第一篇：試論濫用起訴權(quán)及其規(guī)制措施

試論濫用起訴權(quán)及其規(guī)制措施

作者：連江法院 周鳴杰

發(fā)布時間：2010-12-16 11:47:29

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在現(xiàn)代法治社會中，當(dāng)事人的訴權(quán)受到了高度重視并不斷得到法律的有效保護(hù)。訴權(quán)作為法律賦予公民、法人和其他組織的一項司法救濟(jì)權(quán)利，當(dāng)事人必須依法合理地行使，才能得到法律的保護(hù)和尊重。值得注意的是，民事訴訟中時常出現(xiàn)一些當(dāng)事人濫用起訴權(quán)來牟取不當(dāng)利益，且呈增多趨勢，造成了諸多負(fù)面影響，但我國現(xiàn)行法律尚缺乏相應(yīng)的規(guī)制措施，與法治社會的要求相去甚遠(yuǎn)。本文從濫用起訴權(quán)的構(gòu)成要件、表現(xiàn)形式及其危害性等方面，對濫用起訴權(quán)的一些問題進(jìn)行分析和研究，在借鑒其他國家和地區(qū)有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提出防止濫用起訴權(quán)的具體法律規(guī)制措施，以求教于同仁。

一、濫用起訴權(quán)現(xiàn)象的產(chǎn)生原因及其危害性

（一）概念

訴權(quán)是指當(dāng)事人請求人民法院行使國家審判權(quán)以保護(hù)其合法權(quán)

益的權(quán)利?！秶H人權(quán)公約》規(guī)定，任何人當(dāng)其權(quán)利受到侵害時，都有權(quán)獲得獨(dú)立的、合格的法庭和法官審判的權(quán)利。從嚴(yán)格法律意義來說，訴權(quán)包括起訴權(quán)、反訴權(quán)、上訴權(quán)、申訴權(quán)、申請財產(chǎn)保全權(quán)、申請強(qiáng)制強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、申請回避權(quán)等諸多內(nèi)容。有權(quán)利就存在濫用權(quán)利的可能。因此，法律在設(shè)立一項權(quán)利時，既要設(shè)置該項權(quán)利的保護(hù)機(jī)制，又要考慮設(shè)置防止濫用該項權(quán)利的機(jī)制，保護(hù)權(quán)利和防止濫用權(quán)利在法律制度的設(shè)置上應(yīng)當(dāng)是平衡的。起訴權(quán)作為一種法定的司法救濟(jì)權(quán)，其行使的主動權(quán)在于訴權(quán)人，而訴權(quán)人對于司法救濟(jì)的必要性、合法性的判斷與他的價值觀、利益觀以及法律知識水平密切相關(guān)，不可避免地產(chǎn)生對于訴權(quán)的合法行使與非法行使、惡意行使與善意行使、正確行使與錯誤行使、正當(dāng)行使與不正當(dāng)行使等各種對立的狀況。因此，行使起訴權(quán)也要受到一定的限制，超過限制的范圍行使起訴權(quán)就必然構(gòu)成對起訴權(quán)的濫用。

何謂濫用起訴權(quán)，我國現(xiàn)行法律和司法解釋并未作出統(tǒng)一規(guī)范的解釋。筆者認(rèn)為，濫用起訴權(quán)即濫用糾紛解決請求權(quán)，是指當(dāng)事人出于不合法的動機(jī)和目的，利用法律賦予的訴權(quán)，在明知自己缺乏勝訴理由的情況下，以合法形式進(jìn)行惡意起訴，以期通過訴訟而給對方當(dāng)事人造成某種損害后果的行為。濫用起訴權(quán)作為濫用訴權(quán)的一種最典型的表現(xiàn)形式，其實質(zhì)就是當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)匦惺沽朔少x予的訴訟權(quán)利，故意或因重大過失地進(jìn)行不正當(dāng)起訴，致使他人的合法權(quán)益遭受侵害，違背了享有和行使訴權(quán)的不當(dāng)目的，即濫用起訴權(quán)是非公正、非誠實和非善意地行使訴權(quán)。

（二）表現(xiàn)形式

關(guān)于濫用起訴權(quán)的表現(xiàn)形式，存在著不同觀點(diǎn)，但絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，從目前公民法律意識淡薄的角度來講，如果將濫用起訴權(quán)的范圍界定得過寬，將必然會使其在尋求訴訟救濟(jì)時縮手縮腳，抑止其訴訟積極性，因此將濫用起訴權(quán)限定在一個相對較窄的范圍內(nèi)實屬必要。

1、故意提起無利益之訴。根據(jù)“訴的利益”原則，無利益即無訴權(quán)，無訴權(quán)而訴訟即構(gòu)成濫用起訴權(quán)。現(xiàn)實生活中，就有這么一些人明知與案件沒有法律上的直接利害關(guān)系，但或為報復(fù)，或為嫉妒，或為出名而將對方訴諸法庭，以期實現(xiàn)其不正當(dāng)?shù)脑V訟目的。我們在審判實踐中還經(jīng)常遇到一些明知對方無履行債務(wù)能力，卻將與本案沒有直接法律關(guān)系的人列為被告進(jìn)行訴訟等。

2、偽造證據(jù)訴訟。偽造證據(jù)訴訟是指故意偽造證據(jù)或者采取指使、賄買、脅迫他人作偽證等方法進(jìn)行訴訟的行為。如有的人虛構(gòu)事實、偽造證據(jù)通過訴訟騙取錢財，有的與第三人串通規(guī)避債務(wù)等。

3、惡意訴訟。惡意訴訟，一般指故意以他人受到損害為目的，無事實根據(jù)和正當(dāng)理由而提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。如前十幾年在《還珠格格》熱播時，就有人以該劇“毒害了自己女兒的心靈”為由，要告作家瓊瑤及電視臺，要求賠償?shù)取?/p>

4、重復(fù)起訴。重復(fù)起訴是指沒有合理的和合適的理由，就本質(zhì)上同一性質(zhì)的問題，對被告（受害人）反復(fù)提起連續(xù)性的不成功的民事訴訟，以折磨被告的行為。

5、冒名訴訟。冒名訴訟是指不適格原告冒用適格原告的姓名提起的訴訟的行為。冒名訴訟也屬于濫用訴權(quán)的行為，最為典型的就是在涉外離婚案件中，在境外的一方因各種原因無法親自參加訴訟，授意他人以自己的名義提起訴訟，以假亂真，意圖達(dá)到離婚之目的。

6、無理纏訴。無理纏訴是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判以同樣的理由重新進(jìn)行起訴的行為。

（三）產(chǎn)生原因

導(dǎo)致起訴權(quán)被濫用的原因十分復(fù)雜，主要來自以下兩個方面：

1、當(dāng)事人方面原因。改革開放以后，公民的法律意識開始覺醒，懂得了用法律來維護(hù)自己的合法權(quán)益，這是我國民主與法制的一大進(jìn)步。但同時也應(yīng)看到，法律也有被利用、濫用、誤用的傾向。在現(xiàn)階段，我國公民的法律意識特別是理性訴訟的意識亟待提高，老百姓慎重對待訴訟行為的意識還不強(qiáng)，在不法利益的驅(qū)動下，一些當(dāng)事人借助合法的訴訟形式作為實現(xiàn)自己不法目的的工具，導(dǎo)致濫用起訴權(quán)現(xiàn)象的頻繁發(fā)生。如，一些別有用心的人利用訴訟制造轟動效應(yīng)，打官司是假，自我炒作是真。還有一些人打官司為了賭氣，動不動就揚(yáng)言上法庭。原本可以通過其他途徑解決的糾紛，卻認(rèn)為只有打官司才能維護(hù)自己的合法權(quán)益。

2、法律層面上的原因。一是在立法指導(dǎo)思想上“重保護(hù)訴權(quán)輕防止濫用訴權(quán)”的觀念根深蒂固，導(dǎo)致保護(hù)訴權(quán)與防止濫用訴權(quán)的制度失衡。二是對濫用起訴權(quán)的行為人的懲罰措施不明確，法律規(guī)制力度不夠。三是無論實體法還是程序法都沒有給那些被害者提供一條法律上的救濟(jì)途徑，使被害者的合法權(quán)益無法得到妥善保護(hù)。因此，立法滯后是當(dāng)事人濫用起訴權(quán)行為在我國司法實踐中大量發(fā)生的最重要原因之一。

（四）危害性

濫用起訴權(quán)案件在近年來呈上升趨勢，民間流傳著“花上幾十元，折騰你半年”、“無理亂告狀、惡人先告狀”等諺語，就是對濫用起訴權(quán)現(xiàn)象的真實寫照，由此所產(chǎn)生的消極的社會影響不容忽視，從維護(hù)當(dāng)事人合法行使訴權(quán)和穩(wěn)定法律秩序的立場出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)對濫用起訴權(quán)現(xiàn)象有足夠的認(rèn)識，有必要進(jìn)行適度的法律規(guī)制。

1、濫用起訴權(quán)違背了憲法原則。我國憲法第四條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、整體的利益和其他公民的合法自由權(quán)利”。濫用起訴權(quán)的行為人用合法的民事訴訟形式來獲得非法、不當(dāng)利益，侵害了國家的、社會的、整體的利益和其他公民的合法自由權(quán)利，必然導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。

2、濫用起訴權(quán)浪費(fèi)了寶貴的司法資源。司法資源具有有限性，濫用起訴權(quán)的行為增加了訴訟成本，浪費(fèi)了人民法院的人力、物力和財力。在司法資源有限的情況下，濫用起訴權(quán)實際上侵占和剝奪了他人合法行使民事權(quán)利和利用民事訴訟的權(quán)利和機(jī)會。

3、濫用起訴權(quán)侵害了對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對于濫用起訴權(quán)行為，被害者并沒有任何法律程序上的權(quán)利予以抵制或阻止，只能眼睜睜地看著自己的權(quán)益被侵害。因此，濫用起訴權(quán)行為必然導(dǎo)致被訴方為了應(yīng)訴而付出相應(yīng)的物質(zhì)損失和精神損失，給他們的生產(chǎn)生活造成不應(yīng)有的傷害和騷擾。

4、濫用起訴權(quán)損害了和諧穩(wěn)定的法律秩序。由于現(xiàn)行法律嚴(yán)重滯后，對濫用起訴權(quán)未作出必要的法律制裁，使得受害者往往投訴無門，不可避免地對法律的作用產(chǎn)生懷疑，出現(xiàn)法律信任危機(jī)，以致在無法通過法律手段保護(hù)自己合法權(quán)益時，從而去尋求法律以外的解決途徑，這必將增加不穩(wěn)定社會因素。

二、濫用起訴權(quán)的構(gòu)成要件

什么樣的行為才能構(gòu)成濫用起訴權(quán)呢？這就涉及到濫用起訴權(quán)的構(gòu)成要件問題。筆者認(rèn)為，認(rèn)定行為人的起訴行為構(gòu)成濫用起訴權(quán)必須同時具備以下三個構(gòu)成要件：

首先，起訴人在主觀上須有不當(dāng)行使起訴權(quán)的故意或或嚴(yán)重過失，即應(yīng)具有明知自己缺乏勝訴理由的心理狀態(tài)。這是認(rèn)定濫用起訴權(quán)的難點(diǎn)所在。濫用訴權(quán)的行為不單是對于自身權(quán)利的濫用，也是對于他人合法權(quán)利以及審判權(quán)的侵害，在性質(zhì)上屬于一種侵權(quán)行為，主觀上必須存在過錯，即行為人應(yīng)當(dāng)明知不具有行使訴權(quán)的理由和條件，卻依然故意行使訴權(quán)。由于人們對于法律的認(rèn)識和理解存在差異，因此對于主觀過錯一定要從嚴(yán)掌握，要把握好只有故意和重大過失的行為才能構(gòu)成主觀過錯。對當(dāng)事人因證據(jù)不足、訴訟理由不充分等導(dǎo)致案件敗訴的，只要沒有 “故意或嚴(yán)重過失”，就不應(yīng)納入濫用起訴權(quán)的范疇。

其次，起訴人行使訴權(quán)不能超越訴權(quán)的正當(dāng)界限。這里包含兩層含義：首先起訴人要有行使起訴權(quán)的行為，即已經(jīng)開始著手行使起訴權(quán)，至于法院是否作出實體處理并不影響起訴人濫用起訴權(quán)的構(gòu)成。其次不能超越訴權(quán)的正當(dāng)界限。我國民事訴訟法關(guān)于訴權(quán)界限的規(guī)定主要有以下幾方面：一是訴訟主體的資格，如訴訟主體行為能力的規(guī)定。二是訴權(quán)行使的時間，如訴訟時效的規(guī)定。三是訴權(quán)行使的方式，如起訴書內(nèi)容的規(guī)定。四是訴權(quán)行使的對象，如申請回避范圍的規(guī)定。五是訴訟的受理審查，如優(yōu)先適用仲裁的規(guī)定等。訴權(quán)的行使如違反這些規(guī)定，則不為法律所認(rèn)可，視為超越訴權(quán)的正當(dāng)界限。

最后，起訴人要有敗訴的結(jié)果發(fā)生。這是構(gòu)成濫用起訴權(quán)的最直接、最重要的構(gòu)成要件。敗訴結(jié)果的發(fā)生是當(dāng)事人濫用起訴權(quán)的必然結(jié)果，也是認(rèn)定當(dāng)事人濫用起訴權(quán)的最直接、最重要的依據(jù)。但我們也絕不能簡單地把發(fā)生敗訴結(jié)果等同于濫用起訴權(quán)，否則就會產(chǎn)生邏輯錯誤。

三、我國現(xiàn)行法律關(guān)于防止濫用起訴權(quán)的規(guī)定及其評析

1、我國現(xiàn)行民訴法對限制當(dāng)事人濫用起訴權(quán)作了一些規(guī)定，但缺乏可操作性，因而在實踐中未能發(fā)揮應(yīng)有的作用。

現(xiàn)行的民訴法第50條第3款對限制當(dāng)事人濫用起訴權(quán)作了原則性的規(guī)定：“當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利”。但該規(guī)定既未對濫用起訴權(quán)的概念進(jìn)行明示，也未對濫用起訴權(quán)的行為進(jìn)行列舉，更無具體的規(guī)制措施和防止對策，造成處理此類問題往往與法無據(jù)，因此司法實踐中對濫用起訴權(quán)的制裁可謂少之又少，不足以從法律上進(jìn)行遏制。

現(xiàn)行民訴法對當(dāng)事人濫用起訴權(quán)的處罰主要體現(xiàn)在《民事訴訟法》第十章第一百零二條的規(guī)定中。我們知道，濫用起訴權(quán)行為包括故意提起無利益之訴、偽造證據(jù)訴訟、惡意訴訟和冒名訴訟等五種情形，但我國現(xiàn)行民訴法僅對濫用起訴權(quán)的個別嚴(yán)重違法行為，如偽造、毀滅重要證據(jù)等進(jìn)行處罰，并不足以涵蓋全部的濫用起訴權(quán)行為，比如該法條對惡意訴訟這一情形就沒有列入民事制裁范圍，使之制裁無據(jù)，因而不足以遏制濫用起訴權(quán)行為的大量發(fā)生。

2、我國現(xiàn)行民訴法對濫用起訴權(quán)的責(zé)任追究未作出明確規(guī)定，受害者提出侵權(quán)賠償之訴與法無據(jù)。

由于立法原因，我國現(xiàn)行民訴法對濫用起訴權(quán)的責(zé)任追究未作出明確規(guī)定，也未賦予受害方以提出侵權(quán)損害賠償之訴的權(quán)利，這是現(xiàn)行民事訴訟立法上的一大缺陷。

3、我國現(xiàn)行民事收費(fèi)制度對濫用起訴權(quán)起到了縱容作用。

我國現(xiàn)行的訴訟費(fèi)用分擔(dān)以“敗訴方承擔(dān)訴訟費(fèi)用”為原則。這種訴訟費(fèi)用承擔(dān)方式具有遏制訴權(quán)濫用、倡導(dǎo)誠實信用的功能。但由于現(xiàn)行法律和司法解釋將律師費(fèi)排除在訴訟費(fèi)用的范圍之外，使得被害者仍然必須自行承擔(dān)律師費(fèi)，且無法通過訴訟途徑要求濫用起訴權(quán)的行為人追償。另外，訴訟費(fèi)門檻設(shè)置過低，在一定程度上導(dǎo)致了當(dāng)事人濫訴現(xiàn)象增多，不但浪費(fèi)了法院的有限審判資源，也不利于民商事案件定紛止?fàn)幮艿陌l(fā)揮。在2007年4月1日前，司法實踐中對濫用起訴權(quán)者主要是從訴訟費(fèi)分擔(dān)上進(jìn)行追究。如最高人民法院《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第25條規(guī)定，由于當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)脑V訟行為所支出的費(fèi)用，由該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。第23條第2款規(guī)定，駁回起訴的案件，受理費(fèi)由起訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。第19條第1款規(guī)定，案件受理費(fèi)由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。以上規(guī)定對減少濫用起訴權(quán)的行為無疑是有益的，但僅從訴訟費(fèi)追究，責(zé)任過輕，不足以遏制這種行為的發(fā)生。然而遺憾的是，從2007年4月1日起施行的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》規(guī)定對裁定不予受理、駁回起訴等免交訴訟費(fèi)用，這就使得原有對濫用起訴權(quán)者僅有的訴訟費(fèi)追究也歸于終結(jié)，無疑對濫用起訴權(quán)起到了縱容作用。

四、國外防止濫用起訴權(quán)的經(jīng)驗借鑒

針對濫用起訴權(quán)的行為，世界上許多國家和地區(qū)都在民事訴訟法律制度上建立起了較為完善的規(guī)制機(jī)制，對濫用起訴權(quán)的行為人從實體法和程序法上進(jìn)行了一定的懲罰，以維護(hù)社會之正義。各國采取的主要措施可以歸納為以下四點(diǎn)：

1、確立以“訴的利益”為原則的起訴審查制度。無利益即無訴權(quán)，無利益而訴訟即為濫用起訴權(quán)。如《法國新民事訴訟法》第125條規(guī)定，法官基于無訴訟利益，依職權(quán)提出訴訟不受理。

2、對濫用起訴權(quán)者處以一定數(shù)額的罰款。如《法國新民事訴訟法》除了在第32-1條從總體上規(guī)定了對濫用訴權(quán)者進(jìn)行民事罰款外，且不影響可能對其要求的損害賠償以及支付賠償金?！度毡拘旅袷略V訟法》第303條第1款規(guī)定，“控訴法院在駁回控訴請求的情況下，認(rèn)為控訴人提起控訴只是以拖延訴訟終了為目的時，可以命令控訴人繳納作為提起控訴的手續(xù)費(fèi)應(yīng)繳納金額10倍以下的現(xiàn)金”。

3、賦予被訴方以損害賠償請求權(quán)。美國在90年代專門增加了針對濫用訴權(quán)行為的制裁，如果法庭經(jīng)一方當(dāng)事人動議裁決對方當(dāng)事人構(gòu)成濫用訴權(quán)，則判令濫用訴權(quán)的一方賠償對方當(dāng)事人因此遭受的經(jīng)濟(jì)損失。在訴訟費(fèi)用方面，故意折磨人的訴訟由敗訴方承擔(dān)勝訴方的律師費(fèi)用等。如《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37條規(guī)定，如果申請被駁回，法院可以要求申請方支付給反對申請一方因反對申請而支出的合理費(fèi)用。又如《法國新民事訴訟法》第32-1條、第559條在規(guī)定了對濫用訴權(quán)和上訴權(quán)的民事罰款后，均規(guī)定“且不影響可能對其（指訴權(quán)濫用者—筆者注）要求的損害賠償”。盡管這里沒有明確規(guī)定被上訴人的損害賠償請求權(quán)，但從條文的表述看，被上訴人享有此項權(quán)利乃是不言而喻的。再如，德國民事訴訟法也規(guī)定，敗訴方要承擔(dān)對方當(dāng)事人因達(dá)到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利之目的而支出的全部法定費(fèi)用，包括旅差費(fèi)和誤工費(fèi)、律師的法定報酬和其他費(fèi)用支出。世貿(mào)組織的TRIPS協(xié)議第48條第1項也規(guī)定，如果一方當(dāng)事人所要求的措施已經(jīng)采取，但該方濫用了知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令該當(dāng)事人向誤受禁止或限制的另一方當(dāng)事人對因濫用而造成的損害提供適當(dāng)?shù)馁r償。

4、實行“勝者贏得一切”的訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)原則。如英國就是實行這一訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)原則的典型國家。英國法院的訴訟費(fèi)不僅包括法院費(fèi)用，也包括律師費(fèi)。敗訴方不僅要負(fù)擔(dān)法院費(fèi)用，而且要負(fù)擔(dān)勝訴方的律師費(fèi)用。另外，目前世界上大多數(shù)國家特別是英美法系國家大多實行了律師費(fèi)成功報酬制度。如美國的律師收費(fèi)就是采取成功報酬制，律師打贏了“官司”才能獲得律師代理費(fèi)，敗訴方律師得不到報酬，所以律師也就不會幫助濫用起訴權(quán)者或者自己去濫用別人的訴權(quán)進(jìn)行民事訴訟。這也會在客觀上抑制濫用起訴權(quán)行為的發(fā)生。

五、濫用起訴權(quán)的法律規(guī)制措施

濫用起訴權(quán)是當(dāng)前我國當(dāng)事人濫用訴權(quán)最主要的類型之一，不僅浪費(fèi)了有限的司法資源，擾亂了正常的司法秩序，還給對方當(dāng)事人造成不必要的損害，絕不能聽之任之，而應(yīng)加以必要的法律限制，并追究其相應(yīng)責(zé)任，以維護(hù)法律尊嚴(yán)，維持正常的訴訟秩序。但由于我國法律對濫用起訴權(quán)權(quán)問題缺乏必要規(guī)定，致使在司法實踐中難以對起訴權(quán)的正當(dāng)行使與濫用作出判斷，客觀上放縱了濫用起訴權(quán)現(xiàn)象的泛濫。因此，建立防止當(dāng)事人濫用起訴權(quán)的制度保障勢在必行。

防止當(dāng)事人濫用起訴權(quán)靠的是制度，這是被許多法治國家的司法實踐證明了的一條成功之路。借鑒國外成功的立法經(jīng)驗，以及司法實踐中的成功做法，筆者認(rèn)為，在我國建立防止濫用起訴權(quán)的制度措施應(yīng)當(dāng)包括以下六個層面：

（一）明確界定濫用起訴權(quán)行為

筆者認(rèn)為，濫用起訴權(quán)是指當(dāng)事人出于不合法的動機(jī)和目的，利用法律賦予的訴權(quán)，在明知自己缺乏勝訴理由的情況下，以合法形式進(jìn)行惡意起訴，以期通過訴訟而給對方當(dāng)事人造成某種損害后果的行為。建議將來在對民訴法進(jìn)行時，應(yīng)對濫用起訴權(quán)行為進(jìn)行列舉式明示，以便為立案審查提供具體、明確的審查標(biāo)準(zhǔn)，避免立案法官擁有太大的自由裁量空間。從保護(hù)訴權(quán)和防止濫用訴權(quán)平衡的視角出發(fā)，可以將故意提起無利益之訴、偽造證據(jù)訴訟、惡意訴訟和冒名訴訟等列為濫用起訴權(quán)行為，從法律上加以必要的限制和制裁，使之嚴(yán)格控制在司法程序之外。

（二）對濫用起訴權(quán)者科以罰款

建議民訴法規(guī)定對故意提起無利益之訴、偽造證據(jù)訴訟、惡意訴訟和冒名訴訟等濫用起訴權(quán)的行為人依情節(jié)處以罰款，以增加行為人因其違法行為所應(yīng)支付的代價，從而有效地遏制濫用起訴權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。

（三）允許對濫用起訴權(quán)提起反訴

建議民訴法將濫用起訴權(quán)作為提起反訴的法定事由之一，允許受害者在對方濫用起訴權(quán)的同時，向人民法院提起反訴，并在駁回原告起訴的同時，責(zé)令其賠償被害者的相應(yīng)損失。

（四）改革訴訟費(fèi)用收取辦法

建議通過司法解釋，明確規(guī)定訴訟費(fèi)用包括被害者合理的律師費(fèi)。按照“敗訴方承擔(dān)訴訟費(fèi)用”的原則，判決濫用起訴權(quán)者承擔(dān)全部的訴訟費(fèi)用，包括被害者的律師費(fèi)，促使濫用起訴權(quán)的行為人謹(jǐn)慎地行使訴權(quán)。

（五）賦予法官對濫用起訴權(quán)行為直接予以駁回的權(quán)利

對于發(fā)現(xiàn)一方當(dāng)事人出于不合法的動機(jī)和目的，利用法律賦予的訴權(quán)，在明知自己缺乏勝訴理由的情況下而提起訴訟的，建議民訴法賦予法官對濫用起訴權(quán)行為直接予以駁回的權(quán)利，以及時制止濫用起訴權(quán)行為，防止濫用起訴權(quán)行為進(jìn)入到訴訟程序中。

（六）建立濫用起訴權(quán)之侵權(quán)賠償制度

近年來，我國學(xué)者們越來越多地關(guān)注濫用訴權(quán)的侵權(quán)賠償問題，如由王利明教授等起草的《中國民法典。侵權(quán)行為法編》草案建議稿第180條規(guī)定：“故意以他人受到損害為目的，無事實根據(jù)和正當(dāng)理由而提起民事訴訟，致使他人在訴訟中受損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。前款所稱損失，是指在惡意訴訟的被告在訴訟中支付的律師代理費(fèi)、因訴訟所造成的經(jīng)濟(jì)損失以及其他相關(guān)的財產(chǎn)損失”。建議民訴法對濫用起訴權(quán)之侵權(quán)賠償問題加以明確規(guī)定，對賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)作出一個合理的、統(tǒng)一的規(guī)定，并賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以便根據(jù)案件實際情況作出正確的處理。民法通則第一百零六條第二款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”因此，對于濫用起訴權(quán)侵害對方合法權(quán)益以滿足自己不正當(dāng)訴訟目的的，仍然可以適用此款規(guī)定，對造成對方當(dāng)事人的損失給予司法救濟(jì)，使之成為規(guī)制濫用起訴權(quán)行為的一把利劍。

1、濫用起訴權(quán)侵權(quán)賠償?shù)呢?zé)任構(gòu)成要件

濫用起訴權(quán)的行為，不僅背離了民事訴訟本身所具有的救濟(jì)合法權(quán)益的功能，影響了司法公正，而且也侵害了國家的、社會的、整體的利益和其他公民的合法自由權(quán)利，因此應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有法律對濫用起訴權(quán)的行為給他人造成損害的，以一般侵權(quán)案件予以受理和裁判。根據(jù)民法理論，濫用訴權(quán)是一種特殊的民事侵權(quán)。濫用起訴權(quán)的民事責(zé)任屬于民事侵權(quán)責(zé)任。承擔(dān)該責(zé)任應(yīng)當(dāng)同時符合以下構(gòu)成要件：

首先，必須存在濫用起訴權(quán)的行為，并且已被人民法院生效裁判所確認(rèn)。如果沒有經(jīng)過法院裁判確定，我們尚不能確定該訴訟行為究竟是不是濫用訴權(quán)的行為而無法行使權(quán)利。因為這種侵權(quán)訴訟是以不當(dāng)訴訟為前提,在法院裁確認(rèn)判之前，當(dāng)事人還不能取得賠償?shù)恼埱髾?quán)；另外，由于訴訟尚未結(jié)束，被告的損失金額處于不確定狀態(tài)，也無法主張賠償。因此，上述濫用訴權(quán)行為必須經(jīng)人民法院裁判確認(rèn)，當(dāng)事人才能以此為基礎(chǔ)請求損害賠償。

其次，該行為造成了一定的損害結(jié)果，損害了被訴方的合法權(quán)益。這里的損害包括物質(zhì)損害與精神損害。民事責(zé)任的原則是填補(bǔ)損失，恢復(fù)被損權(quán)利。因此責(zé)任人的賠償范圍須與受害人的損失相當(dāng)。在濫用起訴權(quán)的案件中，被訴方通常會發(fā)生如下費(fèi)用：

（1）本人或者本單位具體應(yīng)訴人員的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)；

（2）為申請證人作證導(dǎo)致的證人作證費(fèi)用損失；

（3）精神損失或者商譽(yù)損失；

（4）被訴方支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)用、通訊費(fèi)等律師費(fèi)用。

再者，濫用起訴權(quán)的行為與損害結(jié)果之間具有法律上的因果關(guān)系。這里的因果關(guān)系指的是濫用訴權(quán)的行為與被告受損害事實之間所存在的前因后果的必然聯(lián)系。即依當(dāng)事人行為時社會公眾的一般經(jīng)驗和知識水平作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為該行為有引起損害結(jié)果的可能性，而在實際上又確實引起了該損害結(jié)果的，則該濫用起訴權(quán)行為與該損害結(jié)果之間就有因果關(guān)系。受損害方除了應(yīng)舉出證據(jù)證實自己的損害大小外，還應(yīng)有證據(jù)證實這些損害是由于對方濫用起訴權(quán)的行為所致。

最后，濫用起訴權(quán)行為人主觀上有過錯，主要表現(xiàn)為故意和嚴(yán)重過失。行為人的過錯是行為人在實施違法行為時具備的心理狀態(tài)，是構(gòu)成民事責(zé)任的主觀要件。過錯包括故意和過失,對于濫用訴權(quán)民事責(zé)任的承擔(dān),行為人主觀上的過錯應(yīng)限于故意和重大過失。特別注意的是，為了保護(hù)訴權(quán)的充分行使，避免因防止濫用起訴權(quán)而導(dǎo)致訴權(quán)行使的虛化，我們對重大過失的判斷一定要慎之又慎。對于重大過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，要以具有中等知識和經(jīng)驗水平的人為確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，即一般人應(yīng)當(dāng)“注意”的心理狀態(tài)。對無過錯或只有一般過失的行為人，則不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，以免對訴權(quán)的保護(hù)產(chǎn)生負(fù)面影響。

2、濫用起訴權(quán)損害賠償?shù)馁r償范圍。賠償范圍應(yīng)當(dāng)?shù)韧诒辉V方因此濫用起訴權(quán)行為而受到的合理損失以及適當(dāng)?shù)木褓r償，包括因應(yīng)訴而支出的誤工費(fèi)、差旅費(fèi)、律師費(fèi)和其他費(fèi)用支出等實際損失。

第二篇：濫用訴訟權(quán)利法律規(guī)制之構(gòu)建

司法實踐中，一些當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，使這些訴訟權(quán)利背離其本來的目的，超越了法定權(quán)利的范圍，為法院行使審判權(quán)設(shè)置人為的阻礙，拖延了訴訟的正常進(jìn)程，也給對方當(dāng)事人增添了訴訟負(fù)擔(dān)，增加相對方的訴訟成本，并且有愈演愈烈的趨勢，已成為一種公害。在我國現(xiàn)有法律制度下，總的來看尚缺乏完善的法律對策制裁濫用訴訟權(quán)利者和保護(hù)被侵權(quán)者的訴訟權(quán)益，這在客觀上縱容了濫用訴訟權(quán)利行為的大量發(fā)生。因此，我國應(yīng)盡快構(gòu)建濫用訴訟權(quán)利的法律規(guī)制。

一、構(gòu)建濫用訴訟權(quán)利法律規(guī)制的必要性１、維護(hù)正常民事訴訟秩序的需要。當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，必然對正常的民事訴訟秩序造成極大的危害，嚴(yán)重影響到法院正常民事訴訟秩序的進(jìn)行，增加司法成本。所以，只有對濫用訴訟權(quán)利的行為進(jìn)行法律規(guī)制，才能保障民事訴訟的順利進(jìn)行，防止國家司法資源的浪費(fèi)，維～院訴訟秩序的正常進(jìn)行。２、保護(hù)相對人合法權(quán)益的需要。當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，必然侵害相對人合法或正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)益，給相對人訴訟標(biāo)的外的實體利益造成損害。不管相對人最后是否勝訴，其物質(zhì)上的損失是必然存在的，而且是無法避免的。如果不建立起濫用訴訟權(quán)利的法律規(guī)制，相對人合法的民事權(quán)益就無法得到保障。３、穩(wěn)定社會秩序的需要。在我國現(xiàn)有的法律制度下，缺乏對濫用訴訟權(quán)利進(jìn)行制裁的措施，當(dāng)事人若無法通過合法手段保護(hù)自己被侵害的合法權(quán)益，這樣就會對法律制度產(chǎn)生懷疑，出現(xiàn)法律和司法的信任危機(jī)，可能轉(zhuǎn)而尋求法律以外的方法找回公平，進(jìn)行報復(fù)，這就必然會增加社會的不安定因素。

二、濫用訴訟權(quán)利法律規(guī)制的具體構(gòu)造１、建立濫用訴訟權(quán)利侵權(quán)損害賠償制度。由于當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的構(gòu)成要件符合民事侵權(quán)行為的特征，屬于民法上的侵權(quán)行為，所以濫用訴訟權(quán)利者所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是實體意義上的民事侵權(quán)責(zé)任。設(shè)立起濫用訴訟權(quán)利侵權(quán)損害賠償制度，一方面可以遏制當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的行為，另一方面也可以使相對人獲得充分、有效的法律救濟(jì)。２、設(shè)立罰金制度。對濫用訴訟權(quán)利行為直接予以經(jīng)濟(jì)制裁是規(guī)制當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的最有效方式之一，可以促使當(dāng)事人合法、合理地行使訴訟權(quán)利。３、建立當(dāng)事人之間責(zé)任費(fèi)用分擔(dān)制度。我國現(xiàn)行的訴訟費(fèi)用分擔(dān)制度，實行的是“敗訴方承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用”的原則，在這種情況下，對于濫用訴訟權(quán)利的一方當(dāng)事人勝訴的，由作為受害方的敗訴方來承擔(dān)全部訴訟費(fèi)用明顯缺乏公平。因此，從規(guī)制當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的角度來看，我國應(yīng)盡快建立起當(dāng)事人之間責(zé)任費(fèi)用分擔(dān)制度，減免因濫用訴訟權(quán)利行為而受損害的一方當(dāng)事人的全部或部分訴訟費(fèi)用。４、確立認(rèn)定濫用訴訟權(quán)利行為無效制度。這種制度主要是針對一方當(dāng)事人濫用起訴權(quán)以外的其他訴訟權(quán)利而設(shè)計的規(guī)制方法。比如針對當(dāng)事人濫用反訴權(quán)、濫用申請財產(chǎn)保全權(quán)、濫用申請回避權(quán)等行為，法官可以直接認(rèn)定這些訴訟行為屬于無效行為，以此規(guī)制在法庭上發(fā)生的濫用訴訟權(quán)利的行為，防止訴訟過程的遲延，保障訴訟的正常進(jìn)行。

第三篇：濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為規(guī)制初探

摘要：濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為是當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)生活中經(jīng)常被社會各界所詬病的一種現(xiàn)象。雖然其形成有著各方面復(fù)雜原因，但其危害性大，從根本上扭曲了競爭的本質(zhì)，直接影響到政府部門的公信力和社會公眾對公平正義的追求。因此，有效規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的必要性和緊迫性日益突出。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和改革的不斷深化，這些濫用行為仍然以多樣化的方式出現(xiàn)在社會生活中。為此，曾有各個層面的法律、規(guī)定等出臺，但起到的作用還有一定局限性。以前工商部門主要依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》在反限制競爭的執(zhí)法實踐中進(jìn)行了不斷探索，《反壟斷法》的出臺使這一難題的解決有了更加有力的法律武器。但是，面對與《反不正當(dāng)競爭法》等現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中相關(guān)規(guī)定的銜接和差異等問題，執(zhí)法人員在理論上依然有爭議，在實踐中依然有困惑。本文針對這樣的現(xiàn)狀，主要從實務(wù)角度出發(fā)，試圖釋疑解惑，推動實際執(zhí)法工作的展開。

關(guān)鍵詞：濫用行政權(quán)力

排除、限制競爭難點(diǎn)

法律規(guī)制

一、規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為所面臨的形勢和立法背景

(一)有效規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的必要性和緊迫性日益突出

濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為是當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)社會生活中被社會各界所詬病的一大現(xiàn)象。實際上，不管在中國還是外國，在過去、現(xiàn)在還是將來，政府限制競爭都是對競爭損害最甚的行為。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和改革的不斷深化，濫用行政權(quán)力排除、限制競爭給我國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展帶來的消極影響比經(jīng)濟(jì)壟斷造成的危害更廣泛、更持久、更嚴(yán)重。其中，地區(qū)封鎖、地方保護(hù)等行為成為目前影響全國統(tǒng)一、開放、競爭、有序市場經(jīng)濟(jì)體系建立的重要障礙，也一定程度上影響到政府部門的公信力，影響到公眾對公平正義的追求。

(二)《反壟斷法》的實施為工商部門規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為提供了更加有力的法律武器

多年來，人們寄希望于通過反壟斷執(zhí)法工作來解決這一難題。1993年開始實施的《反不正當(dāng)競爭法》中對此也有相關(guān)規(guī)定，自該部法律施行以來，為了打破壟斷堅冰，國家采取了許多切實有效的措施，包括實行體制改革、引入競爭機(jī)制、強(qiáng)化監(jiān)督檢查等，取得了顯著的成效。作為這部法律的主要執(zhí)法機(jī)關(guān)，工商部門在十幾年來的反限制競爭執(zhí)法實踐中，已對該項工作進(jìn)行了有益的探索，積累了經(jīng)驗，鍛煉了隊伍。但《反不正當(dāng)競爭法》在內(nèi)容涵蓋面、執(zhí)法手段有效性、罰則完整性等方面顯示出一定的滯后和不足，影響到實際執(zhí)法工作的深度和力度。從近年來的情況看，一些地方政府，一些政府部門從地區(qū)和部門的利益出發(fā)，利用行政手段限制市場競爭或者說制造不公平競爭的問題日益嚴(yán)重。為此，國務(wù)院曾專門發(fā)布《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》等文件，明確禁止地方封鎖和限制商品正常流通。

從2008年8月1日起，《反壟斷法》的實施為工商部門規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為提供了更加有力的法律武器。其實，在《反壟斷法》長達(dá)十幾年的立法進(jìn)程中，對行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力排除、限制競爭問題如何規(guī)制，一直存在分歧。雖然從理論上和國際通行做法看，這種行為在實質(zhì)上屬于行政權(quán)力的不當(dāng)行使，主要不是依靠反壟斷法能夠解決的問題，反壟斷法也很難從根本上解決這個問題。比如歐盟競爭法(德國)，沒有單獨(dú)規(guī)定行政壟斷，原因是德國把政府也看作企業(yè)。日本郵政局印制明信片存在壟斷行為的案例中，日本公平交易委員會認(rèn)定日本郵政局從事印制明信片業(yè)務(wù)，應(yīng)認(rèn)定是企業(yè)行為，出現(xiàn)壟斷，就意味著破壞了市場競爭，應(yīng)由競爭法來進(jìn)行規(guī)制。而俄羅斯等東歐轉(zhuǎn)型國家則非常重視行政壟斷問題，1992年烏克蘭相關(guān)法律中也有類似條款。從我國國情和實際出發(fā)，考慮到這類行為對市場公平競爭的嚴(yán)重危害性，以及其客觀存在的長期性，反壟斷法作為保護(hù)競爭的專門性、基礎(chǔ)性法律，最終在立法時選擇將政府及所屬部門濫用行政權(quán)力排除、限制市場競爭的行為納入了其中并制定措施進(jìn)行規(guī)制。成為中國反壟斷法的一個特色。這既表明了國家對行政性限制競爭的重視和堅決反對的態(tài)度，又對進(jìn)一步防止和制止行政性限制競爭工作的推進(jìn)具有重要意義。

二、規(guī)制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的相關(guān)法律規(guī)定

自從1980年10月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護(hù)社會主義競爭的暫行規(guī)定》中首次提出反壟斷特別是反行政壟斷的任務(wù)以來，有關(guān)部門通過制定相關(guān)法律、法規(guī)來制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的工作和努力從未間斷。1990年11月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于打破地區(qū)間市場封鎖進(jìn)一步搞活商品流通的通知》以及2001年4月頒布的《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》，都明確了堅決制止和糾正地區(qū)封鎖的錯誤做法的態(tài)度。從立法層面上，1993年頒布實施的《反不正當(dāng)競爭法》和2000年9月實施的《產(chǎn)品質(zhì)量法》也作出了原則性的禁止規(guī)定。此外，在黨中央、國務(wù)院有關(guān)文件和政府工作報告中，數(shù)次重申要打破地區(qū)封鎖、地方保護(hù)，建立全國統(tǒng)一、競爭有序的社會主義市場體系。

(一)《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)規(guī)定發(fā)揮作用但仍有局限性

《反不正當(dāng)競爭法》第七條針對以權(quán)經(jīng)商這一被學(xué)者稱為超經(jīng)濟(jì)強(qiáng)制交易和地區(qū)封鎖的行為作出了明確的禁止性規(guī)定。同時，第三十條還對政府及其所屬部門以及被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費(fèi)用的行為規(guī)定了相應(yīng)的處理辦法和罰則。

(二)《反壟斷法》進(jìn)一步明確了對行政性限制競爭堅決說不的主觀態(tài)度和客觀措施

相比較而言，《反壟斷法》在主體確認(rèn)、行為列舉等方面的規(guī)定更加細(xì)化和完整，除了在總則中規(guī)定行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的同時(第八條)，還專設(shè)一章禁止實踐中較為典型的六類濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為，包括濫用行政權(quán)力限定或者變相限定單位或個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品；妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通；以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動；采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分

機(jī)構(gòu)；強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為以及制定含有排除、限制競爭的規(guī)定(第五章)，并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任(第五十一條)，進(jìn)一步明確了對行政性限制競爭堅決說不的主觀態(tài)度和客觀措施。

第四篇：1、訴訟欺詐-揭秘濫行起訴權(quán)

觀眾朋友們，大家好！管理光臨法律講堂。今天我們開講的題目是訴訟欺詐的第二個種類，濫用訴權(quán)之欺詐，濫用訴權(quán)欺詐我把它分為三大類，三大類兩講，當(dāng)然可能濫用訴權(quán)的種類還有很多，今天我們講第一種，講第一種

濫用訴權(quán)之濫用起訴權(quán)。首先我要給觀眾朋友們解釋一下，什么叫訴權(quán)。訴權(quán)就是當(dāng)糾紛發(fā)生以后，當(dāng)某個社會沖突，某個糾紛發(fā)生以后，向法院尋求司法救濟(jì)，請求法院以國家的強(qiáng)制力為后盾，就這個糾紛加以裁判，加以解決，請求法院予以司法保護(hù)的這樣的權(quán)利這就叫訴權(quán)。

訴權(quán)在訴訟中會有很多的具體的表現(xiàn)，會有具體的表現(xiàn)，那么濫用訴權(quán)可能是濫用訴權(quán)中一系列的權(quán)利。我們今天講的它的第一個種類濫用起訴權(quán)。當(dāng)然濫用起訴權(quán)它包括了另外一種，就是濫用反訴權(quán)，因為反訴我們前面幾講曾經(jīng)提出道路過，他是本訴的本高對本訴的原告起訴，他是廣義的起訴，所以濫用反訴權(quán)也叫濫用起訴權(quán)。

濫用起訴權(quán)用一句很通俗的話講就是胡亂起訴，亂打官司，只要你惹到我我就向法院起訴，這就是濫用起訴權(quán)最通俗的表達(dá)方法。

那么濫用起訴權(quán)在司法實踐中有兩種類型，我把它概括為兩種類型，第一種類型就是我們前面幾講中間多次提到的就是有訴訟癖的人，他喜歡打官司，這種人他特別愛鉆牛角尖，當(dāng)生活中有一點(diǎn)小小的摩擦，一點(diǎn)小小的糾紛，動不動就向法院起訴，就把他告到法院去，而且他不將這個案子的，不進(jìn)案子涉及的訴訟程序一級一級走完，他就不會罷休。這種人是第一個種類，他這個也屬于濫用訴權(quán)，濫用訴權(quán)，但是這種濫用訴權(quán)他只是處于一種癖好或者習(xí)慣，這個很難說他就是訴訟欺詐。

那么第二類人才是我們?yōu)E行訴權(quán)的人才是我們說的玩兒訴訟欺詐的人，他提起訴訟本身就一開始就是抱著一種欺詐的目的向法院提起訴訟的，那他的目的就是，打官司的目的就是要增加對方當(dāng)事人的訟累，什么叫訟累，就是把他拉到訴訟中，把他纏到訴訟中，這就是他的目的。增加他訟累，就是很累，訴訟的訟，很累的累，通過增加他的訟累，敗壞對方當(dāng)事人的名譽(yù)，或者敗壞他的競爭對手的商業(yè)信譽(yù)。就這兩個目的，濫用訴權(quán)只有這兩種人。

那么第一種人呢？顯得非常幼稚，有時甚至覺得他非?？蓯?，對吧，這說明隨著我國法治建設(shè)的步伐一步一步的推進(jìn)，我們公民的法律意識他在增強(qiáng)，但是這種剛剛增強(qiáng)的法律尤氏無論意識還顯得十分的幼稚和粗糙。所以，全國到處媒體上經(jīng)常報道這種打官司的專業(yè)戶，最近媒體也有報道，打官司專業(yè)戶，他喜歡打官司，什么一分錢反潛的官司，有一個個單位不找我零錢啊，哪怕是一毛錢的零錢他也向法院提起訴訟，甚至是一點(diǎn)小的糾紛，比如鄰居這個每次往他家門口過都往他家里頭看幾眼，侵犯他的隱私權(quán)，也向法院提起訴訟這種人這種情況下，這種濫行訴權(quán)胡亂起訴的案子在司法實踐中越來越多。那么現(xiàn)象的出現(xiàn)，我來分析一下，大概有三個方面的原因，有三個方面的原因。

第一，這種剛剛培養(yǎng)起來的法律意識，我們剛才說了他很幼稚，他誤認(rèn)為，解決社會沖突，解決糾紛的方式只有一種，哪一種，就是打官司，只要發(fā)生糾紛，好像就只能打官司了。這是一種誤解，當(dāng)法律意識培養(yǎng)起來了以后，他走到了一個極端，走了一個極端，認(rèn)為法律手段解決糾紛是最好的。是最有效的，是最權(quán)威的。的確，用法律手段來解決糾紛是權(quán)威的，是最高的，也可以說是最公正的，但是按照法律手段來解決糾紛，由于他訴訟程序復(fù)雜，訴

訟周期很長，這個很不經(jīng)濟(jì)，很不經(jīng)濟(jì)，如果無論什么樣的社會沖突都向法院提起的話，法院絕對是不堪重負(fù)。其實解決我們社會的沖突它有很多方式，有很多方式。比如首先你可以自助，當(dāng)糾紛發(fā)生以后，你可以自力救濟(jì)，自助行為，什么叫自助？自助餐的的自助，自助，比如你借了我的錢，我不會動不動就向法院起訴，我先問你要，看你還我錢，這就是一種自助行為，你在我的飯館里吃了飯，你不給錢想走，對不起你不能走。把你的手機(jī)留下，甚至把你身上穿的皮衣給我留下，這也是一種自助行為，你不能說你非法扣留我的財物，這是一種自助行為，當(dāng)然自助行為必須在法律允許的范圍之內(nèi)。這是第一種方式。

第二種，他可以尋求社會救濟(jì)，沒必要動不動就向法院打官司，尋求社會救濟(jì)，比如說調(diào)解，找一個我們都很信任的中間機(jī)構(gòu)來進(jìn)行裁斷這很有效，費(fèi)用又低，速度又快，甚至可以申請仲裁，為什么總要打官司啊，所以濫用訴權(quán)他往往有這么一個幼稚的想法，這是第一種原因。

第二種，他提出訴訟的濫用訴權(quán)他不是訴訟欺詐者，但是他可能基于某種原因，第二種原因是他認(rèn)為可以很幼稚甚至很偏執(zhí)的認(rèn)為能夠通過訴訟謀取某種經(jīng)濟(jì)利益。謀取某種經(jīng)濟(jì)利益，這個肯定是大錯特錯的，舉一個例子，在四川廬州納西縣就有這么一個案子，四川廬州拉西縣有一個七旬的老翁，他的名字叫周昌路，這個老人他很有點(diǎn)意思，很有點(diǎn)意思，這個人在當(dāng)?shù)厥切∮忻麣獾拇蚬偎镜膶I(yè)戶，他曾經(jīng)在拉西縣打過十余起官司，素秋呢？從一塊錢到三塊錢一毛五分錢，這種案子當(dāng)時在廬州是家喻戶曉，就是這個人在2004年3月份在納西縣法院又打了一個官司，這個官司非常有意思，它是這樣的，2000年12月19日，這個周昌路在納西縣郵電局的儲蓄所里面存了一筆錢，根據(jù)他們這個郵政局的郵政儲蓄和和建行之間的協(xié)議，他們可以聯(lián)網(wǎng)取款，就是說郵政儲蓄里面存的錢你可以到建行里面去取，這個比較方便，比較方面。2002年9月17日，這個周昌路，就這個周昌路，他到建行納西支行去取款，取多少呢？不多，200塊人民幣，他就取200塊，銀行就告知他，這個錢還沒有到帳，現(xiàn)在取不到。你就是說你存在儲蓄所，郵政儲蓄所的錢現(xiàn)在還沒有到我們建行的帳上，你現(xiàn)在取不到。一直到了10月10日，10月10日，這個郵政局的儲蓄所才將周昌路的200塊錢以及7分錢的利息，還有7分錢的利息打到了周昌路的帳戶上面，也就是說到10月10號他才能取到這200塊錢，這200塊錢，周昌路認(rèn)為，郵政局的這個儲蓄所服務(wù)有問題，服務(wù)有問題。2004年3月23日，周昌路以郵電局為被告向法院提起訴訟，他的訴訟有以下幾點(diǎn)理由，因為據(jù)他自己的陳述，郵電局本來有這么一個承諾，耽誤顧客一分鐘賠償人民幣3元錢，一分鐘就是三塊錢，那么根據(jù)這個耽誤的時間，他不是9月17日就到建行去取款嗎，沒取到，那么到10月10日才取到錢，他就一分鐘一分鐘的算，那么耽誤的時間根據(jù)你的承諾一分鐘三塊錢那就應(yīng)該是多少呢？加起來總共的數(shù)額就應(yīng)該是三萬四千五百六十元。這是第一筆。

還有，由于他在9月17日到郵電局，到建行的納西支行去取錢，沒有取到這200塊錢，當(dāng)時他非常郁悶，這種郁悶可以到精神上造成很大的壓力，不爽，我自己的錢我取不到，他不爽，這一不爽他就向法院主張精神損失費(fèi)。觀眾朋友們，你們猜一下他要主張的就因為他的郁悶他要主張的精神損失費(fèi)多少錢，五萬元，主張精神損失費(fèi)五萬元，我取不到自己的錢我是很郁悶，精神損失五萬元夠了吧。

還有，由于他沒有去取到錢，耽誤了他的工作，沒取到這兩百塊錢，耽誤我多大的工作，你們想一下，200塊錢沒取到，我的工作都受影響了，那么耽誤了多少天呢？從9月17日到10月10日耽誤了那么多天，那么按天來賠，賠多少呢？他認(rèn)為他的收入一天是一萬元，耽

誤了16天，16萬，全部加起來總共二十四萬四千五百元，要求就因為他沒有取到200塊錢他就向法院提起訴訟，要求法院判令納西郵電局下述的儲蓄所，賠給他二十四萬四千五百元，他的組成幾個部分，就是我剛才說的這幾個部分組成，納西縣法院就受理了這么一個案子。在庭審中，法院很快查明，很快查明，周昌路向法院提出的耽誤顧客一分鐘賠三元錢的承諾根本屬于子虛烏有的，你沒辦法證明的，什么時候郵政局做過這種承諾呢？證據(jù)呢？沒有證據(jù)。法院不予采信，這是第一個。

第二一個，你一天一萬元的收入，依據(jù)是什么？有依據(jù)，周昌路向法院提交一個東西，就是他曾經(jīng)辦一個公司，早已經(jīng)注銷了，這個公司叫納西縣福源實業(yè)有限公司，這個公司早已經(jīng)注銷了，他這個公司本來就是他辦的，他就用這個公司辦的公章向法院出具一個證明，這個人的收入就是一天一萬元，16天就是16萬。

觀眾朋友們，就算是他有這么高的收入，就因為沒有取到200塊錢就會給你造成這么大的損失嗎，當(dāng)然法院認(rèn)為，一個注銷的公司你能證明這個東西嗎？法院認(rèn)為他這個證據(jù)是虛假的，不予采信，至于五萬塊錢的精神損失費(fèi)更是荒唐的，法院更不予支持，眼看這個案件就要敗訴，周昌路就要敗訴，觀眾朋友們?nèi)绻悬c(diǎn)法律常識的就會知道，二十四萬五的話，他的訴訟費(fèi)是將近六千塊錢，訴訟費(fèi)就是案件受理費(fèi)是將近六千塊錢。那么在這種情況下，如果說他敗訴，這六千塊錢他就損失了，周昌路眼看著這個案件他要敗訴，于是他反應(yīng)很快，他打過官司，申請撤訴，向法院申請撤訴，以減少損失，那么訴訟費(fèi)減半計收。

這個案例說明，濫用訴權(quán)他要付出代價的。剛才我舉這個案例是真實的案例，周昌路為了他濫用訴權(quán)付出了三千元的訴訟費(fèi)的這種程序上的代價，他買了一個教訓(xùn)，買了一個教訓(xùn)，那么這是第二種人，或者是第二種原因。

那么第三種原因有些真的司法實踐中有這種人，他把打官司當(dāng)做一種消遣，他很好玩兒，有些小官司，比如一塊錢的官司，訴訟費(fèi)50塊，你看有多少程序，一直可以走下去就算法院已經(jīng)判決了，我還可以申請再審。我申請再審判了以后我還可以向檢察院申訴，讓檢察院去抗訴，還可以向有關(guān)部門申訴，申訴是民主權(quán)利，他不是訴訟權(quán)利，我可以一直弄下去，多好玩兒，是不是？真的這么好玩兒嗎？其實濫用訴權(quán)很多時候不是那么好玩兒的事情，不是那么好玩，濫用訴權(quán)有的時候也會害人害己，也會害人害己。濫用訴權(quán)者如果在敗訴以后除了像剛剛我們舉的納西縣要承擔(dān)訴訟費(fèi)用以外，如果由于當(dāng)事人濫行訴權(quán)，給他人造成經(jīng)濟(jì)上的損失的，那么受害者可以向法院提出索賠之訴。

舉一個例子，在我們重慶江北區(qū)法院，就受理過這么一個案子，曾經(jīng)江北區(qū)法院有一個建筑公司狀告一個經(jīng)濟(jì)合作社，說它拖欠了他的工程款，起訴以后，很快把這個經(jīng)濟(jì)合作社所有的集資房和其他的財產(chǎn)提出保全，法院已依他的申請保全了，但是后來他敗訴了，敗訴了以后，保全到是解除了但是由于他無端的把經(jīng)濟(jì)合作社納入訴訟中，經(jīng)濟(jì)合作社這口氣吞不下去，向江北區(qū)法院另行提起一個損害賠償之訴，要求，要求這個建筑公司賠償包括律師費(fèi)在內(nèi)的各種經(jīng)濟(jì)損失總計16萬元。

法院經(jīng)調(diào)查審判以后作出判決，建筑公司應(yīng)當(dāng)賠償合作社因濫用訴權(quán)而造成的損失總計79878元，作出了這樣的判決，也就是說，建筑公司由于濫用訴權(quán)，給經(jīng)濟(jì)合作社造成損失而承擔(dān)了經(jīng)濟(jì)賠償?shù)呢?zé)任這在我們國家也是為數(shù)不多的，因為濫用訴權(quán)而承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的一個案例。我們重慶江北區(qū)的一個案例。那么這是我們講的第一種人，第一種人。

第二種人，濫用訴權(quán)的第二種人就是最可惡的訴訟欺詐者，就是訴訟欺詐者，這種人打官司并不是為了勝訴，他的目的就是打官司本身，哪兒有打官司不是為了勝訴的，有，欺詐者，打官司就不為勝訴他為打官司本身，只要法院受理了他向法院提起的這個訴訟，他的目的就達(dá)到了。他的目的就達(dá)到了。盡管法院最后作出了他敗訴的這種判決，但是欺詐者在這個起訴以外的不可告人的目的他就達(dá)到了。比如他為了打擊他的商業(yè)競爭對手或者競爭一個工程的招投標(biāo)在這種情況下，他可以莫名其妙的制造一些假證據(jù)，弄一些人，申請他的競爭對手破產(chǎn)。法院在審查以后受理了，如果受理了，那么他商業(yè)競爭對手，他的商業(yè)形象就受到了很大的侵害，盡管最后法院并沒有宣告這個企業(yè)破產(chǎn)，但是企業(yè)可能他的某一個商業(yè)機(jī)會可能就已經(jīng)喪失了。

另外我們在媒體上經(jīng)?？吹竭@種案例，媒體上經(jīng)?？吹竭@種案例，就是那種各種各樣的政治丑聞，我們在媒體上發(fā)現(xiàn)了這些政治丑聞，他實際上他的背后經(jīng)常就會有濫用訴權(quán)的這種情況。欺詐者為了打擊自己的政治競爭對手買通一些當(dāng)事人，買通一些當(dāng)事人，向法院提起一些莫名其妙的甚至是莫須有的這樣一些訴訟，或者買通一些以前的當(dāng)事人，把一些陳年爛谷子的這種事情向法院提起訴訟，比如說性騷擾，比如說人身傷害，比如名譽(yù)權(quán)，什么繼承權(quán)，等等等等，那么他提出這個訴訟一旦法院受理這個案子，沒有哪一個人是完美的，包括一個政治家，他在年輕的時候或許在某一個階段他可能做過一些荒唐的事情，但是已經(jīng)過了很多年，過沒過訴訟時效那都沒關(guān)系，他并不勝訴，懂了嗎，他并不需要勝訴，觀眾朋友們，比如說很多年以前他做過一些荒唐的事情，但他的政治競爭對手就去買通這個人，事實是事實啊，但是早已過訴訟時效，打官司也贏不了，放心，他不需要贏官司，一旦法院受理這個案件，好了，他就會在媒體上大肆炒作，大肆炒作，那么他這個政治競爭對手的名譽(yù)就被敗壞了，你還別說，他說的都是事實，你以前是做過這種荒唐事情，最后法院就會以訴訟時效或者什么原因，或者壓根兒這個訴訟就是一個捏造的，莫須有的訴訟，最后在判決他的政治競爭對手勝訴的，但是可能你的政治機(jī)會早已經(jīng)喪失了。

那么這種訴訟欺詐的人是十分可惡的，而且在商界，在政界，這種濫行訴權(quán)的人也是花樣翻新，經(jīng)常出現(xiàn)的，經(jīng)常出現(xiàn)，世界各國都有，現(xiàn)代西方國家對濫行訴權(quán)的這種歸置都有了制度性的規(guī)定。有很多國家都有，世界一些發(fā)達(dá)，法治比較健全的國家都有，比如說隨便舉幾個例子，法國，他主要是以罰款的方式來制裁濫行訴權(quán)，如果你把這個官司打輸了，你去告人家，莫名其妙告人家，官司打輸了，打輸了對方當(dāng)事人提出你這是濫行訴權(quán)，如果法院認(rèn)定你這是濫行訴權(quán)，法院可以根據(jù)具體情況對你處于罰款。這是法國。

德國，德國就跟我們國家目前司法實踐中做法有些相似，在德國他是敗訴方承擔(dān)對方當(dāng)事人達(dá)到因為達(dá)到要伸張這種權(quán)利或者防衛(wèi)權(quán)利這種目的，就是說要防衛(wèi)伸張自己的這種權(quán)利和防衛(wèi)自己的權(quán)利而支出的全部費(fèi)用。說簡單一點(diǎn)吧，在德國是什么？就是我要打你這個官司我要花多少錢，全部費(fèi)用都應(yīng)該由濫行訴權(quán)來承擔(dān)，同時，同時還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)他的律師費(fèi)用，差旅費(fèi)、誤工工資，以及其他費(fèi)用的支出，也就是完整的、全面的去保護(hù)濫行訴權(quán)的受害人的合法權(quán)益。這是德國。

那么美國呢？美國90年代的時候，專門增加了一個這個針對濫行訴權(quán)的制裁，因為美國濫行訴權(quán)的情況太多了，可以舉出很多例子，很多例子。所以他專門在90年代制定了對濫行訴權(quán)的制裁，那么這種制裁他是怎么制裁呢？他跟我們訴訟制度不一樣，他就在法庭上就把這個全部搞定了，如果法庭經(jīng)一方當(dāng)事人的動議，就是一方當(dāng)事人提出，提出，裁決對方當(dāng)

事人構(gòu)成濫行訴權(quán)，你一告我，我馬上就動議，你說我什么什么東西，這個官司根本不存在，你說我侵犯你的名譽(yù)權(quán)，你說我這個以前有性騷擾的案子，本來那個事早已經(jīng)過了，早已經(jīng)過了訴訟時效，很多年了，當(dāng)事人都已經(jīng)找不到了，當(dāng)事人自己都記不太清楚了，完全沒有證據(jù)了，那么你就可能構(gòu)成濫行訴權(quán)，我提出這么一種動議，這么一種動議，就可以判令，法官就可以判令，濫行訴權(quán)的一方賠付，賠付對方一筆錢，就是賠付這個對方的律師費(fèi)用，因此遭受的一系列經(jīng)濟(jì)損失，就是在這個訴訟中就可以解決了。也就是說世界各國都有關(guān)于這個濫行訴權(quán)的歸置的法律的規(guī)定。都有這種制度，我們國家呢？我們國家的確沒有，沒有不等于你就隨便進(jìn)行訴訟欺詐，隨便濫行訴權(quán)，剛才我不是舉了重慶江北區(qū)一個案例嗎？那么，盡管如此，盡管如此，司法實踐中濫行訴權(quán)的情況還是很猖獗，不管是西方國家還是我們，那么我們應(yīng)該應(yīng)對呢？我們?nèi)绾稳シ乐篂E行訴權(quán)的這種行為呢？首先，作為法院來講這個很難。法院他很難啊，他處理這個事情非常困難，為什么？一方面要保護(hù)當(dāng)事人起訴的權(quán)利，不能限制當(dāng)中人的訴權(quán)，人家向法院起訴，莫名其妙說你這是濫行訴權(quán)一下給人擋回去，這個可以嗎？而法院在受理案件的時候只對起訴的形式要件進(jìn)行審查，并不審查他的實質(zhì)要件，至于你這個案子是不是真實的，你的證據(jù)是否充分，起訴是否有理，這樣在實體審理裁判以后才知道，在受案的時候法院是不進(jìn)行審查的，所以你要讓法院在受理案件的時候就把濫行訴權(quán)者擋在法院以外，這顯然是不現(xiàn)實的。顯然是不現(xiàn)實的。那么怎么辦？對濫行訴權(quán)的人就目前而言，我們還是只能事后進(jìn)行救濟(jì)，非常遺憾的是，我們這種事后救濟(jì)只限于民事上的救濟(jì)，也就是說他無論如何濫行訴權(quán)他都不可能觸犯刑律，追究他的刑事責(zé)任，判他的刑，不太可能。也就是說他最多也就是承擔(dān)一點(diǎn)民事賠償?shù)呢?zé)任。那你說，等水都過了三秋了，我再去起訴給我點(diǎn)錢又有什么意思，他的欺詐目的已經(jīng)達(dá)到了，我的商業(yè)信譽(yù)已經(jīng)受到了損害了，我的商業(yè)機(jī)會喪失了，我的政治前途也給斷送了，這怎么賠償？其實，雖然我們法律沒有規(guī)定，但是學(xué)界已經(jīng)有人提出，在這個地方還有一個解招，就是在訴訟中，在濫行訴權(quán)的人提起訴訟的時候，就在這個訴訟中提出反訴。比如，他起訴你，莫名其妙起訴你，侵犯他的名譽(yù)權(quán)，你可以反訴，你濫行訴權(quán)也侵犯我的名譽(yù)權(quán)給我造成損失，要求法院予以判令，那么在同一個訴訟中，如果媒體要報道的時候，你說就同一個訴訟中，人家已經(jīng)提出你這是濫訴，而且在訴訟中提出了反訴，這樣，或許在一定程度上會遏制住濫行訴權(quán)的訴訟欺詐者。

總之，法律它不是萬能的，法律不是萬能的，既使是有西方國家的制裁濫行訴權(quán)的這種法律制度的存在，我想，要徹底根除濫行訴權(quán)的這種現(xiàn)象也是不可能的。也是不可能的，光靠立法不夠的，這是一個長期而復(fù)雜的工程。今天我們就講到這里，謝謝大家！

第五篇：論濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制

論濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制——《中華人民共和國反壟斷法（草案）》相關(guān)部分評析

王先林

【內(nèi)容提要】規(guī)制濫用市場支配地位行為是反壟斷法的基本實體制度之一，屬于結(jié)構(gòu)性行為規(guī)制，典型地體現(xiàn)了反壟斷法的特點(diǎn)。在這一制度中，市場支配地位的界定是前提，其通常是多種因素綜合作用的結(jié)果，市場份額是其中最重要的因素。市場支配地位本身并不違法，只有對這種地位加以濫用才是違法的，因此濫用市場支配地位行為的確認(rèn)是解決問題的關(guān)鍵。濫用市場支配地位行為包括剝削性濫用和排他性濫用。對濫用市場支配地位行為的規(guī)制應(yīng)采取“合理原則”，被指控實施濫用市場支配地位行為的企業(yè)可以對有關(guān)指控進(jìn)行抗辯。2006年6月國務(wù)院提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》第三章對相關(guān)問題的規(guī)定基本上是合適的，但也有需要進(jìn)一步完善的地方。

【關(guān)鍵詞】反壟斷法 濫用行為 市場支配地位 法律確認(rèn) 合理原則

濫用市場支配地位行為是各國反壟斷法所規(guī)制的壟斷或者限制競爭行為的基本類型之一。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）指出，濫用市場支配地位行為這個詞已經(jīng)明確納入許多國家的競爭立法中，如加拿大、歐盟，而在美國，相應(yīng)的規(guī)定是那些處理壟斷和試圖壟斷或市場壟斷化的條款。⑴對濫用市場支配地位行為的規(guī)制本身屬于行為規(guī)制的范疇，但又是與結(jié)構(gòu)有關(guān)的行為規(guī)制，即結(jié)構(gòu)性行為規(guī)制，典型地體現(xiàn)了反壟斷法的實質(zhì)正義等特點(diǎn)。筆者擬結(jié)合國務(wù)院于2006年6月提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》（以下簡稱《草案》）的相關(guān)規(guī)定，對濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制問題進(jìn)行粗淺的探討。

一、市場支配地位的界定

對市場支配地位進(jìn)行界定是對濫用市場支配地位行為進(jìn)行法律規(guī)制的一項重要和復(fù)雜的基礎(chǔ)性工作。所謂市場支配地位（dominant market position，又譯為市場優(yōu)勢地位）是指企業(yè)的一種市場狀態(tài)，一般是指企業(yè)在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，即在相關(guān)市場上，擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價格和銷售等方面的控制能力?！堵?lián)合國競爭法范本》第二章的定義就將“市場支配地位”解釋為一企業(yè)單獨(dú)或連同少數(shù)其他企業(yè)控制某一種或某一類商品或服務(wù)的相關(guān)市場。⑵盡管各國的反壟斷法不一定都使用市場支配地位的概念，而分別有壟斷狀態(tài)、獨(dú)占、壟斷力、市場支配力等不同的稱謂，但它們所指的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象卻是大致相同的。

對于市場支配地位的界定，西方國家曾經(jīng)有過不同的標(biāo)準(zhǔn)，包括市場結(jié)果方案、市場行為方案和市場結(jié)構(gòu)方案等。依市場結(jié)果方案，企業(yè)的銷售價格和生產(chǎn)成本之間的顯著差別而產(chǎn)生的非同尋常的盈利可歸結(jié)為缺乏競爭，從而可得出企業(yè)取得了市場支配地位的結(jié)論；依市場行為方案，一個企業(yè)如果在確定其銷售和價格政策的時候，不受其競爭者銷售和價格政策的影響，這個企業(yè)就是占支配地位的企業(yè)；而依市場結(jié)構(gòu)方案，一個企業(yè)在特定市場上占有相當(dāng)大的市場份額，就標(biāo)明了該企業(yè)具有市場支配地位。在反壟斷法的實踐中，市場結(jié)果方案、市場行為方案都不能單獨(dú)作為確定市場支配地位的基本依據(jù)，而市場結(jié)構(gòu)方案則是被優(yōu)先使用的。盡管市場份額不是決定市場支配地位的唯一標(biāo)準(zhǔn)，還必須同時考慮其他因素，如新競爭者進(jìn)入市場的障礙、企業(yè)的財力、企業(yè)垂直聯(lián)合的程度、企業(yè)轉(zhuǎn)向生產(chǎn)其他產(chǎn)品的可能性、交易對手轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的可能性以及市場行為等，但市場份額在確定市場支配地位中仍然具有決定性的意義。⑶

許多國家的反壟斷法都試圖對市場支配地位本身作出界定。這種界定是從各國自身的實際情況和具體的政策取向出發(fā)的，因而各自規(guī)定的具體內(nèi)容不盡相同，由此也在一定程度上反映出各國反壟斷法在寬嚴(yán)程度上的差異。有的國家的反壟斷法對市場支配地位的規(guī)定是概括性的，有的則有具體的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。例如，2002年《印度競爭法》規(guī)定，“支配地位”是企業(yè)在相關(guān)市場上擁有的實力地位，這種支配地位使之能夠：（1）不受相關(guān)市場上主要競爭力量的影響而獨(dú)立經(jīng)營；或（2）影響其競爭者或消費(fèi)者或相關(guān)市場，造成有利于自己的局面。而波蘭的法律規(guī)定，一公司如果“所占市場份額超過40％，即擁有支配地位”。⑷OECD《競爭法的基本框架》認(rèn)為，如果一個廠商能獨(dú)立地在一段較長時期內(nèi)有利可圖地、實質(zhì)性限制或者減少一個市場中的競爭，則該廠商就擁有市場支配地位。只有當(dāng)一個廠商在特定市場中所占有的份額超過了35％時，才能被認(rèn)為是處于市場支配地位。根據(jù)一個市場中的經(jīng)濟(jì)形勢，一個占有35％以上市場份額的廠商既可以被判定為支配廠商，也可以被判定為非支配廠商。這類市場的經(jīng)濟(jì)形勢包括，該廠商的市場份額、與其競爭的廠商的市場份額、它們擴(kuò)大自己市場份額的能力以及新廠商進(jìn)入該市場的可能性。⑸可見，市場支配地位的形成通常是多種因素綜合作用的結(jié)果，而市場份額又是其中最重要的因素。

一些國家的立法在總體上界定市場支配地位的同時，還基于市場份額的重要意義把其作為企業(yè)具有市場支配地位的法定推斷。在這方面，《德國反限制競爭法》第19條的規(guī)定最具有代表性。該條第2款規(guī)定，如果一個企業(yè)作為某類商品或者工商業(yè)服務(wù)的供應(yīng)者或需求者，在相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場上符合了以下條件，即具有市場支配地位：（1）沒有其他競爭者或者沒有面臨實質(zhì)上的競爭；或（2）相對于其他競爭者具有突出的市場地位；在此，特別要考慮該企業(yè)的市場份額、財力、進(jìn)入采購或者銷售市場的渠道、與其他企業(yè)的聯(lián)合、其他企業(yè)進(jìn)入市場所面臨的法律上或事實上的障礙、本法適用范圍內(nèi)和適用范圍外的企業(yè)與該企業(yè)之間存在的現(xiàn)實的或潛在的競爭、該企業(yè)將其供應(yīng)或者需求轉(zhuǎn)向其他商品或者服務(wù)的能力以及市場相對方轉(zhuǎn)向其他企業(yè)獲得商品或服務(wù)的可能性?！兜聡聪拗聘偁幏ā吠瑫r還規(guī)定，兩個或者多個企業(yè)作為某類商品或者工商業(yè)服務(wù)的供應(yīng)者或需求者，相互之間不存在實質(zhì)上的競爭，并且它們作為整體滿足第1句規(guī)定的條件時，則該兩個或多個企業(yè)具有市場支配地位。該條第3款規(guī)定，一個企業(yè)至少占有1／3的市場份額，才能推定它具有市場支配地位。由多個企業(yè)組成的整體具備以下條件時，推定其具有市場支配地位：（1）3個或3個以下企業(yè)組成的整體，共同占有1／2的市場份額，或（2）5個或5個以下企業(yè)組成的整體，共同占有2／3的市場份額，但企業(yè)能夠證明，它們之間存在實質(zhì)性競爭或者企業(yè)組成的整體相對于其他競爭者并不具有突出的市場支配地位的，不在此限。⑹

當(dāng)然，一些國家或地區(qū)的反壟斷法對市場支配地位的界定不是來自立法中的明文規(guī)定，即不對其作一般的法定推斷，而是在有關(guān)判例中確立規(guī)則，因而這種規(guī)則并非連貫的、一致的。美國法院在認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場上是否具有壟斷力時，曾經(jīng)就以企業(yè)占有的市場份額作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但后來美國聯(lián)邦最高法院在1956年的“杜邦公司”案中將壟斷力定義為企業(yè)控制價格的力量或者排除競爭的力量，⑺因而市場份額就不再是衡量市場支配地位的唯一指標(biāo)了。歐盟競爭法中的市場支配地位也不是立法明確加以規(guī)定的，而是由歐洲法院用判例加以確定的。歐洲法院在1978年的“齊奎他（Chiquita）”案中指出，市場支配地位是指企業(yè)可以不受限制地開展經(jīng)營活動的能力，且本身構(gòu)成其他企業(yè)進(jìn)入市場的障礙。⑻歐洲法院在1978年的“United Brands v．Commission”案的判決中認(rèn)為，市場支配地位是指一個企業(yè)所享有的經(jīng)濟(jì)力的地位，這種經(jīng)濟(jì)力能夠使該企業(yè)無需考慮其競爭者、顧客和最終消費(fèi)者的反應(yīng)，而采取顯著程度的獨(dú)立行動來妨害相關(guān)市場內(nèi)有效競爭的維持。⑼但是，由于市場支配地位本身含義的不確定性，因此認(rèn)定一個企業(yè)是否具有支配地位是不容易的，對法學(xué)家來說尤其如此。歐盟委員會和歐洲法院也都沒有作出一個明確的和令人信服的裁決。⑽

總體來說，市場支配地位可概括為企業(yè)在特定市場上具有控制商品、服務(wù)價格、排除市場競爭的力量。也就是說，企業(yè)取得了可以不受競爭壓力影響的地位，從而其市場行為可以在較大程度上不必顧及同行競爭者和交易相對人（供應(yīng)商、顧客和最終消費(fèi)者）的反應(yīng)。對此，《草案》第12條第2款規(guī)定：“本法所稱市場支配地位，是指一個經(jīng)營者或者數(shù)個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。”除了具體文字的表述可再作推敲外，這種界定在總體上還是比較準(zhǔn)確的，特別是后半部分的規(guī)定很有必要，有利于在一定條件下不依市場份額來認(rèn)定市場支配地位。

依據(jù)市場支配地位實質(zhì)含義的這種集中概括，市場支配地位存在不同的具體情形。這大致上可包括以下情形：第一，企業(yè)在相關(guān)市場上完全沒有競爭者，這主要是指處于獨(dú)家經(jīng)營的壟斷狀態(tài)，它既可以是一種自然壟斷，也可以是依法律規(guī)定而獲得和維持的。第二，企業(yè)在相關(guān)市場上雖有競爭者，但由于其居于非常顯著的市場地位，其他企業(yè)難以進(jìn)入該市場，從而不存在實質(zhì)性競爭的準(zhǔn)壟斷狀態(tài)。這一般需要從市場行為和市場結(jié)構(gòu)的結(jié)合上去把握。以上都是就單個企業(yè)而言的，除此以外，也還存在兩個或兩個以上的企業(yè)取得市場支配地位的情況?！??不僅僅一個企業(yè)可以取得一個市場的支配地位，經(jīng)驗表明，一個相互間沒有實質(zhì)性競爭的企業(yè)集團(tuán)，也可以在相互不存在卡特爾協(xié)議的情況下，共同支配市場。”⑾因此，在相關(guān)市場上雖有競爭者，但兩個或兩個以上的企業(yè)相互之間不存在實質(zhì)性競爭的情況也是市場支配地位的表現(xiàn)形式，這屬于寡占狀態(tài)。

由于我國向來是一個成文法國家，因此我國在制定反壟斷法時對市場支配地位的認(rèn)定作出明確規(guī)定是很有必要的。這一方面有利于增強(qiáng)相關(guān)企業(yè)對自己行為后果的預(yù)見性，另一方面也有利于增強(qiáng)法律規(guī)范的可操作性，便于法律的適用。在作具體規(guī)定時，既要充分借鑒其他國家的有益經(jīng)驗，吸收其合理的法律規(guī)定和判例規(guī)則，又要從我國現(xiàn)實的市場競爭狀況和競爭政策出發(fā)，使之真正適合我國的要求。在認(rèn)定市場支配地位時，市場份額無疑是一個基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)。因為，在一般情況下，只有當(dāng)一家企業(yè)獨(dú)家占有或幾家企業(yè)共同占有某一市場相當(dāng)大的市場份額時，其才有足夠的實力排除競爭，控制市場。這正如P．貝倫斯教授所言：“一個市場份額達(dá)到了50％的企業(yè)，僅當(dāng)根據(jù)其他因素可以明確地作結(jié)論說，市場上仍然存在著強(qiáng)度足夠大的殘余競爭，方可不被視為占市場支配地位的企業(yè)。在另一方面，一個市場份額占25％的企業(yè)，僅當(dāng)其他因素明確地說明，該企業(yè)的競爭者及其交易對手僅占有一個相對弱的市場地位的時候，方可被視為占市場支配地位?！雹幸虼耍覈磯艛喾ㄔ诮缍ㄊ袌鲋涞匚粫r，市場份額應(yīng)是一個首先要考慮的因素。

但是，市場份額并非是認(rèn)定市場支配地位的唯一因素，其他相關(guān)因素也是很重要的，尤其是新競爭者進(jìn)入市場的障礙和市場上替代商品的情況。2003年國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：“市場支配地位主要依據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場占有市場份額、所經(jīng)營商品的可替代程度和新的競爭者進(jìn)入市場的難易程度判定。”而《草案》第13條對認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)考慮的因素增加了新的內(nèi)容，即認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（1）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額以及相關(guān)市場的競爭狀況；（2）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；（4）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴關(guān)系及其程度；（5）其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；（6）與該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素?！恫莅浮访鞔_將“其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴關(guān)系及其程度”作為認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位所依據(jù)的一個因素，有利于將那些雖然未必?fù)碛酗@著的市場份額，但卻擁有某些方面的特定優(yōu)勢（如重要的銷售渠道或者不可替代的銷售平臺），以致其他經(jīng)營者在交易上對其形成明顯依賴關(guān)系的經(jīng)營者，在一定情形下也認(rèn)定為具有市場支配地位。

盡管在認(rèn)定市場支配地位時市場份額不是唯一的考慮因素，但考慮到在多數(shù)情況下，市場份額又是最重要和最直觀的因素，為增強(qiáng)法律規(guī)范的嚴(yán)密性和可操作性，還需要在上述情況之外根據(jù)市場份額作出必要的法律推斷。因此，《草案》第14條第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（1）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1／2以上的；（2）兩個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到2／3以上的；（3）三個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到3／4以上的?！边@種推定的標(biāo)準(zhǔn)相對于德國、英國等國來說是比較寬松的。由于我國地域遼闊，市場龐大，這種推定對于認(rèn)定市場支配地位而言門檻太高，可以考慮適當(dāng)下調(diào)，如一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1／3以上，兩個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1／2以上，三個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到2／3以上的，推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。同時，該條第2款又規(guī)定：“有前款第（2）項、第（3）項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足1／10的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位?！比绱艘?guī)定應(yīng)是借鑒了《韓國公平交易法》的相關(guān)規(guī)定，即在確定三個經(jīng)營者就某種特定商品的市場占有率達(dá)到75％以上時，對其中市場占有率未達(dá)到10％的可不記人，因為市場份額太小的企業(yè)是難以確認(rèn)其取得市場支配地位的。不過，《草案》關(guān)于兩個或者三個經(jīng)營者作為整體達(dá)到特定市場份額的情況，是僅僅依據(jù)其市場份額的事實還是同時需要它們相互之間有共同限制競爭的目的或行為，則還有必要作出澄清，以免在實施中因不同的理解而影響相關(guān)規(guī)則的適用。

不過，既然是推定，那就要賦予被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者有進(jìn)行反駁或者推翻推定的權(quán)利，即被推定的經(jīng)營者可以證明相關(guān)市場上仍然存在實質(zhì)性競爭、潛在競爭者沒有進(jìn)入市場的障礙、現(xiàn)有競爭者擴(kuò)大產(chǎn)出沒有障礙、購買者的市場力量強(qiáng)大等，從而證明該推定不成立。前述《德國反限制競爭法》上“有關(guān)企業(yè)能夠證明，它們之間存在實質(zhì)性競爭或者企業(yè)組成的整體相對于其他競爭者并不具有突出的市場地位”可以推翻這種推定的規(guī)定值得借鑒。這樣做的目的是要使對經(jīng)營者市場支配地位的推定盡可能建立在經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、合理的基礎(chǔ)上。

由上可見，我國反壟斷立法在界定市場支配地位時雖然沒有將市場份額作為唯一的指標(biāo)，但市場份額無疑是最重要的指標(biāo)，其意義是顯而易見的。因此，對市場份額的確定就非常重要。而市場份額的確定涉及相關(guān)市場的界定問題。市場支配地位只有置于相關(guān)市場上才是有意義的。如果不能首先明確市場的范圍，那么市場支配地位也就無從確定。例如，在企業(yè)的年銷售額確定的情況下，如果將該企業(yè)放到一個較小的市場上，它就占有較大的市場份額，而如果將該企業(yè)放到一個較大的市場上，它就占有較小的市場份額，相應(yīng)的，這也影響到對該企業(yè)是否具有市場支配地位的判斷。因而，界定相關(guān)市場是確定市場份額并進(jìn)而確定市場支配地位的重要前提?！恫莅浮返?條第2款規(guī)定：“本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就相關(guān)商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的范圍或者區(qū)域?！边@包括相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場。相關(guān)產(chǎn)品市場，是指根據(jù)產(chǎn)品的特性、價格及其使用目的等因素可以相互替代的一組或者一類產(chǎn)品所構(gòu)成的市場。相關(guān)地域市場，是指相關(guān)經(jīng)營者供給或者消費(fèi)者購買相關(guān)商品的地域范圍，并且這一地域內(nèi)的競爭條件基本一致。此外，有時還涉及相關(guān)時間市場。所謂相關(guān)時間市場，是指相關(guān)市場內(nèi)的商品或服務(wù)所能展開競爭的時間范圍。由于相關(guān)時間市場在很多情況下可以融入相關(guān)產(chǎn)品市場的界定之中，即在界定相關(guān)產(chǎn)品市場時應(yīng)當(dāng)考慮時間因素特別是在涉及具有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品時，因此可不將其作為一個單獨(dú)的問題。各國反壟斷法在實踐中對于相關(guān)市場的界定也主要是圍繞著相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場這兩個基本點(diǎn)展開的。相關(guān)市場的界定盡管是一個事實的認(rèn)定問題，而不是一個立法上的規(guī)定問題，但相關(guān)市場界定的這種技術(shù)中介往往可以體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的寬嚴(yán)程度，從而也體現(xiàn)出一定的政策性。西方國家的判例和法學(xué)理論在這方面有很多成熟的做法和精辟的見解，可供我國相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)參考，尤其可以參考1997年歐共體委員會發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的通告》以及美國聯(lián)邦司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在有關(guān)企業(yè)合并指南中的內(nèi)容。當(dāng)然，最終的實際操作還必須結(jié)合我國的具體國情。

二、濫用市場支配地位行為的法律確認(rèn)

禁止濫用市場支配地位行為制度是一種針對特殊主體的責(zé)任制度，市場支配地位是決定企業(yè)應(yīng)否承擔(dān)某種特殊法律責(zé)任的主體條件。在這一制度中，對市場支配地位的確認(rèn)是前提和基礎(chǔ)，它只是為確認(rèn)濫用市場支配地位行為作準(zhǔn)備的。因為在絕大多數(shù)國家的反壟斷法中，市場支配地位本身并不違法，只有對這種地位加以濫用才是違法的。因此，我國反壟斷法在建立禁止濫用市場支配地位行為制度時，如何確認(rèn)濫用市場支配地位行為就成了關(guān)鍵問題。

正是由于市場支配地位本身并不違法，所以在確認(rèn)濫用市場支配地位行為時需要在市場支配地位的合法利用和違法濫用之間劃一條界限，而這往往是很難做到的。各國或地區(qū)的反壟斷立法一般只是根據(jù)其關(guān)注的重點(diǎn)列舉出濫用市場支配地位行為的若干典型表現(xiàn)，而沒有關(guān)于“濫用”的一般性定義。司法判例中對此也少有明確和概括性的表述，一般也只是就個案的具體情形來分別作出認(rèn)定。歐洲法院1979年在審理“霍夫曼公司訴歐共體委員會”案時，曾涉及對濫用市場支配地位行為的解釋問題：“濫用優(yōu)勢地位的概念是與具有優(yōu)勢地位的企業(yè)的行為相聯(lián)系的概念。有關(guān)企業(yè)由于存在著這種地位，不僅影響了市場結(jié)構(gòu)，而且通過采取與商業(yè)交易中產(chǎn)品和服務(wù)的正常競爭所不同的手段，具有妨害現(xiàn)存市場上競爭程度的維持或者競爭發(fā)展的作用?！雹堰@在一定程度上揭示了濫用市場支配地位行為的性質(zhì)和特點(diǎn)。

根據(jù)濫用市場支配地位行為的性質(zhì)和特點(diǎn)，這里試圖對濫用市場支配地位行為大致作如下一般性的解釋，即它是具有市場支配地位的經(jīng)營者憑借該地位，在相關(guān)市場上實質(zhì)性地限制競爭，損害其他經(jīng)營者、消費(fèi)者利益和社會公共利益的行為。在這里，濫用行為與市場支配地位之間有著明顯的因果關(guān)系，即經(jīng)營者之所以能夠?qū)嵤E用行為，就是因為其具有市場支配地位，該行為在有效競爭機(jī)制運(yùn)行的市場環(huán)境里是不可能實現(xiàn)的。同時，企業(yè)濫用其市場支配地位行為給市場上的有效競爭帶來了危害，使同業(yè)競爭者和交易相對人的利益受到損害。這也正是要求具有市場支配地位的企業(yè)負(fù)有特殊義務(wù)的原因之所在。

盡管任何列舉都是有限的，不可能窮盡被列舉的事物，但在許多情況下又不得不如此。基于此，我國反壟斷法必須對濫用市場支配地位行為作出必要的列舉，以確定哪些典型行為是依法應(yīng)當(dāng)予以禁止的。當(dāng)然，在這里的“兜底條款”顯得更為重要，而不論出于何種原因都不能再像目前的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》那樣具有封閉性。這方面，《歐共體條約》第82條和《德國反限制競爭法》第19條第4款等都作了相應(yīng)的列舉。其中，《歐共體條約》第82條作了如下規(guī)定：“一個或者多個在共同市場內(nèi)或者其中的相當(dāng)一部分地域內(nèi)占有優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿(mào)易的，因與共同市場不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內(nèi)容的濫用行為：（a）直接或者間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件的；（b）限制生產(chǎn)、市場或者技術(shù)發(fā)展，損害消費(fèi)者利益的；（c）在相同的交易情形下，對交易當(dāng)事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；（d）要求對方當(dāng)事人接受與合同客體在本質(zhì)上或者商業(yè)慣例上無關(guān)聯(lián)的附加義務(wù)，作為簽訂合同的前提條件的?！雹疫@可作為我國出臺相關(guān)規(guī)定時的參考。

任何企業(yè)在參加市場競爭的過程中都要牽涉不同的主體。根據(jù)這些主體所處的經(jīng)濟(jì)階段，可以將他們分為同一經(jīng)濟(jì)階段的競爭者（同業(yè)競爭者）和不同經(jīng)濟(jì)階段的競爭者，即交易相對人（包括供應(yīng)者、顧客和最終消費(fèi)者），后者又可進(jìn)一步分為前置經(jīng)濟(jì)層次的供應(yīng)人和后置經(jīng)濟(jì)層次的購買人。因此，濫用市場支配地位行為也可以分為兩種基本類型：一是針對同業(yè)競爭者所實施的濫用行為，另一類則是針對交易相對人所實施的濫用行為。前者主要包括：掠奪性定價、獨(dú)家交易、搭售和附加其他不合理交易條件（兼有前者和后者的兩種性質(zhì)）等；后者主要包括：價格歧視等差別待遇、拒絕交易、強(qiáng)制交易和壟斷性高價等。針對同業(yè)競爭者所實施的濫用行為的構(gòu)成主要包括：無正當(dāng)理由妨礙了他人的公平競爭，并且產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響；針對交易相對人所實施的濫用行為的構(gòu)成則主要是其不正當(dāng)或不公平。也就是說，對濫用市場支配地位行為是適用所謂“合理原則”的。當(dāng)然，根據(jù)濫用市場支配地位行為的特點(diǎn)和性質(zhì)，也可以將其分為剝削性濫用和排他性濫用。前者是指具有支配地位的企業(yè)不受競爭的約束，從而可以向交易相對人提出不合理的交易條件特別是不合理的價格；后者是指具有市場支配地位的企業(yè)為了排擠競爭對手或者為了將其市場優(yōu)勢不合理地擴(kuò)大到相鄰市場而實施的限制競爭行為。

《草案》第15條對濫用市場支配地位行為作了若干列舉并設(shè)有“兜底條款”，即“經(jīng)營者濫用市場支配地位行為包括；（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（2）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；（3）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；（4）強(qiáng)制交易相對人與其進(jìn)行交易，或者沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；（5）違背交易相對人意愿，搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（6）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（7）反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位行為?！币陨弦?guī)定涉及禁止不公平要價、掠奪性定價、拒絕交易、強(qiáng)制交易與獨(dú)家交易、搭售和附加其他不合理的交易條件、差別待遇等具體濫用市場支配地位行為，基本上涵蓋了針對同業(yè)競爭者和針對交易相對人所實施的濫用行為，是比較完整和全面的。但是，這些規(guī)定比較原則，在實際適用中還存在許多具體問題需要解決。這有待于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)今后在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，就相關(guān)具體的濫用行為出臺若干規(guī)章或者指南。同時，這里的“兜底條款”也很重要，可以避免具體列舉時的掛一漏萬。當(dāng)然，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在具體列舉之外認(rèn)定濫用市場支配地位行為時必須慎重，且要接受司法審查。

對具體濫用行為的深入分析不是本文的任務(wù)，但是在此對《草案》中列舉出的典型濫用行為作簡要的說明還是必要的。

1．不公平要價，通常從賣者的角度也稱為壟斷性高價。《草案》的規(guī)定包括以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品兩種情況，其實質(zhì)都是具有支配地位的經(jīng)營者憑借該地位索取不公平的要價，也就是企業(yè)在正常競爭條件下所不可能獲得的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出公平標(biāo)準(zhǔn)的價格。索取壟斷性高價實際上是利用市場支配地位對消費(fèi)者和用戶進(jìn)行剝削的行為。對壟斷性高價是否要在反壟斷法作為濫用市場支配地位行為的一種加以禁止則有著不同的看法和做法。有人認(rèn)為反壟斷法若禁止壟斷性高價就會延緩其他企業(yè)包括潛在的競爭對手進(jìn)入這一領(lǐng)域，從長遠(yuǎn)來看，這與其說是在幫助消費(fèi)者，毋寧說更多地?fù)p害消費(fèi)者的利益。因此，禁止壟斷性高價應(yīng)由專門的價格法律來解決，而不宜由反壟斷法來解決。這種說法有一定的道理但并不全面。歐洲法院在有關(guān)判例中將過高定價定義為“索取因與所提供產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)價值沒有任何合理聯(lián)系而顯得過高的價格”。⒂它強(qiáng)調(diào)在分析生產(chǎn)成本的基礎(chǔ)上進(jìn)行價格評估的重要性，即確定某種定價是否超出產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)價值的方法是將售價與生產(chǎn)成本進(jìn)行比較。這種比較既包括將產(chǎn)品價格與競爭產(chǎn)品的售價進(jìn)行比較，也包括將其自己在不同市場上的成本進(jìn)行比較，盡管后者意味著需要仔細(xì)考慮成本結(jié)構(gòu)和在當(dāng)?shù)厥袌錾峡赡苡绊懤麧櫬实钠渌麠l件。當(dāng)然，通過這種比較加以認(rèn)定存在一定的困難。

2．掠奪性定價，也稱低價傾銷，是價格歧視的一種，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，為排擠競爭對手或者獨(dú)占市場，以低于成本的價格銷售商品，擾亂正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為。構(gòu)成低價傾銷行為，首先要有經(jīng)營者存在低于成本銷售商品的事實；其次，低于成本銷售商品具有排擠競爭者的可能性；再次，經(jīng)營者掠奪性定價沒有正當(dāng)?shù)睦碛?。其中，確定低于成本是證明低價傾銷行為的關(guān)鍵。這里低于成本是指企業(yè)低于其所經(jīng)營商品的合理的個別成本，而不是該企業(yè)所在行業(yè)的平均成本。

3．拒絕交易，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易。在一般商品交易領(lǐng)域適用合同自愿原則，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意志，選擇自己的相對交易方，不存在拒絕交易權(quán)行使的限制問題。但對于具有市場支配地位的經(jīng)營者來講，其市場實力過于強(qiáng)大，交易相對人和消費(fèi)者除了與其交易并沒有更多的選擇余地，因為這些交易相對人從其他渠道難以獲得該產(chǎn)品、服務(wù)，替代性產(chǎn)品、服務(wù)的獲得也比較困難。因此，具有市場支配地位的經(jīng)營者由于本身市場力量的強(qiáng)大或提供產(chǎn)品、服務(wù)的獨(dú)特性（尤其是在擁有關(guān)鍵設(shè)施時），在沒有正當(dāng)理由的情形下是不能拒絕與交易相對人進(jìn)行交易的。

4．強(qiáng)制交易與獨(dú)家交易，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者強(qiáng)制交易相對人與其進(jìn)行交易，或者沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易。強(qiáng)制交易是濫用市場支配地位行為的典型表現(xiàn)，直接體現(xiàn)了對其交易相對人交易（合同）自由的限制，同時也在特定領(lǐng)域剝奪了其競爭對手的競爭機(jī)會。獨(dú)家交易可以是縱向聯(lián)合限制競爭行為的表現(xiàn)，但在一方具有市場支配地位時，也是濫用市場支配地位行為的表現(xiàn)。獨(dú)家交易在表面上屬于不同經(jīng)濟(jì)階段的企業(yè)之間的關(guān)系，但其實質(zhì)明顯是針對同業(yè)競爭者的，因為獨(dú)家交易的成立就意味著同業(yè)競爭者被排擠出該銷售渠道。

5．搭售，是指具有支配地位的經(jīng)營者違背交易相對人意愿，搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件。搭售是將兩種或兩種以上的產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品進(jìn)行銷售，以致購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的行為。前一種產(chǎn)品為搭售的產(chǎn)品（tying product），又稱為“結(jié)賣品”；后一種產(chǎn)品為被搭售的產(chǎn)品（tied product），又稱為“搭賣品”。搭售在概念上與拒絕許可和價格歧視等濫用行為有重合的地方。在認(rèn)定搭售行為時，結(jié)賣品和搭賣品之間的聯(lián)系是一個非常重要的因素。例如，汽車是一種產(chǎn)品，而附在上面的輪胎就不算一種可以與汽車分離的獨(dú)立產(chǎn)品，這里就不存在搭售問題。但在實際的案件中，對于兩種產(chǎn)品之間是否存在必然的聯(lián)系從而是否可構(gòu)成一種產(chǎn)品往往是有爭議的，而對此作出認(rèn)定是處理此類案件的關(guān)鍵。

6．差別待遇，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，其核心是價格歧視。價格歧視，也稱歧視性定價，是指企業(yè)在提供或接受產(chǎn)品或服務(wù)時，對不同的客戶實行與成本無關(guān)的價格上的差別待遇。價格歧視使得提供或接受相同產(chǎn)品或服務(wù)的企業(yè)的交易機(jī)會不同，尤其不利于中小企業(yè)獲得公平競爭的機(jī)會，并可能成為阻礙制造商或零售商進(jìn)入市場的障礙。價格歧視要構(gòu)成違法行為，必須是這種行為不具有合理性，而且明顯損害了競爭。原則上，具有市場支配地位的企業(yè)也可以對同一產(chǎn)品在不同市場上作不同的用途時對同一產(chǎn)品實行不同的價格。

三、濫用市場支配地位行為的抗辯與制裁

反壟斷法對濫用市場支配地位行為的規(guī)制是采取所謂的“合理原則”，也就是說，被指控實施了濫用市場支配地位行為的企業(yè)可以對有關(guān)指控進(jìn)行抗辯，為自己的行為進(jìn)行法律辯護(hù)。在歐共體，被委員會認(rèn)定從事了濫用行為后，如果支配企業(yè)能夠證明其對其他企業(yè)的排斥行為有客觀合理的理由或者能證明其行為符合效率的要求，或其所產(chǎn)生的效率大于其所產(chǎn)生的負(fù)面效果，則可以不受《歐共體條約》第82條的規(guī)制。由此可見，“合理原則”的合理性標(biāo)準(zhǔn)可分為兩種，一種為“客觀合理性”標(biāo)準(zhǔn)，一種為“效率標(biāo)準(zhǔn)”。其中，客觀合理性標(biāo)準(zhǔn)，又稱客觀合理性抗辯，包括“客觀必要性抗辯”和“應(yīng)對競爭抗辯”兩種。前者是指支配企業(yè)可以證明，濫用行為是外在于當(dāng)事人尤其是外在于支配企業(yè)的因素所要求的必需行為；后者是指支配企業(yè)可以證明，由于競爭者的行為會使自己蒙受損失，為應(yīng)對這一競爭，從而使自己的損失最小化而必須采取的措施。效率抗辯則是要證明支配企業(yè)的行為雖然產(chǎn)生了排斥效果，但其所產(chǎn)生的效率超過行為可能產(chǎn)生的負(fù)面效果以及由此產(chǎn)生的對消費(fèi)者的損害。⒃

如果處于市場支配地位的經(jīng)營者能夠?qū)ψ约罕恢缚貫E用市場支配地位行為作出客觀合理的解釋，即它所采取的行為是維護(hù)自己合法利益的恰當(dāng)手段，并且主觀上出于善意，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院就可以對其作出未濫用市場支配地位行為的認(rèn)定。例如，拒絕交易是出于購買者本身的不當(dāng)行為；獨(dú)家交易所實施的排他性約束可以作為生產(chǎn)商之間開展競爭的合法手段；出于技術(shù)上和為使用者安全考慮的搭售是必要的、適當(dāng)?shù)?；等等。但是，在對具體抗辯的審查中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院還會對相關(guān)公共政策進(jìn)行平衡。例如，在“赫爾梯（Hilti）”案中，具有市場支配地位的企業(yè)關(guān)于安全方面的考慮使捆綁有客觀必要性的辯解就沒有為歐洲兩級法院所接受。法院指出，為其他法律和公共機(jī)構(gòu)所強(qiáng)調(diào)的產(chǎn)品安全性的考慮并不能超越共同體競爭規(guī)則。一個具有市場支配地位的經(jīng)營者顯然無權(quán)自行采取措施排除其認(rèn)為是危險的或至少是質(zhì)量上不如自己的產(chǎn)品，無論這種認(rèn)識是正確的還是錯誤的。法院還拒絕了基于對其他生產(chǎn)者的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的考慮而捆綁的客觀合理性的辯解，指出這不是主動基于技術(shù)、產(chǎn)品責(zé)任、保護(hù)公共健康或其聲譽(yù)而采取的措施。⒄

我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)對濫用市場支配地位行為的指控進(jìn)行抗辯，其目的是要在處于市場支配地位經(jīng)營者的利益與其競爭者的利益之間進(jìn)行平衡協(xié)調(diào)，防止明顯偏向某一方。對此，《草案》并沒有明確規(guī)定，這是一個缺憾，需要補(bǔ)上相關(guān)規(guī)定。如果最終通過的反壟斷法中沒有這一規(guī)定，那么也需要在將來具體的實施條例或者司法解釋中加以體現(xiàn)。

若一個企業(yè)被認(rèn)定濫用了市場支配地位，則其就應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的法律制裁。在任何情況下，這種制裁措施首先應(yīng)當(dāng)是由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令其停止違法行為。如果行為人在實施濫用行為中有違法所得的，還應(yīng)沒收其違法所得。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還可以根據(jù)行為人實施濫用行為的情節(jié)，對其處以一定數(shù)額的罰款。如果有關(guān)的濫用行為是通過當(dāng)事人之間的合同形式來表現(xiàn)的，那么這些合同應(yīng)當(dāng)被宣告無效。我國反壟斷法可以規(guī)定，相關(guān)企業(yè)可以向法院提起民事訴訟，請求宣告濫用市場支配地位行為無效。我國反壟斷法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，因濫用市場支配地位行為而受到損害的當(dāng)事人（經(jīng)營者和消費(fèi)者）有權(quán)要求得到損害賠償。當(dāng)然，他們也可以同時請求行為人停止違法行為。此外，為充分發(fā)揮法律的威懾力，有效制裁嚴(yán)重濫用市場支配地位的違法者，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定必要的刑事制裁條款。

《草案》第46條對濫用市場支配地位行為的制裁措施也作了規(guī)定，即對這種行為，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，處上一銷售額的1％以上10％以下的罰款，并沒收違法所得。這里規(guī)定的罰款是按照經(jīng)營者上一銷售額的一定比例計算，而不是以前文本中的具體數(shù)額，這借鑒了歐盟競爭法中的相關(guān)規(guī)定，更為合理，也有利于對那些性質(zhì)嚴(yán)重的違法行為施以有效的制裁。同時，構(gòu)成濫用市場支配地位的行為也同樣可以適用《草案》第49條針對各種壟斷行為的民事責(zé)任和刑事責(zé)任制度，即“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！憋@然，這里的規(guī)定太簡單，也太原則，難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，需要作出明確、具體的規(guī)定。尤其是在民事責(zé)任方面，我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)針對壟斷行為的特點(diǎn)，明確規(guī)定有權(quán)追究民事責(zé)任的主體范圍（除競爭者外，是否包括消費(fèi)者和代表公共利益的機(jī)構(gòu)）、私人提起民事訴訟的條件（是否需要由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定非法壟斷行為成立的前置條件）、請求損害賠償?shù)囊▽嵭羞^錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任原則）、損害賠償?shù)男再|(zhì)（實際賠償還是懲罰性賠償）以及賠償額的確定等問題。

【作者介紹】上海交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴參見經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織編：《產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)和競爭法律術(shù)語解釋》，崔書鋒、吳漢洪譯，中國經(jīng)濟(jì)出版社2006年版，第1頁。

⑵⑷⑸參見尚明主編；《反壟斷——主要國家與國際組織反壟斷法律與實踐》，中國商務(wù)出版社2005年版，第404頁，第453—454頁，第288頁。

⑶⑾⑿參見[德]P．貝倫斯：《對于占市場支配地位企業(yè)的濫用監(jiān)督》，載王曉曄編：《反壟斷法與市場經(jīng)濟(jì)》，法律出版社1998年版，第204—205頁，第203頁，第205頁。

⑹參見《德國反限制競爭法》，方小敏等譯，載南京大學(xué)—哥廷根大學(xué)中德法學(xué)研究所編：《中德法學(xué)論壇》第4輯，南京大學(xué)出版社2006年版，第267—268頁。

⑺See Herbert Hovenkamp，Antitrust，West Publishing Co．，1986，p．98．

⑻參見王曉嘩：《歐洲共同體競爭法及其新發(fā)展》，《外國法譯評》1993年第3期。

⑼See Richard Whish，Competition Law（Fifth Edition），LexisNexis Butterworths，2003，p．179．

⑽See Valentine Korah，An Introduction to EC Competition Law and Practice（Sixth Edition），Hart Publishing，1997，p．77．

⒀參見阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第195頁。其中，“支配地位”與“優(yōu)勢地位”只是對dominant position的不同翻譯。

⒁尚明主編：《主要國家（地區(qū)）反壟斷法律匯編》，法律出版社2004年版，第671頁。

⒂⒄See Steven D．Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Oxford：Clarendon Press，1998，p．230，p．222．

⒃參見許光耀：《歐共體競爭法通論》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第386—387頁

】《法商研究》 第2007-4期 第 10 頁