第一篇：忠誠協(xié)議的法律思考[大全]

忠誠協(xié)議的法律思考

張德鋒*

【摘要】 早在1999 年南京溧水縣法院就開庭審理過“偷情日記”離婚案，但當(dāng)時法院并沒有支持雙方簽訂的夫妻忠誠協(xié)議關(guān)于 10 萬元損害賠償?shù)恼埱?。最高人民法院正在著手制定《婚姻法解?/p>

（三）》也準(zhǔn)備將忠誠協(xié)議作為重要的內(nèi)容予以規(guī)定。夫妻忠誠協(xié)議是否是具有法律效力的協(xié)議？夫妻忠誠協(xié)議如果是具有法律效力的協(xié)議，那么是什么性質(zhì)的協(xié)議？司法實(shí)踐中是否應(yīng)對夫妻忠誠協(xié)議進(jìn)行限制？依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是什么？ 【關(guān)鍵詞】 忠實(shí)義務(wù);忠誠協(xié)議，道德性法律義務(wù)

一、案件簡介

《人民法院報》2003 年 1 月 11 日刊登了一則案例：2000 年 6 月，曾明與妻子賈雨虹經(jīng)“友好協(xié)商”，簽署了一份“忠誠協(xié)議書”。協(xié)議約定，夫妻婚后應(yīng)互敬互愛，對家庭、配偶、子女要有道德觀和責(zé)任感。協(xié)議書中還特別強(qiáng)調(diào)了“違約責(zé)任”：若一方在婚期內(nèi)由于道德品質(zhì)的問題，出現(xiàn)背叛另一方的不道德的行為（婚外情），要賠償對方名譽(yù)損失及精神損失費(fèi) 30 萬元。協(xié)議簽訂后不久，賈雨虹就感到丈夫與其他異性有染。2002 年 5 月，曾明向法院提出離婚訴訟，法院判決雙方離婚。與此同時，賈雨虹以曾明違反“夫妻忠誠協(xié)議”為由提起反訴，要求法院判令曾明支付違約金 30 萬元。法院經(jīng)過審理查明后判決曾明支付對方違約金 30 萬元人民幣。曾明不服判決，向上海市第一中級人民法院上訴，但不久即撤訴。最終，曾明賠償賈雨虹 25 萬元人民幣，當(dāng)場一次性付清。一場特殊的“夫妻不忠賠償案”塵埃落定

本案最大爭議焦點(diǎn)是當(dāng)事人簽署的“忠誠協(xié)議”是否具有法律效力。主審法官顧亞安認(rèn)為“夫妻忠實(shí)義務(wù)是婚姻關(guān)系最本質(zhì)的要求，婚姻關(guān)系穩(wěn)定與否，很大程度上有賴于此。正因?yàn)槿绱?，《婚姻法》?4 條規(guī)定‘夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)’，并在第 46 條規(guī)定，因‘重婚’、‘有配偶者與他人同居’等情形之一而導(dǎo)致離婚的，‘無過錯方有權(quán)請求損害賠償’。雖然，對違反夫妻‘忠誠’義務(wù)、情節(jié)尚未達(dá)到‘重婚’、‘與人非法同居’等嚴(yán)重程度的一方如何承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，法律未做 * 張德鋒（1984—）民商法2008級研究生 具體規(guī)定，但法律也未明文禁止當(dāng)事人自行約定。而賈雨虹與曾明約定 30 萬元違約責(zé)任的‘忠誠協(xié)議’，實(shí)質(zhì)上正是對婚姻法中抽象的夫妻忠實(shí)責(zé)任的具體化，完全符合《婚姻法》的原則和精神’。也正是這一具體的協(xié)議，使得《婚姻法》上原則性的夫妻‘忠實(shí)’義務(wù)具有了可訴性。既然協(xié)議沒有違反法律禁止性規(guī)定，且是在雙方?jīng)]有受到任何脅迫的平等地位下自愿簽訂的，協(xié)議的內(nèi)容也未損害他人利益，因而當(dāng)然有效，應(yīng)受法律保護(hù)。同時，在指認(rèn)自己有不忠行為的證據(jù)面前，曾明又不能進(jìn)行有說服力地反證，據(jù)此，曾明‘存在違約行為’”。法官還強(qiáng)調(diào)“職業(yè)法官首先考慮的是當(dāng)事人的行為是否違背了法律的禁止性規(guī)定。既然《婚姻法》沒有明確禁止夫妻就忠誠問題進(jìn)行約定，協(xié)議又出自平等雙方的真實(shí)意愿，不損害他人利益，且有利于純化善良風(fēng)俗，那就是法律所能接受的再者，從事后救濟(jì)的角度看，如果雙方?jīng)]有協(xié)議的話，不忠誠于夫妻關(guān)系的一方是否會賠償？賠償多少？法院大多難以定奪。但若有了具體協(xié)議，無過錯方就會相對順利地獲得既定數(shù)額的賠償，而不會因?yàn)椤痘橐龇ā返脑瓌t性規(guī)定落空”。[1]

二、夫妻忠誠協(xié)議的效力評析

對于夫妻忠誠協(xié)議的法律效力可謂仁者見仁智者見智，肯定說認(rèn)為，此協(xié)議 應(yīng)受法律保護(hù)，理由如下:

第一、婚姻法允許夫妻雙方可以自己約定財(cái)產(chǎn)的處理方式，擁有對財(cái)產(chǎn)的處理權(quán)同時，新姻法也規(guī)定，如果因重婚、有配偶者與他人非法同居等過錯導(dǎo)致離婚無過錯方有權(quán)請求損害賠償。此外，夫妻相互保持忠誠是婚姻關(guān)系最本質(zhì)的要求，婚姻關(guān)系穩(wěn)定與否很大程度上有賴于此。違約賠償?shù)摹爸艺\協(xié)議”，實(shí)際是對婚姻法中抽象的夫妻忠實(shí)責(zé)任的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神，所以應(yīng)該而且能夠得到法律的支持。

第二、只要婚姻協(xié)議訂立時，婚姻雙方自愿約定的內(nèi)容沒有違反法律禁止性規(guī)定，也不損害他人和社會公共利益，約定的賠償數(shù)額有可行性。同時，雙方在協(xié)議中體現(xiàn)的是各自的真實(shí)意愿，并且在平等、自愿的前提下簽約，法律就應(yīng)該認(rèn)可它，法官就應(yīng)該采信它。

否定說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)否認(rèn)夫妻忠實(shí)協(xié)議的法律效力，但否認(rèn)說中又有不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為忠誠協(xié)議的內(nèi)容無效，因此不存在判斷夫妻忠實(shí)協(xié)議效力的問題；而 有學(xué)者認(rèn)為，夫妻忠實(shí)協(xié)議約定的債務(wù)屬于自然債務(wù)，權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)依賴于當(dāng)事人的自覺履行，無請求法院強(qiáng)制執(zhí)行的效力。主要觀點(diǎn)如下：

“親情問題說”認(rèn)為，“此類約定的履行與制裁，是親情的問題，不是法律問題，法院并不適于處理此類復(fù)雜而敏感的親情問題。所以，無論是從協(xié)議的目的還是內(nèi)容來看，雙方都無建立法律關(guān)系的意圖，僅是默示‘排除法院管轄’的協(xié)議，所以不受法院強(qiáng)制力保護(hù)”。[2]

“道德義務(wù)說”認(rèn)為，“《婚姻法》第 4 條規(guī)定的夫妻之間有相互忠實(shí)的義務(wù)，只是一個宣言，一種法律價值取向。結(jié)合最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第 3 條，法律沒有把夫妻雙方相互忠實(shí)規(guī)定為一項(xiàng)義務(wù)。因?yàn)橛信渑颊吲c他人通奸或者發(fā)生‘婚外情’僅僅是道德問題，法律雖不鼓勵，但也不應(yīng)加以限制，當(dāng)事人也不可以通過契約加以限制，即使是違反道德的行為也不應(yīng)例外”。[3]

“違反填補(bǔ)原則說”認(rèn)為，“侵權(quán)損害不能通過合同契約預(yù)定。在侵權(quán)法中實(shí)行的是填補(bǔ)損害的賠償原則，如果允許當(dāng)事人對此侵權(quán)損害事先約定，就違反了填補(bǔ)損害的原則，會造成有錢人任意侵犯他人權(quán)利的惡果”[4]

“人身不受限說”認(rèn)為，“2004 年修訂的《中華人民共和國憲法》第 37 條第 1 款規(guī)定：‘中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯’。可見，人身自由是法定權(quán)利而不是約定權(quán)利。因此，通過人為約定的方式來限制公民的人身自由是不合法的。與情投意合的異性自愿發(fā)生性行為，屬于人身自由權(quán)之一，是一種基本合法的。與情投意合的異性自愿發(fā)生性行為，屬于人身自由權(quán)之一，是一種基本權(quán)利，高于其它權(quán)利。不能因?yàn)橐Ｗo(hù)其它權(quán)利而限制這一基本權(quán)利?！盵5]

“隱私權(quán)說”認(rèn)為，“個人隱私權(quán)、人格權(quán)應(yīng)高于‘忠誠原則’。如果法院賦予‘忠誠協(xié)議’以法律效力，則為了確定一方當(dāng)事人有‘違約行為’，一方當(dāng)事人或人民法院就有舉證證明和查證的義務(wù)。在這個過程中，勢必會使婚姻另一方甚至是無辜第三者的隱私暴露于公眾之下”。[6]

可以說，肯定說和否定說的本質(zhì)區(qū)別在于對夫妻忠實(shí)是一種道德義務(wù)還是一種法律義務(wù)的不同認(rèn)識?？隙ㄕf在支持夫妻忠實(shí)為一種法律義務(wù)的基礎(chǔ)上，論述了夫妻忠實(shí)協(xié)議是對夫妻忠實(shí)法律義務(wù)的具體化，而這種具體化又不為法律所禁止，符合公眾對于夫妻忠實(shí)這種公序良俗的要求，且協(xié)議是雙方在意思自治、自 3 愿平等的基礎(chǔ)上簽訂的，因此應(yīng)該承認(rèn)夫妻忠實(shí)協(xié)議的法律效力。而否定說建立在夫妻忠實(shí)為道德義務(wù)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為其為親情問題或?yàn)榈赖聠栴}，法律不應(yīng)進(jìn)行調(diào)整。由于否定說只承認(rèn)夫妻忠實(shí)為一種道德義務(wù)，因此未形成法律上的權(quán)利義務(wù)，那么法律就無干預(yù)空間。由于夫妻忠實(shí)僅為一種道德上的義務(wù)，那么不忠實(shí)的行為與人身自由權(quán)相比，人身自由權(quán)高于其他權(quán)利，因此也失去了對人身權(quán)限制的空間。

三、忠實(shí)義務(wù)道德性法律義務(wù)

有學(xué)者認(rèn)為“夫妻忠實(shí)義務(wù)”從根本上說并不是一項(xiàng)法律義務(wù),而是一項(xiàng)道德義務(wù),甚至僅是一項(xiàng)并非公認(rèn)的道德義務(wù)?！盎橥馇槭遣坏赖碌摹笨隙ㄊ且环N主流道德規(guī)范,但道德的問題要靠道德來調(diào)整。將“不道德”的行為通過法律規(guī)定為“非法”,從根本上混淆了“道德”和“法律”的界限,這種做法可稱作“法律道德主義”。法律道德主義實(shí)際上使國家和政府變?yōu)橐粋€“道德警察”,粗暴地干涉?zhèn)€體的私生活。法律不是用來宣揚(yáng)某種道德觀的,而是保護(hù)公民權(quán)利、保障社會安定的工具。誠然,婚姻道德和婚姻法都是對婚姻行為的控制,其目的都是為了婚姻和諧、家庭美滿,兩者殊途同歸,目標(biāo)一致。這兩種社會控制力量并無優(yōu)劣之分,它們各有自身的一些特點(diǎn)。在夫妻情感領(lǐng)域,用法律來解決道德問題,其功用實(shí)在有限,負(fù)面作用倒是不少,這種作法實(shí)在是開文明的倒車,背后蘊(yùn)涵的是對人性深刻的不理解、不信任。婚姻立法的價值在于普遍地保護(hù)每個人的婚姻權(quán)利,而不是管理婚姻,解決社會問題。用“管住”的方法,使婚姻純潔、感情高尚、行為合乎道德,實(shí)在是行不通的。因此,我們必須警惕和防范婚姻立法中的“法律道德主義”傾向。

筆者認(rèn)為道德義務(wù)與法律義務(wù)雖然在規(guī)范方式、適用范圍上有很大的區(qū)別，但是道德義務(wù)與法律義務(wù)并不是完全決裂的。法律義務(wù)的產(chǎn)生一般通過：道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)；統(tǒng)治者的權(quán)威意志轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)；宗教義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)；人民意志上升為法律義務(wù)四種手段。道德義務(wù)的法律化是法律義務(wù)產(chǎn)生的一個重要來源。道德義務(wù)經(jīng)歷了漫長的演化及世代相傳，往往深深地固化在人們的頭腦之中，成為支配人們行為的習(xí)慣性力量。所以，它們是維護(hù)社會穩(wěn)定的最基本的條件。任何時代、任何社會的法律都不得不以這些最基本的道德義務(wù)作為自 身規(guī)則體系的基礎(chǔ)。而在道德價值這個等級體系中，我們可以區(qū)分出兩類要求和原則。第一類包括社會有序化的基本要求，它們對于有效地履行一個有組織的社會必須承擔(dān)的任務(wù)來講，被認(rèn)為是必不可少的、必要的或極為可欲的。避免暴力和傷害、忠實(shí)地履行協(xié)議、協(xié)調(diào)家庭關(guān)系。也許還有對群體的某種程度的效忠，均屬于這類基本要求。第二類道德規(guī)范包括那些極有助于提高生活質(zhì)量和增進(jìn)人與人之間的緊密聯(lián)系的原則，但是這些原則對人們提出的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了那種被認(rèn)為是維持社會生活的必要條件所必需的要求?？犊?、仁慈、博愛、無私和富有愛心等價值都屬于第二類道德規(guī)范。由于夫妻忠實(shí)對婚姻關(guān)系的重要影響，尤其是組織婚姻家庭關(guān)系所無法回避、必不可少的，因此，夫妻忠實(shí)為道德價值體系中的第一類要求。而道德的弱強(qiáng)制性，標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，使得其對于規(guī)范夫妻忠實(shí)難以起到有效作用。因此，認(rèn)為夫妻忠實(shí)僅為道德義務(wù)、規(guī)定夫妻忠實(shí)無用的觀點(diǎn)是錯誤的。

認(rèn)為忠實(shí)義務(wù)為法律義務(wù)是否意味著其喪失了原來的道德義務(wù)的性質(zhì)?要解釋這一問題,讓我們看一下同是婚姻家庭基本義務(wù)的父母與子女之間的相互撫養(yǎng)義務(wù)。父母與子女之間的相互撫養(yǎng)義務(wù)原本是一項(xiàng)道德義務(wù),但是經(jīng)過立法轉(zhuǎn)化成法律義務(wù)后,道德對它仍有調(diào)整作用,所以它仍是道德義務(wù)。顯而易見,由婚姻家庭領(lǐng)域的復(fù)雜性及其倫理性特點(diǎn)所決定,夫妻忠實(shí)義務(wù)由道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律義務(wù)之后,并不喪失其道德義務(wù)的性質(zhì),因此,忠實(shí)義務(wù)既是道德義務(wù)義是法律義務(wù)。它的雙重性質(zhì)決定了調(diào)整它的手段既需要道德又需要法律,二者缺一不可?；橐黾彝ヮI(lǐng)域內(nèi)的法律與道德,是相輔相成的,同樣,夫妻忠實(shí)義務(wù)也兼具道德義務(wù)和法律義務(wù)的雙重屬性。違反夫妻忠實(shí)義務(wù),既是法律所禁止和制裁的,也是道德所譴責(zé)的。而遵守夫妻忠實(shí)義務(wù),既是法律所要求和倡導(dǎo)的,也是道德所肯定和支持的。只有道德教育和法律規(guī)范相結(jié)合,自律與他律相結(jié)合,軟性約束和硬性規(guī)定相結(jié)合,即通過法律的實(shí)現(xiàn)來促進(jìn)整個社會道德水準(zhǔn)的提高,又通過道德教化來提高法律的實(shí)施。

四、忠誠協(xié)議的法律性質(zhì)

有學(xué)者主張夫妻忠誠協(xié)議是財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的協(xié)議。有觀點(diǎn)主張夫妻忠誠協(xié)議是主 5 體為了維護(hù)一定身份關(guān)系所產(chǎn)生的人身權(quán)協(xié)議。身份權(quán)是民事主體因一定的資格、地位或從事某種活動的結(jié)果而發(fā)生的，為維護(hù)民事主體的特定身份所必須的人身權(quán)。民事主體通過一定事實(shí)或行為具備了特定的身份后，因這種身份的享有而被法律賦予了一定的權(quán)利或義務(wù)，這種權(quán)利或義務(wù)可能在一定程度上是對人格權(quán)的限制。但是，事實(shí)上是為了維護(hù)一定的身份關(guān)系，即夫妻身份關(guān)系而產(chǎn)生的。因此，夫妻忠誠協(xié)議應(yīng)為身份性質(zhì)的人身權(quán)協(xié)議。

筆者傾向性認(rèn)為忠誠協(xié)議是財(cái)產(chǎn)性的協(xié)議，雖然忠誠協(xié)議的簽訂以雙方存在夫妻關(guān)系前提，并且是為了穩(wěn)定夫妻關(guān)系、為了家庭的和睦。但婚姻忠誠協(xié)議從本質(zhì)上講屬于財(cái)產(chǎn)協(xié)議，在忠實(shí)遭受破壞的時候，違約方要以其自身的財(cái)產(chǎn)及其相關(guān)權(quán)益承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。所以，從忠實(shí)協(xié)議違約責(zé)任的約定看，其實(shí)際上是一種附條件的對夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的約定。《婚姻法》第 19 條明確規(guī)定：夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力?？梢娭艺\協(xié)議和婚前公證相類似，均是事先對財(cái)產(chǎn)的一種約定。

五、司法實(shí)踐中對忠誠協(xié)議的限制

夫妻忠實(shí)協(xié)議在現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)形式多種多樣。有夫妻約定如果一方違反約定要賠償一定數(shù)額的金錢，有的約定要放棄自己的財(cái)產(chǎn)，有的約定放棄某物的所有權(quán)，甚至還約定放棄對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。在這里所講的對忠誠協(xié)議的限制，主要是指對于忠誠協(xié)議的內(nèi)容和賠償數(shù)額的限制。

忠誠協(xié)議內(nèi)容的限制，關(guān)鍵是審查其協(xié)議內(nèi)容是否有違反法律禁止性規(guī)定之處。比如某個婚姻契約約定:“婚后雙方要努力維持婚姻，如果一方提出離婚，則要給另一方100萬元賠償?！?，這種婚姻契約就是無效的，因?yàn)檫`反了婚姻自由這個基本原則，限制了當(dāng)事人離婚自由權(quán)的行使。又如某夫妻約定:“如果一方發(fā)生婚外情，必須同意另一方提出的離婚要求，并不能監(jiān)護(hù)、探視孩子?！边@個約定是無效的，它明顯違反了婚姻法第三十八條的規(guī)定，剝奪離婚后父母對子女的撫養(yǎng)教育權(quán)和探視權(quán)。

對于忠誠協(xié)議賠償數(shù)額的限制，主要是指賠償數(shù)額的約定是否合理。由于當(dāng)事人簽訂夫妻忠實(shí)協(xié)議時，可能對于放棄的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和賠償?shù)臄?shù)額并沒有太多 6 的關(guān)注，可能約定相當(dāng)高的數(shù)額，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過自己的履行可能。因此，法官有對放棄財(cái)產(chǎn)的價值和賠償數(shù)額進(jìn)行限制的必要。我國《婚姻法》第 46 條確定了離婚損害賠償制度。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》第 28 條規(guī)定“婚姻法第46 條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定”。僅僅是這些是不夠的，法官在審理這類案件時，除了要考慮有關(guān)的司法解釋以外，也要考慮夫妻雙方的年齡及身體狀況；婚姻持續(xù)的時間；雙方的收入情況、可得利益及對婚姻的投入；同時還考慮到雙方在離婚后要負(fù)擔(dān)的情況，作為判斷賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，為了維護(hù)當(dāng)事人的自治，避免法官對于當(dāng)事人意思自治的過度干預(yù)、平衡雙方當(dāng)事人的利益和便于司法審判。我們可以考慮制定統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。比如當(dāng)事人對于賠償數(shù)額的約定不得超過離婚時賠償方應(yīng)得財(cái)產(chǎn)的30％，超過的部分當(dāng)事人可以請求變更。

[1][2]李偉．“夫妻忠誠協(xié)議”不具有法律效力[EB/OL]．

[3]許鳳梅，齊江濤．違背賠損失？法院不支持“夫妻忠誠”協(xié)議[EB/OL]． [4]謝京杰．夫妻“忠誠協(xié)議”有效嗎？[EB/OL]．

[5]徐壽松．法律能干預(yù)婚外情嗎——一起“夫妻不忠賠償案”引發(fā)的思考[EB/OL]． [6]龍衛(wèi)平．也談夫妻忠誠協(xié)議——與上海高院商榷[EB/OL]． [7]蔣月．夫妻的權(quán)利與義務(wù)[M]．北京：法律出版社，2001． [8]馬原．新婚姻法詮釋與案例評析[M]．北京：法律出版社，2001． [9]唐能賦．道德范疇論[M]．重慶：重慶出版社，1994．

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參考文獻(xiàn)

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第二篇：夫妻忠誠協(xié)議的法律思考

夫妻忠誠協(xié)議的法律思考

何曉航、何志

? 2012-09-12 22:56:35

來源：《法律適用》2012年第3期

近年來，夫妻之間為保障婚姻關(guān)系的和諧穩(wěn)定，以賠償金作為承擔(dān)違約責(zé)任形式的夫妻忠誠協(xié)議成為“時尚”。不過，在夫妻忠誠協(xié)議中涉及婚姻關(guān)系的終止、監(jiān)護(hù)權(quán)的喪失、探望權(quán)的喪失、人格尊嚴(yán)等，因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定或有損社會公德而無效，因此不是本文的研究對象。因夫妻一方不忠而喪失財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或支付對方一定數(shù)額的賠償金的夫妻忠誠協(xié)議，自司法權(quán)介入之后，便成為社會各界的焦點(diǎn)話題，這正是本文所要研究、解決的問題。

一、觀點(diǎn)交鋒：夫妻忠誠協(xié)議褒貶不一

司法裁判支持夫妻忠誠協(xié)議的，可謂比比皆是。自2003年初上海市閔行區(qū)人民法院判令男方因違反“忠誠協(xié)議”而賠償女方30萬元，[1]開創(chuàng)了法律作用于婚外情的先河之后，不少法院紛紛效仿。如重慶市一中院于2004年12月份判決支持了女方因男方違反忠實(shí)義務(wù)而支付的“空床費(fèi)4200元。[2]有為挽救婚姻在忠誠協(xié)議中寫道“如果離婚8套房產(chǎn)算妻子個人財(cái)產(chǎn)”法院予以支持的。有依據(jù)忠誠協(xié)議判令男方支付女方精神損害賠償金101萬元，該判決數(shù)額可謂“史無前例”，恐怕亦“后無來者”。[3]

當(dāng)然，司法案例否認(rèn)忠誠協(xié)議的，也并不鮮見。如青島市市北法院認(rèn)為，呂某和劉某的夫妻感情確已破裂，應(yīng)準(zhǔn)予離婚，但雙方簽訂的“忠誠協(xié)議”屬一種道德協(xié)議，不具有法律效力，遂判決兩人離婚，駁回了呂某要求劉某賠償違約金50萬元及空床費(fèi)5萬元的訴訟請求。[4]

法學(xué)理論界始終存在肯定說與否定說。肯定說認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議屬當(dāng)事人之間的意思自治，其存在賦予了夫妻忠實(shí)義務(wù)以具體的內(nèi)容，使抽象的忠實(shí)責(zé)任具有了可訴性，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。否定說則認(rèn)為，婚姻關(guān)系是人身關(guān)系，以愛情為基礎(chǔ)，不能通過協(xié)議設(shè)定，夫妻間應(yīng)相互忠實(shí)僅僅是一種價值取向，而不是一種具有強(qiáng)制性的責(zé)任。[5]

正是由于法律、司法解釋對夫妻忠誠協(xié)議沒有“說法”，法學(xué)界也沒有形成“通說”，法院對因違反“夫妻忠誠協(xié)議”的裁判相悖，成為“同案不同判”的典型，“指責(zé)”之聲不絕于耳。因此，面對現(xiàn)實(shí)生活中簽訂忠誠協(xié)議的現(xiàn)象，面對司法實(shí)踐中裁判不規(guī)，筆者從合同法、婚姻法、侵權(quán)責(zé)任法等不同角度對夫妻忠誠協(xié)議進(jìn)行思考，并提出解決問題的意見和建議，以期對立法、司法有所裨益。

二、思考之一：夫妻忠誠協(xié)議是否具有法律效力

法學(xué)界對夫妻忠誠協(xié)議法律效力的看法，可謂各抒己見，精彩紛呈。認(rèn)為有效的觀點(diǎn)提出，夫妻忠誠協(xié)議是社會進(jìn)步的表現(xiàn)，并不違法，因?yàn)榉蚱拗覍?shí)本來就是法律規(guī)定的內(nèi)容，屬于法律明確的要求，協(xié)議雙方等于把法定義務(wù)變成了約定義務(wù)，法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。[6]最高法院民一庭昊曉芳法官同意該種觀點(diǎn)，可謂司法實(shí)務(wù)界的代表。她認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議認(rèn)定為有效，因?yàn)槠浞稀痘橐龇ā返幕揪?，是對《婚姻法》總則“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”規(guī)定的具體化。[7]認(rèn)為無效的觀點(diǎn)有如下幾種理由，夫妻忠誠協(xié)議是一種身份協(xié)議，具有非道德性，不僅可能導(dǎo)致婚姻關(guān)系的異化，也會形成對人身自由的約束，最終使婚姻自由名存實(shí)亡。[8]夫妻忠實(shí)義務(wù)并不是法定義務(wù)，即使“忠誠協(xié)議”是當(dāng)事人平等自愿協(xié)商一致的結(jié)果，然此種協(xié)議并非契約，而是一種“情誼行為”或“社會層面的行為”，因此夫妻忠誠協(xié)議無效。[9]

筆者認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議應(yīng)當(dāng)屬于廣義的民事契約，是將道德義務(wù)以合同的形式予以設(shè)定，雖約定了違約責(zé)任，但夫妻忠誠協(xié)議不具有法律約束力。主要基于如下理由。

第一，夫妻忠誠協(xié)議是基于夫妻關(guān)系合法身份而簽訂的協(xié)議，而夫妻雙方的權(quán)利義務(wù)是由《婚姻法》規(guī)定，即身份權(quán)具有法定性，排除了當(dāng)事人的約定權(quán)，因此，夫妻雙方所簽訂的忠誠協(xié)議違反了身份權(quán)法定原則。

第二，《婚姻法》第4條所規(guī)定的“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”，是關(guān)于婚姻家庭道德規(guī)范的法律化，是倡導(dǎo)性條款。[10]因此，夫妻忠誠協(xié)議的效力并不能依據(jù)該條的規(guī)定得出是有效或者無效的結(jié)論。

第三，如果認(rèn)定夫妻忠誠協(xié)議有效，則又從“身份回歸到契約”，憲法賦予公民的人身自由的基本權(quán)利會被“架空”。如果認(rèn)定夫妻忠誠協(xié)議無效，現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)履行的夫妻忠誠協(xié)議會因請求返還而大量地涌入法院。因此，無論是認(rèn)定有效抑或無效，均會陷入“道德審判”的地步，顯然法律之手伸得過長。

因此，最佳的解決方案是認(rèn)定夫妻忠誠協(xié)議不具有法律約束力。顯然，否認(rèn)了有效性，也沒有認(rèn)可無效性。若認(rèn)定有效，應(yīng)依據(jù)夫妻忠誠協(xié)議進(jìn)行裁判；若認(rèn)定無效，則依據(jù)夫妻忠誠協(xié)議取得的財(cái)產(chǎn)或者賠償金則需要返還；若認(rèn)定不具有法律約束力，則當(dāng)事人依據(jù)夫妻忠誠協(xié)議已經(jīng)履行了賠償義務(wù)而反悔的，人民法院不予支持。若依據(jù)夫妻忠誠協(xié)議要求賠償?shù)模瑒t人民法院同樣不予支持。這樣做就可實(shí)現(xiàn)讓道德的回歸道德。

三、思考之二：夫妻忠誠協(xié)議是否為《合同法》調(diào)整

關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議是否為合同法所調(diào)整，在司法案例中如前所述，裁判不一，在法學(xué)理論界也存在爭議。贊成的觀點(diǎn)認(rèn)為：夫妻忠誠協(xié)議在性質(zhì)上屬于一般民事法律行為，符合民事法律行為成立的當(dāng)事人具有完全民事行為能力、意思表示真實(shí)、不違反法律或者社會公共利益三個要件，可直接適用《民法通則》。[11]該觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是受合同法的調(diào)整。對夫妻忠誠協(xié)議應(yīng)以契約理論作為支撐，解釋當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，意思自治于夫妻之間應(yīng)當(dāng)有所適用，夫妻忠誠協(xié)議約定違約金的，參照適用我國《合同法》關(guān)于違約金調(diào)整的規(guī)定。[12]否定的觀點(diǎn)，以我國著名婚姻法專家、北京大學(xué)教授馬憶南為主，她認(rèn)為夫妻忠誠協(xié)議符合我國民法及合同法中“合同”之含義，但由于涉及到身份關(guān)系，所以并不由現(xiàn)行《合同法》來調(diào)整。[13]

筆者認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議雖以合同的合法形式存在，但沒有合同債權(quán)發(fā)生的根據(jù)，它是基于夫妻身份關(guān)系而發(fā)生的，故不屬于合同之債，不應(yīng)為《合同法》所調(diào)整。其理由如下。

第一，夫妻忠誠協(xié)議不屬于合同法意義上的合同?！逗贤ā返?條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。由此，合同是以協(xié)議的方式設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)。正如民事行為有合法行為（即民事法律行為）和非法行為之分，合同也有合法合同（依法成立的合同）與非法合同（無效合同）之分。故合同不都是民事法律行為。[14]《合同法》第2條第1款所規(guī)定的“民事權(quán)利義務(wù)”，是對《民法通則》所規(guī)定的“民事關(guān)系”的具體化，應(yīng)作限制性解釋，即僅指債權(quán)合同。由此，夫妻忠誠協(xié)議不是合同法意義上的協(xié)議。其實(shí)，面對司法實(shí)踐中夫妻忠誠協(xié)議的大量涌現(xiàn)，它們均以提起夫妻離婚訴訟為前提，法院在判決支持夫妻不忠賠償款的時候，也是基于“判決準(zhǔn)予離婚”為前提。截止目前，沒有在“判決不準(zhǔn)離婚”的情況下，而判決支持因不忠賠償款的案例。究其原因，是由于依據(jù)夫妻忠誠協(xié)議主張違約賠償款的，人民法院不予受理。如果說適用《合同法》的話，那么在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方完全可以提起違約之訴，然而，目前沒有一個法院突最高法院關(guān)于《破婚姻法》的司法解釋的規(guī)定而大膽裁判。這進(jìn)一步反證，夫妻忠誠協(xié)議不為《合同法》所調(diào)整。

第二，夫妻忠誠協(xié)議具有身份性。夫妻忠誠協(xié)議雖是夫妻雙方在平等自愿基礎(chǔ)上協(xié)商一致的結(jié)果，但是基于夫妻身份關(guān)系而簽訂的協(xié)議，因此，夫妻忠誠協(xié)議的主體是基于合法的夫妻婚姻關(guān)系?；谕雨P(guān)系、有配偶者與他人同居、重婚關(guān)系等男女雙方不是夫妻忠誠協(xié)議的合法主體，該協(xié)議自然不具有法律約束力。同時，夫妻忠誠協(xié)議之所以得以履行，是基于婚姻關(guān)系的存續(xù)，沒有夫妻婚姻關(guān)系，也就沒有夫妻忠誠協(xié)議的履行。因此，夫妻忠誠協(xié)議顯然具有身份性。

第三，《合同法》排除了具有身份性的夫妻忠誠協(xié)議的適用。從《合同法》第2條第二款“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等人身關(guān)系的協(xié)議不適用本法”的規(guī)定來看，明確排除了基于夫妻身份關(guān)系而簽訂的“忠誠協(xié)議”不適用《合同法》。[15]因此，夫妻忠誠協(xié)議不是合同債權(quán)發(fā)生的根據(jù)，雖以合同的合法形式存在，但不屬于合同之債。所以，夫妻忠誠協(xié)議不屬于《合同法》的調(diào)整范圍。因此，從《合同法》角度看，“不忠賠償款”和“空床費(fèi)”是無本之木，無源之水。[16]

四、思考之三：夫妻忠誠協(xié)議是否為《婚姻法》調(diào)整

夫妻忠誠協(xié)議是否為婚姻法所調(diào)整，同樣存在紛爭。贊成者如上海市閔行區(qū)人民法院判令男方因違反“忠誠協(xié)議”而賠償女方30萬元的裁判評理認(rèn)為，夫妻雙方約定30萬元違約責(zé)任的“忠誠協(xié)議”，實(shí)質(zhì)上正是對《婚姻法》中抽象的夫妻忠實(shí)責(zé)任的具體化，完全符合《婚姻法》的原則和精神不違反法律禁止性規(guī)定。[17]顯然，該案的裁判意見是適用了《婚姻法》第4條的規(guī)定。亦有學(xué)者認(rèn)為，夫妻的忠實(shí)義務(wù)已被《婚姻法》第4條“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)”升華為夫妻間的法定義務(wù)。[18]否定者認(rèn)為，《婚姻法》所規(guī)定的夫妻忠實(shí)義務(wù)不是法定義務(wù)，旨在提倡，不在強(qiáng)制，違背忠實(shí)義務(wù)的一般行為不屬于離婚時過錯精神損害賠償?shù)倪m用范圍。[19]

筆者認(rèn)為，夫妻忠誠協(xié)議不應(yīng)為《婚姻法》所調(diào)整，是由于如下原因。

第一，依據(jù)夫妻忠誠協(xié)議提起訴訟，人民法院不予受理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱《婚姻法解釋

（一）》）第3條“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理”和第29條第3款“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予支持”之規(guī)定，不能判決一方支付另一方因違反夫妻忠誠協(xié)議而支付類似“不忠賠償款”或者“空床費(fèi)”的，只能裁定不予受理或駁回起訴。筆者認(rèn)為，1．嚴(yán)格執(zhí)行《婚姻法解釋

（一）》對當(dāng)事人僅以《婚姻法》第4條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴；2．對夫妻雙方簽有忠實(shí)協(xié)議，一方僅以對方違反忠實(shí)協(xié)議為由，起訴要求對方履行協(xié)議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理；3．除《婚姻法》第46條規(guī)定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠實(shí)協(xié)議或違背忠實(shí)義務(wù)為由，要求對方支付違約金或損害賠償?shù)?，審理該案的人民法院不予受理?．之前已審結(jié)并發(fā)生法律效力的相關(guān)案件不再調(diào)整。[20]

第二，夫妻相互忠實(shí)屬于道德的調(diào)整范疇，并不是強(qiáng)制性的法定義務(wù)?！痘橐龇ā返?條所的規(guī)定是一個倡導(dǎo)性的規(guī)定。夫妻雙方只有在違反夫妻忠實(shí)義務(wù)達(dá)到了重婚、有配偶者與他人同居的程度，才能依據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定，無過錯方才有權(quán)向有過錯方請求損害賠償，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。重婚是被法律嚴(yán)格禁止的違法行為。對于重婚的，不僅要確認(rèn)重婚者的第二個“婚姻’，無效，解除其重婚關(guān)系，還應(yīng)追究重婚者的刑事責(zé)任。有配偶者與他人同居，是有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，違背了夫妻間的忠實(shí)義務(wù)，破壞了家庭生活的安寧，因此法律明文加以禁止。

綜上，夫妻違反忠誠協(xié)議，夫妻一方與第三人發(fā)生“一夜情”、婚外戀等行為，顯然沒有達(dá)到重婚、有配偶者與他人同居的程度，《婚姻法》在立法時給夫妻私人生活留下了空間。當(dāng)然，夫妻一方的婚外戀等行為，不為《婚姻法》所提倡，也不為《婚姻法》所禁止。夫妻不忠行為是不道德的，應(yīng)當(dāng)由婚姻道德來調(diào)整，不為《婚姻法》調(diào)整。

五、思考之四：夫妻忠誠協(xié)議是否為《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整

夫妻一方因違反忠誠協(xié)議而給另一方造成損害，應(yīng)當(dāng)屬于離婚精神損害賠償范疇。而關(guān)于離婚損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)，學(xué)術(shù)界主要有兩種意見：違約責(zé)任說和侵權(quán)責(zé)任說。違約責(zé)任說，是建立在“婚姻契約說”的基礎(chǔ)上的，認(rèn)為婚姻是男女雙方以共同生活為目的而依法結(jié)成的以人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事契約。[21]基于該契約夫妻雙方產(chǎn)生了忠實(shí)義務(wù)、相互扶助義務(wù)，違反這些義務(wù)的一方須承擔(dān)違約責(zé)任，對其違約行為所造成的另一方的損失應(yīng)進(jìn)行賠償。侵權(quán)責(zé)任說，則是建立在“婚姻制度說”和“配偶權(quán)”的基礎(chǔ)上，認(rèn)為婚姻是一種同人類的生存環(huán)境有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性關(guān)系的制度，[22]是一種維系社會倫理功能的社會制度，婚姻關(guān)系中的當(dāng)事人基于其配偶的身份享有配偶權(quán)，婚姻一方的過錯行為侵犯了社會制度，也侵犯了另一方的配偶權(quán)，因此其行為屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)對被侵害方進(jìn)行賠償。

筆者認(rèn)為，從婚姻本質(zhì)和立法狀況來分析，將違反夫妻忠誠協(xié)議的歸之于侵權(quán)責(zé)任，適用《侵權(quán)責(zé)任法》更為妥當(dāng)。其理由如下。

第一，夫妻不忠，當(dāng)屬于侵害配偶權(quán)。一是從婚姻本質(zhì)來看，“婚姻契約說”在我國缺少傳統(tǒng)觀念基礎(chǔ)，很難為大眾所接受，而“婚姻制度說”則與我國長期以來的狀況相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契約說”本身的合理性就值得商榷。另外，雖然在我國的法律中還未明確出現(xiàn)“配偶權(quán)”的字眼，但《婚姻法》的幾項(xiàng)基本原則都已經(jīng)體現(xiàn)了配偶權(quán)的內(nèi)容，將離婚損害賠償視為侵犯配偶權(quán)的侵權(quán)行為，與立法存在著統(tǒng)一性。二是從我國相關(guān)法律條文來看，離婚損害賠償包括了物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償，而精神損害賠償一般不屬于違約責(zé)任范圍，而屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍。因此說，“空床費(fèi)”、“不忠賠償款”不能以合同的形式加以約定。[23]

第二，他山之石，可資借鑒。為了維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定和保證夫妻忠實(shí)義務(wù)的履行，不少國家的立法規(guī)定了夫妻相互忠實(shí)義務(wù)，如《法國民法典》第212條明確規(guī)定：“夫妻雙方應(yīng)相互忠誠、相互幫助與救助”?！度鹗棵穹ǖ洹返?59條明確規(guī)定了“配偶雙方互負(fù)誠實(shí)及扶助的義務(wù)”?！兜聡穹ǖ洹返?353條也有類似的規(guī)定：“婚姻雙方相互間有義務(wù)過共同的婚姻生活；婚姻雙方互相向?qū)Ψ截?fù)責(zé)?！蔽覈_灣地區(qū)民法第184條第1款后段規(guī)定，故意以悖于善良風(fēng)俗侵害他人，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，是侵權(quán)行為法上的一個概括性條款?；橐黾靶灾P(guān)系在違背善良風(fēng)俗加害他人的案例中，最為突出，而此顯與傳統(tǒng)道德觀念有關(guān)，其主要案例，如與有配偶者相奸、私娼館容留有婦之夫與人通奸、強(qiáng)制性交有夫之婦。實(shí)務(wù)上此等案例得依我國臺灣地區(qū)民法第184條第1款后段請求非財(cái)產(chǎn)上損害的金錢賠償（慰撫金）。[24]在我國，《婚姻法》亦有明確規(guī)定，第46條規(guī)定了重婚的、有配偶者與他人同居的導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。

第三，將夫妻不忠納入《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整。不過，我國《婚姻法》上的離婚損害賠償，是夫妻一方因法定的嚴(yán)重過錯行為而導(dǎo)致離婚，并對無過錯方造成精神或物質(zhì)損害的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。我國《婚姻法》確定的離婚損害賠償，實(shí)際上是夫妻一方的行為是構(gòu)成離婚原因之一的侵權(quán)行為時，他方才可請求因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償，如果離婚原因不是法定的侵權(quán)行為時，則他方不得請求離婚損害賠償。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以離婚損害賠償來懲罰構(gòu)成離婚原因的侵權(quán)行為，令過錯配偶為自己的侵權(quán)行為付出代價。[25]

因此，把違反夫妻忠誠協(xié)議納入《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整范圍，排除當(dāng)事人對因違反忠誠義務(wù)而進(jìn)行損害賠償?shù)暮贤O(shè)定，依據(jù)損害后果、賠償能力等因素進(jìn)行綜合判斷，確定合理的賠償數(shù)額，才是理性的做法，才讓理性代替了感性。一言而蔽之，讓法律的回歸法律。

六、路在何方：夫妻忠誠協(xié)議的司法、立法完善

夫妻一方違反夫妻忠誠協(xié)議，另一方如何尋求法律保護(hù)？筆者認(rèn)為，可分“兩步走”：第一步是解“燃眉之急”，即《侵權(quán)責(zé)任法》司法解釋的完善；第二步是“長遠(yuǎn)規(guī)劃”，即《婚姻法》立法完善。

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》司法解釋的完善—明確配偶權(quán)和請求權(quán)基礎(chǔ)

1．明確夫妻不忠屬于侵害配偶權(quán)，配偶權(quán)屬于民事權(quán)益的組成部分。配偶權(quán)，是人身權(quán)中身份權(quán)的一種，也是夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的核心內(nèi)容。然而，我國《婚姻法》并未完全確立配偶權(quán)保護(hù)制度。因此，建議最高法院在制定《侵權(quán)責(zé)任法》司法解釋時，明確配偶權(quán)屬于民事權(quán)益的組成部分。

2．明確違反夫妻忠誠協(xié)議的請求權(quán)基礎(chǔ)。違反夫妻忠誠協(xié)議的請求權(quán)基礎(chǔ)為何？即“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利?！贝朔N可供支持一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范，即為請求權(quán)基礎(chǔ)。[26]請求權(quán)基礎(chǔ)的尋找，是處理夫妻忠誠協(xié)議的核心問題。從前述的分析可以得出的結(jié)論是，夫妻忠誠協(xié)議沒有法律約束力，違反了夫妻忠誠協(xié)議如何辦？正如學(xué)者所言，我國有關(guān)夫妻忠實(shí)義務(wù)的法律規(guī)制尚不完善，比如配偶權(quán)在立法中并未明確，婚內(nèi)侵害配偶權(quán)的法律保護(hù)不夠；法律對夫妻同居義務(wù)及忠實(shí)義務(wù)均未上升為法定義務(wù)；一方違背忠實(shí)義務(wù)的離婚損害賠償僅限于重婚、有配偶者與其他異性同居的情形，不包括其他不忠情形；即使是嚴(yán)重違背忠實(shí)義務(wù)的行為，也只能在離婚訴訟中要求賠償。[27]由于夫妻忠誠協(xié)議不為《合同法》、《婚姻法》所調(diào)整，應(yīng)當(dāng)納入到《侵權(quán)責(zé)任法》中調(diào)整。究其損害，應(yīng)當(dāng)包括物質(zhì)損害和精神損害。因此，建議最高法院明確《侵權(quán)責(zé)任法》第22條“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償”的規(guī)定，為違反夫妻忠誠協(xié)議而要求精神損害賠償?shù)姆梢?guī)范，即請求權(quán)基礎(chǔ)問題。

（二）《婚姻法》的立法完善—《婚姻法》第46條修訂建議[28]

把夫妻不忠納入離婚損害賠償，讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質(zhì)上的補(bǔ)償，更能體現(xiàn)婚姻法對受害人的人文關(guān)懷。因此，建議對《婚姻法》第46條進(jìn)行如下修訂完善。

1．把夫妻不忠納入離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾沃械囊粋€“其他重大侵害行為”的兜底條款。離婚損害賠償?shù)牧⒎康氖菫榱酥撇弥卮蟮那趾橐鲫P(guān)系的行為并對受害方進(jìn)行補(bǔ)償，而對于一般的過錯行為則將之付諸道德調(diào)整，法律不予干預(yù)，但重大的侵害行為遠(yuǎn)不止《婚姻法》第46條列舉的四種情形。一是通奸生子。配偶一方與他人偶然通奸并生子，并由于該孩子的存在而引起家庭的不寧、夫妻感情的不和、財(cái)產(chǎn)的損失，在此情況下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的財(cái)產(chǎn)損失也可能更大，特別是在配偶一方將另一方與他人通奸所生之子當(dāng)作親生孩子撫養(yǎng)多年的情形下，受害的一方其財(cái)產(chǎn)損失如何得到賠償，其精神損失如何得到彌補(bǔ)？二是習(xí)慣性多次多人通奸行為，如長期嫖娼行為。雖然每一次都是偶然行為，算不上重婚或同居，但在這樣的情形下，另一方也會遭受長期巨大的精神痛苦，當(dāng)另一方因此而產(chǎn)生精神病的臨床癥狀或因此感染性疾病時，我們能不認(rèn)為那是一種嚴(yán)重侵犯配偶的行為嗎？三是配偶一方因同性戀長期與同性保持婚外同居關(guān)系，難道另一方配偶不會因此而受到嚴(yán)重的損害嗎？因此，《婚姻法》第46條沒有進(jìn)行概括性的規(guī)定，顯得過于狹隘和絕對。建議在四種情形后增加兜底條款：其他重大侵害行為。這樣，賦予法官一定的自由裁量權(quán)，便于對夫妻不忠個案的正確處理，更好地保護(hù)離婚無過錯一方的合法權(quán)益。

2．離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大。在離婚損害賠償?shù)那樾蜗拢谌吣芊癯蔀殡x婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體？這個問題在《婚姻法》中沒有得到明確的說明，但司法解釋卻指出“承擔(dān)婚姻法第46條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶”，這樣實(shí)際上是排除了第三者賠償責(zé)任的承擔(dān)。那么，第三者究竟應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任呢？一是從侵權(quán)責(zé)任的特點(diǎn)來看，第三者同有過錯配偶實(shí)際上是實(shí)施了共同侵權(quán)的行為，那么作為被侵權(quán)人，其當(dāng)然可以向兩個侵權(quán)人主張損害賠償，而第三者既然實(shí)施了侵權(quán)行為，就應(yīng)當(dāng)同過錯配偶共同承擔(dān)賠償?shù)倪B帶責(zé)任，除非其在主觀上沒有過錯而不符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。二是從社會效果來看，要求第三者進(jìn)行賠償體現(xiàn)了法律懲罰功能，對受害方進(jìn)行了補(bǔ)償和撫慰，伸張了社會正義。因此，我們建議，應(yīng)從立法上確立受害方對第三者提出離婚損害賠償，從而更好地保護(hù)無過錯方，體現(xiàn)法律的社會價值。

注釋:

[1]案情詳見徐壽松：“法律能干預(yù)婚外情嗎—一起‘夫妻不忠賠償案’引發(fā)的思考”，載《人民法院報》2003年1月11日。該案的裁判意見認(rèn)為，雙方約定30萬元違約責(zé)任的“忠誠協(xié)議”，實(shí)質(zhì)上正是對婚姻法中抽象的夫妻忠實(shí)責(zé)任的具體化，完全符合《婚姻法》的原則和精神，不違反法律禁止性規(guī)定，且是在雙方?jīng)]有受到任何脅迫的平等地位下自愿簽訂的，協(xié)議的內(nèi)容也未損害他人利益，因而當(dāng)然有效，應(yīng)受法律保護(hù)。據(jù)此，法院判決男方支付對方“違約金”30萬元。

[2]案情詳見重慶市第一中級人民法院(2004)渝一中民終字第3442號民事判決。該判決認(rèn)為，原告提出空床費(fèi) 4200元的主張，由于該筆費(fèi)用是指原告與被告在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方不盡陪伴義務(wù)，給予一定補(bǔ)償?shù)馁M(fèi)用，名為空床費(fèi)，實(shí)為補(bǔ)償費(fèi)，該約定系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不違背法律規(guī)定，應(yīng)屬有效約定，依法應(yīng)予以支持。

[3]參見孫欣：《忠誠協(xié)議的法律分析》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2009級碩士論文。

[4]參見“夫外遇妻索空床費(fèi)，忠誠協(xié)議判無效”，載004km.cn,2011年6月26日訪問。

[5]強(qiáng)音：“試論夫妻忠誠協(xié)議的效力”，載《學(xué)理論》2010年第11期。

[6]李明舜：《婦女權(quán)益法律保障研究》，國家行政出版社2003年版，第399頁。

[7]吳曉芳：“當(dāng)前婚姻家庭案件的疑難問題探析”，載《人民司法·應(yīng)用》2010年第1期。

[8]郭站紅：“夫妻忠誠協(xié)議的法學(xué)思考”，載《寧波大學(xué)學(xué)報》（人文科學(xué)版）2010年第2期。

[9]余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第10-14頁。

[10]最高人民法院民事審判第一庭：《婚姻法司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第18頁

[11]張玉英等：“對‘夫妻忠誠協(xié)議’的法律思考”，載《遼寧行政學(xué)院學(xué)報》2010年第1期。

[12]隋彭生：“夫妻忠誠協(xié)議分析—以法律關(guān)系為重心”，載《法學(xué)雜志》2011年第2期。

[13]李恩樹：“專家稱夫妻間可簽‘忠誠協(xié)議’，追究過錯方責(zé)任”，載《法治周末》2010年11月10日。

[14]何志：“如何看待這份保證書的效力”，載《法制日報》2006年3月2日。

[15]梁慧星教授認(rèn)為，婚姻關(guān)系中的違約金條款，屬于違反公序良俗原則中的危害家庭關(guān)系行為類型。參見梁慧星：“市場經(jīng)濟(jì)與公序良俗原則”．載梁慧星主編：《民商法論叢》（第一卷），法律出版社1999年版，第57頁。

[16]同注[14]。

[17]徐壽松：“法律能干預(yù)婚外情嗎—一起‘夫妻不忠賠償案’引發(fā)的思考”，載《人民法院報》2003年1月11日。

[18]王忠旭：“‘忠誠協(xié)議’引發(fā)的法律思考”，載《南通師范學(xué)院學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2004年第4期。

[19]同注[11]。

[20]參見《上海高院民一庭民事法律適用問答選登

（二）》?！皢栴}3：夫妻在婚前或婚后所簽訂的一方應(yīng)當(dāng)對另一方忠實(shí)，不得有婚外情，如有違反，違反的一方應(yīng)當(dāng)支付違約金或賠償損失的約定，是否具有可訴性，法院應(yīng)否支持當(dāng)事人的訴請？答：《婚姻法》第四條所規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)，是一種道德義務(wù)，而不是法律義務(wù)，夫妻一方以此道德義務(wù)作為對價與另一方進(jìn)行交換而訂立的協(xié)議，不能理解為確定具體民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。所以，經(jīng)高院審委會討論．已明確：??。”

[21]李紹章：“從兩則案例看離婚損害賠償制度”，載004km.cn,2011年7月2日訪問。

[22]蘇力：“酷(C001)一點(diǎn)”，載《讀書》1999年第1期。

[23］同注[14]。

[24]王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，277頁。

[25]何志：《婚姻法判解研究與適用》，人民法院出版社2004年版，第543-544頁。

[26]王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第41頁。

[27]同注[13]。

[28]同注[25]，第550-551頁。

第三篇：關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的法律意義

關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的合理性

隨著人們對自己的婚姻維權(quán)意識的提高，自2002年上海閔行法院的判決承認(rèn)夫妻忠誠協(xié)議起，夫妻之間關(guān)于簽訂忠誠協(xié)議的案例越來越多。所謂夫妻忠誠協(xié)議，是指雙方在婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)期間訂立的，旨在保障婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，以賠償金為責(zé)任形式的協(xié)議。

關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的效力問題，專家們眾說紛紜。既有贊成之說，也有不贊成之說。我認(rèn)為根據(jù)合同法、婚姻法等相關(guān)法律法規(guī)，夫妻忠誠協(xié)議在一定情況下是有效的。正如有的專家所言，夫妻之間訂立忠誠協(xié)議，說明的是社會的進(jìn)步，人們的法律意識的提高。如果“忠誠協(xié)議”內(nèi)容沒有違反法律禁止性規(guī)定，也不損害他人和社會公共利益。雙方在協(xié)議中體現(xiàn)的是各自的真實(shí)意愿，并且在平等、自愿的前提下簽約，法律就應(yīng)該認(rèn)可它。

首先根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，夫妻之間有相互忠誠的義務(wù)。而夫妻之間訂立忠誠協(xié)議正是對該項(xiàng)內(nèi)容的具體化，使夫妻忠誠原則具有了可訴性。同時，婚姻法的第四十六條又規(guī)定：因重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等而導(dǎo)致離婚的．無過錯方有權(quán)請求損害賠償。而第四十六條規(guī)定之外的其他有關(guān)損害婚姻關(guān)系的情形是不在請求損害賠償范圍之外的。因此，從某種程度上講，夫妻忠誠協(xié)議是彌補(bǔ)了婚姻法四十六條的不足。它的存在是具有一定的合理性的。這對于維護(hù)夫妻婚姻關(guān)系中無過錯方的合法權(quán)益有著重要意義，是對婚姻法的一個完善。

其次，關(guān)于合同法的第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其它法律的規(guī)定?！焙苊黠@的是，人身關(guān)系在合同法中不適用的。正如有的夫妻忠誠協(xié)議中所規(guī)定的那樣，罰跪8個小時等限制人身自由，違法違規(guī)的忠誠協(xié)議肯定是無效的，這是不符合公共利益的。因此，我們需要明白的一點(diǎn)就是，在夫妻忠誠協(xié)議的約定中只針對身份關(guān)系的調(diào)整還是不適用合同法的，婚姻法允許夫妻雙方可以自己約定財(cái)產(chǎn)的處理方式，擁有對財(cái)產(chǎn)的處理權(quán)，這在合同法上也是允許的。當(dāng)然，對于身份關(guān)系的調(diào)整在忠誠協(xié)議中約定的，婚姻法、收養(yǎng)法還是可以適用的。所以，在符合合同法、婚姻法等相關(guān)法律的條件下訂立的夫妻忠誠協(xié)議，在夫妻雙方平等自愿的原則基礎(chǔ)上，不存

在一方以欺詐脅迫的手段、顯失公平、趁人之危等情況下，不存在損害他人合法權(quán)益的情況，這樣的旨在維護(hù)婚姻關(guān)系穩(wěn)定忠誠協(xié)議忠誠協(xié)議是可以被認(rèn)可的，沒有理由不合理。

第四篇：夫妻之間忠誠協(xié)議的法律協(xié)力

所謂“忠誠協(xié)議”，就是男女雙方在婚前或婚后，自愿指定的有關(guān)在婚姻存續(xù)期間夫妻雙方恪守婚姻法所倡導(dǎo)的夫妻之間互相忠實(shí)的義務(wù)，如果違反，過錯方將在經(jīng)濟(jì)上對無過錯方支持違約金、賠償金、放棄部分或全部財(cái)產(chǎn)的協(xié)議。現(xiàn)實(shí)中還有以保證書、“空床”協(xié)議、認(rèn)罪書等形式存在。

夫妻之間簽訂的忠誠協(xié)議有效嗎?關(guān)于“忠誠協(xié)議”是否有效的問題仍是司法事件爭議的熱點(diǎn)，這也表現(xiàn)了婚姻法司法解釋三起草過程，關(guān)于最初司法解釋三忠誠協(xié)議的條款規(guī)定，法院應(yīng)支持雙方自愿且不違反法律規(guī)定的協(xié)議。之后，改為法院對這類協(xié)議不予受理，在之后條款就不見了?；橐龇ㄋ痉ń忉屓扇×嘶乇艿膽B(tài)度。

“忠誠協(xié)議”雖然不能必然擔(dān)保離婚可得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償，畢竟給婚姻當(dāng)事人提供了追求美滿婚姻。維護(hù)自身合法權(quán)益的思路。雖然在法律上是不被認(rèn)可有效的，但是協(xié)議如果能給自己一個放心，不要過多考慮其效力問題，而是先簽一份這樣的協(xié)議。或許在需要時忠誠協(xié)議已經(jīng)有法律效力，合法化了呢。

第五篇：夫妻忠誠協(xié)議的法律性質(zhì)與效力

夫妻忠誠協(xié)議的法律性質(zhì)與效力

所謂夫妻忠誠協(xié)議，是指雙方在婚姻前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間訂立的，旨在保障婚姻關(guān)系的穩(wěn)定，以賠償金為責(zé)任形式的協(xié)議。關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的性質(zhì)及其法律效力，是辦理離婚法律實(shí)務(wù)的律師必須掌握的，律師應(yīng)掌握法官對該問題的態(tài)度，對該問題在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了有效和無效兩種不同的觀點(diǎn)?，F(xiàn)在司法實(shí)踐中占主流的主導(dǎo)觀點(diǎn)認(rèn)為：對夫妻忠誠協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。理由是：忠誠協(xié)議因?yàn)榉稀痘橐龇ā返幕揪瘢菍橐龇ㄖ小胺蚱迲?yīng)當(dāng)相互忠誠”規(guī)定的具體化，正是由于夫妻簽訂了具體的協(xié)議，讓《婚姻法》有關(guān)夫妻忠誠義務(wù)的原則性規(guī)定具有了可訴性，促進(jìn)了良好社會道德的形成?，F(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定可以請求提起損害賠償?shù)姆秶幌抻诘?6條規(guī)定的重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員四種情形，而一般的通奸行為必須達(dá)到重婚或者同居的嚴(yán)重程度才能獲得損害賠償，達(dá)不到重婚或者同居的嚴(yán)重程度就不能獲得損害賠償。夫妻間有關(guān)忠誠協(xié)議的約定比婚姻法規(guī)定的范圍寬泛，既包括重婚、與他人同居的行為，也包括與他人的通奸行為。違反夫妻忠誠協(xié)議尚未達(dá)到重婚，與他人同居等嚴(yán)重程度的一方應(yīng)如何承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，現(xiàn)行法律未作具體規(guī)定，但是法律也沒有明文禁止當(dāng)事人自行約定承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任?；诜蚱拗艺\協(xié)議的約定與婚姻法的基本精神相吻合，賠償?shù)慕疱X具有違約賠償性質(zhì)，這種協(xié)議理應(yīng)受到法律的保護(hù)。同時，夫妻忠誠協(xié)議也屬于可撤銷的協(xié)議范疇，如果當(dāng)事人在協(xié)議簽訂后反悔，認(rèn)為忠誠協(xié)議顯失公平，或者是在對方要死要活、苦苦相逼的情形下被迫簽訂的，可以在協(xié)議簽訂之日起一年內(nèi)申請撤銷該協(xié)議，此種情形適用一年除斥期間的法律規(guī)定，忠誠協(xié)議簽訂超過一年請求撤銷的法院不予支持。

法院對夫妻之間忠誠協(xié)議效力的肯定，并沒有擴(kuò)大現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定的適用范圍。對于不構(gòu)成婚外同居的一般通奸行為，法院不能主動根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定判決夫妻中通奸一方對另一方予以賠償，也不能根據(jù)《婚姻法》第4條夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠誠的倡導(dǎo)性條款判令通奸一方承擔(dān)違反忠誠義務(wù)的責(zé)任。但是，對于夫妻雙方在自覺自愿基礎(chǔ)之上簽訂的忠誠協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這種忠誠協(xié)議有效。既然其與《婚姻法》規(guī)定的精神相吻合，有沒有欺詐、脅迫的情形，當(dāng)事人雙方愿意通過忠誠協(xié)議約束自己的行為，并提前約定了違反忠誠協(xié)議行為的違約責(zé)任，法院沒有理由否認(rèn)其法律效力。忠誠協(xié)議雖然有效，但是也是有限制的，實(shí)踐中對夫妻忠誠協(xié)議的限制一般應(yīng)包括以下三個方面：

一、限制婚姻自由的約定無效

婚姻自由包括結(jié)婚自由和離婚自由兩方面，離婚自由又分為要求離婚的自由和維持婚姻關(guān)系的自由，這是婚姻關(guān)系當(dāng)事人的不可剝奪的法定權(quán)利。如果感情確已破裂，可通過協(xié)商或訴訟方式終結(jié)婚姻關(guān)系，而不能僅憑夫妻雙方的私人約定決定婚姻關(guān)系的存續(xù)與否，因此在婚姻忠誠協(xié)議中，強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制一方當(dāng)事人離婚或者不離婚的約定條款無效。

二、限制法定身份權(quán)的約定無效

身份權(quán)是法律依據(jù)民事主體所有的身份賦予其的法定權(quán)利，非經(jīng)法定程序不能被剝奪，同時對于那些法定義務(wù)也不能通過協(xié)議方式單方放棄。因此在夫妻忠誠協(xié)議中，不得將法定身份的限制作為夫妻一方違反忠誠義務(wù)的不利后果。例如剝奪探視權(quán)的條款就屬于無效條款。

三、違反公序良俗的約定無效

夫妻忠誠協(xié)議的本質(zhì)目的是維持和諧穩(wěn)定的夫妻關(guān)系，其基礎(chǔ)在于夫妻互相承擔(dān)忠誠義務(wù)，如果在協(xié)議中存在以獲取金錢為目的、超越夫妻忠誠義務(wù)范圍而限制他人權(quán)利，以違反社會對于家庭倫理的普遍觀念的約定，該約定無效。

作者

北京博迪律師事務(wù)所律師張學(xué)增