第一篇：行政法律制度試題(立法法)

《立法法》

一、單選題

1、下列屬于地方性法規(guī)的是（A）。

A．某省人大常委會(huì)通過的《某省人才市場(chǎng)管理暫行條例》 B．某省人事廳頒布的《某省人才流動(dòng)管理暫行辦法》 C．某省人民政府制定的《某省城市供水管理辦法》

D．某省人事廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部制定的《公務(wù)員錄用面試考官管理暫行辦法》

2、依《立法法》的規(guī)定，較大的市的人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)，應(yīng)向下列哪一級(jí)機(jī)關(guān)報(bào)批（A）。

A．省級(jí)人大常委會(huì) B．省政府 C．國(guó)務(wù)院 D．全國(guó)人大常委會(huì)

3、制定自治條例，單行條例的立法主體只有（A）。A．自治區(qū)的人民代表大會(huì) B．自治州的人大常委會(huì) C．自治縣的人大常委會(huì) D．自治區(qū)的人大常委會(huì)

4、根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，下列屬于地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項(xiàng)為（A）。A．執(zhí)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng) B．執(zhí)行部門規(guī)章的事項(xiàng) C．訴訟和仲裁制度 D．基層群眾自治制度

5、我國(guó)違憲審查的機(jī)關(guān)是（A）。

A．全國(guó)人大常委會(huì) B．全國(guó)人民代表大會(huì) C．國(guó)務(wù)院 D．司法部

6、一個(gè)代表團(tuán)或者多少名代表聯(lián)名，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)提出法律案（A）。A．三十名以上 B．十名以上 C．二十名以上 D．五十名以上

7、常務(wù)委員會(huì)決定提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議審議的法律案，應(yīng)當(dāng)在會(huì)議舉行的多長(zhǎng)時(shí)間前將法律草案發(fā)給代表（B）。

A．10天 B．一個(gè)月 C．五天 D．六個(gè)月

8、尚未制定法律的事項(xiàng)，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)下列哪一機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)（B）。A．法制辦 B．國(guó)務(wù)院 C．司法部門 D．內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)

9、列入全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議議程的法律案，由有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審議后向下列哪一部門提出審議意見，并印發(fā)會(huì)議（B）。

A．人大常委會(huì) B．主席團(tuán) C．各代表團(tuán) D．國(guó)務(wù)院法制辦

10、法律解釋草案表決稿須由常務(wù)委員會(huì)全體組成人員的（A）通過，由常務(wù)委員會(huì)發(fā)布公告予以公布。

A．過半數(shù) B．三分之一 C．五分之一 D．全體

11、（A）可以設(shè)定限制人身自由的行政處罰。

A．法律 B．行政法規(guī) C．地方性法規(guī) D．政府規(guī)章

12、按照《立法法》規(guī)定，部門規(guī)章的立法主體不僅包括國(guó)務(wù)院部門（各部、委、央行、審計(jì)署），還包括下列哪一機(jī)關(guān)（A）。

A．國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu) B．司級(jí)以上單位 C．法制辦公室 D．局級(jí)以上單位

13、下列選項(xiàng)中應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定和修改的法律是（A）。A．除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律

B．刑事基本法律 C．民事基本法律 D．有關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)的基本法律

14、列入全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議后再交付表決，常務(wù)委員會(huì)會(huì)議審議的次數(shù)為（C）。A．一次 B．二次 C．三次 D．四次

15、下列哪一機(jī)關(guān)可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求（C）。A．省級(jí)以上政府 B．司法部 C．國(guó)務(wù)院 D．省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)

16、下列有關(guān)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律之間關(guān)系的表述正確的是（A）。

A．同等效力 B．法律解釋高于法律 C．法律解釋低于法律 D．兩者之間無(wú)可比性

17、交付全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)全體會(huì)議表決未獲得通過的法律案，如果提案人認(rèn)為必須制定該法律，可以按照法律規(guī)定的程序重新提出，由下列（C）機(jī)關(guān)決定是否列入會(huì)議議程。

A．大會(huì)主席 B．代表團(tuán)會(huì)議 C．委員長(zhǎng)會(huì)議 D．委員長(zhǎng)

18、行政法規(guī)的簽署及公布部門為（B）。

A．國(guó)務(wù)院 B．國(guó)務(wù)院總理 C．全國(guó)人民代表大會(huì) D．國(guó)務(wù)院法制辦

19、《立法法》所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市以及（B）。

A．經(jīng)地方政府批準(zhǔn)較大的市 B．經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市 C．地級(jí)市 D．縣級(jí)以上的市

20、下列選項(xiàng)中表述正確的是（C）。

A．本行政區(qū)域特別重大事項(xiàng)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)由人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過

B．地方政府規(guī)章公布后，應(yīng)及時(shí)在本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)和在本行政區(qū)域范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登 C．自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則

D．自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效

21、省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)制定的地方性法規(guī)應(yīng)由（B）機(jī)關(guān)發(fā)布公告予以公布。

A．常務(wù)委員會(huì) B．大會(huì)主席團(tuán) C．地方政府 D．司法部門

22、法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由下列哪一機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決（D）。

A．全國(guó)人大 B．全國(guó)人大主席團(tuán) C．國(guó)務(wù)院 D．全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)

23、下列關(guān)于改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限表述正確的是（B）。

A．全國(guó)人民代表大會(huì)無(wú)權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?B．全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī) C．國(guó)務(wù)院無(wú)權(quán)改變或者撤銷不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章

D．地方人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不能直接撤銷本級(jí)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章

24、下列哪一部門可以根據(jù)憲法和法律，制定軍事法規(guī)（D）。

A．人民解放軍各總部 B．各軍兵種 C．各大軍區(qū) D．中央軍事委員會(huì)

25、下列選項(xiàng)中有關(guān)全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議議程的法律案的表述正確的是（D）。A．列入全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議議程的法律案，由大會(huì)主席團(tuán)進(jìn)行審議 B．列入全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議議程的法律案可以隨時(shí)撤回

C．法律草案修改稿經(jīng)各代表團(tuán)審議，由大會(huì)主席團(tuán)根據(jù)各代表團(tuán)的審議意見進(jìn)行修改 D．列入全國(guó)人民代表大會(huì)會(huì)議議程的法律案，由各代表團(tuán)進(jìn)行審議

26、下列選項(xiàng)中關(guān)于法律的施行日期表述不正確的是（D）。A．法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定施行日期 B．簽署公布法律的主席令載明該法律的通過和施行日期 C．法律的施行日期應(yīng)明確年月日 D．法律可以不明確規(guī)定施行日期

27、行政法規(guī)的組織起草機(jī)關(guān)為（B）。

A．國(guó)務(wù)院各部委 B．國(guó)務(wù)院 C．全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì) D．國(guó)務(wù)院法制辦

28、地方性法規(guī)可以就下列哪一事項(xiàng)作出規(guī)定（B）。A．所有地方性事務(wù)

B．為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng) C．有利于本地區(qū)發(fā)展的地方性事務(wù) D．國(guó)務(wù)院規(guī)定的地方性事務(wù)

29、下列關(guān)于自治條例和單行條例的制定原則哪一項(xiàng)是正確的（A）。

A．自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定 B．不得違背地方政府規(guī)章的基本原則

C．自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效

D．自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效 30、下列選項(xiàng)中有關(guān)地方政府規(guī)章的表述正確的是（B）。A．地方政府規(guī)章的制定程序由地方政府制定

B．地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì)議決定 C．地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)有地方行政首長(zhǎng)決定 D．地方政府規(guī)章應(yīng)報(bào)全國(guó)人大批準(zhǔn)

31、地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序應(yīng)由下列哪一級(jí)機(jī)關(guān)規(guī)定（A）。A．本級(jí)人民代表大會(huì) B．上級(jí)人民代表大會(huì) C．上級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)D．本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)

二、多選題

1、根據(jù)《立法法》的要求，下列哪些事項(xiàng)只能由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律加以規(guī)定（ACD）。

A．勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁制度 B．教育制度 C．對(duì)私有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)征收制度 D．居民委員會(huì)、村民委員會(huì)制度

2、在我國(guó)，能夠制定地方性法規(guī)的國(guó)家機(jī)關(guān)是（ACD）。A．省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會(huì)及其常委會(huì) B．自治州、自治縣的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)

C．省級(jí)人民政府所在地的市人民代表大會(huì)及其常委會(huì) D．經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民代表大會(huì)及其常委會(huì)

3、法律解釋可以分為立法解釋、司法解釋和學(xué)理解釋，不同的法律解釋其效力也不相同。根據(jù)我國(guó)《立法法》 的規(guī)定，下列屬于全國(guó)人大常委會(huì)法律解釋的權(quán)限范圍的是（AC）。A．法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體涵義的

B．法律規(guī)定業(yè)已修正需要重新定義其相關(guān)內(nèi)容的

C．法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的 D．法律之間發(fā)生沖突，需要裁決其效力優(yōu)先性的

4、根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，法律沖突適用的規(guī)則是（A． B）。

A．特別法優(yōu)于一般法 B．新法優(yōu)于舊法 C．一般法優(yōu)于特別法 D．下位法優(yōu)于上位法

5、根據(jù)憲法和法律，下列表述是正確的是（B． C）。

A．特別行政區(qū)立法會(huì)行使國(guó)家立法權(quán) B．自治區(qū)的人大及常委會(huì)行使地方立法權(quán) C．全國(guó)人大常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán) D．自治州的人大常委會(huì)行使民族立法權(quán)

6、地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定（A． B）。

A．為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng) B．屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng) C．國(guó)家立法權(quán)

D．地方政府規(guī)章的制定程序

7、地方政府規(guī)章的簽署及公布權(quán)歸屬于（A． B． C）。A．省長(zhǎng) B．自治區(qū)主席 C．市長(zhǎng) D．區(qū)長(zhǎng)

8、根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，下列屬于地方性法規(guī)可以規(guī)定的事項(xiàng)有（A． D）。

A．執(zhí)行法律、行政法規(guī)規(guī)定的事項(xiàng) B．執(zhí)行部門規(guī)章的事項(xiàng) C．訴訟和仲裁制度 D．地方性事務(wù)

9、全國(guó)人大與全國(guó)人大常委會(huì)都是我國(guó)立法機(jī)關(guān)，關(guān)于二者的立法權(quán)限分工是（A． B． C）。

A．全國(guó)人大制定、修改基本法律 B．全國(guó)人大常委會(huì)制定、修改基本法律以外的法律 C．全國(guó)人大常委會(huì)可以部分補(bǔ)充、修改基本法律 D．全國(guó)人大制定行政法規(guī)及規(guī)章

10、下列選項(xiàng)中由國(guó)家主席予以公布的是（A． D）。

A．全國(guó)人大制定的法律 B．省級(jí)人大制定的法規(guī) C．國(guó)務(wù)院制定的法規(guī) D．全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律

三、名稱解釋

1、授權(quán)立法：授權(quán)立法：是指授權(quán)立法是指對(duì)于尚未制定法律的事項(xiàng)，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。

2、自治條例：是指自治條例屬于地方法規(guī)，由民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例，自治區(qū)的自治條例需要報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。

3、地方政府規(guī)章：是指省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；

（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。

4、法律解釋：是指當(dāng)法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義或法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)時(shí)，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使法律解釋權(quán)，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法律解釋同法律具有同等效力。

5、行政法規(guī)：是指行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)，就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：

（一）為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；

（二）憲法第八十九條規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)。

四、簡(jiǎn)答題

1、根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》的規(guī)定，哪幾個(gè)“法”之間具有同等的法律效力？它們之間發(fā)生沖突，按什么程序處理？

答：部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等法律效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：

（一）同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決；

（二）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國(guó)務(wù)院提出意見，國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決；三）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國(guó)務(wù)院裁決。根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。

2、簡(jiǎn)述在哪些情況下全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)需要行使法律解釋權(quán)？ 答：法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋：

（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；

（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。

3、簡(jiǎn)述我國(guó)立法的基本原則及宗旨。

答：立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持社會(huì)主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開放，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序，從國(guó)家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，立法還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動(dòng)，并且從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。

4、根據(jù)我國(guó)《立法法》的規(guī)定，哪些事項(xiàng)只能由全國(guó)人大或人大常委會(huì)制定法律？

答：只能制定法律的事項(xiàng)包括：有關(guān)國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；犯罪和刑罰；對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收；民事基本制度；基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；訴訟和仲裁制度以及必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。

第二篇：《中國(guó)行政法律制度》部分試題

一、判斷題

1.行政法的重心是控制和規(guī)范行政權(quán)，保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益?！?2.行政主體必須是行政職權(quán)的享有者。╳ 3.我國(guó)已制定出統(tǒng)一完整的實(shí)體行政法典。╳

4.作為行政法律關(guān)系調(diào)節(jié)器的行政法律規(guī)范具有很強(qiáng)的穩(wěn)定性。╳ 5.行政法規(guī)和地方性法規(guī)具有同等效力。╳ 6.部門規(guī)章只能由國(guó)務(wù)院各組成部門制定。╳

7.依法行政原則和合理行政原則是行政法的基本原則?！?/p>

8.有關(guān)犯罪和刑罰的事項(xiàng)也可以由法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)作出規(guī)定。╳

9.行政法律關(guān)系是指經(jīng)過行政法規(guī)所調(diào)整，由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施 的行政關(guān)系。╳ 10.行政主體必須是行政責(zé)任的承擔(dān)者。╳ 11.所有的行政機(jī)關(guān)都能成為行政主體?！?/p>

12.行政機(jī)關(guān)在所有場(chǎng)合都以行政主體的身份出現(xiàn)。╳ 13.并非所有成為行政主體的組織都是行政機(jī)關(guān)?！?14.行政主體就是行政法律關(guān)系主體。╳

15.國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)和辦事機(jī)構(gòu)由國(guó)務(wù)院根據(jù)工作需要和精簡(jiǎn)的原則設(shè)立，并經(jīng)全國(guó)人大或其常委會(huì)批準(zhǔn)。╳ 16.公務(wù)員在上班期間的行為是公務(wù)行為?！?/p>

17.公安干警在下班期間制止犯罪的行為是公務(wù)行為?！?/p>

18.內(nèi)部行政行為可以適用行政復(fù)議，但不得提起行政訴訟。╳ 19.并非所有的行政行為都有強(qiáng)制執(zhí)行的效力?！?/p>

20.行政立法是國(guó)家機(jī)關(guān)制定有關(guān)行政管理方面規(guī)范性文件的行為。╳ 21.聽證由行政機(jī)關(guān)指定的本案調(diào)查人員主持。╳ 22.法律可以設(shè)定各種處罰?！?/p>

23.公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)?！?24.行為人具有責(zé)任能力是行政處罰的法定條件之一。√

25.同級(jí)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)有權(quán)撤銷同級(jí)人民政府的抽象行政行為。√ 26.行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)撤銷自己作出的行政行為。╳

27.罰款主要適用于以牟取非法經(jīng)濟(jì)利益為目的的行政違法行為。√

28.刑事拘留是公安機(jī)關(guān)限制違反治安管理秩序的行為人短期人身自由的一種處罰。╳ 29.除法律、行政法規(guī)外，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰。╳ 30.法律、法規(guī)授權(quán)的組織必須具有管理公共事務(wù)的職能?！?/p>

31.行為人違反規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件規(guī)定的行為不應(yīng)屬于違法行為?！?32.違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰?！?33.違法行為在三年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。╳

34.如當(dāng)事人有申辯行為，行政機(jī)關(guān)可因其認(rèn)錯(cuò)態(tài)度而加重處罰。╳ 35.行政處罰適用簡(jiǎn)易程序時(shí)可對(duì)違法行為當(dāng)場(chǎng)進(jìn)行處罰?！?/p>

36.在行政處罰的調(diào)查階段，調(diào)查或檢查時(shí)的執(zhí)法人員不得少于兩人?！?/p>

37.對(duì)情節(jié)復(fù)雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰的，行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)集體討論決定?！?/p>

38.行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具縣級(jí)以上財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)。╳ 39.對(duì)當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！?40.執(zhí)行罰在程序上必須預(yù)先告誡。√

41.行政機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制措施，必須有法律、法規(guī)的明確授權(quán)，并嚴(yán)格依照法律規(guī)定實(shí)施。√ 42.采取行政強(qiáng)制措施的目的在于預(yù)防、制止或控制危害社會(huì)的行為產(chǎn)生?！?43.即時(shí)強(qiáng)制一般都是在緊急情況下采取的。√

44.行政復(fù)議既審查行政行為的合法性，又審查行政行為的合理性?！?45.凡是侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的具體行政行為，均屬于行政復(fù)議的受理范圍?！?46.行政相對(duì)人對(duì)規(guī)章以下的規(guī)定不服，可就該規(guī)定單獨(dú)申請(qǐng)行政復(fù)議。√ 47.對(duì)國(guó)務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章不服，不可以申請(qǐng)行政復(fù)議?！?/p>

48.公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提起行政復(fù)議申請(qǐng)。╳

49.對(duì)實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)復(fù)議?！?/p>

50.對(duì)政府工作部門的派出機(jī)構(gòu)作出的具體行政行為不服的，只能向設(shè)立該機(jī)構(gòu)的部門申請(qǐng)復(fù)議?！?/p>

51.具體行政行為發(fā)生地的縣級(jí)地方政府應(yīng)當(dāng)將不屬自己管轄的復(fù)議申請(qǐng)，轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)，并告知當(dāng)事人。√

52.行政復(fù)議機(jī)關(guān)接到復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)進(jìn)行受理與否的審查?！?/p>

53.在行政復(fù)議期間，申請(qǐng)人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的具體行政行為可以停止執(zhí)行。╳

54.行政復(fù)議申請(qǐng)人已就申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為向人民法院起訴并且已被受理的，復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理?！?55.行政復(fù)議原則上采取書面審理?！?/p>

56.申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)不可以同時(shí)提起行政賠償請(qǐng)求。╳ 57.行政復(fù)議中涉及行政賠償?shù)膯栴}可以調(diào)解。√

58.行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起7日內(nèi)作出行政復(fù)議決定。╳

59.法律規(guī)定復(fù)議決定為最終裁決的，行政復(fù)議決定一經(jīng)送達(dá)即發(fā)生法律效力?！?60.作出行政復(fù)議決定的行政機(jī)關(guān)不可成為行政訴訟的被告。╳ 61.行政訴訟必須是在法律、法規(guī)規(guī)定的期限內(nèi)向人民法院起訴?！?62.凡是可以提起行政復(fù)議的行為均可提起行政訴訟。╳

63.行政訴訟中的被告是實(shí)施被訴具體行政行為的國(guó)家公務(wù)員。╳

64.如果行政機(jī)關(guān)所設(shè)的派出機(jī)構(gòu)行使行政職權(quán)所為的行為被訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)以該行政機(jī)關(guān)為被告。╳

65.誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證是舉證責(zé)任分配的一般原則，行政訴訟也不例外。╳ 66.行政訴訟被告負(fù)舉證責(zé)任，但不排除對(duì)某些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由原告提供證據(jù)?！?67.被告行政機(jī)關(guān)委托的律師可以向原告和證人收集證據(jù)。╳

68.復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議過程中收集的和補(bǔ)充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。√ 69.行政訴訟不適用調(diào)解是指對(duì)訴訟中任何問題均不得進(jìn)行調(diào)解。╳ 70.維持判決意味著對(duì)被訴具體行政行為合法性的確認(rèn)?！?/p>

71.對(duì)于被訴具體行政行為，行政機(jī)關(guān)也可以在訴訟過程中向人民法院提出申請(qǐng)執(zhí)行?！?72.對(duì)于申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性審查?！?73.賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后可行使追償權(quán)?！?74.賠償請(qǐng)求人請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)臅r(shí)效為10年。╳ 75.賠償請(qǐng)求人獲得的賠償金不用繳納任何稅費(fèi)?！?76.國(guó)家賠償以支付賠償金為主要方式?！?77.行政立法行為實(shí)質(zhì)上屬于抽象行政行為。√

78.行政機(jī)關(guān)以書面決定的方式拒絕發(fā)許可證的行為是一種不作為的行為。╳ 79.經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告?！?80.地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的案件?！?/p>

81.行政機(jī)關(guān)拒絕履行法院判決的可對(duì)該行政機(jī)關(guān)按日處50元至100元的罰款?！?82.人民法院審理行政案件不收訴訟費(fèi)用。╳ 83.行政訴訟費(fèi)用由原、被告雙方分擔(dān)。╳

84.行政復(fù)議機(jī)關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公正、公開、及時(shí)、便民的原則。╳

85.行政行為的撤銷是因行政機(jī)關(guān)的過錯(cuò)引起，并給行政相對(duì)人造成損害的，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！?86.地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的處罰。╳

87.對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。√ 88.違法行為一年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。╳

89.行政機(jī)關(guān)采取先行登記保存措施的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)作出處理決定?！?90.不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為不屬于行政訴訟的受案范圍?！?91.違反法定程序是人民法院判決撤銷具體行政行為的標(biāo)準(zhǔn)之一?！?92.行政行為的約束力只是針對(duì)行政相對(duì)人的。╳

二、選擇題

1.國(guó)家職務(wù)關(guān)系的保障，意味著國(guó)家對(duì)公務(wù)員違反職業(yè)紀(jì)律和職務(wù)要求的行為的懲戒。以下不屬于國(guó)家職務(wù)關(guān)系保護(hù)的選項(xiàng)有哪些？（C）

A.行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員記大過的行政處分 B.行政機(jī)關(guān)要求公務(wù)員承擔(dān)部分賠償費(fèi)用 C.公務(wù)員因退休而與行政機(jī)關(guān)解除職務(wù)關(guān)系

D.公務(wù)員因在執(zhí)行職務(wù)中暴力毆打致人傷害而被判處刑罰

2.根據(jù)《中華人民共和國(guó)防洪法》規(guī)定，工程設(shè)施建設(shè)嚴(yán)重影響防洪，逾期不拆除的，水利行政主管部門強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由建設(shè)單位承擔(dān)。行政機(jī)關(guān)的這種做法屬于下列哪個(gè)選項(xiàng)的行為？（C）A.行政處罰 B.行政收費(fèi) C.代執(zhí)行 D.直接強(qiáng)制

3.稅務(wù)機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制行政相對(duì)方繳納滯納金的行為是（B）A.行政處罰 B.執(zhí)行罰 C.行政處分 D.行政裁定

4.行政處罰是針對(duì)公民、法人或者其他組織何種行為的處理？（B）

A.違反民事法律規(guī)范 B.違反行政法律規(guī)范 C.違反刑事法律規(guī)范 D.違反一切法律規(guī)范 5.對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，（B）A.不得給予兩次以上的行政拘留 B.不得給予兩次以上的罰款

C.不得給予一次行政拘留，一次罰款 D.不得給予一次警告，同時(shí)吊銷許可證 6.我國(guó)行政處罰法對(duì)當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)表現(xiàn)在：（A）A.賦予相對(duì)人處罰決定過程中的陳述、申辯權(quán)

B.沒有規(guī)定相對(duì)人對(duì)處罰不服可以申請(qǐng)復(fù)議或者提起行政訴訟 C.規(guī)定相對(duì)人對(duì)違法的行政處罰決定可以不予執(zhí)行

D.沒有規(guī)定相對(duì)人對(duì)行政處罰給予造成的損害可以請(qǐng)求國(guó)家賠償

7.地方人民政府制定的規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)額的罰款，罰款的限額如何確定：（C）A.由全國(guó)人大常委會(huì)規(guī)定 B.由國(guó)務(wù)院規(guī)定

C.由省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)規(guī)定 D.由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定 8.對(duì)偷、漏關(guān)稅尚未構(gòu)成犯罪的，由何機(jī)關(guān)給予處罰：（A）A.海關(guān) B.稅務(wù)機(jī)關(guān) C.財(cái)政機(jī)關(guān) D.工商行政管理機(jī)關(guān)

9.又聾又啞的人或者盲人，由于非生理缺陷的原因而違反治安管理的，（C）A.可以處罰 B.不可處罰 C.應(yīng)當(dāng)處罰 D.不應(yīng)處罰

10.下列關(guān)于行政處罰聽證程序的表述，正確的是哪項(xiàng)？（D）A.聽證程序由行政機(jī)關(guān)決定是否啟動(dòng)，與當(dāng)事人無(wú)關(guān) B.當(dāng)事人承擔(dān)行政機(jī)關(guān)舉行聽證的費(fèi)用 C.聽證由行政機(jī)關(guān)指定的本案調(diào)查人員主持

D.可適用于吊銷個(gè)體工商戶營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰

11.法律、法規(guī)未規(guī)定行政復(fù)議是提起行政訴訟的必經(jīng)程序的，公民、法人或其他組織既申請(qǐng)行政復(fù)議，又提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？（C）

A.由復(fù)議機(jī)關(guān)先行處理，因?yàn)橄葟?fù)議后訴訟是復(fù)議與訴訟關(guān)系的一般原則 B.由法院處理，因?yàn)閺?fù)議與訴訟之間的關(guān)系遵循的是司法最終裁決原則 C.按照管轄的先占原則處理，由最先收到訴狀的機(jī)關(guān)管轄 D.應(yīng)當(dāng)由復(fù)議機(jī)關(guān)與法院雙方協(xié)商解決

12.行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或其他組織訴權(quán)或起訴期限的，應(yīng)如何處理？（A）A.起訴期限從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過2年

B.起訴期限從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為之日起計(jì)算，但從知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長(zhǎng)不得超過5年

C.起訴期限從具體行政行為作出之日起計(jì)算，但應(yīng)延長(zhǎng)至5年

D.如果已過3個(gè)月的訴訟時(shí)效，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，因?yàn)樵V訟時(shí)效已過，將引起訴權(quán)喪失的后果 13.下列關(guān)于行政訴訟中的調(diào)解問題的表述中哪個(gè)是正確的：（B）A.行政訴訟不適用調(diào)解是指人民法院不得以調(diào)解的方式審理行政案件 B.行政訴訟不適用調(diào)解是指人民法院不得以調(diào)解的方式結(jié)案 C.行政訴訟不適用調(diào)解是指對(duì)訴訟中任何問題均不得進(jìn)行調(diào)解 D.行政訴訟不適用調(diào)解是指對(duì)涉及民事爭(zhēng)議同樣不可調(diào)解

14.關(guān)于被告在行政訴訟中改變所作具體行政行為問題，下列表述哪些是正確的？（B）A.被告行政機(jī)關(guān)在訴訟期間不得改變其所作的具體行政行為

B.被告行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中可以改變被訴的具體行政行為，但其改變要取得原告的同意 C.被告在一審期間可以改變被訴的具體行政行為，但在二審期間不得改變?cè)唧w行政行為

D.被告在訴訟中改變被訴的具體行政行為，已滿足了原告的訴訟請(qǐng)求，原告不撤訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)訴訟

15.行政法律關(guān)系中不可缺少的一方主體是（C）A.行政機(jī)關(guān) B.行政相對(duì)方 C.行政主體 D.授權(quán)組織

16.下列各項(xiàng)中的何項(xiàng)不屬于行政權(quán)相對(duì)于其他國(guó)家權(quán)而所具有的特點(diǎn)（B）A.主動(dòng)性 B.優(yōu)益性 C.廣泛性 D.自由裁量性 17.行政職務(wù)關(guān)系（公務(wù)員法律關(guān)系）屬于（B）

A.內(nèi)部行政法律關(guān)系 B.外部行政法律關(guān)系 C.勞動(dòng)法律關(guān)系 D.監(jiān)督行政法律關(guān)系 18.行政行為的不可變更力是指行政行為具有（B）A.公定力 B.確定力 C.拘束力 D.執(zhí)行力

19.下列各項(xiàng)中屬于行政立法與其他抽象行政行為劃分標(biāo)準(zhǔn)的是（C）

A.以抽象行政行為的制定依據(jù)、內(nèi)容和目的為標(biāo)準(zhǔn) B.以抽象行政行為的權(quán)力來(lái)源為標(biāo)準(zhǔn) C.以抽象行政行為的規(guī)范程度和效力等級(jí)為標(biāo)準(zhǔn) D.以抽象行政行為的制定主體為標(biāo)準(zhǔn) 20.行政復(fù)議機(jī)關(guān)在下列哪種情形下應(yīng)當(dāng)撤銷或變更具體行政行為（D）A.具體行政行為程序不足 B.具體行政行為不當(dāng)

B.C.具體行政行為不公正、不合理 D.具體行政行為明顯不當(dāng)

21.根據(jù)《行政訴訟法》關(guān)于級(jí)別管轄的規(guī)定，其基本精神是要把大多數(shù)案件交由（D）A.最高人民法院管轄 B.高級(jí)人民法院管轄 C.中級(jí)人民法院管轄 D.基層人民法院管轄

22.行政訴訟中由被告負(fù)舉證責(zé)任，這一規(guī)定的理論基礎(chǔ)是行政機(jī)關(guān)在做出具體行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)（B）A.先裁決，后取證 B.先取證，后裁決 C.邊裁決，邊取證

D.裁決與取證在行政執(zhí)法過程中沒有必然的聯(lián)系，只是在行政訴訟過程中才有程序的價(jià)值 23.下列何種行為被認(rèn)為從來(lái)就不具有法律效力（B）

A.被廢止的行政行為 B.無(wú)效的行政行為 C.被撤銷的行政行為 D.被解除的行政行為 24.經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、由國(guó)務(wù)院主管部門發(fā)布的法律規(guī)范文件屬于（A）A.行政法規(guī) B.法律 C.部門規(guī)章 D.其他規(guī)范性文件 25.下列人員中不屬于國(guó)務(wù)院組成人員的是（D）

A.國(guó)務(wù)院秘書長(zhǎng) B.審計(jì)長(zhǎng) C.各部部長(zhǎng) D.各直屬機(jī)構(gòu)的正職行政首長(zhǎng) 26.下列各項(xiàng)中不屬于地方人民政府設(shè)立的派出機(jī)關(guān)的是（D）A.行政公署 B.街道辦事處 C.區(qū)公所 D.居民委員會(huì) 27.行政法的核心是規(guī)范（C）A.行政機(jī)關(guān) B.行政相對(duì)方 C.行政權(quán) D.行政行為 28.行政程序就是（D）

A.司法機(jī)關(guān)審查行政行為時(shí)所遵循的程序

B.行政相對(duì)方在配合行政行為過程中所遵循的程序

C.立法機(jī)關(guān)在制定行政法律文件過程中所遵循的程序 D.行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為過程中 所遵循的程序 29.下列判斷不正確的一項(xiàng)是（D）

A.行政機(jī)關(guān)的違法行政，由行政機(jī)關(guān)自身承擔(dān)行政責(zé)任 B.公務(wù)員的違法行政，由其所屬行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政責(zé)任 C.被授權(quán)組織的違法行政，由該組織承擔(dān)行政責(zé)任 D.被委托組織的違法行政，由該組織承擔(dān)行政責(zé)任 30.行政復(fù)議的當(dāng)事人不包括下列各項(xiàng)中的（D）A.申請(qǐng)人 B.被申請(qǐng)人 C.復(fù)議機(jī)關(guān) D.第三人

31.行政訴訟俗稱“民告官”訴訟，而此處所謂“民”的正確理解是（D）A.公民 B.農(nóng)民 C.老百姓 D.公民、法人或者其他組織

32.對(duì)于具有共同原告資格的人，法院在通知其參加訴訟后，其仍不愿參加訴訟，法院（B）A.強(qiáng)行追加為共同原告 B.不能強(qiáng)行追加為共同原告

C.可以強(qiáng)行追加為共同原告 D.視情況不同而決定是否強(qiáng)行追加為共同原告 33.決定行政職權(quán)具有不可拋棄性的因素是（B）

A.行政主體享有自由裁量權(quán) B.行政主體的職權(quán)與職責(zé)的雙重性 C.行政權(quán)的單方性與強(qiáng)制性 D.行政權(quán)的優(yōu)益性 34.下列何項(xiàng)不是行政處分（A）A.降職 B.降級(jí) C.警告 D.撤職

35.下列何項(xiàng)屬于行政行為效力自終止之日起向后失去法律效力，但不溯及行政行為已發(fā)生過的效力作用（C）A.行政行為的無(wú)效 B.行政行為的撤銷 C.行政行為的廢止 D.行政行為的解除 36.行政立法的主體是（C）

A.國(guó)家機(jī)關(guān) B.國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān) C.國(guó)家行政機(jī)關(guān) D.中央國(guó)家機(jī)關(guān) 37.下列各項(xiàng)中不是行政法律行為的是（D）

A.行政立法 B.行政命令 C.行政裁決 D.行政指導(dǎo) 38.下列各項(xiàng)中屬于抽象行政行為程序的是（C）

A.行政機(jī)關(guān)為制定規(guī)章而進(jìn)行的調(diào)查、論證過程 B.行政機(jī)關(guān)處分其公務(wù)員的程序 C.行政機(jī)關(guān)發(fā)布關(guān)于加強(qiáng)本工商企業(yè)年檢工作的若干規(guī)定的程序

D.行政機(jī)關(guān)檢查稅收物價(jià)違法情況的行為程序

39.我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于（B）A.一人 B.二人 C.三人 D.無(wú)限制

40.公務(wù)員承擔(dān)行政追償責(zé)任的法定情形為（D）

A.公務(wù)員無(wú)過錯(cuò) B.公務(wù)員有過錯(cuò)C.公務(wù)員有故意違法 D.公務(wù)員有故意違法或重大過失 41.賠償請(qǐng)求人請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)亩陼r(shí)效，自下列何項(xiàng)之日起計(jì)算（D）A.行使職權(quán)行為做出之日 B.行使職權(quán)行為生效之日

C.行使職權(quán)行為侵害他人權(quán)益之日 D.行使職權(quán)行為被依法確定為違法之日 42.行政復(fù)議的被申請(qǐng)人不可能是（C）

A.人民政府 B.公安派出所 C.公務(wù)員 D.法律法規(guī)授權(quán)組織

43.在行政復(fù)議過程中，被申請(qǐng)人不得自行收集證據(jù)。此處所謂自行應(yīng)當(dāng)理解為（D）A.未經(jīng)被申請(qǐng)人機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人同意 B.未經(jīng)申請(qǐng)人同意 C.未經(jīng)復(fù)議機(jī)關(guān)同意 D.未經(jīng)法律授權(quán) 44.屬于行政復(fù)議范圍的事項(xiàng)有（A）

A.行政處分 B.行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛的調(diào)解

C.行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員做出的崗位輪換的決定 D.行政機(jī)關(guān)做出的發(fā)放最低生活保障費(fèi)的決定 45.下列表述中，哪一項(xiàng)是正確的（D）

A.行政復(fù)議申請(qǐng)人對(duì)規(guī)章不明的，也可以在申請(qǐng)復(fù)議時(shí)一并提出對(duì)該規(guī)章的審查申請(qǐng)

B.公民、法人或者其他組織對(duì)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定不服或認(rèn)為違法的，也可以單獨(dú)對(duì)該規(guī)定提出行政復(fù)議申請(qǐng) C.所有經(jīng)過了行政復(fù)議的具體行政行為，申請(qǐng)人對(duì)此復(fù)議決定不服的，均可向人民法院提起行政訴訟 D.行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)具體辦理行政復(fù)議事項(xiàng) 46.根據(jù)《行政復(fù)議法》規(guī)定，下列做法正確的是（B）

A.除《復(fù)議法》規(guī)定以外，其他法律規(guī)定申請(qǐng)復(fù)議期限為5天的，應(yīng)以5天為準(zhǔn) B.除《復(fù)議法》規(guī)定以外，其他法律規(guī)定申請(qǐng)復(fù)議期限為90天的，應(yīng)以90天為準(zhǔn) C.復(fù)議申請(qǐng)期限全部以60天為準(zhǔn)

D.《復(fù)議法》與其他法律對(duì)申請(qǐng)復(fù)議期限規(guī)定不一致的，以其他法律的規(guī)定為準(zhǔn) 47.下列選項(xiàng)中不正確的是（C）

A.海關(guān)行政復(fù)議由上一級(jí)主管部門管轄 B.公安行政復(fù)議由上一級(jí)主管部門管轄 C.計(jì)生行政復(fù)議由上一級(jí)主管部門管轄 D.稅務(wù)行政復(fù)議由上一級(jí)主管部門管轄 48.做出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)自己復(fù)議的情形是（B）A.國(guó)務(wù)院做出具體行政行為引起的行政復(fù)議

B.國(guó)務(wù)院各部、委做出具體行政行為引起的行政復(fù)議

C.行政最終裁決行為引起的行政復(fù)議 D.專業(yè)性較強(qiáng)的行政行為引起的行政復(fù)議

49.《行政訴訟法》規(guī)定，有權(quán)提起訴訟的法人或者其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提起訴訟。此 處所謂法人或其他組織終止，不包括（C）

A.被行政機(jī)關(guān)處罰停產(chǎn)停業(yè)整頓 B.企業(yè)的破產(chǎn) C.企業(yè)的兼并 D.企業(yè)的撤銷 50.行政訴訟的被告是行政主體，該行政主體不是（A）

A.人民法院 B.人民政府 C.法律法規(guī)授權(quán)的事業(yè)單位 D.人民政府的派出機(jī)關(guān) 51.所謂法律法規(guī)授權(quán)組織有（D）

A.人民政府 B.人民政府職能部門 C.中國(guó)共產(chǎn)黨的機(jī)構(gòu) D.衛(wèi)生防疫站 52.經(jīng)復(fù)議維持了原具體行政行為的，被告應(yīng)當(dāng)是（B）A.復(fù)議機(jī)關(guān) B.做出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)

A.復(fù)議機(jī)關(guān)和做出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān) D.復(fù)議機(jī)關(guān)和原具體行政行為機(jī)關(guān)的共同上級(jí)機(jī)關(guān) 53.下列有關(guān)我國(guó)公務(wù)員概念的正確表述是指（B）A.行使行政權(quán)、執(zhí)行國(guó)家公務(wù)的工作人員

B.在各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)中行使行政權(quán)、執(zhí)行國(guó)家公務(wù)的除工勤人員以外的工作人員 C.通過公開考試擇優(yōu)錄用的行政機(jī)關(guān)工作人員

D.在各個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)中行使職權(quán)、執(zhí)行國(guó)家公務(wù)的除工勤人員以外的工作人員 54.國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的關(guān)于行政管理的規(guī)范性文件被總稱為（B）A.法律 B.行政法規(guī) C.地方性法規(guī) D.行政規(guī)章 55.下列行政法淵源中效力層級(jí)最高的是（A）

A.行政法規(guī) B.地方性法規(guī) C.部門規(guī)章 D.地方規(guī)章 56.下列各項(xiàng)中有關(guān)行政法中的行政的正確認(rèn)識(shí)是（A）

A.行政法領(lǐng)域的行政是指國(guó)家行政 B.我國(guó)行政法領(lǐng)域的行政僅指“動(dòng)態(tài)”行政即行政活動(dòng) C.美國(guó)行政學(xué)家古德諾認(rèn)為行政是指除立法、司法以外的一切國(guó)家職能 D.只有國(guó)家行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)才是行政法領(lǐng)域的行政 57.行政法的調(diào)整對(duì)象是（A）

A.行政法律關(guān)系 B.社會(huì)關(guān)系 C.行政法律規(guī)范 D.行政關(guān)系與監(jiān)督行政關(guān)系 58.下列各項(xiàng)中不屬于行政法律關(guān)系構(gòu)成要素的是（D）

A.行政法律關(guān)系的主體 B.行政法律關(guān)系的內(nèi)容C.行政法律關(guān)系的客體D.行政法律關(guān)系的變動(dòng)

第三篇：立法法評(píng)析

袁明圣

[摘 要] 立法法作為一部完善和規(guī)范立法活動(dòng)的國(guó)家基本法律，其起草與制定受到各界的廣泛關(guān)注，并被寄予厚望。但是，只要我們仔細(xì)分析就不難發(fā)現(xiàn)，立法法既未能解決現(xiàn)行立法體制及立法過程中所存在的諸多問題，同時(shí)其規(guī)定本身也不盡合理，甚至有違憲之嫌，其預(yù)期效益也難以實(shí)現(xiàn)，從而造成立法資源的浪費(fèi)。與此同時(shí)，立法法的制定本身也反映出近年來(lái)立法過程中所存在的設(shè)租與尋租，以及立法的隨意性等重大問題。

[關(guān)鍵詞] 立法法 評(píng)析 合憲性 立法效益

一、引言：眾多的期待

改革開放二十年來(lái)，為改變國(guó)家社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)生活各個(gè)領(lǐng)域中無(wú)法可依的局面，包括最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)在內(nèi)的有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)做了大量的工作，其成績(jī)是有目共睹的。經(jīng)過20余年的努力，我國(guó)法制建設(shè)已初步由“無(wú)法無(wú)天”走向法制的基本完備。但由于主客觀等諸方面因素的影響，立法體制、程序等方面所存在的問題也受到越來(lái)越多的檢視，多方面的研究結(jié)果引出一個(gè)共同的期待：盡快制定立法法。立法法的制定一時(shí)似乎成了解決立法活動(dòng)中所存在的所有問題的靈丹妙藥。立法法的制定，成為理順立法體制、解決立法沖突（包括立法權(quán)限沖突和立法文件沖突）、完善立法程序以保證立法質(zhì)量和提高立法速度、避免立法無(wú)序的主要措施，[1]在行政法學(xué)界，也有不少學(xué)者認(rèn)為立法法的制定是在一定程度上解決行政立法中存在的“諸如行政立法的權(quán)限、程序、解釋和沖突”等問題，以及完善對(duì)抽象行政行為的審查和監(jiān)督的重要制度設(shè)計(jì)。[2]因此，當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)將立法法列入立法規(guī)劃時(shí)，有的學(xué)者禁不住歡呼這是“中國(guó)立法史上的重要里程碑?！盵3]

立法法正是在這樣的背景下開始其論證和起草工作的，歷經(jīng)數(shù)年的不懈努力，立法法帶著理論界與實(shí)踐部門人士的眾多期待，終于于2000年3月15日正式出臺(tái)。由于被賦予了太多的使命，肩負(fù)著太多的重托，所以它的出臺(tái)理應(yīng)引起學(xué)界熱烈的評(píng)論與贊語(yǔ)，但與以往國(guó)家一些重要立法的出臺(tái)所引起的熱烈反響相較，立法法出臺(tái)后，學(xué)界的反映未免有些冷清。毫無(wú)疑問，立法法的出臺(tái)，使立法體制中存在的某些問題得到了一定程度的解決。但是，在歡呼雀躍的同時(shí)，我們是不是也應(yīng)當(dāng)理智地對(duì)立法法的內(nèi)容乃至立法法的制定過程件本身作些反思？筆者認(rèn)為，這種反思并非是毫無(wú)意義的。

二、先天不足：合憲性問題的困擾

古有瑕不掩瑜之說(shuō)，筆者卻欲反其意而用之，用瑜不掩瑕來(lái)評(píng)價(jià)立法法，可能是再恰當(dāng)不過了。立法法的出臺(tái)雖使如立法權(quán)限的分工等問題得到一定程度的解決，但立法法本身所存在的問題，卻是無(wú)法回避的。

立法法存在的首要問題是其整體上與某些具體規(guī)定的合憲性問題。在立法法出臺(tái)之前對(duì)草案的討論中，學(xué)界對(duì)此即有不同的認(rèn)識(shí)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為立法法草案不存在合憲性問題，[4]但也有學(xué)者認(rèn)為，全國(guó)人大通過立法法自行進(jìn)行立法權(quán)限的劃分本身就違背了基本的憲政原則，而且，全國(guó)人大改變或者撤銷全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律的“立法監(jiān)督權(quán)”實(shí)質(zhì)上是對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)立法權(quán)的剝奪，同樣是違憲的。[5]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)并非是毫無(wú)道理的。立法法對(duì)有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)“立法”權(quán)限的劃分，因涉及各國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系而從根本上說(shuō)屬于“憲法”問題，應(yīng)當(dāng)通過憲法修正案的方式加以處理，全國(guó)人大雖然是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，但也只能在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。全國(guó)人大以日常立法，即通過制定立法法來(lái)對(duì)它自身與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力劃分這一問題作出規(guī)定，其憲法依據(jù)是不充分的。

而且，就現(xiàn)代分權(quán)理論而言，立法權(quán)的執(zhí)掌者為國(guó)家立法機(jī)關(guān)，這在我國(guó)憲法中得到了明確的確認(rèn)，根據(jù)憲法及地方人大和地方政府組織法的有關(guān)規(guī)定：全國(guó)人大及其常委會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)，特定的行政機(jī)關(guān)在一定條件下可以制定和發(fā)布行政法規(guī)和行政規(guī)章。但是，這些行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布行政法規(guī)及規(guī)章的權(quán)力并非立法權(quán)，而屬于行政權(quán)的范疇，[6]立法法將行政法規(guī)也作為其調(diào)整對(duì)象混淆了行政權(quán)與立法權(quán)的區(qū)別。從根本上說(shuō)，憲法授予這些機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的權(quán)力是為了使之能夠更好地貫徹實(shí)施國(guó)家立法機(jī)關(guān)所制定的法律，因此這種權(quán)力實(shí)質(zhì)上屬于執(zhí)行權(quán)的范疇。立法法在未能正確把握特定的行政機(jī)關(guān)及地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定權(quán)性質(zhì)的情況下，將之納入到立法法的調(diào)整范圍之內(nèi)，這無(wú)異于承認(rèn)這些行為屬于立法行為，無(wú)異于承認(rèn)行政機(jī)關(guān)、地方機(jī)關(guān)可以與國(guó)家立法機(jī)關(guān)分享立法權(quán)，這顯然是與國(guó)家立法權(quán)由最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)行使的憲法規(guī)定相悖離的。

就立法法的具體內(nèi)容而言，其合憲性問題集中體現(xiàn)在行政規(guī)章的制定主體和創(chuàng)設(shè)軍事立法權(quán)的問題上。根據(jù)憲法的規(guī)定，行政規(guī)章的制定主體包括兩種類型，一是國(guó)務(wù)院各部委有權(quán)制定和發(fā)布部委規(guī)章，[7]二是特定的地方政府可以制定和發(fā)布地方規(guī)章。[8]在這里，所謂的“部委”指的是由總理提名，由全國(guó)人大或其常委會(huì)決定任免其首長(zhǎng)的職能部門，具體包括各部、各委員會(huì)以及審計(jì)署。除此以外的其他部門不屬于部委的范疇。按照一般的理解，憲法的這一規(guī)定實(shí)質(zhì)上排除了其他部門制定行政規(guī)章的可能性，因?yàn)閼椃ㄔ谧鞒鲞@一規(guī)定時(shí)并不是規(guī)定國(guó)務(wù)院的某一類性質(zhì)的機(jī)構(gòu)享有行政規(guī)章的制定權(quán)，而是明確列舉的方式；而且，國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)與其他直屬機(jī)構(gòu)，無(wú)論是在地位上，還是在職能上都存在較大差異，是不可能把它們歸為一類的，直屬機(jī)構(gòu)不屬于行政規(guī)章的制定主體，[9]這一精神在1999年頒布的行政復(fù)議法里得到了體現(xiàn)。該法第7條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的包括“國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定”在內(nèi)的規(guī)范性文件不合法時(shí)，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，可以一并提出對(duì)該規(guī)定的復(fù)議申請(qǐng)，同時(shí)在該

求”外，[19]別無(wú)其他規(guī)定。一方面，既然立法法將“行政立法”、“地方立法”乃至“軍事立法”都在立法法中加以規(guī)定，那也就沒有任何理由僅對(duì)“法律”的解釋問題作出規(guī)定，而回避行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)乃至軍事機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)的解釋問題；另一方面，既存的“行政解釋”、“地方解釋”、“檢察解釋”、“審判解釋”乃至所謂的“軍事解釋”等是否仍然合法存在？如果說(shuō)這些解釋存在的合法性與正當(dāng)性因全國(guó)人大常委會(huì)的相關(guān)決定而得到承認(rèn)的話，[20]那這種授權(quán)決定本身是否合法、正當(dāng)？退而言之，即使承認(rèn)其合法性與正當(dāng)性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？而且，既然它們擁有對(duì)法律的解釋權(quán)，規(guī)定它們可以“法律解釋要求”又有何意義？反之亦然。對(duì)此，立法法沒有為我們提供答案。

此外，立法法的某些規(guī)定還可能會(huì)造成適用上的困難。其中較為典型的是立法法第3條關(guān)于立法指導(dǎo)思想的規(guī)定。立法法第3條規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持社會(huì)主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開放?！焙翢o(wú)疑問，這些原則都是要的，是國(guó)家立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法時(shí)所必須遵循和貫徹的，但是否要在立法法中加以正式規(guī)定呢？綜觀現(xiàn)行憲法頒布以來(lái)的立法文件，我們可以看到，在法律的正式條文中確認(rèn)這一原則還是第一次。筆者愚見，立法法的這一規(guī)定將會(huì)帶來(lái)一系列的實(shí)際問題。其中最主要的一點(diǎn)就是，立法法作為我國(guó)享有立法權(quán)或“準(zhǔn)立法權(quán)”[21]的國(guó)家機(jī)關(guān)在進(jìn)行“立法”活動(dòng)時(shí)所必須遵循的基本法律依據(jù)，所有有關(guān)機(jī)關(guān)，包括最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)（國(guó)家立法機(jī)關(guān)）都必須在其法律創(chuàng)制活動(dòng)中切實(shí)地一體遵行，而不得有任何違反。如此一來(lái)，首先遇到的一個(gè)問題就是，國(guó)家立法機(jī)關(guān)在制定或修改特別行政區(qū)基本法時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)遵行？根據(jù)一國(guó)兩制的構(gòu)想，特別行政區(qū)可以繼續(xù)保持原有的資本主義制度和生活方式，其現(xiàn)有的政治、法律、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)制度將在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)得到維系，在這一基礎(chǔ)上制定的特別行政區(qū)基本法是否存在違反該條規(guī)定的問題？據(jù)筆者愚見，這一問題的答案絕非那么簡(jiǎn)單。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，憲法以“序言”而非正式條文的方式確認(rèn)這些原則絕非是隨意的，而是在充分考慮到我國(guó)國(guó)家結(jié)構(gòu)形式的特殊性而慎重權(quán)衡的結(jié)晶。

四、拔出蘿卜帶出泥：權(quán)力割據(jù)及其他

立法法本身所存在的問題就暫論至此。從立法法的出臺(tái)，我們是不是還可以發(fā)現(xiàn)一些其他問題呢？我想是有的。綜觀20年來(lái)的立法經(jīng)驗(yàn)，除了理論界與實(shí)際部門的同志所指出的問題以外，筆者認(rèn)為，立法法的制定過程本身還反映出以下幾方面的問題：

1、權(quán)力割據(jù)問題。正如有的學(xué)者所指出的那樣，“盡管我們常常表示出對(duì)西方國(guó)家三權(quán)分立理論不屑一顧的神情，卻幾乎全盤接受了三權(quán)分立理論的概念范疇、理論假設(shè)、分析工具和思維方法而鮮有批判和創(chuàng)新，因而只能無(wú)時(shí)無(wú)刻不處在三權(quán)分立理論的強(qiáng)大影響與支配之下?！盵22]應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一評(píng)價(jià)基本上是中肯的，理論界在闡釋我國(guó)的憲政體制，論及權(quán)力的監(jiān)督與制約時(shí)，都是基于三權(quán)分立的理論前提進(jìn)行的。[23]筆者想要進(jìn)一步說(shuō)明的是，在實(shí)際立法過程中，更多地體現(xiàn)出的是一種權(quán)力的割據(jù)而不是權(quán)力的分立。[24]

立法法關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，只有權(quán)力的分配，而沒有權(quán)力的制約，對(duì)當(dāng)前所存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象非但沒有加以適當(dāng)?shù)目刂?，反而進(jìn)一步使權(quán)力的割據(jù)法律化。立法法關(guān)于軍事立法權(quán)等的確認(rèn)都不過是事實(shí)上所存在的權(quán)力割據(jù)的法律確認(rèn)而已。由于權(quán)力本身的誘惑力及其背后所隱含的巨大利益，立法權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象的存在及法律化必然進(jìn)一步刺激有關(guān)機(jī)關(guān)試圖加入權(quán)力分配與再分配的行列，以便從中分得一杯羹，這也是不少地方不遺余力地爭(zhēng)取“計(jì)劃單列市”、“經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”等并非虛名的“名號(hào)”的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力。

2、立法活動(dòng)與立法過程中的利益驅(qū)動(dòng)現(xiàn)象。對(duì)自身利益最大化的追求在立法過程中廣泛存在，尤其是部門利益、地方利益在立法過程中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)。從刑事訴訟法關(guān)于律師介入時(shí)機(jī)的折衷規(guī)定所體現(xiàn)出的公安部門的強(qiáng)大勢(shì)力，到行政訴訟法關(guān)于級(jí)別管轄問題的規(guī)定，[25]都可以說(shuō)是這種利益的體現(xiàn)。由于每一件立法的出現(xiàn)，都必然意味著某種國(guó)家權(quán)力的授予或分配，而權(quán)力則意味著某種潛在的利益，因是之故，各種五花八門的立法也就有可能出臺(tái)。與此相對(duì)照，事關(guān)絕大多數(shù)人切身利益的，也可以說(shuō)是現(xiàn)代市民社會(huì)中最重要的法律――民法典卻遲遲不能出臺(tái)。當(dāng)然，民法典所以遲遲不能制定，有多方面的原因，但仔細(xì)分析起來(lái)，除了客觀方面的原因外，是不是也印證了立法過程中對(duì)自身利益、部門利益追求現(xiàn)象存在的事實(shí)？也許盡管民法典事關(guān)每一個(gè)公民，但卻與任何集團(tuán)的利益沒有直接的聯(lián)系，它也不會(huì)產(chǎn)生權(quán)力的賦予與分配或再分配，因而其迫切性似乎也就顯得不那么重要了。立法法關(guān)于立法權(quán)限的分配問題，也因涉及相關(guān)機(jī)關(guān)的權(quán)力及權(quán)力背后的利益而使問題未能得到妥善解決。

進(jìn)一步言之，某些所謂“立法”，如部委規(guī)章等，實(shí)質(zhì)上就是利益分配的產(chǎn)物，借用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語(yǔ)，是“設(shè)租”與“尋租”的產(chǎn)物。通過這些立法，某些行業(yè)、某些集團(tuán)的利益（甚至是巨額利潤(rùn)）雖然得到了維護(hù)，但卻以犧牲社會(huì)公正與大眾利益，甚至是國(guó)家利益為代價(jià)。這種情況在某些社會(huì)性立法及政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管制性立法中也極為常見，在某種意義上說(shuō)，這些立法不過是利益集團(tuán)尋租的結(jié)果，或者說(shuō)是管制捕獲的產(chǎn)物。[26]國(guó)家立法尚且如此，因其部門利益傾向或地方保護(hù)主義傾向而受到普遍責(zé)難的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及地方性法規(guī)自不待言。

3、立法資源的浪費(fèi)問題。立法資源的浪費(fèi)，是指由于某種原因?qū)е铝⒎ɑ顒?dòng)違背立法目的，使立法無(wú)從取得其預(yù)期效果，甚或造成更為嚴(yán)重的混亂局面。立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個(gè)立法成本問題，如果一種立法不能產(chǎn)生其預(yù)期效果，或者立法僅僅是對(duì)已有法律的一種重新表述，那么，從經(jīng)濟(jì)的角

度看，無(wú)疑就是對(duì)有效立法資源的浪費(fèi)。由于現(xiàn)行憲法體制所限，立法資源呈現(xiàn)出某種稀缺的狀況。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都體現(xiàn)出這么一個(gè)問題。這兩大法典盡管是非常必要而迫切的，但從其具體內(nèi)容看，可以說(shuō)，這些法典卻實(shí)質(zhì)上價(jià)值不大，尤其是刑法典。所以這樣說(shuō)，起碼基于兩個(gè)方面的理由，其一，從總體上看，刑法典只是對(duì)已有刑事規(guī)范的簡(jiǎn)單堆積；其二，刑法典的制定也沒有起到穩(wěn)定刑事法規(guī)范的作用，以至無(wú)法實(shí)現(xiàn)立法的預(yù)期效益。刑法典的頒行不過兩年多的時(shí)間，卻已多次對(duì)它進(jìn)行修改就是例證。一些本應(yīng)在刑法典中加以解決的問題如罪名、各種犯罪的內(nèi)涵與外延等問題未能得到解決，而為了能夠使之得到順利實(shí)施，又不得不通過立法解釋或司法解釋加以界定，從而加大了司法成本，使立法成本轉(zhuǎn)化為司法成本。[28]各種“行政立法”、“地方立法”等的情況也大抵類似，并已引起一些學(xué)者及實(shí)踐部門的同志的憂慮和重視。[29]

更令人憂慮也更為嚴(yán)重的是，當(dāng)前我國(guó)法治進(jìn)程中的頑癥主要不是無(wú)法可依的問題，而是在法律被制定出來(lái)以后，相當(dāng)數(shù)量――如果不是說(shuō)絕大多數(shù)，憲法也不例外――未能得到切實(shí)的貫徹實(shí)施，甚至是根本就沒有被執(zhí)行，這是一種對(duì)立法資源完完全全的、徹底的浪費(fèi)。也許有人會(huì)說(shuō)，有法總比沒有好，它總有被遵循、執(zhí)行的時(shí)候。筆者卻不以為然，有法不行不如無(wú)法，無(wú)法可依尚可帶給人們一絲希冀，而有法不依則連留給人們的這一絲希冀也被擊得粉碎。如果說(shuō)這些法律還曾偶爾被遵行、被執(zhí)行的話，那這種“偶爾”也只不過是對(duì)法律權(quán)威、對(duì)公正的褻瀆罷了。因?yàn)椤芭紶枴本鸵馕吨顒e，意味著前后不

一、反復(fù)無(wú)常。對(duì)于執(zhí)法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，“偶爾執(zhí)行”法律實(shí)質(zhì)上是對(duì)其執(zhí)法權(quán)力的濫用。[30]

4、立法的隨意性問題。立法的隨意性不僅體現(xiàn)在普通法的制定上，甚至連國(guó)家的根本法憲法的修改也體現(xiàn)得淋漓盡致?，F(xiàn)行憲法頒行以來(lái)的近20年中，我們已先后對(duì)它進(jìn)行過3次修改，共有17條修正案。而這些修改基本上是在沒有修憲的強(qiáng)烈社會(huì)訴求與充分的理論準(zhǔn)備和論證下進(jìn)行的。[31]從憲法的修改情況看，對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行的3次修改，都是以中國(guó)共產(chǎn)黨中央提出修憲的建議為起點(diǎn)的，從修憲建議的提出，到修正案的通過，其速度之快，真可謂是匪夷所思。與修憲前理論上的沉寂極不對(duì)應(yīng)的一個(gè)奇怪的現(xiàn)象是，修憲后的溢美之詞卻不絕于耳。只有為數(shù)不多的學(xué)者對(duì)此表示過懷疑與憂慮，但這種懷疑與憂慮終因曲高和寡而顯得異常的寂寥。

就立法法而言，盡管在起草過程中即有學(xué)者對(duì)其必要性提出過質(zhì)疑，但卻未能引起重視。與其說(shuō)它是理論界經(jīng)過深思熟慮論證的結(jié)果，不如說(shuō)更多地是對(duì)實(shí)際部門權(quán)力劃分要求的回應(yīng)：“全國(guó)人大常委會(huì)是在方方面面的實(shí)際部門的要求下開始著手起草這部法律的，實(shí)際部門的要求是出于感覺，他們感到立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)立法權(quán)限劃分不清，因而強(qiáng)烈呼吁要制定一部立法法來(lái)解決這一問題?！盵32]這種狀況除反映出立法的隨意性以外，同時(shí)也印證了前面提及的立法過程中的利益追求傾向。

五、結(jié) 語(yǔ)

通過以上分析，筆者認(rèn)為，無(wú)論是從哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在極為有限地解決了立法活動(dòng)中存在的部分問題的同時(shí)，又增加了新的矛盾與法律沖突。人們對(duì)它的期望值很高，但它帶給人們的卻只有失望――學(xué)者的失望、對(duì)法治的失望。但是，立法法本身及某些規(guī)定所存在的諸如合憲性等問題也許并不是最重要的問題，在筆者看來(lái)，更重要的是立法法的制定過程本身所反映出來(lái)的問題。這些問題包括：如何提高立法活動(dòng)的科學(xué)性與法治化水平，避免立法行為的隨意性；提高社會(huì)民眾對(duì)立法活動(dòng)的參與程度，實(shí)現(xiàn)立法的民主化；克服立法活動(dòng)所體現(xiàn)出來(lái)的對(duì)部門利益、地方利益、集團(tuán)利益無(wú)盡的追求，盡可能防止由于立法行為而加劇現(xiàn)實(shí)政治生活中業(yè)已存在的權(quán)力割據(jù)現(xiàn)象，以期最大限度地發(fā)揮立法的效能，避免寶貴而有限的立法資源的無(wú)謂浪費(fèi)。當(dāng)立法行為不再為夢(mèng)醒時(shí)分的一時(shí)感覺所困擾時(shí)，那也就是立法乃至整個(gè)社會(huì)真正民主化、法治化實(shí)現(xiàn)之日，也只有在法律得到有效的、全社會(huì)的一體遵行時(shí)，法律的權(quán)威才能得以維系，法治才能成為現(xiàn)實(shí)。

（本文原刊于《東吳法學(xué)》2001年專號(hào)，發(fā)表時(shí)有刪節(jié)）

注釋

民政府則因全國(guó)人大分別通過的特別授權(quán)決定而獲得地方規(guī)章的制定權(quán)。

[9] 章劍生：《行政訴訟法基本理論》，北京：中國(guó)人事出版社1998年版，第125頁(yè)。

法典及合同法典為最。

[32] 王磊：《多重矛盾之下的<立法法>（草案）》，載《北大法律周刊》2000年第2卷第2期專題版，網(wǎng)址：http://。

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第四篇：行政立法

行政立法

一、行政立法概述

1.行政立法

行政機(jī)關(guān)依法在職權(quán)范圍內(nèi)制定、修改、廢止有關(guān)國(guó)家行政管理的法律法規(guī)文件的行為。

三層含義：

（1）從立法主體上看，行政立法是指各級(jí)行政機(jī)關(guān)，在我國(guó)即是國(guó)務(wù)院，國(guó)務(wù)院各部委和直屬機(jī)構(gòu)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市的人民政府，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府。

（2）從立法權(quán)限和程序上看，各行政立法主體必須嚴(yán)格按照法定權(quán)限和立法程序進(jìn)行立法。

（3）從立法內(nèi)容上看，行政立法只涉及國(guó)家的行政管理，這是行政機(jī)關(guān)與立法機(jī)關(guān)立法的主要區(qū)別。

行政機(jī)關(guān)制定的行政文件可分為法律性和非法律性文性兩大類。法律性的行政文件，指具有普遍約束力的規(guī)范性文件，主要由行政法規(guī)和行政規(guī)章構(gòu)成，如中國(guó)國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)，國(guó)務(wù)院各部委及地方省級(jí)人民政府發(fā)布的規(guī)章；非法律性的行政文件，不具有法律效力，只對(duì)指定的部門和管理對(duì)象具有影響力，如行政管理過程中的指示、通知、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、函件等行政措施。

2.行政立法的形式：職權(quán)立法和授權(quán)立法 3.行政立法與其他行政行為之間的區(qū)別：

（1）行政立法主體的法律限定性，即享有行政立法權(quán)主體是法律特別規(guī)定的行政機(jī)關(guān)或特定的行政首長(zhǎng)（在我國(guó)，行政首長(zhǎng)不享有完整的行政立法權(quán)），而不是所有的行政機(jī)關(guān)或行政首長(zhǎng)。

（2）行政立法程序的法律限定性，即行政立法主體在行使這項(xiàng)權(quán)力時(shí)，要嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行，其嚴(yán)肅性超過其他行政行為。

（3）行政立法內(nèi)容針對(duì)的對(duì)象具有普遍性，而不是針對(duì)特定的事和人。（4）行政立法結(jié)果具有規(guī)范性和反復(fù)適用性，其規(guī)范性通過法定的強(qiáng)制力保障其實(shí)施，在被廢止和撤銷之前，一直具有效力，可以反復(fù)適用。

（5）行政立法行為一般還有不可訴性，即對(duì)行政立法行為發(fā)生爭(zhēng)議，一般不得通過司法途徑進(jìn)行裁決，我國(guó)目前的行政訴訟制度即使如此。（人民法院享有審理行政案件、裁決行政爭(zhēng)議的權(quán)限。由于人民法院在審理行政案件、裁決行 政爭(zhēng)議時(shí)要參照行政規(guī)章，因此就要對(duì)行政規(guī)章進(jìn)行司法審查，就要確定行政立法是否合法 有效，是否越權(quán)，是否違反法定程序。人民法院通過審查，如果認(rèn)為相應(yīng)行政規(guī)章違法、越 權(quán)或違反法定程序和法定形式，就可以向相應(yīng)行政機(jī)關(guān)或其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，或者人民代表大 會(huì)提出撤銷或改變的建議。在行政訴訟過程中，人民法院如果發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)和規(guī)章與憲法、法律相抵觸，可以不予適用。人民法院雖然沒有撤銷行政法規(guī)、規(guī)章的權(quán)力，但法院對(duì)違法 的行政法規(guī)、規(guī)章不予適用，也是對(duì)行政立法的有效監(jiān)督形式。）

二、行政立法主體 1.行政立法體制

我國(guó)是多級(jí)立法體制，根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)定，擁有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)是中央一級(jí)的全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)；國(guó)務(wù)院及其各部委、直屬機(jī)關(guān)；地方上的有省、自治區(qū)、直轄市一級(jí)的權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，民族自治地區(qū)（自治州、自治縣）、省會(huì)市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的城市。《立法法》一方面規(guī)定“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán)”（第七條），同時(shí)又將立法權(quán)限分配給了不同的中央和地方國(guó)家機(jī)關(guān)，另一方面又分解了法律性規(guī)范的審查、批準(zhǔn)、修改和撤銷的權(quán)力，表明中國(guó)的立法權(quán)是在符合多級(jí)立法主體中分配。

2.行政立法主體

指依法獲取行政立法權(quán)，可以制定具有法律意義的規(guī)范性行政文件的國(guó)家行政機(jī)關(guān)或行政首長(zhǎng)。

根據(jù)憲法、《組織法》、《立法法》以及有關(guān)法律的規(guī)定，我國(guó)實(shí)際上擁有行政立法權(quán)的主體由中央行政立法主體和地方行政立法主體。

（1）中央行政立法主體——國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部、各委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署、國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)。

（2）地方行政立法主體。省、自治區(qū)、直轄市人民政府，依據(jù)憲法，《組織法》、《立法法》，擁有所轄區(qū)域內(nèi)行政管理事項(xiàng)的行政立法職權(quán)，從法理上也擁有受托立法權(quán)。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府，依據(jù)《地方組織法》和《立法法》的規(guī)定，可以根據(jù)法理和法規(guī)，就其職權(quán)范圍內(nèi)的行政事項(xiàng)制定規(guī)章。

地方行政立法主體制定的規(guī)范性文件統(tǒng)稱地方政府規(guī)章。3.行政立法權(quán)限

三、行政立法的類型 1.主動(dòng)立法

是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政需要在自己職權(quán)范圍內(nèi)制定行政法規(guī)和規(guī)章。我國(guó)憲法規(guī)定，國(guó)務(wù)院有權(quán)根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布行政決議和命令；省自治區(qū)、直轄市、省會(huì)市的人民政府和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的城市的人民政府，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定行政規(guī)章，《立法法》進(jìn)一步明確了行政機(jī)關(guān)在職權(quán)事項(xiàng)內(nèi)的主動(dòng)立法權(quán)（國(guó)務(wù)院）和本行政區(qū)域具體行政管理事項(xiàng)的主動(dòng)立法權(quán)（地方政府）。

主動(dòng)立法是行政立法主體以自己的意志獨(dú)立行使行政立法權(quán)，也就是說(shuō)，在不與效力層級(jí)高的法律、法規(guī)所限定的內(nèi)容相沖突的前提下，可以自主地制定行政法律規(guī)范。正是由于這一點(diǎn)，決定了在現(xiàn)實(shí)行政立法實(shí)踐中，行政立法主體的主動(dòng)立法積極性相對(duì)最高，由于缺乏必要的權(quán)力監(jiān)控制度和明確的法律約束規(guī)則，主動(dòng)立法權(quán)濫用的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。

2.受托立法

又稱委托立法或授權(quán)立法，很明顯，這三種常見的譯法都是立足于委托授權(quán)方，而從行政立法主體立場(chǎng)看，這種立法的行為顯然是接受委托而行代理權(quán)的行為，故譯受托立法更貼切。

受托立法是指行政立法主體依據(jù)特定法律的授權(quán)，或者有立法權(quán)的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和上級(jí)行政機(jī)關(guān)的專門委托，在授權(quán)和委托的權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)法定程序，代為制定規(guī)范性法律文件的行為，對(duì)行政立法主體而言，這是一種被動(dòng)的立法活動(dòng)，受托立法權(quán)源自法定的授權(quán)或?qū)ｉT的委托。

我國(guó)《立法法》對(duì)授權(quán)立法制定了規(guī)則：

第一，授權(quán)與受托主體的限定性，只有全國(guó)人大及其常委會(huì)具備授權(quán)立法的主體資格，其他立法主體不能進(jìn)行立法權(quán)的授予；受托立法的主體只能是國(guó)務(wù)院和經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省市的人大及其常委會(huì)。

第二，授權(quán)立法事項(xiàng)的限定性，全國(guó)人大及其常委會(huì)在其專屬立法事項(xiàng)（第8條）尚未制定法律時(shí)，有權(quán)做出決定，授權(quán)國(guó)務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對(duì)其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)；但是有關(guān)犯罪和刑罰、對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。對(duì)經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)立法事項(xiàng)沒有明確限定，似可以參照上述規(guī)則執(zhí)行。

第三，授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的和范圍。

第四，受托行為行使的限定性，被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)利，不得將該項(xiàng)權(quán)利轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)。

第五，受托立法效力的限定性，根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決；經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)對(duì)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，只在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用；授權(quán)機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的超越授權(quán)范圍或者決定規(guī)定的機(jī)關(guān)備案；授權(quán)立法事項(xiàng)，經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，受托主體應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人大及其常委會(huì)制定法律，法律制定后，相應(yīng)立法事項(xiàng)的授權(quán)終止。

3.補(bǔ)充立法

也稱延伸立法，是對(duì)法律的一種補(bǔ)充規(guī)定，也是行政機(jī)關(guān)因執(zhí)行法律而訂立的施行條例或細(xì)則加以規(guī)定或說(shuō)明時(shí)，行政機(jī)關(guān)須訂立一種執(zhí)行細(xì)則以達(dá)到執(zhí)行法律的目的。

我國(guó)憲法第89條規(guī)定國(guó)務(wù)院的第一項(xiàng)職權(quán)，便是根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令，即內(nèi)含有國(guó)務(wù)院可以進(jìn)行補(bǔ)充立法。由于補(bǔ)充立法是對(duì)立法機(jī)關(guān)制定的法律的一種補(bǔ)充規(guī)定，補(bǔ)充的內(nèi)容日然以被補(bǔ)充的法律為依據(jù)，不得違反該法律，不得超越法律的范圍。一旦該法律被廢止，補(bǔ)充立法的內(nèi)容也隨之失去效力。補(bǔ)充立法沒有得到法律、法規(guī)的授權(quán)，不得創(chuàng)制新的法律規(guī)則。補(bǔ)充立法的合法性，一般均有立法機(jī)關(guān)或上級(jí)機(jī)關(guān)檢查、監(jiān)督。我國(guó)憲法規(guī)定，國(guó)務(wù)院有權(quán)改變或者撤銷地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，自然包括了補(bǔ)充立法。

四、行政立法程序 1.立項(xiàng)

其一，立法提議，擁有立法提議權(quán)的主體主要是一級(jí)政府行政部門和行政機(jī)構(gòu)，以及其他機(jī)構(gòu)，至于各黨派、社會(huì)團(tuán)體，法人和公民是否擁有立法提議權(quán)，《法規(guī)條例》和《規(guī)章條例》都沒有規(guī)定，從行政立法的實(shí)踐來(lái)看，他們是可以建議立法的。

其二，立法計(jì)劃，政府法制部門對(duì)立法申請(qǐng)進(jìn)行匯總研究，突出重點(diǎn)，統(tǒng)籌兼顧，擬定本級(jí)政府和部門的立法工作計(jì)劃。

其三，審批立項(xiàng)，國(guó)務(wù)院審批行政法規(guī)的計(jì)劃，有立法權(quán)的國(guó)務(wù)院部門和地方人民政府審批規(guī)章的立法計(jì)劃，審批立項(xiàng)的立法計(jì)劃要明確行政法規(guī)或規(guī)章的名稱、起草單位、完成時(shí)間等事項(xiàng)，立法工作計(jì)劃在執(zhí)行中可以根據(jù)實(shí)際情況予以調(diào)整。

2.起草

是指列入立法計(jì)劃的法規(guī)和規(guī)章，由行政立法主體組織擬寫法律文件草案的過程的總稱。行政法規(guī)有國(guó)務(wù)院組織起草，部門規(guī)章由國(guó)務(wù)院部門組織起草，地方政府規(guī)章由省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府組織起草。

在現(xiàn)實(shí)的立法實(shí)踐中，立法項(xiàng)目的課題研究先于具體起草工作，通過課題研究的形式，吸收立法事項(xiàng)的專業(yè)技術(shù)專家、政府官員、法律學(xué)者共同參與立法咨詢工作，廓清該項(xiàng)法案要調(diào)整的范圍、要解決的問題、立法指導(dǎo)原則、基本法律制度，與相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的協(xié)調(diào)，可借鑒的國(guó)內(nèi)外資料，以及法律責(zé)任等。

第五篇：立法法解讀(DOC)

立法法法條解讀

第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)立法法》于2000年7月1日正式施行。立法法屬于憲法性規(guī)范范疇，學(xué)習(xí)和掌握立法法的主要內(nèi)容和精神，對(duì)提高司法人員的法的觀念，指導(dǎo)司法實(shí)踐有十分重要的意義。關(guān)于立法活動(dòng)的法律規(guī)范，現(xiàn)除了立法法外，此前，還有憲法、全國(guó)人大通過的各國(guó)家機(jī)構(gòu)的組織法，全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院或者有關(guān)地方人大及其常委會(huì)和政府制定相關(guān)法規(guī)、規(guī)章的決定；此后，國(guó)務(wù)院依據(jù)立法法制定了三個(gè)行政法規(guī)：《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》、《法規(guī)、規(guī)章備案條例》，法律規(guī)范較多，內(nèi)容十分豐富。

一、法的范圍

這里講的法的范圍實(shí)際上就是指立法法調(diào)整的范圍，也就是說(shuō)哪些“法”的制定、修改和廢止活動(dòng)受立法法的調(diào)整。關(guān)于這一問題在立法法的起草和審議過程中有較大的爭(zhēng)議和分歧。有的主張立法法的調(diào)整范圍只應(yīng)限定于國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律；有的主張可限于法律和地方權(quán)力機(jī)關(guān)的法規(guī)；有的主張包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)；有的主張應(yīng)包括法律、法規(guī)和規(guī)章；還有的主張軍事法規(guī)、規(guī)章及我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約也應(yīng)納入調(diào)整范圍。經(jīng)反復(fù)研究、協(xié)商，最后通過的立法法的調(diào)整范圍是：

(一)法律。法律屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)的專屬立法權(quán)，具體范圍立法法第8條明確規(guī)定了10項(xiàng)。法律的制定實(shí)際又分有層次，全國(guó)人大制定和修改國(guó)家的基本法律；全國(guó)人大常委會(huì)制定和修改全國(guó)人大制定的法律以外的其他法律；在全國(guó)人大閉會(huì)期間，全國(guó)人大常委會(huì)可以對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改。

(二)行政法規(guī)。國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。

(三)地方性法規(guī)。依法享有立法權(quán)的地方權(quán)力機(jī)關(guān)可以制定地方性法規(guī)，包括：

1、省級(jí)人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)；

2、較大的市的人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)。

“較大的市”是指：省級(jí)人民政府所在地的市；經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市：經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。

(四)自治條例、單行條例。民族自治地方的人大(不包括它的常委會(huì))有權(quán)制定自治條例、單行條例，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。但自治區(qū)的自治條例、單行條例須報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效;自治州、自治縣的自治條例、單行條例須報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效。

(五)規(guī)章。亦稱行政規(guī)章，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依職權(quán)制定的針對(duì)某一類事件或者某一類人作出的一般性規(guī)定。包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。

1、國(guó)務(wù)院各部門可以制定部門規(guī)章。如果屬于涉及國(guó)務(wù)院兩個(gè)部門以上職權(quán)范圍的事項(xiàng)，或者由有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章，或者提請(qǐng)國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)。

2、省級(jí)人民政府可以制定地方規(guī)章。

3、省級(jí)人民政府所在地的市政府、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市政府、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市的政府可以制定地方規(guī)章。

應(yīng)當(dāng)注意的是，地方政府規(guī)章只能由政府制定，而政府各部門無(wú)權(quán)制定。

另外，軍事法規(guī)、規(guī)章不屬社會(huì)行為規(guī)范，沒有納入立法法直接調(diào)整的范圍；立法法對(duì)我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約也沒有作出規(guī)定；憲法是所有法律的依據(jù)，具有至高無(wú)上的效力，因此憲法不在立法法調(diào)整的范圍。由此可以看出，現(xiàn)行立法法并沒有涵蓋所有的立法活動(dòng)，當(dāng)然，立法法所規(guī)定的基本原則和精神在其他立法活動(dòng)中是應(yīng)當(dāng)參照和貫徹的。

二、法的效力

法的效力等級(jí)是有高低之別的，立法法對(duì)此作了較為明確的規(guī)定，它涉及到同位階的法律規(guī)范之間和不同位階的法律規(guī)范之間的效力問題。法的效力關(guān)系到法律規(guī)范的制定和適用兩個(gè)領(lǐng)域。在法的制定中，效力等級(jí)低的法律規(guī)范不得與效力等級(jí)高的法律規(guī)范相抵觸。在法的適用中，效力等級(jí)高的法律規(guī)范具有優(yōu)先適用的效力。因此搞清各法律規(guī)范之間的效力等級(jí)關(guān)系是十分重要的。由于同位階的不同法律規(guī)范之間的效力等級(jí)相同，因此其適用規(guī)則本文放在下一節(jié)“法的適用”中講，此處主要講不同位階法的效力等級(jí)。效力等級(jí)高的是上位法，效力等級(jí)低的是下位法。

(一)憲法具有最高等級(jí)的效力。憲法是國(guó)家根本大法，處于法律規(guī)范的最高位階，具有最高的效力，一切法律、法規(guī)都不得與其相抵觸。

(二)法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。法律是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的規(guī)范，共效力僅低于憲法，但高于其他一切規(guī)范性文件，其他規(guī)范性文件都不得與法律相抵觸。

(三)行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。國(guó)務(wù)院作為中央人民政府，其制定的行政法規(guī)的效力高于地方權(quán)力機(jī)關(guān)和政府的法規(guī)、規(guī)章，是保證國(guó)家法制統(tǒng)一的需要。

(四)地方性法規(guī)的效力高于本級(jí)和下級(jí)政府的規(guī)章。權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法規(guī)的效力高于政府制定的規(guī)章是我國(guó)憲政體制決定的。

(五)省級(jí)政府的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市的政府規(guī)章。這是上下級(jí)政府之間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的行政管理體制要求的。

(六)自治條例和單行條例在各民族自治地方具有優(yōu)先適用的效力。雖然自治條例、單行條例具有優(yōu)先于法律、行政法規(guī)適用的效力，但《立法法》第88條規(guī)定全國(guó)人大及其常委會(huì)有權(quán)撤銷自治條例和單行條例。那么，就有一個(gè)如何理解二者之間的效力關(guān)系問題。筆者認(rèn)為，二者之間不宜用法的位階進(jìn)行解釋，總不能認(rèn)為自治條例、單行條例的位階高于法律、行政法規(guī)?？梢钥紤]，自治條例和單行條例是基于法律的特別授權(quán)作出的特別規(guī)范，因而用“特別授權(quán)優(yōu)先”的規(guī)則來(lái)解釋較為恰當(dāng)。自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，這既是一種特權(quán)，又是與一般的地方性法規(guī)重要的區(qū)別，因?yàn)橐话愕胤叫苑ㄒ?guī)是不允許變通法律、行政法規(guī)的規(guī)定的。有關(guān)法律、行政法規(guī)的變通規(guī)定問題在一些部門法中也有規(guī)定。但是，變通法律、行政法規(guī)的權(quán)限，不同的法律作了不同的規(guī)定。

1、規(guī)定只有省級(jí)人民代表大會(huì)才有變通權(quán)。如刑法第90條，規(guī)定民族自治地方的自治區(qū)或者省的人大可以對(duì)刑法作出變通或者補(bǔ)充規(guī)定。該法沒有規(guī)定自治州、自治縣人大也有此權(quán)力。

2、規(guī)定自治區(qū)、自治州、自治縣都有變通權(quán)。如民法通則第151條，婚姻法第50條、民事訴訟法第17條、繼承法第35條、收養(yǎng)法第32條等法律規(guī)定，自治區(qū)、自治州、自治縣的人大都有權(quán)作出變通或者補(bǔ)充規(guī)定。但沒有規(guī)定下轄有自治州、自治縣的省和直轄市的人大有此權(quán)限，只規(guī)定省的人大常委會(huì)對(duì)自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例有批準(zhǔn)權(quán)。

3、立法法第66條關(guān)于變通權(quán)的規(guī)定與上述第2種基本相同，即自治區(qū)、自治州、自治縣人大均有權(quán)對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。

分析上述三種變通權(quán)的規(guī)定，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)第1種刑法的規(guī)定與第3種立法法的規(guī)定之間出現(xiàn)了法律沖突，這就是自治州、自治縣人大對(duì)刑法是否具有變通權(quán)?難以確定這兩個(gè)法律的效力及如何適用。首先，兩法均是由全國(guó)人大制定的基本法律，處于同一位階，不存在孰高孰低的問題。但是，關(guān)于變通權(quán)的規(guī)定，刑法顯然是特別法，立法法是一般法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適用刑法，自治區(qū)和省的人大有變通權(quán)，自治州、自治縣人大無(wú)變通權(quán)；然而，刑法是1997年施行的，立法法是2000年施行的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適用立法法，自治區(qū)、自治州、自治縣人大有變通權(quán)，省的人大沒有變通權(quán)。這就出現(xiàn)新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，無(wú)法確定如何適用，根據(jù)立法法第85條，只能由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。

(七)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)具有優(yōu)先適用的效力。這是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會(huì)根據(jù)全國(guó)人大的授權(quán)決定制定的特區(qū)法規(guī)，可以變通法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，因此具有優(yōu)先適用效力。但這與經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人大制定的地方性法規(guī)是完全不同的，后者不能變通法律。

國(guó)務(wù)院各部門的部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。

三、法的適用

法的適用與法的效力是緊密相連的，法的效力是法的適用規(guī)則的基礎(chǔ)，法的適用規(guī)則主要是解決法律規(guī)范之間發(fā)生沖突時(shí)如何選擇適用法律規(guī)范的問題。對(duì)此，立法法作了專章規(guī)定。

(一)上位法優(yōu)于下位法。不同位階的法律規(guī)范發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇適用上位法。

(二)特別法優(yōu)于一般法。這是指同一機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定。這種不一致的情況可能出現(xiàn)在同一部法律規(guī)范之中，也可能現(xiàn)出在同一機(jī)關(guān)制定的不同法律規(guī)范之中。如刑法第233條過失致人死亡罪的規(guī)定與133條交通肇事致人死亡犯罪的規(guī)定就是一般法與特別法的關(guān)系：交通肇事致人死亡構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)適用特別法第133條定罪處罰。又如刑法分則第3章第1節(jié)，該節(jié)的第140條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，隨后的第141條至第148條又規(guī)定了生產(chǎn)、銷售幾種特定偽劣產(chǎn)品的犯罪，后者是特別法，生產(chǎn)、銷售后者特定的偽劣產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)適用各特別法條定罪處罰。但該節(jié)的第149條又特別規(guī)定了“重法優(yōu)先”原則，因而第149條相對(duì)于第140條至第148條來(lái)說(shuō)，又是特別法，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)第149條規(guī)定的原則，選擇適用法條定罪處罰。

(三)新法優(yōu)于舊法。當(dāng)同一機(jī)關(guān)前后制定的法律規(guī)范就同一事項(xiàng)都有規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用新的規(guī)定。

(四)不溯及既往原則。新的法律規(guī)范溯及力的基本原則是不溯及既往，反對(duì)不教而誅，保證人們的安全感，這是當(dāng)今世界各國(guó)普遍認(rèn)可并實(shí)行的法治原則的基本要求。但這一原則并非是絕對(duì)的，當(dāng)為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作了特別規(guī)定的，新法可以溯及既往。如刑法規(guī)定當(dāng)新法對(duì)行為人更為有利時(shí)，新法具有溯及力。又如，在《合同法》頒布后，最高法院作出的《關(guān)于適用< 中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋(一)》，對(duì)合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律，合同無(wú)效，而適用合同法，合同有效的，則適用合同法。這樣，更有利于維護(hù)正常的交易秩序，更有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

(五)法律規(guī)范沖突的裁決。立法法對(duì)同位階的法律規(guī)范之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，發(fā)生沖突，不能確定如何適用時(shí)，建立了裁決機(jī)制。

1、法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。

2、行政法規(guī)之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，由國(guó)務(wù)院裁決。

3、同一機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)、規(guī)章，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決。

4、地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的規(guī)定不一致的，由國(guó)務(wù)院提出意見，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)裁決。

5、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間不一致的，由國(guó)務(wù)院裁決。國(guó)務(wù)院2001年公布的《法規(guī)、規(guī)章備案條例》第15條規(guī)定“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)；經(jīng)協(xié)調(diào)不能取得一致意見的，由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見報(bào)國(guó)務(wù)院決定”。第18條規(guī)定“根據(jù)本條例第1 5條作出的處理結(jié)果，可以作為對(duì)最高人民法院依照行政訴訟法第5 3條送請(qǐng)國(guó)務(wù)院解釋或者裁決的答復(fù)”。人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，并可以參照部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間不一致的，由最高法院送請(qǐng)國(guó)務(wù)院解釋和裁決。根據(jù)《法規(guī)、規(guī)章備案條例》，經(jīng)國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)一致的意見，人民法院應(yīng)認(rèn)可系對(duì)沖突的有效裁決。

6、根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)(含根據(jù)授權(quán)制定的行政法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)）與法律不一致的，由全國(guó)人大常委會(huì)裁決。

關(guān)于法律規(guī)范之間的沖突，還有兩種情形，立法法沒有作出明確規(guī)定：

1、省級(jí)地方性法規(guī)與本轄區(qū)內(nèi)較大的市的地方性法規(guī)不一致的。有學(xué)者主張，這兩種法規(guī)的效力等級(jí)是一樣的，因此，應(yīng)當(dāng)由省人大常委會(huì)裁決［2］。筆者不贊同這種觀點(diǎn)。雖然不能肯定說(shuō)省級(jí)法規(guī)的效力高于較大市的法規(guī)，但根據(jù)立法法第63條第2款，關(guān)于較大市制定的法規(guī)不得與本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，以及較大市的法規(guī)須報(bào)經(jīng)省、自治區(qū)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后方可施行的規(guī)定，如果出現(xiàn)兩種法規(guī)對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用省級(jí)地方性法規(guī)。

2、省級(jí)政府規(guī)章與本轄區(qū)內(nèi)較大的市的地方性法規(guī)不一致的。一般來(lái)說(shuō)法規(guī)的效力高于規(guī)章的效力，地方性法規(guī)是制定地方政府規(guī)章的依據(jù)。問題是，較大的市的地方性法規(guī)與省級(jí)政府規(guī)章制定機(jī)關(guān)在國(guó)家機(jī)構(gòu)的系列中不在同一層次內(nèi)，法規(guī)的制定機(jī)關(guān)處在較低層面，規(guī)章的制定機(jī)關(guān)處在較高層面，一個(gè)是法規(guī)，一個(gè)是規(guī)章，二者制定的法律規(guī)范是可能發(fā)生沖突的，無(wú)法以比較效力高低來(lái)決定適用哪一個(gè)規(guī)范。筆者認(rèn)為此種情形下，由該省、自治區(qū)人大常委會(huì)裁決較為適宜。

人民法院審理各類案件，應(yīng)當(dāng)按照上述法律適用規(guī)則決定應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。當(dāng)法律規(guī)范之間的規(guī)定出現(xiàn)不一致，產(chǎn)生矛盾，不能確定如何適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照程序提請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法裁決。有權(quán)裁決機(jī)關(guān)的裁決結(jié)果具有法律效力，是人民法院決定適用法律的依據(jù)。

(六)憲法的司法適用。憲法是否可以直接作為司法裁判的根據(jù)，歷來(lái)是有爭(zhēng)議的。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)和作法，認(rèn)為憲法作為國(guó)家根本大法，作為法律的母法，不宜直接作為人民法院裁判案件的根據(jù)。最高人民法院曾在1955年7月30日復(fù)函新疆高級(jí)人民法院：在刑事案件中不宜援引憲法作為論罪科刑的依據(jù)［3］。2001年7月最高法院就齊玉苓被人冒名頂替上學(xué)，齊享有受教育的權(quán)利受到侵犯案給山東省高級(jí)人民法院的批復(fù)中指出：陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這一司法解釋的公布，社會(huì)反響強(qiáng)烈，受到了廣泛的褒揚(yáng)，有人稱它開了憲法司法化的先河，解決了憲法可否作司法裁判的依據(jù)這一懸而未決的問題。就憲法作為裁判依據(jù)問題上，筆者主張應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是不宜直接援引憲法條文，而只需闡明憲法的基本原則和精神即可；二是部門法中有規(guī)定或者有相似規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)直接援用部門法而不宜適用憲法，以確保憲法的嚴(yán)肅性。

(七)我國(guó)締結(jié)和參加的國(guó)際條約具有優(yōu)先適用性。立法法沒有涉及我國(guó)締結(jié)和參加的國(guó)際條約，但它是我國(guó)法的淵源，對(duì)國(guó)內(nèi)具有適用效力。特別是我國(guó)已經(jīng)加入世貿(mào)組織，加強(qiáng)對(duì)國(guó)際法的研究尤為重要。在立法法頒行以前，我國(guó)已有多部法律就國(guó)際法的國(guó)內(nèi)效力作了明確規(guī)定。民法通則第142條規(guī)定：我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同我國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但我國(guó)聲明保留的條款除外；我國(guó)法律和我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以實(shí)用國(guó)際慣例。民事訴訟法第238條規(guī)定：我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國(guó)際條約的規(guī)定，但我國(guó)聲明保留的條款除外。刑法第9條規(guī)定：我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，我國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)。國(guó)際法的國(guó)內(nèi)效力及適用是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，一般情況下把握以下幾點(diǎn)。

1、我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約，對(duì)我國(guó)具有法律效力，應(yīng)當(dāng)適用于國(guó)內(nèi)的司法裁判。

2、我國(guó)聲明保留的條款，對(duì)我國(guó)沒有效力，應(yīng)當(dāng)拒絕適用。

3、國(guó)內(nèi)法律與我國(guó)締結(jié)、參加的國(guó)際條約不一致時(shí)，適用國(guó)際條約，這就是國(guó)際法優(yōu)先規(guī)則。

4、適用國(guó)際法，一般只有發(fā)生在涉外法律關(guān)系及涉外訴訟活動(dòng)過程中。

5、關(guān)于刑事普遍管轄權(quán)。因?yàn)樾淌缕毡楣茌犚螅还苁欠癖緡?guó)公民，不管是否在本土犯罪，也不管是否針對(duì)本國(guó)或者本國(guó)公民實(shí)施的犯罪，逮捕地國(guó)家都應(yīng)對(duì)犯罪人予以刑事處罰，這是權(quán)力更是義務(wù)。對(duì)于我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約所規(guī)定的犯罪，只在所承擔(dān)條約義務(wù)范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)，超出義務(wù)范圍我國(guó)不主動(dòng)行使刑事管轄權(quán)。同時(shí)，為了遵循刑法規(guī)定的罪刑法定原則，我國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約規(guī)定的犯罪，我國(guó)法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)盡快本土化，在行使刑事普遍管轄權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用國(guó)內(nèi)法追究行為人的刑事責(zé)任，不宜直接引用國(guó)際條約作為定罪科刑的依據(jù)。

四、法的解釋

法的解釋，因依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)不同，可以劃分為很多不同的種類。本文所講的主要是立法法所規(guī)定的立法解釋，由于法的應(yīng)用解釋與司法活動(dòng)聯(lián)系更加緊密，所以本文附帶且以一定篇幅敘述法的應(yīng)用解釋。

(一)立法法規(guī)定了“法律解釋”，其性質(zhì)屬于立法解釋，主要有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

1、法律解釋主體只能是全國(guó)人大常委會(huì)。

2、法律解釋對(duì)象是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律。由于憲法不屬立法法調(diào)整范疇，雖然憲法的解釋權(quán)也屬全國(guó)人大常委會(huì)，但是由憲法直接規(guī)定的。所以這里講的法律解釋對(duì)象不包括憲法。

3、法律解釋的效力與被解釋法律具有同等效力。這包含兩層意思：一是空間上，立法解釋與法律一樣在同樣的范圍內(nèi)具有同等的約束力；二是時(shí)間上，立法解釋與法律在同樣的時(shí)間內(nèi)具有效力，也就是說(shuō)立法解釋的出臺(tái)在時(shí)間上雖然較法律的頒布晚，但立法解釋時(shí)間效力與法律施行期間相同。

(二)關(guān)于法律應(yīng)用解釋

法律應(yīng)用解釋的主體，在我國(guó)有一個(gè)演變過程，基本上可以1981年6月《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》為界，此前法律應(yīng)用解釋由最高人民法院行使；此后，解釋主體除最高人民法院以外，擴(kuò)大到了最高人民檢察院、國(guó)務(wù)院及主管部門。許多學(xué)者和機(jī)關(guān)認(rèn)為我國(guó)法律應(yīng)用解釋權(quán)力分散，多家行使，不利于法律的統(tǒng)一實(shí)施，要求納入立法法予以規(guī)范。因此，在1999年10月第一次提交給九屆全國(guó)人大常委會(huì)第12次會(huì)議審議的《立法法(草案)》(第一稿)中明確規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院解釋”。同時(shí)規(guī)定：“如果最高人民檢察院對(duì)最高人民法院的解釋有不同意見時(shí)，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出解釋要求”，“最高人民法院的解釋與全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的解釋不一致時(shí)，以全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的解釋為準(zhǔn)”。草案還明確規(guī)定：“1981年6月1 0日通過的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》同時(shí)廢止”。當(dāng)時(shí)全國(guó)人大常委會(huì)法工委副主任張春生就該草案向常委會(huì)議作的說(shuō)明中指出：“這樣規(guī)定，有利于防止‘法出多門’，保證法制統(tǒng)一。至于行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)遇到如何具體應(yīng)用法律問題時(shí)，……國(guó)務(wù)院和最高人民檢察院當(dāng)然可以對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)提出的如何具體應(yīng)用法律的問題予以答復(fù)，以指導(dǎo)下級(jí)的工作，但這種答復(fù)同法律解釋性質(zhì)不同”。草案這一有關(guān)法律應(yīng)用解釋的規(guī)定，受到了有關(guān)方面的反對(duì)。時(shí)隔兩個(gè)月即1999年12月15日全國(guó)人大法律委員會(huì)向全國(guó)人大常委會(huì)提出的《關(guān)于< 中華人民共和國(guó)立法法(草案)>修改情況的匯報(bào)》中寫道：“國(guó)務(wù)院法制辦、最高人民檢察院和一些地方提出，法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，立法法應(yīng)當(dāng)只對(duì)立法解釋作出規(guī)定。如果對(duì)具體應(yīng)用法律的解釋作出規(guī)定，只規(guī)定最高人民法院的解釋職能是不夠的”。于是，當(dāng)月提交給常委會(huì)討論的草案第二稿將第一稿中有關(guān)應(yīng)用解釋統(tǒng)一由最高人民法院行使的規(guī)定及相關(guān)內(nèi)容刪除了。這或許是草案第一稿不成熟，或許是權(quán)力之爭(zhēng)。

目前法律應(yīng)用解釋的規(guī)定還是維持原狀。如果出現(xiàn)審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)對(duì)同一法律的解釋不一致時(shí)，怎么辦?除了要求全國(guó)人大常委會(huì)作出立法解釋外，有學(xué)者主張：“在沒有作出立法解釋之前，在法院審理案件過程中，應(yīng)當(dāng)以最高法院的解釋為準(zhǔn)。因?yàn)閷徟袡C(jī)關(guān)必須依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)，不應(yīng)該將行政機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋強(qiáng)加給法院。至于最高法院的解釋對(duì)行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)是否有約束力，沒有見之于法律的規(guī)定和公認(rèn)的看法，但由于法院在解決糾紛中，享有最終的裁決權(quán)，如果行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)違背最高法院的解釋，一旦訴訟到法院，則應(yīng)當(dāng)由法院依法獨(dú)立審判。如果行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)明知最高法院對(duì)某一法律條文的解釋，為避免在訴訟中敗訴，自覺尊重最高法院的解釋，當(dāng)然是可以的。但如果行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)認(rèn)為最高法院的解釋違背立法原意，可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出進(jìn)行立法解釋?！保?］

立法法也并非對(duì)法律應(yīng)用解釋的內(nèi)容只字未提。立法法第55條規(guī)定：全國(guó)人大常委會(huì)的工作機(jī)構(gòu)可以對(duì)有關(guān)具體問題的法律詢問進(jìn)行研究予以答復(fù)，并報(bào)常委會(huì)備案。這種法律詢問答復(fù)具有應(yīng)用解釋的性質(zhì)，具有法律效力，應(yīng)當(dāng)引起我們司法實(shí)踐的足夠重視。如：1998年1月，全國(guó)人大常委會(huì)法工委與高法、高檢、公安部、國(guó)家安全部、司法部聯(lián)合作出的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》；全國(guó)人大常委會(huì)法工委《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍的答復(fù)意見》(法工委復(fù)字[2002]12號(hào))指出：刑法第17條第2款已滿14周歲不滿16周歲的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的8種犯罪，是指具體犯罪行為，而不是具體罪名。如果綁架人質(zhì)后殺害人質(zhì)或者拐賣婦女、兒童故意造成重傷、死亡的，應(yīng)追究其刑事責(zé)任［5］；全國(guó)人大法工委2001年4月和12月分別對(duì)《法官法》第9條第1款第6項(xiàng)中“具有法律專業(yè)知識(shí)”、“從事法律工作”的解釋等就屬于這種情況。

(三)司法解釋的時(shí)間效力

司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院分別就審判工作、檢察工作中如何具體應(yīng)用法律作出的解釋，屬應(yīng)用解釋。司法解釋要研究的問題很多，同時(shí)司法解釋也不屬立法法規(guī)范的內(nèi)容，所以，本文只就其中的時(shí)間效力等談一些粗淺看法。

關(guān)于司法解釋的時(shí)間效力，最高人民法院、最高人民檢察院曾就刑事司法解釋的時(shí)間效力于2001年1 2月7日共同制定了《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》，該規(guī)定共有4層含義：

1、司法解釋的時(shí)間效力適用于法律的施行期間；

2、司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，適用司法解釋；

3、對(duì)同一行為存在新、舊司法解釋，新的司法解釋實(shí)施以前的行為原則上適用舊的(行為時(shí)的)司法解釋，但是適用新的司法解釋對(duì)行為人更有利時(shí)，適用新的司法解釋；

4、司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，認(rèn)定事實(shí)和適用法律沒有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)?！皟筛摺钡倪@一司法解釋與刑法、立法法有關(guān)效力的規(guī)定是基本吻合的。司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)掌握的一點(diǎn)是，司法解釋的時(shí)間效力與被解釋法律條文的施行期間相同。這是因?yàn)?，雖然從時(shí)間段上講，司法解釋的出臺(tái)必定較被解釋的法條晚，但司法解釋是對(duì)法條的內(nèi)涵的闡釋，解釋的內(nèi)容就是法條本身內(nèi)在之義，司法解釋的時(shí)間效力自然與被解釋法條的施行期間相同。因此，司法解釋本身不存在獨(dú)立的時(shí)間效力，同時(shí)，司法解釋的時(shí)間效力問題也不屬于刑法規(guī)定的溯及力范疇。

最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)2003年4月2日在最高人民法院機(jī)關(guān)干部大會(huì)上的講話中指出：司法解釋要依法進(jìn)行，不能違背《立法法》的基本原則，不能超越法律賦予最高人民法院的權(quán)限。這一講話無(wú)疑是中肯的、正確的。但是，最高人民法院的司法解釋活動(dòng)也確實(shí)存在不規(guī)范的情形。比如，最高人民法院于2001年5月作出了法釋[2001]15號(hào)《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(簡(jiǎn)稱“15號(hào)解釋”)，規(guī)定對(duì)非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物達(dá)到一定數(shù)量或情節(jié)的均依照刑法有關(guān)條款定罪處罰。不久，最高人民法院于當(dāng)年的9月發(fā)出了編號(hào)為法[2001］129號(hào)對(duì)執(zhí)行“15號(hào)解釋”有關(guān)問題的通知(簡(jiǎn)稱“129號(hào)通知”)，內(nèi)容有二：一是行為發(fā)生在“15號(hào)解釋”以前，且系因生產(chǎn)、生活所需，沒有造成嚴(yán)重社會(huì)危害的，不作為犯罪處理；二是行為發(fā)生在“15號(hào)解釋”之后，且系生產(chǎn)、生活所需，沒有造成嚴(yán)重社會(huì)危害的，可以免除或者從輕處罰。這里可以看出，根據(jù)“129號(hào)通知”規(guī)定，對(duì)同樣的行為是否定罪，以該行為是發(fā)生在“15號(hào)解釋”之前還是之后為標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)生在前無(wú)罪，發(fā)生在后有罪。這里出現(xiàn)了罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)竟然不是刑法而是司法解釋的怪現(xiàn)象。更有甚者，最高人民法院又于2003年1月發(fā)出了編號(hào)為法[2003]8號(hào)《關(guān)于處理涉槍、涉爆申訴案件有關(guān)問題的通知》(簡(jiǎn)稱“8號(hào)通知”)，內(nèi)容是：“15號(hào)解釋”公布后，依照該解釋作出裁判并已生效的案件，當(dāng)事人提出申訴，經(jīng)審查認(rèn)為生效裁判不符合“129號(hào)通知”規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，依照“129號(hào)通知”規(guī)定的精神予以改判。面對(duì)這一個(gè)“解釋”兩個(gè)“通知”，使人覺得茫然，感到困惑。筆者通觀這3個(gè)文件認(rèn)為至少存在以下兩個(gè)問題：

1、違背了立法法的有關(guān)精神和最高法院自己的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)立法法的精神和最高法院已有的規(guī)定，司法解釋的時(shí)間效力與被解釋法條的施行期間相同，而“129號(hào)通知”和“8號(hào)通知”違背了上述精神和規(guī)定；

2、這3個(gè)文件—個(gè)比一個(gè)更加與法律不相吻合。“1 5號(hào)解釋”的部分內(nèi)容不符合法律本意(這是僅從后兩個(gè)通知推翻了解釋的部分內(nèi)容的角度上來(lái)講了，筆者并未考查“15號(hào)解釋”對(duì)法律是否存在實(shí)質(zhì)違反)；“129號(hào)通知”則認(rèn)為“15號(hào)解釋”是罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)；“8號(hào)通知”進(jìn)一步以是否違反“129號(hào)通知”的規(guī)定作為決定是否提起審判監(jiān)督程序的依據(jù)。最高人民法院曾專門對(duì)司法解釋作出明確規(guī)定，有三點(diǎn)是十分重要的，一是司法解釋必須經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過；二是司法解釋的范本只有解釋、規(guī)定、批復(fù)三種；三是司法解釋具有法律效力，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中公開引用?！?29號(hào)”和“8號(hào)”通知未見載明經(jīng)審判委員會(huì)討論，不是正式司法解釋，充其量只能認(rèn)為是解釋性文件，不能作為公開引用的法律依據(jù)。最高人民法院即使自我發(fā)現(xiàn)“1 5號(hào)解釋”存在不足或者錯(cuò)誤，也只能制定新的司法解釋予以修改補(bǔ)充，而不能以一般的“通知”來(lái)變更正式的司法解釋。這兩個(gè)通知是對(duì)司法解釋的侵犯，不能作為裁判案件的依據(jù)。使人不解的是，在“15號(hào)解釋”施行之后，“129號(hào)通知”發(fā)布之前，依照刑法和具有法律效力的“15號(hào)解釋”判決的案件，要依據(jù)“129號(hào)通知”判定為錯(cuò)案，究竟錯(cuò)在哪里?筆者認(rèn)為，至少說(shuō)在“129號(hào)通知”公布之前依照刑法和“15號(hào)解釋”裁判并已生效的案件，是沒有錯(cuò)誤的，是不能依據(jù)“8號(hào)通知”決定再審，按照“19號(hào)通知”改判的。當(dāng)然，并不是全盤否定司法解釋，事實(shí)上司法解釋絕大多數(shù)是非常好的，為具體應(yīng)用法律提供了有效的依據(jù)，同時(shí)司法解釋存在某些不足也是難免、不足為奇的，正象法律也在不斷的修改、補(bǔ)充、完善一樣。但我們應(yīng)當(dāng)盡量避免大的失誤，要依法，不越權(quán)，提高司法解釋的質(zhì)量和公信度。

五、法的監(jiān)督

為了規(guī)范立法活動(dòng)，提高立法質(zhì)量，立法法對(duì)立法活動(dòng)建立了較為完善的監(jiān)督機(jī)制，規(guī)范了法律規(guī)范之間的關(guān)系，保障了立法活動(dòng)的正確進(jìn)行：

（一）建立批準(zhǔn)和備案制度。如，較大的市制定的地方性法規(guī)須報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行；自治區(qū)的自治條例、單行條例須報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效，自治州、自治縣的自治條例、單行條例須報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效。行政法規(guī)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案；省級(jí)地方性法規(guī)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案；較大的市制定的地方性法規(guī)由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案：自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例由省級(jí)人大常委會(huì)報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院備案；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報(bào)國(guó)務(wù)院備案，地方政府規(guī)章同時(shí)報(bào)本級(jí)人大常委會(huì)備案，較大的市政府規(guī)章同時(shí)報(bào)省級(jí)人大常委會(huì)和人民政府備案；根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)報(bào)授權(quán)機(jī)關(guān)備案。

(二)建立違憲違法審查制度。立法法第90條規(guī)定，國(guó)務(wù)院、中央軍委、高法、高檢和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例同憲法和法律相抵觸的，可以向全國(guó)人大常委會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求；其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民可以向全國(guó)人大常委會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議。同時(shí)，立法法還規(guī)定了改變或者撤銷不適當(dāng)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章的事由和權(quán)限。

(三)建立法律規(guī)范沖突的裁決制度。同一機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范或者相同位階的機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范，就同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)權(quán)限予以裁決。這一問題，前文已經(jīng)詳論，此處不再贅述。

立法監(jiān)督機(jī)制的建立不僅規(guī)范了立法活動(dòng)，保障了法律規(guī)范創(chuàng)制的科學(xué)性，維護(hù)了法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，而且對(duì)有關(guān)組織和公民學(xué)習(xí)法律，依法辦事提供了良好的法律氛圍，同時(shí)也對(duì)司法應(yīng)用中遇到的問題提出了解決的辦法和規(guī)則，促進(jìn)了法律的正確實(shí)施。