王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第7 冊),中國政法大學出版社1997 年版,第22 頁。

（11）參見楊振山:《 “解放思想,實事求是”是中國民商法學獲得向前發(fā)展的進軍令》,《政法論壇》1998 年第5 期。

（12）參見傅靜坤:《二十世紀契約法》,法律出版社1997 年版,第259 頁。

（13）參見蔣先福:《從身份社會向契約社會的轉(zhuǎn)化及社會條件》,《湖南師范大學社會科學》1995 年第1 期。

（14）參見賀衛(wèi)方:《法邊馀墨》,法律出版社1997 年版,第101 頁。

（15）參見[法]勒內(nèi)·羅迪埃文:《比較法概論》,陳春龍譯,李澤銳校,法律出版社1987 年版,第115 頁。

（16）參見《法制日報》1999 年9 月1 日第1 版。

（17）美國法學家梅利曼認為,大陸法系法院在審判實踐中對待判例的態(tài)度同英國的法院沒有多大區(qū)別,主要有以下幾個原因:第一,法官深受先前法院判例的權威的影響;第二,法官懶于獨立思考;第三,不愿冒自己所作判決被上訴審撤銷的風險。參見[美]梅利曼《大陸法系》:,顧培東等譯,知識出版社1984 年版,第53 頁。

（18）任強:《判例法與判定法的運作與未來》,《判例與研究》1996年第2 期。

（19）參見[日]后藤武秀:《判例在日本法律近代化中的作用》,《比較法研究》1997 年第1 期。

（20）參見王澤鑒《:民法學說判例與立法研究》(第2 冊),中國政法大學出版社1997 年版,第35 頁。

（21）參見梁慧星:《民法學說判例與立法研究》,中國政法大學出版社1993 年版,第63 頁。

（22）就目前已掌握的資料來看,反對學說匯纂式最有力者是徐國棟先生,但在徐先生所提出的中南政法學院民法典立法方案中,分編在結(jié)構(gòu)上仍采納了德國民法模式,并保留了德國民法最優(yōu)秀成果——法律行為制度。

（23）參見[日]北川善太郎:《中國的合同法與模范合同法》，王辰譯,《國外法學》1986 年第3 期。

（24）參見[日]北川善太郎《:中國的合同法與模范合同法》,王辰譯《,國外法學》1986 年第3 期。

（25）參見[日]北川善太郎《:中國的合同法與模范合同法》,王辰譯《,國外法學》1986 年第3 期。

（26）參見《中華人民共和國合同法》第2 條的規(guī)定。

（27）德國民法典將關于契約的普遍規(guī)定納入總則編,即德國民法典第一編第三章三節(jié),在第二編即債的關系編僅規(guī)定債務契約的特殊情形及各種債務契約。我國臺灣地區(qū)民法視合同為債權合同,在民法典體系上將合同法的規(guī)定納入債編。有學者已對此種立法提出異議,如梅仲協(xié)先生在其著作中將臺灣民法債編第153～156 條合同法的有關規(guī)定放入法律行為制度中加以闡述,參見梅仲協(xié):《民法要義》,中國政法大學出版社1998 年版,第121 頁。

出處:《法商研究》1999

第三篇：論中國合同法的發(fā)展

論中國合同法的發(fā)展

1《經(jīng)濟合同法》

《經(jīng)濟合同法》作為我國建國以來頒布的第一部合同法，但其畢竟是我國計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，其雖有商品經(jīng)濟的氣息，但正如《經(jīng)濟合同法》的起草者所言：《經(jīng)濟合同法》是保障國家計劃實施的有力工具。它以計劃為根本價值取向，堪稱為計劃性的合同價值——規(guī)范體系的典范。但是它結(jié)束了行政法規(guī)一統(tǒng)天下的局面，是合同領域第一次實現(xiàn)了真正意上的有法可依，為今后的合同立法奠定了良好的基礎?！渡嫱饨?jīng)濟合同法》

早在制定《經(jīng)濟合同法》之初，立法機關已經(jīng)意識到應由國務院制定一個《涉外經(jīng)濟貿(mào)易條例》，以補充經(jīng)濟合同法調(diào)整對外經(jīng)濟貿(mào)易關系的不足。1985年3 月21日，第六屆人大常委會第十次會議審議通過了《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》，自1985年7 月1 日起實施。其包括總則、涉外合同的訂立、涉外經(jīng)濟合同的變更、解除和終止、正義的解決及附則，共7 章43條。1987年10月19日，最高人民法院發(fā)出了《關于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答》。該司法解釋就《涉外經(jīng)濟合同法》的適用范圍、合同的法律適用、無效涉外合同的確認及違約責任等重要問題作了進一步的規(guī)定。鑒于《國際貨物買賣公約》將于1988年1 月1 日起對我國生效，1987年12月10日，最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)了對外經(jīng)貿(mào)部《關于執(zhí)行聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題》的通知。《涉外經(jīng)濟合同法》與其相關規(guī)定及司法解釋形成了我國建國以來第一套調(diào)整涉外合同關系的法

律。

《涉外經(jīng)濟合同法》作為一部旨在我國對外貿(mào)易的法律，受國家計劃的影響小些，因此更多的反應了商晶經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在要求。其頒布執(zhí)行標志著我國形成了內(nèi)外有別的合同法律

制度。

3《民法通則》的相關規(guī)定

1986年4 月12日，六屆全國人大四次會議通過了《民法通則》，于1987年1 月1 日起實施?！睹穹ㄍ▌t》的許多規(guī)定最后都成為了合同法的主要淵源和基本規(guī)則，如第四章關于民事法律行為的規(guī)定，第五章第二節(jié)關于債權的規(guī)定，第六章關于民事責任的規(guī)定。1988年4 月2 日，最高人民法院下發(fā)了《關于貫徹< 民法通則> 若干問題的意見（試行）》，對《民法通則》的某些條款做出解釋，并對《民法通則》貫徹執(zhí)行中遇到的問題提出了意見。意見分為8 部分，共計200 條。其中第四部分“民事權利”就債權問題做出了專門的解釋。主要針對合同的擔保方式、租賃合同、借貸合同、借款合同、借用合同、贈與合同等作出相關規(guī)定。

《民法通則》樹立了商品經(jīng)濟的合同觀念，是我國合同立法價值取向轉(zhuǎn)變的重要界碑。但《民法通則》雖然有著很大的進步和里程碑式的意義，但是他畢竟誕生在計劃經(jīng)濟時期，沒有徹底否定計劃經(jīng)濟體制，因此，《民法通則》不可避免的帶有較為濃厚的計劃經(jīng)濟體制的色彩。如其確定了國家計劃體制下嚴格的合同無效制度，以及限制合同轉(zhuǎn)讓等明顯有悖商

品經(jīng)濟要求的合同制度。

4《技術合同法》

《經(jīng)濟合同法》將“科技協(xié)作合同”作為具體合同加以規(guī)定。但是，由于當時的科技體制改革尚未提出，技術未被廣泛的承認為商品，專利制度尚未建立，以行政手段無償推廣科技

成果的做法仍占統(tǒng)治地位。

《技術合同法》及其配套規(guī)定承接了《民法通則》書里的合同觀念，主要反映了商品經(jīng)濟的本質(zhì)特征和要求，其頒布，意味著我國有計劃商品經(jīng)濟時期并存的三個民事特別法。分

別適用于不同的合同領域，形成了所謂“三足鼎立”的歷史格局。

5統(tǒng)一合同法——《中華人民共和國合同法》的誕生

說到《中華人民共和國合同法》的誕生，一個不能回避的問題就是1987年開始的對《經(jīng)濟合同法》的修訂。這次修訂的主要原因就是鑒于黨的十四大和第八屆人大第一次會議將我國改革的目標正式確立為社會主義市場經(jīng)濟體制，故而修訂的核心就是要轉(zhuǎn)變原法的價值取向，使其適應社會主義市場經(jīng)濟的要求。這次修改變更立法目的為“保障社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展”，強調(diào)經(jīng)濟合同的主體史“平等民事主體”，擴大了適用范圍，淡化了計劃原則，減少了行政干預。

雖然這次修改順應了時代發(fā)展的要求，但是隨著現(xiàn)代化市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，合同糾紛激增，社會發(fā)展急需統(tǒng)一的合同法規(guī)范。1993年10月，全國人大將統(tǒng)一合同法的制定提上立法日程，委托專家學者設計統(tǒng)一合同法。1994年通過立法方案并委托12個單位的學者起草，經(jīng)多次審議修改，最終在1999年3 月15日第九屆全國人大第二次全體會議上通過?！逗贤ā钒倓t八章：一般規(guī)定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權利義務終止、違約責任、其他規(guī)定；分則十五章：買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同；附則1 條；共23章，428 條。1999年12月1 日，最高院發(fā)布了《最高人民法院關于適用< 中華人民共和國合同法> 若干問題的解釋

（一）》，共計30條，就法律適用范圍、訴訟效力、代位權、撤銷權、合同轉(zhuǎn)讓中的第三人和請求權經(jīng)合做出了司法解釋。與以往所有的合同法不同。首先，它第一次確認了合同自由原則，并以此為基點構(gòu)建起整個合同法律制度；第二，《合同法》對有名合同做了較為具體的規(guī)定；第三，《合同法》充分的反應了社會主義市場經(jīng)濟體制的要求，它不僅體現(xiàn)了商品經(jīng)濟的合同觀念，而且以自由為根本取向構(gòu)成整個合同法律制度。《合同法》的頒行，標志著我國合同立法實現(xiàn)了從計劃型的合同價值規(guī)范體系到建立了市場經(jīng)濟體制的自由型的合同價值——規(guī)范體系的轉(zhuǎn)變；第四，《合同法》為制定民法典奠定了基礎，它規(guī)定了一部分相當于債法總則的內(nèi)容，在此

基礎上增訂無因管理和不當?shù)美戎贫染涂沙蔀槿蘸竺穹ǖ涞膫帯?/p>

6展望——民法法典化結(jié)構(gòu)下的合同法

隨著我國民法法典化進程的不斷推進，民法法典化是我國民事立法的必由之路，也是大陸法系的固有傳統(tǒng)。合同法成為民法典的一部分已經(jīng)成為了合同法發(fā)展的必然選擇。但是。在我國未來的民法典中，是設債權法編還是設合同法編，民法學界曾有長時間的討論。但在現(xiàn)有的民法法典化的國家中，合同法作為債法的一部分加以規(guī)定是主流。民法典中的合同篇章結(jié)構(gòu)問題，就是指通過何種方式來安排合同法的各個制度，使之成為一個安排科學、布局

合理、富有邏輯的制度體系，并與其他民事制度和諧共存。

6.1各國民法法典化下的合同篇章結(jié)構(gòu)

（1）德國民法典。

《德國民法典》第二編為“債的關系法”，其第一章至第六章規(guī)定了合同基本制度（第241 條至432 條），其中第二章“因合同而產(chǎn)生的關系”相當于合同法的總則，第七章規(guī)定了各類合同（第433 條至676 條，第688 條至808 條），確認的合同種類有21種：買賣互易、贈與、使用租賃和用益租賃、借用、勞務、承攬及類似的合同、居間、懸賞廣告、委托、保管、和解，債務約定和債務承認、指示證券、無記名證券。顯然，德國民法典實際上采用了合同總則——合同分則結(jié)構(gòu)，在處理合同與其他債法制度的關系時，強調(diào)合同的主導地位，其中無因管理規(guī)定在委托之后，不當?shù)美c侵權行為規(guī)定于各種合同之后。較之法國民法典，一方面，他是從債法整體角度安排合同，將合同總則置于“債的關系法”之中規(guī)定，強調(diào)了對合同制度安排的整體性；另一方面，他在規(guī)定了合同基本制度之后，緊接著規(guī)定了有名合同，注意了合同制度安排的連貫性。因此，德國民法典采取的是較為緊湊式的合同總

則——合同分則的結(jié)構(gòu)。

（2）法國民法典。

《法國民法典》第三編為“契約或者合意之債的一般規(guī)定”，規(guī)定了合同基本制度（第1101條至1369條）。其第六編到第十五編規(guī)定了各類合同（第1582至2058條），確認合同種類有10種：買賣、互易、租賃、合伙、借貸、寄托及爭訴物的寄托、賭博性的合同、委托、保證與和解。由此可見。法國民法典采取了較為松散式的合同總則——合同分則結(jié)構(gòu)安排。主要表現(xiàn)在：一方面他實際上沒有嚴格意義上的債法總則，只為合同法設立了總則，欠缺考慮合同法與其他債法制度的協(xié)調(diào)問題；另一方面，合同的一般規(guī)定與有名合同的貴定是相分離的，它是在插入第四編“非因合意而發(fā)生的債”和第五編“夫妻財產(chǎn)契約及夫妻

間的相互權利”之后，從第六編到地市五編規(guī)定了有名合同。

（3）日本民法典。

《日本民法典》第三編“債權”的第一章“總則”和第二章“契約”規(guī)定了合同基本制度（第399 條至696 條），包括贈與、買賣、互易、消費借貸、使用借貸、租賃、雇傭、承攬、委托、合伙、終身定期金、和解。由此可見。日本民法典篇章結(jié)構(gòu)安排主要秉承了德國民法典的精神。兩者不同之處在于，將有名合同與其他制度分離加以規(guī)定。把部分合同基本制度

和有名合同納入同一章內(nèi)，另設專章規(guī)定其他債法制度。

6.2我國民法典合同部分的篇章結(jié)構(gòu)

從第一部民法典法國民法典1803年的頒布到今天已經(jīng)200 年多年了，德國民法典頒布實施至今走過了100 多年的光輝歲月，總的來看，現(xiàn)有各國民法典的共性大于個性，根本原因是民法調(diào)整的商品經(jīng)濟關系有其共有的規(guī)律性，平等、自愿、等價有償是其固有的也是共有的原則。由以上列舉的各國民法典體例我們可以看出合同總則——合同分則作為合同立法的經(jīng)典模式已經(jīng)被各國立法所承認，且通過現(xiàn)實的司法實踐得到很好的檢驗。筆者認為，我國應當繼承大陸法系的經(jīng)典合同法篇章結(jié)構(gòu)，以現(xiàn)有合同法為藍本進行補充修改，將合同法列為民法典債權編的一部分，而在合同部分內(nèi)部使用合同總則——合同分則的篇章結(jié)構(gòu)是

經(jīng)過歷史驗證和邏輯考察的不容置疑的選擇。

回顧我國合同法發(fā)展的歷史，我們不難發(fā)現(xiàn)我國合同法的是對法律是我國民事法律發(fā)展伴隨改革開放以來社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展和進步的歷史。從《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》到《民法通則》、《技術合同法》，再到合同法的統(tǒng)一《中華人民共和國合同法》的頒布，中國的民事法律以著歷史上從未有過的生機和活力伴隨這個國家和世界發(fā)展的潮流在奔跑。在《物權法》已經(jīng)頒布，《侵權行為法》呼之欲出的今天，《中華人民共和國民法典》的出臺我們已經(jīng)翹楚以待。雖然，將作為未來民法典合同部分主要來源的我國現(xiàn)有《合同法》面對著這樣或者那樣的問題，有著這樣或者那樣的不足，但是，在借鑒世界優(yōu)秀民法典經(jīng)驗和結(jié)合我國國情，總結(jié)以往立法經(jīng)驗教訓的基礎上，我們有理由相信我們的民法典合同法部

分將會臻于完善，更加稱職的擔負起中國的社會經(jīng)濟發(fā)展中應有的作用

第四篇：論改革開放以來中國政治文化的演進

論改革開放以來中國政治文化的演進

政治文化是圍繞當代社會政治、人們的政治行為和政治活動過程的一種主觀意識領域與社會心理反映，它包括政治意識、政治認知、政治態(tài)度、政治心理、政治觀念、政治道德、政治信仰、政治價值觀等方面。每個國家都有與自己的政治體系和歷史發(fā)展階段相關的政治文化系統(tǒng)，且隨著歷史的發(fā)展而變化。改革開放多年來，中國的政治文化發(fā)生了顯著的變化。

一、主導政治文化的形成好范文版權所有

政治文化是由多種不同的政治文化因素構(gòu)成的一個文化系統(tǒng)，在整個系統(tǒng)中各種政治文化因素的地位并不是完全平等的，其中有一種政治文化居于主導地位，其他政治文化居于從屬地位或次要地位。我們將政治文化系統(tǒng)中居于主導地位的政治文化稱之為主導政治文化，居于次要或從屬地位的政治文化稱之為政治亞文化。主導政治文化在整個文化體系中處于支配地位，為整個政治文化體系攝定基本的政治價值觀，使整個政治文化形成一種基本的政治文化傾向，并因此而影響整個政治文化的面貌。在主導政治文化的影響下，各種政治亞文化間的認同和共識得到有效的發(fā)展，各種政治亞文化有了協(xié)調(diào)的基礎。

建國以后，在文化上我們確立了以馬克思主義為主導的政治文化。馬克思主義適合了時代的要求以及新中國政治文化轉(zhuǎn)換的需要，在我國的革命和建設過程中發(fā)揮了巨大的思想凝聚和整合功能，主導著中國政治文化的前進方向。特別是以毛澤東為代表的中國共產(chǎn)黨人在革命和建設過程中，堅持馬克思主義與中國革命的具體實踐相結(jié)合，在不斷探索、試驗和總結(jié)的基礎上形成的毛澤東思想，則是中國化的馬克思主義。其所包含的集體主義觀、民主觀、法治觀和愛國主義等構(gòu)成了我國政治文化的重要內(nèi)容。應當說，以毛澤東思想為核心的馬克思主義政治文化是符合時代和歷史要求的。但在社會主義現(xiàn)代化建設的過程中，由于存在著根深蒂固的封建傳統(tǒng)政治文化的影響，加上建國以后所建立起來的高度集中的經(jīng)濟政治體制、嚴重的個人崇拜使得社會主義的政治文化蒙上了傳統(tǒng)專制主義的陰影，等級觀念、人治觀、義務觀等等封建政治文化的觀念大量沉積，造成了主導政治文化的嚴重扭曲，給社會政治生活帶來了災難性的損害。

改革開放以來，以鄧小平為核心的黨的第二代領導集體，在和平與發(fā)展成為時代主題的歷史條件下，在我國改革開放和現(xiàn)代化建設的實踐中，總結(jié)了建國以來，特別是“文化大革命”以來正反兩方面的歷史經(jīng)驗教訓，并在借鑒其他社會主義國家興衰成敗的歷史經(jīng)驗的基礎上，逐步創(chuàng)立和形成了鄧小平理論。鄧小平理論的形成使過去曾一度被扭曲的政治文化重新回到了馬克思主義的正軌，重新煥發(fā)出了生機和活力。在整個改革開放過程中，鄧小平理論成為人們解放思想的理論動力，凝聚人心的強大思想武器，成為全國人民的共同精神支柱。以江澤民為核心的黨的第三代領導集體繼續(xù)堅持、豐富和發(fā)展了鄧小平理論，黨的十五大在肯定鄧小平理論是“作為毛澤東思想的繼承和發(fā)展”、是“當代中國的馬克思主義”、是“馬克思主義在中國發(fā)展的新階段”的同時，在黨章中載明“中國共產(chǎn)黨以馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論作為自己的行動指南”，并明確提出了在新的世紀要繼續(xù)高舉鄧小平理論的旗幟，實現(xiàn)中華民族的復興。

目前，鄧小平理論已成為我們的主導政治文化，這種主導作用主要是通過它對其他政治文化的指導作用體現(xiàn)出來的。主要表現(xiàn)在：第一，政治觀點上的統(tǒng)一作用。政治文化就其性質(zhì)而言，屬于觀念上層建筑，它必然會涉及到一系列的政治現(xiàn)象，并提出有關的政治觀點。在我國的現(xiàn)有政治文化體系中，多種學說并存。針對一定的政治現(xiàn)象，各種學說必然會提出各種不同的觀點，因此就有必要對這些學說在政治觀點上加以統(tǒng)一。在當代中國，我們是用鄧小平理論來加以統(tǒng)一的。這就是說，對于其他各種學說，在重大的基本政治方面必須要求它們跟鄧小平理論保持一致。比如說堅持四項基本原則，堅持三個有利于的標準。第二，政治文化活動方面的規(guī)范作用。政治文化是人們政治行為的心理背景，因此，政治文化不僅僅表現(xiàn)于理論觀點方面，而且表現(xiàn)于人們的政治行為和活動方面。這種政治文化活動通常具體表現(xiàn)為具有不同思想意識的人運用不同的觀點對政治和社會現(xiàn)象進行評價，政治文化活動還具體表現(xiàn)于一個社會的精神文明建設等等。在多種學說并存的條件下，必須要求有一種主導政治文化來對政治文化活動發(fā)揮一種規(guī)范作用。正如伊斯頓所說：“任何系統(tǒng)都具備一定的主導政治價值，它們會給政治行為規(guī)范和結(jié)構(gòu)排列確定基調(diào)和方向”。在當今中國只有鄧小平理論才能起到這種規(guī)范作用。第三，方法論上的引導作用。鄧小平理論不僅僅是一種政治學說或意識形態(tài)，而是一種世界觀和方法論。作為一種世界觀和方法論，它對其他學說均具有引導作用。例如，鄧小平理論所倡導的解放思想、實事求是、利益分析法、矛盾分析法、全面看問題的方法等等，都是政治文化研究中的一些科學方法，這些方法對其他政治文化

理論研究社會現(xiàn)象具有十分重要的指導作用。

二、政治合法性的變遷

政治合法性是一個政治體系存在、持續(xù)、穩(wěn)定和發(fā)展的基礎和前提。政治合法性主要是指政治權威得到人們的廣泛認同、信仰、忠誠和服從，并通過特定時空條件下適當?shù)臎Q策及政策實施來塑造政治秩序和適應環(huán)境變化，保持政治體系的有效性和穩(wěn)定性。因此，合法性一方面取決于

政府的活動，包括國家政權為了強化自己的統(tǒng)治地位而運用意識形態(tài)的、法律的和道德倫理的力量為自身所做的種種論證，另一方面其更為實質(zhì)的內(nèi)容是國家政權在大眾當中贏得廣泛的信任和忠誠，從而使人民自覺地把對政府的服從當作自己的義務。因此，政治合法性表現(xiàn)為人們對政治體系、政治權威的認知、評價和態(tài)度等方面，是政治文化的重要內(nèi)容，通過研究合法性問題，我們可以看到一個政治體系的政治文化的變遷。

中國政治合法性經(jīng)過了一個由傳統(tǒng)到現(xiàn)代的發(fā)展過程，其合法性類型的更替經(jīng)過了大致封建社會身份趨向的傳統(tǒng)合法性到建國后我們黨第一代領導集體時期的共產(chǎn)主義意識形態(tài)和領袖魅力型合法性基礎，再到黨的第二代領導集體時期的以經(jīng)濟增長和意識形態(tài)為基礎的合法性類型，最后到第三代領導集體時代中國領導層一方面繼續(xù)鞏固鄧小平時代的合法性基礎，另一方面隨著社會的發(fā)展而不斷探索新的合法性基礎等幾個不同的階段。

幾千年來，中國封建政權都是建筑在傳統(tǒng)合法性基礎之上的。中國的合法性危機是從辛亥革命開始的。辛亥革命推翻了王朝，也動搖了王朝賴以生存的文化基礎——身份取向的傳統(tǒng)合法性。但從破壞傳統(tǒng)合法性到建設理性民主型的合法性，卻是一個漫長的過程。在新中國建立前，民族獨立與國家的統(tǒng)一是中國政治發(fā)展的目標，這期間中國的政治勢力不得不從民族主義中尋求合法性的來源，但在共產(chǎn)黨與國民黨的斗爭中，共產(chǎn)主義意識形態(tài)則是我們黨要求民眾支持和統(tǒng)治合法性的支柱。革命勝利以后，我們建立了社會主義國家，共產(chǎn)主義意識形態(tài)自然地，不可避免地成為新政權統(tǒng)治合法性的基礎。但在社會主義現(xiàn)代化建設的探索過程中，由于長期存在指導思想上的“左”的錯誤，片面強調(diào)社會主義意識形態(tài)下人的思想政治領域中的問題，而忽視經(jīng)濟建設，共產(chǎn)主義意識形態(tài)被單純化為對人的精神世界的調(diào)控，這一合法型訴求加之對領導人個人魅力和威望的盲目崇拜，終于導致了“文革”的混亂?！拔母铩苯Y(jié)束后，隨著傳統(tǒng)合法性的消失，“兩個凡是”失去了存在的基礎，形勢的發(fā)展表明，執(zhí)政黨的合法性面臨新的挑戰(zhàn)。作為第二代領導核心的鄧小平深切地感到我們黨統(tǒng)治的問題。早在～年的一系列講話中，他就強髁司貿(mào)刪投雜謖撾榷ǖ墓丶饔茫骸吧緇嶂饕迦綣鮮喬畹?，他抉勳o蛔！薄熬霉ぷ魘塹鼻白畬蟮惱?，经級羰甜}茄溝掛磺械惱撾侍??！薄罷喂ぷ饕涫檔驕蒙廈媯撾侍庖泳玫慕嵌壤唇餼?。”“晤U歉錈哪康木褪墻夥派?，发展生产力?！薄吧矯嫻母錈親罡鏡母錈??！盵顯然，經(jīng)濟增長作為“體現(xiàn)社會主義優(yōu)越性”和“滿足人民群眾日益增長的物質(zhì)文化需要”的途徑，被鄧小平視為好范文版權所有新時期我們黨統(tǒng)治合法性的來源。但是，作為社會主義現(xiàn)代化建設的總設計師，鄧小平也沒有忽視既有的意識形態(tài)基礎。針對社會上出現(xiàn)的資產(chǎn)階級自由化傾向，他明確提出我們要堅持四項基本原則。四項基本原則是改革的底線，即無論經(jīng)濟增長有多重要，它必須與此原則保持不沖突的狀況，這就是以經(jīng)濟增長為合法性來源與堅持共產(chǎn)主義意識形態(tài)的辯證關系。

經(jīng)濟的增長所提供的合法性資源適應了我國社會轉(zhuǎn)型期的客觀需要，具有歷史的必然性。但是，政治發(fā)展的經(jīng)驗表明，經(jīng)濟增長所提供的政治合法性是有限的，這是因為經(jīng)濟的增長在滿足人們需求的同時也使其對政府的期望值不成比例的迅速膨脹。許多“政治系統(tǒng)不能很快提高滿足要求的能力以適應來勢快的多的政治抱負和期望的高漲，這樣就使政治體系陷入了困難”。事實上，許多政府保持了較高的政績，但其政權合法性還是受到了削弱，原因在于經(jīng)濟增長中民主化、社會公正、自由等價值觀目標受到了忽視，這種代價與該政權有關，從而減少了公眾對該政權的支持。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會主義市場經(jīng)濟體制的確立，自由、民主、契約、公正等價值觀正在上升為人們的普遍追求、信仰的東西。加之政治世俗化對人精神的解放，“人民已習慣于根據(jù)公民的經(jīng)常性利益來評價政治”。因此，經(jīng)濟增長所能提供的合法性資源可以說在逐漸削弱。世紀年代以來，一方面保持經(jīng)濟快速增長繼續(xù)維持合法性現(xiàn)狀，另一方面則繼續(xù)推進政治體制改革，社會主義民主與法制進程明顯加快。特別是在黨的十五大上，以江澤民為核心的黨的第三代領導集體明確提出了“依法治國”的方略。“依法治國”的方略是我們黨適應時代要求，探索建立現(xiàn)代法理型合法性的一項重要舉措。以法治為基礎的現(xiàn)代法理型合法性基礎正在建立。

三、政治文化的世俗化

世俗化的政治文化是包括宗教文化在內(nèi)的傳統(tǒng)政治文化的對稱，是根據(jù)現(xiàn)代社會模式實施自我民主性更新的政治文化。帕森斯認為，世俗文化與傳統(tǒng)文化的主要區(qū)別在于：世俗文化用明確的方式而不是用籠統(tǒng)的方式、用中立的方式而不是感情的方式來觀察客觀事物，世俗文化向普遍性的標準和概念而不是與某些單一獨特的標準看齊，在評價和錄用個人擔任社會角色時世俗文化重視成就，而不重世襲地位。改革開放以來，中國的政治文化越來越移向世俗化、理性化的端點。

公民民主法制觀念增強。市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，它強調(diào)各市場主體依照規(guī)律平等競爭、公平交易。隨著市場化取向的改革不斷深入，社會主義市場經(jīng)濟不斷發(fā)展和完善，我國公民的平等、自由、民主意識逐漸增加。鄧小平說：“沒有民主就沒有社會主義，就沒有社會主義現(xiàn)代化。”“我們進行社會主義現(xiàn)代化建設，是要在經(jīng)濟上趕上發(fā)達資本主義國家，在政治上創(chuàng)造比資本主義更高更切實的民主”。社會主義民主成為新時期人們的共同理想和追求。與社會主義民主觀相適應，人們的法治觀也逐步增強，社會生活法律扮演的角色越來越重要，人們訴諸解決問題的方式逐漸由找“長官”轉(zhuǎn)向找“法官”，這表明公民開始確立依法有序表達意志和要求的思維模式和行為方式。

政治價值觀念日益世俗化，利益成為人們判斷事物的主要價值尺度。在個人方面，人們更傾向于追求知識、財富和個人的自我實現(xiàn)；隨著經(jīng)濟與科技的進步，人們擁有更多的信息、機會、生活方式和社會化渠道；公眾對政府的評價更具有現(xiàn)實性，更看重政府的實際作為；在政治生活中，人們不再盲目絕對服從

第五篇：論勞動合同法[范文]

論《勞動合同法》對煤礦企業(yè)人力資源管理的影

響及其對策

摘要：《勞動合同法》的頒布實施，給煤礦企業(yè)的發(fā)展帶來了活力，同時，也是為煤礦企業(yè)人力資源管理工作帶來了一系列新的變化，對于煤礦企業(yè)是一個非常嚴峻的挑戰(zhàn)和考驗，因此煤礦企業(yè)倍感壓力，決不能對此熟視無睹，也應該根據(jù)煤礦企業(yè)化改革和市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，理順思路，及時進行調(diào)整，盡快適應和認識這種變化，更好地做好煤礦企業(yè)的人力資源管理工作，是每個人力資源管理工作者都必須要面對的新的課題。

關鍵詞：煤礦企業(yè)勞動合同法人力資源管理問題對策

0 引言

自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》將與1994年頒布的《勞動法》一起，構(gòu)成我國內(nèi)地勞動合同法律體系的基本框架。相應地，各煤礦企業(yè)實施的《國有企業(yè)職工獎懲條例》也將在2008年1月1日自動失去法律效力。《勞動合同法》的相關規(guī)定，放寬了勞動合同當事人解除勞動合同的法定條件。本文在新法背景下，從煤礦企業(yè)人力資源管理的角度出發(fā)，論述《勞動合同法》主要幾個條款對煤礦企業(yè)人力資源管理的影響以及提出一些合理的應對措施和意見，使煤礦企業(yè)能夠快速準確的適應《勞動合同法》的法制環(huán)境。1 勞動合同法與其施行前的勞動法律、法規(guī)的比較及其影響

1.1 規(guī)定用人單位不簽訂書面勞動合同將面臨嚴苛罰則支付高昂的用工成本。《勞動合同法》與《勞動法》的精神一樣，用人單位用工需要簽訂書面勞動合同，所不同的是，《勞動合同法》設計了相應的約束機制，如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，煤礦企業(yè)將為此支付高昂的用工成本。這就明確表示，煤礦企業(yè)與員工是勞動合同關系，確立勞動關系的法律文件是勞動合同，在已經(jīng)廢止執(zhí)行的《國有企業(yè)職工獎懲條例》確立的、且為國有煤礦企業(yè)使用了幾十年的“主人翁”的概念淡化退出。同時“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則?！边@就從國家立法上進一步確立了企業(yè)與員工之間，依法簽訂的勞動合同所賦予的權力和義務，只能是平等的勞動關系，各自也只能本著誠信的原則，行使依法簽訂的勞動合同所賦予的權力和義務，而沒有其它方面的關系、權力和義務?！秳趧雍贤ā返倪m用范圍更進一步擴大和細化了，從范圍上應該是更健全、更科學合理，也是對更多勞動者的保障。但同時，由于煤礦企業(yè)過去對勞動法律法規(guī)知識的欠缺，使得煤礦企業(yè)的管理者應該加強這方面的學習和研究，為管理者們的工作提供必要的指導和專業(yè)意見。

1.2 《勞動合同法》規(guī)定無固定期限勞動合同訂立門檻大大降低 《勞動合同法》與《勞動法》對簽訂無固定期限勞動合同條件的規(guī)定差別很大?！秳趧臃ā穼o固定期限勞動合同的簽訂條件規(guī)定的比較嚴格。用人單位不同意續(xù)簽勞動合同，不管勞動者在用人單位實際工作了多少時間，都無法簽訂無固定期限的勞動合同。因此，在《勞動法》模式下，簽訂無固定期限勞動合同的主動權在用人單位。

新的《勞動合同法》對此有革命性的改觀，其立法目的就是鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，避免勞動合同的短期化。固定期限勞動合同如何簽訂，簽訂短期合同？短期合同簽訂兩次以后則面臨簽訂無固定期限的勞動合同；如簽訂長期合同？若中途需要解除勞動合同則會面臨比較大的風險。因此，煤礦企業(yè)需要分門別類地對人員結(jié)構(gòu)進行分類，對于技術含量高的員工，有競爭力的員工可以適當?shù)睾為L期合同或無固定期限勞動合同，反而能夠提高員工的凝聚力；對于技術含量低的可替代性員工，為避免長期使用帶來的人工成本

不斷增加等風險，可以考慮周期性替換的策略。要實現(xiàn)周期性替換，而使用勞務派遣轉(zhuǎn)移風險則可能是煤礦企業(yè)最好的選擇。整體上，無固定期限的勞動合同的規(guī)定，使企業(yè)的用人成本和風險加大，這是煤礦企業(yè)都必須正視和面對的，因此也必須引起煤礦企業(yè)的高度重視，善用長期勞動合同和勞務派遣用工方式，使煤礦企業(yè)在最小的成本內(nèi)進行合理的流動。

1.3 對試用期的期限、設置及其薪資待遇作了新的規(guī)定，試用期法律規(guī)制更嚴格 ①試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規(guī)定。②同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。③試用期應包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。④試用期工資有了新標準。新法規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。⑤違法試用要支付賠償金。新法規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

首先，對煤礦企業(yè)新錄用員工試用期的期限約定做了明確的規(guī)定，使企業(yè)在試用期的約定上更為謹慎，因為它有違法約定的罰則。然而這些試用期的期限相對并不長，因此，煤礦企業(yè)一方面要加強技術的使用，另一方面要根據(jù)煤礦企業(yè)的實際情況和特點，煤礦企業(yè)應由招用員工變招生，使之達到先培訓后上崗的準入制度，提高煤礦企業(yè)的人力資源管理效率，降低不必要的風險。

其次，關于試用期的工資也提出了明確的要求，最低工資標準不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，使企業(yè)不能在試用期隨意發(fā)放工資，而最好能夠?qū)⑵湓诖嘶A上建立工資制度，明確試用期工資的發(fā)放標準。上述說明這些法律的規(guī)定對于煤礦企業(yè)的人員的使用和任命等都提出了比較謹慎的要求，在技術上提高了要求。

1.4 放寬了勞動合同當事人解除勞動合同的法定條件，勞動者擇業(yè)的渠道拓寬了 為了更好地維護勞動合同雙方當事人尤其是勞動者合法權益，《勞動合同法》對勞動合同解除作出了一些新規(guī)定。該條款對煤礦企業(yè)人力資源管理提出了新挑戰(zhàn)。總體上看，增加了煤礦企業(yè)在與員工解除或終止勞動合同時的經(jīng)濟補償成本。這種規(guī)定可以在一定程度上解決合同短期化問題，促進無固定期限勞動合同的簽訂，可以遏制煤礦企業(yè)隨意終止勞動合同，但對煤礦企業(yè)來說增大了用人成本。煤礦企業(yè)要重視這個變化，不要再熱衷于短期合同，而要依法辦事，加強勞動合同管理。

1.5 經(jīng)濟性裁員時，煤礦企業(yè)要承擔社會責任 與先前的法律相比，新法規(guī)定了企業(yè)在進行經(jīng)濟性裁員要承擔社會責任。

煤礦企業(yè)要盡量避免大量的經(jīng)濟性裁員，否則，裁減人員要達到20人，則將面臨套用以上的裁員的程序進行裁減，但是我們也必須看到，這些裁員的規(guī)定較之過去的經(jīng)濟性裁員的范圍有了更進一步的擴充，即企業(yè)裁員的條件放寬了。當然，由于裁員的程序相對比較復雜，同時裁員的條件風險也比較明顯，因此，煤礦企業(yè)還是盡量避免采用上述的裁員方式，因此，一是要盡量避免20人的界限，二是盡量通過協(xié)商的方式進行處理。

1.6 勞動合同到期終止也要支付經(jīng)濟補償金 《勞動合同法》第46條規(guī)定：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。這就意味著，勞動合同期滿后，用人單位不與勞動者續(xù)簽勞動合同或者與勞動合同續(xù)簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低導致勞動者不愿續(xù)簽勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。這一規(guī)定將使煤礦企業(yè)的用工成本上升。