第一篇：我國反濫用稅收協(xié)定的法律規(guī)制

我國反濫用稅收協(xié)定法律規(guī)制及案例分析

13國經(jīng) 陳斌 20***

一、反濫用稅收協(xié)定的法律規(guī)制

截止2014年3月底，我國已對外正式簽署99個避免雙重征稅協(xié)定，其中97個協(xié)定已生效，和香港、澳門兩個特別行政區(qū)簽署了稅收安排。1（來自商務(wù)部查詢數(shù)據(jù)）

大多數(shù)中外稅收協(xié)定所規(guī)定的股息、利息和特許權(quán)使用費款中都通過引進(jìn)受益所有人的概念來規(guī)制濫用中外稅收協(xié)定的行為“由此,受益所有人法是現(xiàn)有中外稅收協(xié)定都采取的反濫用措施。

（一）.中外稅收協(xié)定中的反濫用條款

截止2014年3月底，我國已對外正式簽署99個避免雙重征稅協(xié)定，其中97個協(xié)定已生效，和香港、澳門兩個特別行政區(qū)簽署了稅收安排。

大多數(shù)中外稅收協(xié)定所規(guī)定的股息、利息和特許權(quán)使用費款中都通過引進(jìn)受益所有人的概念來規(guī)制濫用中外稅收協(xié)定的行為”由此,受益所有人法是現(xiàn)有中外稅收協(xié)定都采取的反濫用措施。

中國一美國協(xié)定以及最新的中荷蘭雙邊稅收協(xié)定中均包含了防止濫用稅收協(xié)定的措施：

1.中國一美國稅收協(xié)定

中國與他國的稅收協(xié)定中，較為完善地制定規(guī)則管制濫用稅收協(xié)定措施的是中美稅收協(xié)2定：

中美 1984 年《關(guān)于對所得避免雙重征稅及防止偷漏稅的協(xié)定》及其附屬議定書。該協(xié)定引入了“受益所有人”概念，并在股息、利息、使用權(quán)費條款中做了相應(yīng)規(guī)定。

一、協(xié)定第 4 條規(guī)定，如果根據(jù)協(xié)定的標(biāo)準(zhǔn)，由于住所、居所、總機構(gòu)、注冊所在地，或者其他類似的標(biāo)準(zhǔn)，在美利堅合眾國負(fù)有納稅義務(wù)的居民公司根據(jù)中華人民共和國和第三國的稅收協(xié)定，同時為第三國居民時，該公司不應(yīng)作為美利堅合眾國的居民按照本協(xié)定享受優(yōu)惠。

商務(wù)部網(wǎng)站，http://，最后檢索時間：2015年3月9日

（二）以形式符合稅法規(guī)定、但與其經(jīng)濟實質(zhì)不符的方式獲取稅收利益。

二、新疆國稅局成功阻止稅收協(xié)定濫用案6

（一）案件背景

（二）涉稅問題

理由是：根據(jù)中國和巴巴多斯稅收協(xié)定“第十三條財產(chǎn)收益”的規(guī)定，該筆股權(quán)轉(zhuǎn)讓款4596.8萬美元應(yīng)僅在巴巴多斯征稅。

烏魯木齊市國稅局及時對此項不征稅申請進(jìn)行了研究，并將情況反映到新疆維吾爾自治區(qū)國稅局，引起了上級機關(guān)的高度重視，圍繞居民身份的確定及稅收協(xié)定條款的適用問題開展了疑點一：巴巴多斯D公司是美國NB投資集團于2006年5月在巴巴多斯注冊成立的企業(yè)。在其注冊一個月后即與中方簽訂投資合資協(xié)議，而投入的資金又是從開曼開戶的銀行匯入中國的。

疑點二：關(guān)于巴巴多斯D公司的居民身份問題，稅務(wù)機關(guān)提出了疑問。為此，D公司提供了由我駐巴巴多斯大使館為其提供的相關(guān)證明，稱其為巴巴多斯居民。

同時該公司還出具了巴巴多斯某律師證明文件，證明D公司是依照“巴巴多斯法律”注冊成立的企業(yè)，成立日期為2006年5月10日(同年7月即與我國公司簽署合資協(xié)議)，公司地址位于巴巴多斯XX大街XX花園。但公司登記的三位董事都是美國籍，家庭住址均為美國××州××鎮(zhèn)××街××號。6 王駿：斬斷濫用之手 巴巴多斯和中國修改稅收協(xié)定.[J].稅收與籌劃, 疑點三：巴巴多斯D公司作為合資企業(yè)的外方，并未按共同投資、共同經(jīng)營、風(fēng)險共擔(dān)、利益共享的原則進(jìn)行投資，而是只完成了組建我國中外合資企業(yè)的有關(guān)法律程序，便獲取了一筆巨額收益。

（三）處理經(jīng)過

根據(jù)中巴稅收協(xié)定，此項發(fā)生在我國的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益我國沒有征稅權(quán)，征稅權(quán)在巴方。在D公司是否構(gòu)成巴巴多斯居民的身份尚未明確的情況下，付款方——股權(quán)回購公司——多次催促稅務(wù)部門盡快答復(fù)是否征稅并希望稅務(wù)部門配合辦理付匯手續(xù)。根據(jù)付款協(xié)議，如果付款方不按時匯款，將額外支付高額的利息。

對此，烏魯木齊市國稅局一方面進(jìn)行深入的調(diào)查了解，開展對D公司居民身份的取證工作，判定是否可以執(zhí)行中巴稅收協(xié)定；

2008年7月完成了該項9163728元稅款（注意數(shù)款數(shù)額的計算，剛好是1217萬美元的10%，當(dāng)時匯率是7.5左右。也就是說，盡管D公司沒有被認(rèn)定成為巴巴多斯的居民而享受免稅待遇，但是還是被認(rèn)定成為了非居民，從而按照10%征收預(yù)提所得稅）的入庫工作。至此，此項工作順利結(jié)束。為了避免中方企業(yè)遭受不必要的經(jīng)濟損失，新疆維吾爾自治區(qū)國稅局同意烏魯木齊市國稅局及付款方提議，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓款先行匯出，但扣留相當(dāng)于應(yīng)納稅款部分的款項，余額部分待D公司能否享受稅收協(xié)定待遇確定后再做決定。

另一方面將案情進(jìn)展情況及具體做法及時向新疆維吾爾自治區(qū)國稅局匯報并通過新疆維吾爾自治區(qū)國稅局向稅務(wù)總局報告。稅務(wù)總局啟動了稅收情報交換機制，最終確認(rèn)D公司不屬于巴巴多斯的稅收居民，不能享受中巴稅收協(xié)定的有關(guān)規(guī)定，對其在華投資活動中的所得應(yīng)按國內(nèi)法規(guī)定處理

三、山東制藥公司濫用稅收協(xié)定規(guī)避企業(yè)所得稅案

（一）案件背景

山東某制藥有限公司注冊資本8685520元人民幣，主要生產(chǎn)經(jīng)營大容量注射劑、小容量注射劑。截至2008年7月8日，其國外股東A（香港）控股有限公司持有其6800000元人民幣股權(quán)，占注冊資本的78.2912%，其國內(nèi)股東B（北京）有限責(zé)任公司持有其1885520元人民幣股權(quán)，占注冊資本的21.7088%.2009年8月8日，根據(jù)山東某制藥有限公司股東大會決議，A（香港）控股有限公司將其持有的山東某制藥有限公司1563394元人民幣股權(quán)（占注冊資本的26%）以33128333.34元的價格轉(zhuǎn)讓給C（香港）投資有限公司。

2010年4月28日，根據(jù)2009年度利潤分配董事會決議，山東某制藥有限公司將2009年度可共分配利潤114055626.18元人民幣提取盈余公積金342760元后的余額113712866.18元按照各股東持股比例予以分配，C（香港）投資有限公司共分得利潤29565345.21元。這樣，從2009年8月到12月投資不到五個月的時間，C（香港）投資有限公司就收回了其購買山東某制藥有限公司26%股權(quán)全部成本33128333.34元的89.24%.（二）涉稅問題

2010年5月10日，C（香港）投資有限公司向菏澤市牡丹區(qū)國稅局提出享受稅收協(xié)定待遇申請，即按照《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十條股息第二款規(guī)定：“然而，這些股息也可以在支付股息的公司是其居民的一方，按照該一方法律征稅。但是，如果股息受益所有人是另一方的居民，則所征稅款不應(yīng)超過：

（一）如果受益所有人是直接擁有支付股息公司至少25%股份的，為股息總額的5%”。

疑點一：國稅函[2009]601號第一條規(guī)定：“‘受益所有人’一般從事實質(zhì)性的經(jīng)營活動，可以是個人、公司、或其他任何團體。導(dǎo)管公司不從事制造、經(jīng)銷、管理等實質(zhì)性的經(jīng)營活動”。在調(diào)查過程中，稅務(wù)機關(guān)要求企業(yè)補充提供C（香港）投資有限公司2009年度財務(wù)報表、經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營項目、資產(chǎn)狀況、人員組成狀況、投資人名稱、投資人注冊地址、投資人持股比例的中文說明和主要資金來源渠道的證明資料，但未得到有利于準(zhǔn)確判定其為“受益所有人”的有價值的資料。

疑點二：國稅函[2009]601號第二條第二款規(guī)定“除持有所得據(jù)以產(chǎn)生的財產(chǎn)和權(quán)利外，申請人沒有或幾乎沒有其他經(jīng)營活動”或第三款“在申請人‘受益所有人’是公司等實體的情況下，申請人的資產(chǎn)、規(guī)模和人員配置較?。ɑ蛏伲c所得數(shù)額難以匹配”，一般來說，不利于對申請人“受益所有人”身份的認(rèn)定。C（香港）投資有限公司是A（香港）控股有限公司于2009年8月3日在香港注冊成立的企業(yè)。其注冊后即與中方簽訂投資合資協(xié)議，該公司2009年投資不到五個月就分得利潤29565345.21元人民幣，且不是企業(yè)實際經(jīng)營成果，而是按事前的合同約定的。

疑點三：國稅函[2009]601號第二條第四款規(guī)定“對于所得或所得據(jù)以產(chǎn)生的財產(chǎn)或權(quán)利，申請人沒有或幾乎沒有控制權(quán)或處置權(quán)，也不承擔(dān)或很少承擔(dān)風(fēng)險”一般來說，不利于對申請人“受益所有人”身份的認(rèn)定。

C（香港）投資有限公司作為合資企業(yè)山東某制藥有限公司的外方股東，并未按共同投資、共同經(jīng)營、風(fēng)險共擔(dān)、利益共享的原則進(jìn)行投資，而是只完成了組建我國中外合資企業(yè)的有關(guān)法律程序，便獲取了一筆巨額收益。從形式上看是投資，而實際上卻很難判斷是投資、借款或是融資，還是僅僅幫助國內(nèi)企業(yè)完成變更手續(xù)，或者還有更深層次的其他經(jīng)濟問題

在是否構(gòu)成“受益所有人”尚未明確的情況下，付款方——山東某制藥有限公司——多次催促稅務(wù)部門盡快答復(fù)是否適用低稅率征稅并希望稅務(wù)部門配合辦理付匯手續(xù)。根據(jù)付款協(xié)議，如果付款方不按時匯款，將額外支付高額的利息。

為了避免中方企業(yè)遭受不必要的經(jīng)濟損失，牡丹區(qū)國稅局同意市國稅局及付款方提議，對C（香港）投資有限公司取得的利潤先行匯出，但扣留相當(dāng)于應(yīng)納稅款部分（依據(jù)10%稅率計算）的款項，余額部分待C（香港）投資有限公司能否享受稅收協(xié)定待遇確定后再做決定。

（三）處理經(jīng)過

在是否構(gòu)成“受益所有人”尚未明確的情況下，付款方——山東某制藥有限公司——多次催促稅務(wù)部門盡快答復(fù)是否適用低稅率征稅并希望稅務(wù)部門配合辦理付匯手續(xù)。根據(jù)付款協(xié)議，如果付款方不按時匯款，將額外支付高額的利息。

為了避免中方企業(yè)遭受不必要的經(jīng)濟損失，牡丹區(qū)國稅局同意市國稅局及付款方提議，對C（香港）投資有限公司取得的利潤先行匯出，但扣留相當(dāng)于應(yīng)納稅款部分（依據(jù)10%稅率計算）的款項，余額部分待C（香港）投資有限公司能否享受稅收協(xié)定待遇確定后再做決定。

牡丹區(qū)的國稅局開展C（香港）投資有限公司是否為“受益所有人”的取證工作，判定是否可以執(zhí)行《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》。期間，山東某制藥有限公司出具了通過智能網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)C（香港）投資有限公司董事進(jìn)行業(yè)務(wù)聯(lián)系、業(yè)務(wù)請示、生產(chǎn)安排、行政管理等相關(guān)往來的部分電腦截圖資料，但無法準(zhǔn)確判定其具有“實質(zhì)性的經(jīng)營活動”；另一方面將案情進(jìn)展情況及具體做法及時向市國稅局匯報并通過市國稅局向省局報告。

通過啟動稅收情報交換機制，最終確認(rèn)C（香港）投資有限公司沒有從事“實質(zhì)性的經(jīng)營活動”，不能確認(rèn)為“受益所有人”身份。對其取得的利潤不適用《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》第十條股息第二款第一項規(guī)定，應(yīng)按10%的稅率征收企業(yè)所得稅。2010年7月完成了該項2956534.52元稅款的入庫工作，為國家挽回稅款損失1478267.26元，至此，此項工作順利結(jié)束。

第二篇：濫用訴訟權(quán)利法律規(guī)制之構(gòu)建

司法實踐中，一些當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，使這些訴訟權(quán)利背離其本來的目的，超越了法定權(quán)利的范圍，為法院行使審判權(quán)設(shè)置人為的阻礙，拖延了訴訟的正常進(jìn)程，也給對方當(dāng)事人增添了訴訟負(fù)擔(dān)，增加相對方的訴訟成本，并且有愈演愈烈的趨勢，已成為一種公害。在我國現(xiàn)有法律制度下，總的來看尚缺乏完善的法律對策制裁濫用訴訟權(quán)利者和保護(hù)被侵權(quán)者的訴訟權(quán)益，這在客觀上縱容了濫用訴訟權(quán)利行為的大量發(fā)生。因此，我國應(yīng)盡快構(gòu)建濫用訴訟權(quán)利的法律規(guī)制。

一、構(gòu)建濫用訴訟權(quán)利法律規(guī)制的必要性１、維護(hù)正常民事訴訟秩序的需要。當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，必然對正常的民事訴訟秩序造成極大的危害，嚴(yán)重影響到法院正常民事訴訟秩序的進(jìn)行，增加司法成本。所以，只有對濫用訴訟權(quán)利的行為進(jìn)行法律規(guī)制，才能保障民事訴訟的順利進(jìn)行，防止國家司法資源的浪費，維～院訴訟秩序的正常進(jìn)行。２、保護(hù)相對人合法權(quán)益的需要。當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，必然侵害相對人合法或正當(dāng)?shù)拿袷聶?quán)益，給相對人訴訟標(biāo)的外的實體利益造成損害。不管相對人最后是否勝訴，其物質(zhì)上的損失是必然存在的，而且是無法避免的。如果不建立起濫用訴訟權(quán)利的法律規(guī)制，相對人合法的民事權(quán)益就無法得到保障。３、穩(wěn)定社會秩序的需要。在我國現(xiàn)有的法律制度下，缺乏對濫用訴訟權(quán)利進(jìn)行制裁的措施，當(dāng)事人若無法通過合法手段保護(hù)自己被侵害的合法權(quán)益，這樣就會對法律制度產(chǎn)生懷疑，出現(xiàn)法律和司法的信任危機，可能轉(zhuǎn)而尋求法律以外的方法找回公平，進(jìn)行報復(fù)，這就必然會增加社會的不安定因素。

二、濫用訴訟權(quán)利法律規(guī)制的具體構(gòu)造１、建立濫用訴訟權(quán)利侵權(quán)損害賠償制度。由于當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的構(gòu)成要件符合民事侵權(quán)行為的特征，屬于民法上的侵權(quán)行為，所以濫用訴訟權(quán)利者所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)是實體意義上的民事侵權(quán)責(zé)任。設(shè)立起濫用訴訟權(quán)利侵權(quán)損害賠償制度，一方面可以遏制當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的行為，另一方面也可以使相對人獲得充分、有效的法律救濟。２、設(shè)立罰金制度。對濫用訴訟權(quán)利行為直接予以經(jīng)濟制裁是規(guī)制當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的最有效方式之一，可以促使當(dāng)事人合法、合理地行使訴訟權(quán)利。３、建立當(dāng)事人之間責(zé)任費用分擔(dān)制度。我國現(xiàn)行的訴訟費用分擔(dān)制度，實行的是“敗訴方承擔(dān)全部訴訟費用”的原則，在這種情況下，對于濫用訴訟權(quán)利的一方當(dāng)事人勝訴的，由作為受害方的敗訴方來承擔(dān)全部訴訟費用明顯缺乏公平。因此，從規(guī)制當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的角度來看，我國應(yīng)盡快建立起當(dāng)事人之間責(zé)任費用分擔(dān)制度，減免因濫用訴訟權(quán)利行為而受損害的一方當(dāng)事人的全部或部分訴訟費用。４、確立認(rèn)定濫用訴訟權(quán)利行為無效制度。這種制度主要是針對一方當(dāng)事人濫用起訴權(quán)以外的其他訴訟權(quán)利而設(shè)計的規(guī)制方法。比如針對當(dāng)事人濫用反訴權(quán)、濫用申請財產(chǎn)保全權(quán)、濫用申請回避權(quán)等行為，法官可以直接認(rèn)定這些訴訟行為屬于無效行為，以此規(guī)制在法庭上發(fā)生的濫用訴訟權(quán)利的行為，防止訴訟過程的遲延，保障訴訟的正常進(jìn)行。

第三篇：淺談我國食品安全法律規(guī)制的完善

淺談我國食品安全法律規(guī)制的完善

摘 要：近年來重大食品安全事故頻發(fā)，特別是2011年南京“龍蝦門”事件的爆發(fā)，再次暴露出我國食品安全法律制度存在嚴(yán)重問題，這樣既不利于保障廣大消費者人身、財產(chǎn)的利益，也不利于保障我國經(jīng)濟秩序的正常進(jìn)行。通過對責(zé)任主體、食品標(biāo)準(zhǔn)等食品安全法律規(guī)制缺陷的分析，提出建立食品安全強制保險制度、健全缺陷食品召回制度等立法建議。這些對于加強政府部門對我國食品安全的監(jiān)管與完善我國食品安全法律制度具有重要意義。

關(guān)鍵詞：食品安全；法律規(guī)制；食品標(biāo)準(zhǔn)；監(jiān)管

食品是人類賴以生存和發(fā)展的基本物質(zhì)，是人們生活中最基本的必需品。然而，近幾年來，在世界范圍內(nèi)食品的安全事件劇增，如英國的“瘋牛病”和“口蹄疫”事件、比利時的“二啄英”事件，國內(nèi)的蘇丹紅、吊白塊、毒米、毒油、孔雀石綠、瘦肉精、三聚氰胺等事件，使我國乃至全球的食品安全形勢十分嚴(yán)峻。近年兩會上一些代表、委員就提到，“面粉里面有熒光劑和增自劑、大米經(jīng)過了化學(xué)漂白、蔬菜水果上噴灑了保鮮劑。存放了很久的肉經(jīng)過化學(xué)品浸泡可以恢復(fù)新鮮的色澤??”?！耙粋€蘋果能榨出四扎蘋果汁，一個西瓜能榨出20多扎西瓜汁。這樣的鮮榨果汁你敢喝嗎？”筆者認(rèn)為：嚴(yán)峻的食品安全形勢是我國特定階段多種社會矛盾在食品領(lǐng)域的集中爆發(fā)，背后折射的是制度的缺失。人們在憤怒地譴責(zé)惟利是圖的不法商人、漠視生命的失職官員之余，更應(yīng)該理性地思考如何完善食品安全法律制度，以杜絕那些吞噬人們生命與健康的黑洞。

一、概述

（一）我國食品安全問題現(xiàn)狀

從阜陽大頭奶粉到三鹿毒奶粉。從蘇丹紅到孔雀石綠，從瘦肉精到增白劑，從有毒多寶魚到福壽螺事件??天上地下、海里河里、植物動物，所涉及的食品安全事件頻繁發(fā)生，一次又一次地震撼著社會各界敏感的神經(jīng)。當(dāng)消費者把矛頭對準(zhǔn)了超市、企業(yè)、商販的同時，對食品質(zhì)量安全監(jiān)管體系的拷問又一次被推上風(fēng)口浪尖，對企業(yè)社會責(zé)任的期待也增加了一層。我國目前的食品安全問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）問題事件頻發(fā)，威脅公眾生命健康。近期我國食品安全事件不斷發(fā)生，并且城鎮(zhèn)化、市場化正在逐步為食品安全危害的廣泛蔓延起到加快的作用。（2）食品生產(chǎn)整個鏈條面臨安全考驗，波及區(qū)域面廣泛。生產(chǎn)、加工、物流、銷售。每個環(huán)節(jié)無一例外地存在安全問題。嚴(yán)重危及公眾 的生命健康。（3）受害人群眾多，婦孺幼危險大。目前我國人口老齡化和獨生子女的現(xiàn)象已經(jīng)成為我國的基本狀況。所以很多保健食品打著益生菌、高鈣、水果味、好吸收、提高免疫力等各種口號向婦孺幼猛烈的宣傳。（4）商家越來越隱蔽，地點越來越不固定?，F(xiàn)在的很多商家都很清楚自己是違法的，所以一直都是在很隱蔽的情況下進(jìn)行違法行為，而且流動性很強，讓執(zhí)法人員很難分辨。（5）環(huán)境的嚴(yán)重污染，生態(tài)的嚴(yán)重破壞。工廠的違規(guī)排放對環(huán)境的污染。導(dǎo)致了很多農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境的日益惡化，并且也增加了農(nóng)產(chǎn)品的不安全因素，也是導(dǎo)致食品安全問題出現(xiàn)的原因。

（二）我國食品安全法律保障現(xiàn)狀

西方各國建立了相應(yīng)的制度體系來應(yīng)對食品安全問題。如英國的食品追溯和召回制度，德國的食品安全監(jiān)管以及食品企業(yè)自查和報告制度 美國則建立了食品安全信息發(fā)布系統(tǒng)。而且，借助民間的消費者保護(hù)團 體加強食品安全監(jiān)管，等等。就我國來講，我國現(xiàn)有的食品安全法律體系是以《食品衛(wèi)生法》和《食品安全法》為主導(dǎo)，《食品衛(wèi)生行政處罰辦法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》、《食品衛(wèi)生監(jiān)督程序》、《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》等多部單行的有關(guān)食品的法律和近百個配套規(guī)章和相關(guān)的食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)為主干，以及《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《傳染病防治法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》、《農(nóng)業(yè)法》、《進(jìn)出口商品檢驗法》、《刑法》等法律中有關(guān)食品安全的相關(guān)規(guī)定為補充而構(gòu)成的集合法群形態(tài)。但由于立法體制、“法律宜粗不宜細(xì)”等立法指導(dǎo)思想等多方面的原因，存在著法律之間著相互抵觸和矛盾的現(xiàn)象。同時，很多法律制度缺少監(jiān)管和有力地執(zhí)行，“多龍治水現(xiàn)象” 的存在導(dǎo)致食品安全監(jiān)管部門在執(zhí)法過程中相互扯皮、推諉責(zé)任等等。

二、食品安全法律規(guī)制的缺陷

縱觀我國食品安全的現(xiàn)狀，從2008年的“毒奶粉”事件，到2011年的“地溝油”事件和“龍蝦門”事件，食品安全問題始終十分突出。分析其原因主要有以下三個方面：（1）食品安全規(guī)制的立法不健全。我國的食品市場巨大，食品安全隱患眾多，立法缺陷使得食品安全問題難以從根本上加以解決，這樣缺陷食品的生產(chǎn)經(jīng)營者就有了可乘之機；（2）巨大的市場利益所驅(qū)。缺陷食品的生產(chǎn)經(jīng)營者為了一已私利，不惜以身試法，甚至犯罪；（3）消費者的盲從心理。我國人口眾多，消費者的盲從心理嚴(yán)重，容易導(dǎo)致重大食品安全事故的發(fā)生。因此，我國需要完善食品安全法律規(guī)制制度，從源頭上遏制食品安全事故的發(fā)生。但是，目前我國既沒有統(tǒng)一的法律、法規(guī)來規(guī)范和調(diào)整食品安全問題，也沒有統(tǒng)一的食品標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)來指導(dǎo)監(jiān)管部門和司法部門，這就導(dǎo)致了關(guān)于食品安全監(jiān)督與管理的效果大打折扣。以下是筆者對我國食品安全法律規(guī)制缺陷的分析：

第一，責(zé)任主體結(jié)構(gòu)不明顯，政府問責(zé)機制不完善。在歐美等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的食品安全監(jiān)管立法中，食品生產(chǎn)者、加工者和銷售者根據(jù)食品安全衛(wèi)生的相關(guān)規(guī)定生產(chǎn)、加工、銷售食品，作為第一責(zé)任主體對食品安全負(fù)主要責(zé)任；而承擔(dān)食品安全監(jiān)管職責(zé)的政府為第二責(zé)任主體，制定合適的食品安全法規(guī)并監(jiān)督其施行，在必要時可采取制裁措施。而在我國食品安全立法中，更多強調(diào)食品生產(chǎn)加工參與者責(zé)任，對政府責(zé)任的關(guān)注度較小。就現(xiàn)有監(jiān)管部門及檢驗機構(gòu)的監(jiān)管責(zé)任規(guī)范來看，其責(zé)任程度明顯過輕，不能達(dá)到食品安全市場對加強政府監(jiān)管職責(zé)的要求。強化政府對食品市場監(jiān)管職權(quán)的同時，也需要同等程度的責(zé)任規(guī)范約束。如果市場失靈可以大體歸結(jié)為客觀因素而有所容忍的話，那么政府失靈，尤其是政府監(jiān)管懈怠、不力，這就難以得到民眾的理解。因此，我國應(yīng)加強相關(guān)立法，建立完善有效的政府問責(zé)機制，切實履行對食品市場的安全監(jiān)管職責(zé)。

第二，食品標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定得較低且相互沖突?，F(xiàn)階段，我國仍存在著片面強調(diào)經(jīng)濟發(fā)展而忽視消費者生命健康保護(hù)的傾向。其中，忽視消費者生命健康保護(hù)的一個重要表現(xiàn)，就是食品標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定較低，不能有效地起到保障消費者人身財產(chǎn)安全的作用。在我國，制定食品標(biāo)準(zhǔn)的最高機構(gòu)是國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會，但事實上農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部也有權(quán)制定在全國施行的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。這就導(dǎo)致我國食品標(biāo)準(zhǔn)體系混亂的局面，很難與國際接軌。目前在我國的各類食品中采用國際標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行監(jiān)管的還不到一半，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后歐美等發(fā)達(dá)國家。我國的食品標(biāo)準(zhǔn)絕大多數(shù)都是在2000 年以前制定的，這些食品標(biāo)準(zhǔn)往往是不同部門制定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，而非國家標(biāo)準(zhǔn)。由于各部門之間缺乏協(xié)調(diào)，對同一對象設(shè)定兩項或兩項以上標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象并不在少數(shù)，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與國家標(biāo)準(zhǔn)交叉、重復(fù)嚴(yán)重，形成了食品標(biāo)準(zhǔn)體系混亂的局面，嚴(yán)重影響了標(biāo)準(zhǔn)的實施和食品安全的監(jiān)管。因此，我國只有設(shè)定有充分科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，才能夠準(zhǔn)確判斷食品的規(guī)格，才能促進(jìn)國際貿(mào)易發(fā)展，為保護(hù)消費者人身財產(chǎn)安全提供不可缺少的技術(shù)支撐。

第三，對食品安全的違法者處罰力度過輕。在歐美等發(fā)達(dá)國家，法律對缺陷食品的生產(chǎn)經(jīng)營者處罰非常嚴(yán)厲，例如在英國，《食品安全法》規(guī)定，一般違法行為根據(jù)具體情節(jié)處以5000英鎊的罰款或3個月以內(nèi)的監(jiān)禁；銷售不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求的食品或提供食品致人健康損害的，處以最高2萬英鎊的罰款或6個月監(jiān)禁；違法情節(jié)和造成后果十分嚴(yán)重的，對違法者最高處以無上限罰款或兩年監(jiān)禁。由于法律責(zé)任大，制裁措施嚴(yán)厲，違法成本很高，經(jīng)營者不敢輕易以身試法。近兩年，我國新頒布了《中華人民共和國食品安全法》、《中華人民共和國食品安全法實施條例》，但是對于違法者處罰力度仍然過輕，使得法律缺乏威懾力，生產(chǎn)經(jīng)營者為了暴利，往往敢于以身試法。例如，違反《食品衛(wèi)生法》的有關(guān)規(guī)定，造成食物中毒事故或其他食源性疾患的，根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第39條的規(guī)定，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止生產(chǎn)經(jīng)營，銷毀導(dǎo)致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，沒收違法所得，吊銷衛(wèi)生許可證，并同時按下列規(guī)定處以罰款：（1）造成中毒或者疾患人數(shù)10人以下，有違法所得的，處以違法所得一至五倍的罰款；沒有違法所得的，處以一千元至三萬元的罰款；（2）造成中毒或者疾患人數(shù)在11 人至30人，有違法所得的，處以違法所得二至五倍的罰款；沒有違法所得的，處以五千元至四萬元的罰款；（3）造成中毒或者疾患人數(shù)在31人至100人，有違法所得的，處以違法所得三至五倍的罰款；沒有違法所得的，處以一萬元至五萬元的罰款；（4）造成中毒或者疾患人數(shù)101人以上或者人員死亡，有違法所得的，處以違法所得四至五倍的罰款；沒有違法所得的，處以三萬元至五萬元的罰款。通過這一條款，可以看出我國的食品安全相關(guān)法律對食品違法犯罪行為在法律責(zé)任的設(shè)定上覆蓋面過窄，處罰力度較輕，不能夠充分發(fā)揮法律應(yīng)有的威懾力，難以達(dá)到打擊目前猖獗的食品違法犯罪行為的迫切要求。

三、食品安全法律規(guī)制的立法建議

通過上述對我國食品安全法律規(guī)制缺陷的分析，筆者對完善我國食品安全法律規(guī)制體系，提出以下立法建議：

第一，建立食品安全強制保險制度?！盁o危險即無保險”，風(fēng)險的存在使保險制度應(yīng)運而生。建立食品安全強制保險制度的正當(dāng)性在于食品市場天然的不安全性，一旦被保險人在約定期限內(nèi)所生產(chǎn)、出售的產(chǎn)品或商品在承保區(qū)域內(nèi)發(fā)生事故，造成使用、消費或操作該產(chǎn)品或商品的人或其他相關(guān)者的人身傷害、疾病、死亡或財產(chǎn)損失時，應(yīng)由被保險人依法承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任；由此而產(chǎn)生的訴訟費用，保險公司應(yīng)在約定的賠償限額內(nèi)負(fù)責(zé)賠償。保險公司可以分?jǐn)偙居斜槐ｋU人向受害人支付的賠償費用，從而起到減小企業(yè)損失，及時保護(hù)受害人合法權(quán)益的作用，從而避免“市場主體違法，政府埋單”的怪現(xiàn)象發(fā)生。因此，筆者建議，《食品安全法》應(yīng)規(guī)定食品安全強制保險制度，其優(yōu)勢在于：（1）食品安全強制保險制度對政府監(jiān)管食品安全具有補充作用。保險公司從自身利益出發(fā)，主動參與食品安全的預(yù)防工作，降低了食品安全事故的發(fā)生機率。（2）食品安全強制保險制度減輕了政府處理食品安全事故的壓力。根據(jù)《國家重大食品安全事故應(yīng)急預(yù)案（2007）》的規(guī)定，受害人員的搶救、安臵、補償以及征用物資的補償、污染物的收集、清理、處理等事項，主要由各級政府部門承擔(dān)。當(dāng)事故發(fā)生后，一旦企業(yè)因為各種原因不能及時對受害者進(jìn)行賠償，政府就必須承擔(dān)起救助，補償?shù)呢?zé)任，因此，政府屆時將承受著巨大的經(jīng)濟壓力，若處理不力則將面臨巨大的輿論壓力。食品安全強制保險制度可以使食品安全事故受害者迅速地得到賠償金，有利于社會穩(wěn)定，充分發(fā)揮保險的社會管理職能。

第二，健全缺陷食品召回制度，完善已有的法律。食品召回制度是一種旨在消除離開生產(chǎn)線、進(jìn)入流通領(lǐng)域的潛在不安全食品危害風(fēng)險的制度，其目的是預(yù)防和消除不安全食品對消費者造成的傷害。實施食品召回制度最重要的主體是企業(yè)，西方發(fā)達(dá)國家在推動召回制度的實施上都是以推動主動召回為主。借鑒西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗，對我國食品召回制度具體規(guī)范手段進(jìn)行調(diào)整，也應(yīng)推動以企業(yè)主動召回為主，責(zé)令召回為輔，從而完善現(xiàn)有的制度。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的危險:產(chǎn)品有保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)”。由此可見，強制性的國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)由于可操作性強，可以快速、直接地判斷食品是否為缺陷食品，這樣既便于訴訟，又便于企業(yè)及時發(fā)現(xiàn)缺陷食品，從而防止其被錯誤地投入市場。因此，制定科學(xué)、統(tǒng)一的國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)務(wù)之急。

與此同時，還要完善已有的法律?，F(xiàn)有的《食品安全法》對食品召回制度規(guī)定得很籠統(tǒng)：（1）沒有明確主動召回和被動召回的適用情形；（2）沒有建立缺陷食品召回級別制度，具體區(qū)分召回級別因素以及確定召回規(guī)模、范圍；（3）缺乏嚴(yán)格的召回責(zé)任規(guī)定。并且《消費者權(quán)益保護(hù)法》第18條規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求。經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其提供的商品或者服務(wù)存在嚴(yán)重缺陷，即使正確使用商品或接受服務(wù)仍然可能對人身，財產(chǎn)安全造成危害的，應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)行政部門報告和告知消費者，并采取防止危害發(fā)生的措施。本條是建立缺陷食品產(chǎn)品召回制度的立法依據(jù)之一，但是在“法律責(zé)任”一章中，沒有規(guī)定經(jīng)營者違反第18條應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任，因此我國應(yīng)彌補這塊法律空白。

最后，我國應(yīng)借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗，健全食品安全法體系。首先是制定嚴(yán)密的基本概念定義。嚴(yán)密的基本概念定義可以為司法和行政創(chuàng)造有效可靠的法律依據(jù)，并在一定程度上保障其自由裁量權(quán)；其次是健全的食品安全法體系。以美國為例。在美國，既有綱領(lǐng)性的《聯(lián)邦食品、藥物和化妝品法》、《食品質(zhì)量保護(hù)法》和《公共衛(wèi)生服務(wù)法》，也有非常具體的《聯(lián)邦肉類檢查法》、《禽產(chǎn)品檢查法》和《蛋類產(chǎn)品檢查法》等，這使得完善的上位法可以有效地指導(dǎo)下位法，各州在執(zhí)法操作時的自由裁量度較小，保證了食品安全在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一。而在我國，雖然已制定了食品衛(wèi)生管理辦法、規(guī)范、程序、條例等單項法規(guī)100 多個，食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)近500 個，加之配套的地方法規(guī)，已經(jīng)建立起基本的食品監(jiān)管法律體系。但是，其中由全國人大或全國人大常委會制定的僅有《食品安全法》、《食品衛(wèi)生法》和《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》等幾部，數(shù)量上與法律發(fā)達(dá)國家相比仍然偏少。除《食品安全法》外，其余幾部法律的規(guī)定都缺乏綱領(lǐng)性，對具體操作的指導(dǎo)意義不大。綜上所述，我國應(yīng)當(dāng)注重采取法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等多種形式來推進(jìn)食品安全法律制度的完善，堅持管理法和促進(jìn)法的統(tǒng)一，政府宏觀治理與企業(yè)微觀治理的統(tǒng)一，體現(xiàn)現(xiàn)代社會的法治理念。并且，我國也應(yīng)運用多個法律部門對食品安全行為進(jìn)行規(guī)制，特別是加大刑法對食品安全犯罪行為的懲處力度，增強法律的威懾力，最大限度地遏制食品安全事件在我國的發(fā)生，從而保障廣大消費者的人身財產(chǎn)安全。

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第四篇：論濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制

論濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制——《中華人民共和國反壟斷法（草案）》相關(guān)部分評析

王先林

【內(nèi)容提要】規(guī)制濫用市場支配地位行為是反壟斷法的基本實體制度之一，屬于結(jié)構(gòu)性行為規(guī)制，典型地體現(xiàn)了反壟斷法的特點。在這一制度中，市場支配地位的界定是前提，其通常是多種因素綜合作用的結(jié)果，市場份額是其中最重要的因素。市場支配地位本身并不違法，只有對這種地位加以濫用才是違法的，因此濫用市場支配地位行為的確認(rèn)是解決問題的關(guān)鍵。濫用市場支配地位行為包括剝削性濫用和排他性濫用。對濫用市場支配地位行為的規(guī)制應(yīng)采取“合理原則”，被指控實施濫用市場支配地位行為的企業(yè)可以對有關(guān)指控進(jìn)行抗辯。2006年6月國務(wù)院提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》第三章對相關(guān)問題的規(guī)定基本上是合適的，但也有需要進(jìn)一步完善的地方。

【關(guān)鍵詞】反壟斷法 濫用行為 市場支配地位 法律確認(rèn) 合理原則

濫用市場支配地位行為是各國反壟斷法所規(guī)制的壟斷或者限制競爭行為的基本類型之一。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）指出，濫用市場支配地位行為這個詞已經(jīng)明確納入許多國家的競爭立法中，如加拿大、歐盟，而在美國，相應(yīng)的規(guī)定是那些處理壟斷和試圖壟斷或市場壟斷化的條款。⑴對濫用市場支配地位行為的規(guī)制本身屬于行為規(guī)制的范疇，但又是與結(jié)構(gòu)有關(guān)的行為規(guī)制，即結(jié)構(gòu)性行為規(guī)制，典型地體現(xiàn)了反壟斷法的實質(zhì)正義等特點。筆者擬結(jié)合國務(wù)院于2006年6月提請全國人大常委會審議的《中華人民共和國反壟斷法（草案）》（以下簡稱《草案》）的相關(guān)規(guī)定，對濫用市場支配地位行為的法律規(guī)制問題進(jìn)行粗淺的探討。

一、市場支配地位的界定

對市場支配地位進(jìn)行界定是對濫用市場支配地位行為進(jìn)行法律規(guī)制的一項重要和復(fù)雜的基礎(chǔ)性工作。所謂市場支配地位（dominant market position，又譯為市場優(yōu)勢地位）是指企業(yè)的一種市場狀態(tài)，一般是指企業(yè)在特定市場上所具有的某種程度的支配或者控制力量，即在相關(guān)市場上，擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價格和銷售等方面的控制能力。《聯(lián)合國競爭法范本》第二章的定義就將“市場支配地位”解釋為一企業(yè)單獨或連同少數(shù)其他企業(yè)控制某一種或某一類商品或服務(wù)的相關(guān)市場。⑵盡管各國的反壟斷法不一定都使用市場支配地位的概念，而分別有壟斷狀態(tài)、獨占、壟斷力、市場支配力等不同的稱謂，但它們所指的經(jīng)濟現(xiàn)象卻是大致相同的。

對于市場支配地位的界定，西方國家曾經(jīng)有過不同的標(biāo)準(zhǔn)，包括市場結(jié)果方案、市場行為方案和市場結(jié)構(gòu)方案等。依市場結(jié)果方案，企業(yè)的銷售價格和生產(chǎn)成本之間的顯著差別而產(chǎn)生的非同尋常的盈利可歸結(jié)為缺乏競爭，從而可得出企業(yè)取得了市場支配地位的結(jié)論；依市場行為方案，一個企業(yè)如果在確定其銷售和價格政策的時候，不受其競爭者銷售和價格政策的影響，這個企業(yè)就是占支配地位的企業(yè)；而依市場結(jié)構(gòu)方案，一個企業(yè)在特定市場上占有相當(dāng)大的市場份額，就標(biāo)明了該企業(yè)具有市場支配地位。在反壟斷法的實踐中，市場結(jié)果方案、市場行為方案都不能單獨作為確定市場支配地位的基本依據(jù)，而市場結(jié)構(gòu)方案則是被優(yōu)先使用的。盡管市場份額不是決定市場支配地位的唯一標(biāo)準(zhǔn)，還必須同時考慮其他因素，如新競爭者進(jìn)入市場的障礙、企業(yè)的財力、企業(yè)垂直聯(lián)合的程度、企業(yè)轉(zhuǎn)向生產(chǎn)其他產(chǎn)品的可能性、交易對手轉(zhuǎn)向其他企業(yè)的可能性以及市場行為等，但市場份額在確定市場支配地位中仍然具有決定性的意義。⑶

許多國家的反壟斷法都試圖對市場支配地位本身作出界定。這種界定是從各國自身的實際情況和具體的政策取向出發(fā)的，因而各自規(guī)定的具體內(nèi)容不盡相同，由此也在一定程度上反映出各國反壟斷法在寬嚴(yán)程度上的差異。有的國家的反壟斷法對市場支配地位的規(guī)定是概括性的，有的則有具體的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。例如，2002年《印度競爭法》規(guī)定，“支配地位”是企業(yè)在相關(guān)市場上擁有的實力地位，這種支配地位使之能夠：（1）不受相關(guān)市場上主要競爭力量的影響而獨立經(jīng)營；或（2）影響其競爭者或消費者或相關(guān)市場，造成有利于自己的局面。而波蘭的法律規(guī)定，一公司如果“所占市場份額超過40％，即擁有支配地位”。⑷OECD《競爭法的基本框架》認(rèn)為，如果一個廠商能獨立地在一段較長時期內(nèi)有利可圖地、實質(zhì)性限制或者減少一個市場中的競爭，則該廠商就擁有市場支配地位。只有當(dāng)一個廠商在特定市場中所占有的份額超過了35％時，才能被認(rèn)為是處于市場支配地位。根據(jù)一個市場中的經(jīng)濟形勢，一個占有35％以上市場份額的廠商既可以被判定為支配廠商，也可以被判定為非支配廠商。這類市場的經(jīng)濟形勢包括，該廠商的市場份額、與其競爭的廠商的市場份額、它們擴大自己市場份額的能力以及新廠商進(jìn)入該市場的可能性。⑸可見，市場支配地位的形成通常是多種因素綜合作用的結(jié)果，而市場份額又是其中最重要的因素。

一些國家的立法在總體上界定市場支配地位的同時，還基于市場份額的重要意義把其作為企業(yè)具有市場支配地位的法定推斷。在這方面，《德國反限制競爭法》第19條的規(guī)定最具有代表性。該條第2款規(guī)定，如果一個企業(yè)作為某類商品或者工商業(yè)服務(wù)的供應(yīng)者或需求者，在相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場上符合了以下條件，即具有市場支配地位：（1）沒有其他競爭者或者沒有面臨實質(zhì)上的競爭；或（2）相對于其他競爭者具有突出的市場地位；在此，特別要考慮該企業(yè)的市場份額、財力、進(jìn)入采購或者銷售市場的渠道、與其他企業(yè)的聯(lián)合、其他企業(yè)進(jìn)入市場所面臨的法律上或事實上的障礙、本法適用范圍內(nèi)和適用范圍外的企業(yè)與該企業(yè)之間存在的現(xiàn)實的或潛在的競爭、該企業(yè)將其供應(yīng)或者需求轉(zhuǎn)向其他商品或者服務(wù)的能力以及市場相對方轉(zhuǎn)向其他企業(yè)獲得商品或服務(wù)的可能性?！兜聡聪拗聘偁幏ā吠瑫r還規(guī)定，兩個或者多個企業(yè)作為某類商品或者工商業(yè)服務(wù)的供應(yīng)者或需求者，相互之間不存在實質(zhì)上的競爭，并且它們作為整體滿足第1句規(guī)定的條件時，則該兩個或多個企業(yè)具有市場支配地位。該條第3款規(guī)定，一個企業(yè)至少占有1／3的市場份額，才能推定它具有市場支配地位。由多個企業(yè)組成的整體具備以下條件時，推定其具有市場支配地位：（1）3個或3個以下企業(yè)組成的整體，共同占有1／2的市場份額，或（2）5個或5個以下企業(yè)組成的整體，共同占有2／3的市場份額，但企業(yè)能夠證明，它們之間存在實質(zhì)性競爭或者企業(yè)組成的整體相對于其他競爭者并不具有突出的市場支配地位的，不在此限。⑹

當(dāng)然，一些國家或地區(qū)的反壟斷法對市場支配地位的界定不是來自立法中的明文規(guī)定，即不對其作一般的法定推斷，而是在有關(guān)判例中確立規(guī)則，因而這種規(guī)則并非連貫的、一致的。美國法院在認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場上是否具有壟斷力時，曾經(jīng)就以企業(yè)占有的市場份額作為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但后來美國聯(lián)邦最高法院在1956年的“杜邦公司”案中將壟斷力定義為企業(yè)控制價格的力量或者排除競爭的力量，⑺因而市場份額就不再是衡量市場支配地位的唯一指標(biāo)了。歐盟競爭法中的市場支配地位也不是立法明確加以規(guī)定的，而是由歐洲法院用判例加以確定的。歐洲法院在1978年的“齊奎他（Chiquita）”案中指出，市場支配地位是指企業(yè)可以不受限制地開展經(jīng)營活動的能力，且本身構(gòu)成其他企業(yè)進(jìn)入市場的障礙。⑻歐洲法院在1978年的“United Brands v．Commission”案的判決中認(rèn)為，市場支配地位是指一個企業(yè)所享有的經(jīng)濟力的地位，這種經(jīng)濟力能夠使該企業(yè)無需考慮其競爭者、顧客和最終消費者的反應(yīng)，而采取顯著程度的獨立行動來妨害相關(guān)市場內(nèi)有效競爭的維持。⑼但是，由于市場支配地位本身含義的不確定性，因此認(rèn)定一個企業(yè)是否具有支配地位是不容易的，對法學(xué)家來說尤其如此。歐盟委員會和歐洲法院也都沒有作出一個明確的和令人信服的裁決。⑽

總體來說，市場支配地位可概括為企業(yè)在特定市場上具有控制商品、服務(wù)價格、排除市場競爭的力量。也就是說，企業(yè)取得了可以不受競爭壓力影響的地位，從而其市場行為可以在較大程度上不必顧及同行競爭者和交易相對人（供應(yīng)商、顧客和最終消費者）的反應(yīng)。對此，《草案》第12條第2款規(guī)定：“本法所稱市場支配地位，是指一個經(jīng)營者或者數(shù)個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。”除了具體文字的表述可再作推敲外，這種界定在總體上還是比較準(zhǔn)確的，特別是后半部分的規(guī)定很有必要，有利于在一定條件下不依市場份額來認(rèn)定市場支配地位。

依據(jù)市場支配地位實質(zhì)含義的這種集中概括，市場支配地位存在不同的具體情形。這大致上可包括以下情形：第一，企業(yè)在相關(guān)市場上完全沒有競爭者，這主要是指處于獨家經(jīng)營的壟斷狀態(tài)，它既可以是一種自然壟斷，也可以是依法律規(guī)定而獲得和維持的。第二，企業(yè)在相關(guān)市場上雖有競爭者，但由于其居于非常顯著的市場地位，其他企業(yè)難以進(jìn)入該市場，從而不存在實質(zhì)性競爭的準(zhǔn)壟斷狀態(tài)。這一般需要從市場行為和市場結(jié)構(gòu)的結(jié)合上去把握。以上都是就單個企業(yè)而言的，除此以外，也還存在兩個或兩個以上的企業(yè)取得市場支配地位的情況?！??不僅僅一個企業(yè)可以取得一個市場的支配地位，經(jīng)驗表明，一個相互間沒有實質(zhì)性競爭的企業(yè)集團，也可以在相互不存在卡特爾協(xié)議的情況下，共同支配市場?！雹弦虼耍谙嚓P(guān)市場上雖有競爭者，但兩個或兩個以上的企業(yè)相互之間不存在實質(zhì)性競爭的情況也是市場支配地位的表現(xiàn)形式，這屬于寡占狀態(tài)。

由于我國向來是一個成文法國家，因此我國在制定反壟斷法時對市場支配地位的認(rèn)定作出明確規(guī)定是很有必要的。這一方面有利于增強相關(guān)企業(yè)對自己行為后果的預(yù)見性，另一方面也有利于增強法律規(guī)范的可操作性，便于法律的適用。在作具體規(guī)定時，既要充分借鑒其他國家的有益經(jīng)驗，吸收其合理的法律規(guī)定和判例規(guī)則，又要從我國現(xiàn)實的市場競爭狀況和競爭政策出發(fā)，使之真正適合我國的要求。在認(rèn)定市場支配地位時，市場份額無疑是一個基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)。因為，在一般情況下，只有當(dāng)一家企業(yè)獨家占有或幾家企業(yè)共同占有某一市場相當(dāng)大的市場份額時，其才有足夠的實力排除競爭，控制市場。這正如P．貝倫斯教授所言：“一個市場份額達(dá)到了50％的企業(yè)，僅當(dāng)根據(jù)其他因素可以明確地作結(jié)論說，市場上仍然存在著強度足夠大的殘余競爭，方可不被視為占市場支配地位的企業(yè)。在另一方面，一個市場份額占25％的企業(yè)，僅當(dāng)其他因素明確地說明，該企業(yè)的競爭者及其交易對手僅占有一個相對弱的市場地位的時候，方可被視為占市場支配地位?！雹幸虼?，我國反壟斷法在界定市場支配地位時，市場份額應(yīng)是一個首先要考慮的因素。

但是，市場份額并非是認(rèn)定市場支配地位的唯一因素，其他相關(guān)因素也是很重要的，尤其是新競爭者進(jìn)入市場的障礙和市場上替代商品的情況。2003年國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：“市場支配地位主要依據(jù)經(jīng)營者在相關(guān)市場占有市場份額、所經(jīng)營商品的可替代程度和新的競爭者進(jìn)入市場的難易程度判定。”而《草案》第13條對認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)考慮的因素增加了新的內(nèi)容，即認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（1）該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額以及相關(guān)市場的競爭狀況；（2）該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；（3）該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；（4）其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴關(guān)系及其程度；（5）其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度；（6）與該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素?！恫莅浮访鞔_將“其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴關(guān)系及其程度”作為認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位所依據(jù)的一個因素，有利于將那些雖然未必?fù)碛酗@著的市場份額，但卻擁有某些方面的特定優(yōu)勢（如重要的銷售渠道或者不可替代的銷售平臺），以致其他經(jīng)營者在交易上對其形成明顯依賴關(guān)系的經(jīng)營者，在一定情形下也認(rèn)定為具有市場支配地位。

盡管在認(rèn)定市場支配地位時市場份額不是唯一的考慮因素，但考慮到在多數(shù)情況下，市場份額又是最重要和最直觀的因素，為增強法律規(guī)范的嚴(yán)密性和可操作性，還需要在上述情況之外根據(jù)市場份額作出必要的法律推斷。因此，《草案》第14條第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：（1）一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1／2以上的；（2）兩個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到2／3以上的；（3）三個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到3／4以上的?！边@種推定的標(biāo)準(zhǔn)相對于德國、英國等國來說是比較寬松的。由于我國地域遼闊，市場龐大，這種推定對于認(rèn)定市場支配地位而言門檻太高，可以考慮適當(dāng)下調(diào)，如一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1／3以上，兩個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到1／2以上，三個經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到2／3以上的，推定該經(jīng)營者具有市場支配地位。同時，該條第2款又規(guī)定：“有前款第（2）項、第（3）項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場份額不足1／10的，不應(yīng)當(dāng)推定該經(jīng)營者具有市場支配地位?！比绱艘?guī)定應(yīng)是借鑒了《韓國公平交易法》的相關(guān)規(guī)定，即在確定三個經(jīng)營者就某種特定商品的市場占有率達(dá)到75％以上時，對其中市場占有率未達(dá)到10％的可不記人，因為市場份額太小的企業(yè)是難以確認(rèn)其取得市場支配地位的。不過，《草案》關(guān)于兩個或者三個經(jīng)營者作為整體達(dá)到特定市場份額的情況，是僅僅依據(jù)其市場份額的事實還是同時需要它們相互之間有共同限制競爭的目的或行為，則還有必要作出澄清，以免在實施中因不同的理解而影響相關(guān)規(guī)則的適用。

不過，既然是推定，那就要賦予被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者有進(jìn)行反駁或者推翻推定的權(quán)利，即被推定的經(jīng)營者可以證明相關(guān)市場上仍然存在實質(zhì)性競爭、潛在競爭者沒有進(jìn)入市場的障礙、現(xiàn)有競爭者擴大產(chǎn)出沒有障礙、購買者的市場力量強大等，從而證明該推定不成立。前述《德國反限制競爭法》上“有關(guān)企業(yè)能夠證明，它們之間存在實質(zhì)性競爭或者企業(yè)組成的整體相對于其他競爭者并不具有突出的市場地位”可以推翻這種推定的規(guī)定值得借鑒。這樣做的目的是要使對經(jīng)營者市場支配地位的推定盡可能建立在經(jīng)濟、科學(xué)、合理的基礎(chǔ)上。

由上可見，我國反壟斷立法在界定市場支配地位時雖然沒有將市場份額作為唯一的指標(biāo)，但市場份額無疑是最重要的指標(biāo)，其意義是顯而易見的。因此，對市場份額的確定就非常重要。而市場份額的確定涉及相關(guān)市場的界定問題。市場支配地位只有置于相關(guān)市場上才是有意義的。如果不能首先明確市場的范圍，那么市場支配地位也就無從確定。例如，在企業(yè)的年銷售額確定的情況下，如果將該企業(yè)放到一個較小的市場上，它就占有較大的市場份額，而如果將該企業(yè)放到一個較大的市場上，它就占有較小的市場份額，相應(yīng)的，這也影響到對該企業(yè)是否具有市場支配地位的判斷。因而，界定相關(guān)市場是確定市場份額并進(jìn)而確定市場支配地位的重要前提。《草案》第4條第2款規(guī)定：“本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就相關(guān)商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）進(jìn)行競爭的范圍或者區(qū)域?！边@包括相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場。相關(guān)產(chǎn)品市場，是指根據(jù)產(chǎn)品的特性、價格及其使用目的等因素可以相互替代的一組或者一類產(chǎn)品所構(gòu)成的市場。相關(guān)地域市場，是指相關(guān)經(jīng)營者供給或者消費者購買相關(guān)商品的地域范圍，并且這一地域內(nèi)的競爭條件基本一致。此外，有時還涉及相關(guān)時間市場。所謂相關(guān)時間市場，是指相關(guān)市場內(nèi)的商品或服務(wù)所能展開競爭的時間范圍。由于相關(guān)時間市場在很多情況下可以融入相關(guān)產(chǎn)品市場的界定之中，即在界定相關(guān)產(chǎn)品市場時應(yīng)當(dāng)考慮時間因素特別是在涉及具有知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品時，因此可不將其作為一個單獨的問題。各國反壟斷法在實踐中對于相關(guān)市場的界定也主要是圍繞著相關(guān)產(chǎn)品市場和相關(guān)地域市場這兩個基本點展開的。相關(guān)市場的界定盡管是一個事實的認(rèn)定問題，而不是一個立法上的規(guī)定問題，但相關(guān)市場界定的這種技術(shù)中介往往可以體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的寬嚴(yán)程度，從而也體現(xiàn)出一定的政策性。西方國家的判例和法學(xué)理論在這方面有很多成熟的做法和精辟的見解，可供我國相關(guān)執(zhí)法機構(gòu)參考，尤其可以參考1997年歐共體委員會發(fā)布的《關(guān)于相關(guān)市場界定的通告》以及美國聯(lián)邦司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在有關(guān)企業(yè)合并指南中的內(nèi)容。當(dāng)然，最終的實際操作還必須結(jié)合我國的具體國情。

二、濫用市場支配地位行為的法律確認(rèn)

禁止濫用市場支配地位行為制度是一種針對特殊主體的責(zé)任制度，市場支配地位是決定企業(yè)應(yīng)否承擔(dān)某種特殊法律責(zé)任的主體條件。在這一制度中，對市場支配地位的確認(rèn)是前提和基礎(chǔ)，它只是為確認(rèn)濫用市場支配地位行為作準(zhǔn)備的。因為在絕大多數(shù)國家的反壟斷法中，市場支配地位本身并不違法，只有對這種地位加以濫用才是違法的。因此，我國反壟斷法在建立禁止濫用市場支配地位行為制度時，如何確認(rèn)濫用市場支配地位行為就成了關(guān)鍵問題。

正是由于市場支配地位本身并不違法，所以在確認(rèn)濫用市場支配地位行為時需要在市場支配地位的合法利用和違法濫用之間劃一條界限，而這往往是很難做到的。各國或地區(qū)的反壟斷立法一般只是根據(jù)其關(guān)注的重點列舉出濫用市場支配地位行為的若干典型表現(xiàn)，而沒有關(guān)于“濫用”的一般性定義。司法判例中對此也少有明確和概括性的表述，一般也只是就個案的具體情形來分別作出認(rèn)定。歐洲法院1979年在審理“霍夫曼公司訴歐共體委員會”案時，曾涉及對濫用市場支配地位行為的解釋問題：“濫用優(yōu)勢地位的概念是與具有優(yōu)勢地位的企業(yè)的行為相聯(lián)系的概念。有關(guān)企業(yè)由于存在著這種地位，不僅影響了市場結(jié)構(gòu)，而且通過采取與商業(yè)交易中產(chǎn)品和服務(wù)的正常競爭所不同的手段，具有妨害現(xiàn)存市場上競爭程度的維持或者競爭發(fā)展的作用。”⒀這在一定程度上揭示了濫用市場支配地位行為的性質(zhì)和特點。

根據(jù)濫用市場支配地位行為的性質(zhì)和特點，這里試圖對濫用市場支配地位行為大致作如下一般性的解釋，即它是具有市場支配地位的經(jīng)營者憑借該地位，在相關(guān)市場上實質(zhì)性地限制競爭，損害其他經(jīng)營者、消費者利益和社會公共利益的行為。在這里，濫用行為與市場支配地位之間有著明顯的因果關(guān)系，即經(jīng)營者之所以能夠?qū)嵤E用行為，就是因為其具有市場支配地位，該行為在有效競爭機制運行的市場環(huán)境里是不可能實現(xiàn)的。同時，企業(yè)濫用其市場支配地位行為給市場上的有效競爭帶來了危害，使同業(yè)競爭者和交易相對人的利益受到損害。這也正是要求具有市場支配地位的企業(yè)負(fù)有特殊義務(wù)的原因之所在。

盡管任何列舉都是有限的，不可能窮盡被列舉的事物，但在許多情況下又不得不如此。基于此，我國反壟斷法必須對濫用市場支配地位行為作出必要的列舉，以確定哪些典型行為是依法應(yīng)當(dāng)予以禁止的。當(dāng)然，在這里的“兜底條款”顯得更為重要，而不論出于何種原因都不能再像目前的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》那樣具有封閉性。這方面，《歐共體條約》第82條和《德國反限制競爭法》第19條第4款等都作了相應(yīng)的列舉。其中，《歐共體條約》第82條作了如下規(guī)定：“一個或者多個在共同市場內(nèi)或者其中的相當(dāng)一部分地域內(nèi)占有優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿(mào)易的，因與共同市場不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內(nèi)容的濫用行為：（a）直接或者間接地實行不公平的購買或者銷售價格或者其他不公平的交易條件的；（b）限制生產(chǎn)、市場或者技術(shù)發(fā)展，損害消費者利益的；（c）在相同的交易情形下，對交易當(dāng)事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；（d）要求對方當(dāng)事人接受與合同客體在本質(zhì)上或者商業(yè)慣例上無關(guān)聯(lián)的附加義務(wù)，作為簽訂合同的前提條件的?！雹疫@可作為我國出臺相關(guān)規(guī)定時的參考。

任何企業(yè)在參加市場競爭的過程中都要牽涉不同的主體。根據(jù)這些主體所處的經(jīng)濟階段，可以將他們分為同一經(jīng)濟階段的競爭者（同業(yè)競爭者）和不同經(jīng)濟階段的競爭者，即交易相對人（包括供應(yīng)者、顧客和最終消費者），后者又可進(jìn)一步分為前置經(jīng)濟層次的供應(yīng)人和后置經(jīng)濟層次的購買人。因此，濫用市場支配地位行為也可以分為兩種基本類型：一是針對同業(yè)競爭者所實施的濫用行為，另一類則是針對交易相對人所實施的濫用行為。前者主要包括：掠奪性定價、獨家交易、搭售和附加其他不合理交易條件（兼有前者和后者的兩種性質(zhì)）等；后者主要包括：價格歧視等差別待遇、拒絕交易、強制交易和壟斷性高價等。針對同業(yè)競爭者所實施的濫用行為的構(gòu)成主要包括：無正當(dāng)理由妨礙了他人的公平競爭，并且產(chǎn)生了實質(zhì)性的影響；針對交易相對人所實施的濫用行為的構(gòu)成則主要是其不正當(dāng)或不公平。也就是說，對濫用市場支配地位行為是適用所謂“合理原則”的。當(dāng)然，根據(jù)濫用市場支配地位行為的特點和性質(zhì)，也可以將其分為剝削性濫用和排他性濫用。前者是指具有支配地位的企業(yè)不受競爭的約束，從而可以向交易相對人提出不合理的交易條件特別是不合理的價格；后者是指具有市場支配地位的企業(yè)為了排擠競爭對手或者為了將其市場優(yōu)勢不合理地擴大到相鄰市場而實施的限制競爭行為。

《草案》第15條對濫用市場支配地位行為作了若干列舉并設(shè)有“兜底條款”，即“經(jīng)營者濫用市場支配地位行為包括；（1）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（2）沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價格銷售商品；（3）沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易；（4）強制交易相對人與其進(jìn)行交易，或者沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易；（5）違背交易相對人意愿，搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（6）沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（7）反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位行為?！币陨弦?guī)定涉及禁止不公平要價、掠奪性定價、拒絕交易、強制交易與獨家交易、搭售和附加其他不合理的交易條件、差別待遇等具體濫用市場支配地位行為，基本上涵蓋了針對同業(yè)競爭者和針對交易相對人所實施的濫用行為，是比較完整和全面的。但是，這些規(guī)定比較原則，在實際適用中還存在許多具體問題需要解決。這有待于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)今后在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，就相關(guān)具體的濫用行為出臺若干規(guī)章或者指南。同時，這里的“兜底條款”也很重要，可以避免具體列舉時的掛一漏萬。當(dāng)然，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在具體列舉之外認(rèn)定濫用市場支配地位行為時必須慎重，且要接受司法審查。

對具體濫用行為的深入分析不是本文的任務(wù)，但是在此對《草案》中列舉出的典型濫用行為作簡要的說明還是必要的。

1．不公平要價，通常從賣者的角度也稱為壟斷性高價?！恫莅浮返囊?guī)定包括以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品兩種情況，其實質(zhì)都是具有支配地位的經(jīng)營者憑借該地位索取不公平的要價，也就是企業(yè)在正常競爭條件下所不可能獲得的遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出公平標(biāo)準(zhǔn)的價格。索取壟斷性高價實際上是利用市場支配地位對消費者和用戶進(jìn)行剝削的行為。對壟斷性高價是否要在反壟斷法作為濫用市場支配地位行為的一種加以禁止則有著不同的看法和做法。有人認(rèn)為反壟斷法若禁止壟斷性高價就會延緩其他企業(yè)包括潛在的競爭對手進(jìn)入這一領(lǐng)域，從長遠(yuǎn)來看，這與其說是在幫助消費者，毋寧說更多地?fù)p害消費者的利益。因此，禁止壟斷性高價應(yīng)由專門的價格法律來解決，而不宜由反壟斷法來解決。這種說法有一定的道理但并不全面。歐洲法院在有關(guān)判例中將過高定價定義為“索取因與所提供產(chǎn)品的經(jīng)濟價值沒有任何合理聯(lián)系而顯得過高的價格”。⒂它強調(diào)在分析生產(chǎn)成本的基礎(chǔ)上進(jìn)行價格評估的重要性，即確定某種定價是否超出產(chǎn)品經(jīng)濟價值的方法是將售價與生產(chǎn)成本進(jìn)行比較。這種比較既包括將產(chǎn)品價格與競爭產(chǎn)品的售價進(jìn)行比較，也包括將其自己在不同市場上的成本進(jìn)行比較，盡管后者意味著需要仔細(xì)考慮成本結(jié)構(gòu)和在當(dāng)?shù)厥袌錾峡赡苡绊懤麧櫬实钠渌麠l件。當(dāng)然，通過這種比較加以認(rèn)定存在一定的困難。

2．掠奪性定價，也稱低價傾銷，是價格歧視的一種，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，為排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格銷售商品，擾亂正常生產(chǎn)經(jīng)營秩序，損害國家利益或者其他經(jīng)營者合法權(quán)益的行為。構(gòu)成低價傾銷行為，首先要有經(jīng)營者存在低于成本銷售商品的事實；其次，低于成本銷售商品具有排擠競爭者的可能性；再次，經(jīng)營者掠奪性定價沒有正當(dāng)?shù)睦碛?。其中，確定低于成本是證明低價傾銷行為的關(guān)鍵。這里低于成本是指企業(yè)低于其所經(jīng)營商品的合理的個別成本，而不是該企業(yè)所在行業(yè)的平均成本。

3．拒絕交易，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易。在一般商品交易領(lǐng)域適用合同自愿原則，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意志，選擇自己的相對交易方，不存在拒絕交易權(quán)行使的限制問題。但對于具有市場支配地位的經(jīng)營者來講，其市場實力過于強大，交易相對人和消費者除了與其交易并沒有更多的選擇余地，因為這些交易相對人從其他渠道難以獲得該產(chǎn)品、服務(wù)，替代性產(chǎn)品、服務(wù)的獲得也比較困難。因此，具有市場支配地位的經(jīng)營者由于本身市場力量的強大或提供產(chǎn)品、服務(wù)的獨特性（尤其是在擁有關(guān)鍵設(shè)施時），在沒有正當(dāng)理由的情形下是不能拒絕與交易相對人進(jìn)行交易的。

4．強制交易與獨家交易，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者強制交易相對人與其進(jìn)行交易，或者沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進(jìn)行交易。強制交易是濫用市場支配地位行為的典型表現(xiàn)，直接體現(xiàn)了對其交易相對人交易（合同）自由的限制，同時也在特定領(lǐng)域剝奪了其競爭對手的競爭機會。獨家交易可以是縱向聯(lián)合限制競爭行為的表現(xiàn)，但在一方具有市場支配地位時，也是濫用市場支配地位行為的表現(xiàn)。獨家交易在表面上屬于不同經(jīng)濟階段的企業(yè)之間的關(guān)系，但其實質(zhì)明顯是針對同業(yè)競爭者的，因為獨家交易的成立就意味著同業(yè)競爭者被排擠出該銷售渠道。

5．搭售，是指具有支配地位的經(jīng)營者違背交易相對人意愿，搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件。搭售是將兩種或兩種以上的產(chǎn)品捆綁成一種產(chǎn)品進(jìn)行銷售，以致購買者為得到其所想要的產(chǎn)品就必須購買其他產(chǎn)品的行為。前一種產(chǎn)品為搭售的產(chǎn)品（tying product），又稱為“結(jié)賣品”；后一種產(chǎn)品為被搭售的產(chǎn)品（tied product），又稱為“搭賣品”。搭售在概念上與拒絕許可和價格歧視等濫用行為有重合的地方。在認(rèn)定搭售行為時，結(jié)賣品和搭賣品之間的聯(lián)系是一個非常重要的因素。例如，汽車是一種產(chǎn)品，而附在上面的輪胎就不算一種可以與汽車分離的獨立產(chǎn)品，這里就不存在搭售問題。但在實際的案件中，對于兩種產(chǎn)品之間是否存在必然的聯(lián)系從而是否可構(gòu)成一種產(chǎn)品往往是有爭議的，而對此作出認(rèn)定是處理此類案件的關(guān)鍵。

6．差別待遇，是指具有支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇，其核心是價格歧視。價格歧視，也稱歧視性定價，是指企業(yè)在提供或接受產(chǎn)品或服務(wù)時，對不同的客戶實行與成本無關(guān)的價格上的差別待遇。價格歧視使得提供或接受相同產(chǎn)品或服務(wù)的企業(yè)的交易機會不同，尤其不利于中小企業(yè)獲得公平競爭的機會，并可能成為阻礙制造商或零售商進(jìn)入市場的障礙。價格歧視要構(gòu)成違法行為，必須是這種行為不具有合理性，而且明顯損害了競爭。原則上，具有市場支配地位的企業(yè)也可以對同一產(chǎn)品在不同市場上作不同的用途時對同一產(chǎn)品實行不同的價格。

三、濫用市場支配地位行為的抗辯與制裁

反壟斷法對濫用市場支配地位行為的規(guī)制是采取所謂的“合理原則”，也就是說，被指控實施了濫用市場支配地位行為的企業(yè)可以對有關(guān)指控進(jìn)行抗辯，為自己的行為進(jìn)行法律辯護(hù)。在歐共體，被委員會認(rèn)定從事了濫用行為后，如果支配企業(yè)能夠證明其對其他企業(yè)的排斥行為有客觀合理的理由或者能證明其行為符合效率的要求，或其所產(chǎn)生的效率大于其所產(chǎn)生的負(fù)面效果，則可以不受《歐共體條約》第82條的規(guī)制。由此可見，“合理原則”的合理性標(biāo)準(zhǔn)可分為兩種，一種為“客觀合理性”標(biāo)準(zhǔn)，一種為“效率標(biāo)準(zhǔn)”。其中，客觀合理性標(biāo)準(zhǔn)，又稱客觀合理性抗辯，包括“客觀必要性抗辯”和“應(yīng)對競爭抗辯”兩種。前者是指支配企業(yè)可以證明，濫用行為是外在于當(dāng)事人尤其是外在于支配企業(yè)的因素所要求的必需行為；后者是指支配企業(yè)可以證明，由于競爭者的行為會使自己蒙受損失，為應(yīng)對這一競爭，從而使自己的損失最小化而必須采取的措施。效率抗辯則是要證明支配企業(yè)的行為雖然產(chǎn)生了排斥效果，但其所產(chǎn)生的效率超過行為可能產(chǎn)生的負(fù)面效果以及由此產(chǎn)生的對消費者的損害。⒃

如果處于市場支配地位的經(jīng)營者能夠?qū)ψ约罕恢缚貫E用市場支配地位行為作出客觀合理的解釋，即它所采取的行為是維護(hù)自己合法利益的恰當(dāng)手段，并且主觀上出于善意，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院就可以對其作出未濫用市場支配地位行為的認(rèn)定。例如，拒絕交易是出于購買者本身的不當(dāng)行為；獨家交易所實施的排他性約束可以作為生產(chǎn)商之間開展競爭的合法手段；出于技術(shù)上和為使用者安全考慮的搭售是必要的、適當(dāng)?shù)?；等等。但是，在對具體抗辯的審查中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院還會對相關(guān)公共政策進(jìn)行平衡。例如，在“赫爾梯（Hilti）”案中，具有市場支配地位的企業(yè)關(guān)于安全方面的考慮使捆綁有客觀必要性的辯解就沒有為歐洲兩級法院所接受。法院指出，為其他法律和公共機構(gòu)所強調(diào)的產(chǎn)品安全性的考慮并不能超越共同體競爭規(guī)則。一個具有市場支配地位的經(jīng)營者顯然無權(quán)自行采取措施排除其認(rèn)為是危險的或至少是質(zhì)量上不如自己的產(chǎn)品，無論這種認(rèn)識是正確的還是錯誤的。法院還拒絕了基于對其他生產(chǎn)者的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的考慮而捆綁的客觀合理性的辯解，指出這不是主動基于技術(shù)、產(chǎn)品責(zé)任、保護(hù)公共健康或其聲譽而采取的措施。⒄

我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)對濫用市場支配地位行為的指控進(jìn)行抗辯，其目的是要在處于市場支配地位經(jīng)營者的利益與其競爭者的利益之間進(jìn)行平衡協(xié)調(diào)，防止明顯偏向某一方。對此，《草案》并沒有明確規(guī)定，這是一個缺憾，需要補上相關(guān)規(guī)定。如果最終通過的反壟斷法中沒有這一規(guī)定，那么也需要在將來具體的實施條例或者司法解釋中加以體現(xiàn)。

若一個企業(yè)被認(rèn)定濫用了市場支配地位，則其就應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的法律制裁。在任何情況下，這種制裁措施首先應(yīng)當(dāng)是由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令其停止違法行為。如果行為人在實施濫用行為中有違法所得的，還應(yīng)沒收其違法所得。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還可以根據(jù)行為人實施濫用行為的情節(jié)，對其處以一定數(shù)額的罰款。如果有關(guān)的濫用行為是通過當(dāng)事人之間的合同形式來表現(xiàn)的，那么這些合同應(yīng)當(dāng)被宣告無效。我國反壟斷法可以規(guī)定，相關(guān)企業(yè)可以向法院提起民事訴訟，請求宣告濫用市場支配地位行為無效。我國反壟斷法還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，因濫用市場支配地位行為而受到損害的當(dāng)事人（經(jīng)營者和消費者）有權(quán)要求得到損害賠償。當(dāng)然，他們也可以同時請求行為人停止違法行為。此外，為充分發(fā)揮法律的威懾力，有效制裁嚴(yán)重濫用市場支配地位的違法者，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定必要的刑事制裁條款。

《草案》第46條對濫用市場支配地位行為的制裁措施也作了規(guī)定，即對這種行為，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，處上一銷售額的1％以上10％以下的罰款，并沒收違法所得。這里規(guī)定的罰款是按照經(jīng)營者上一銷售額的一定比例計算，而不是以前文本中的具體數(shù)額，這借鑒了歐盟競爭法中的相關(guān)規(guī)定，更為合理，也有利于對那些性質(zhì)嚴(yán)重的違法行為施以有效的制裁。同時，構(gòu)成濫用市場支配地位的行為也同樣可以適用《草案》第49條針對各種壟斷行為的民事責(zé)任和刑事責(zé)任制度，即“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！憋@然，這里的規(guī)定太簡單，也太原則，難以發(fā)揮應(yīng)有的作用，需要作出明確、具體的規(guī)定。尤其是在民事責(zé)任方面，我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)針對壟斷行為的特點，明確規(guī)定有權(quán)追究民事責(zé)任的主體范圍（除競爭者外，是否包括消費者和代表公共利益的機構(gòu)）、私人提起民事訴訟的條件（是否需要由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定非法壟斷行為成立的前置條件）、請求損害賠償?shù)囊▽嵭羞^錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任原則）、損害賠償?shù)男再|(zhì)（實際賠償還是懲罰性賠償）以及賠償額的確定等問題。

【作者介紹】上海交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴參見經(jīng)濟合作與發(fā)展組織編：《產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)和競爭法律術(shù)語解釋》，崔書鋒、吳漢洪譯，中國經(jīng)濟出版社2006年版，第1頁。

⑵⑷⑸參見尚明主編；《反壟斷——主要國家與國際組織反壟斷法律與實踐》，中國商務(wù)出版社2005年版，第404頁，第453—454頁，第288頁。

⑶⑾⑿參見[德]P．貝倫斯：《對于占市場支配地位企業(yè)的濫用監(jiān)督》，載王曉曄編：《反壟斷法與市場經(jīng)濟》，法律出版社1998年版，第204—205頁，第203頁，第205頁。

⑹參見《德國反限制競爭法》，方小敏等譯，載南京大學(xué)—哥廷根大學(xué)中德法學(xué)研究所編：《中德法學(xué)論壇》第4輯，南京大學(xué)出版社2006年版，第267—268頁。

⑺See Herbert Hovenkamp，Antitrust，West Publishing Co．，1986，p．98．

⑻參見王曉嘩：《歐洲共同體競爭法及其新發(fā)展》，《外國法譯評》1993年第3期。

⑼See Richard Whish，Competition Law（Fifth Edition），LexisNexis Butterworths，2003，p．179．

⑽See Valentine Korah，An Introduction to EC Competition Law and Practice（Sixth Edition），Hart Publishing，1997，p．77．

⒀參見阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第195頁。其中，“支配地位”與“優(yōu)勢地位”只是對dominant position的不同翻譯。

⒁尚明主編：《主要國家（地區(qū)）反壟斷法律匯編》，法律出版社2004年版，第671頁。

⒂⒄See Steven D．Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Oxford：Clarendon Press，1998，p．230，p．222．

⒃參見許光耀：《歐共體競爭法通論》，武漢大學(xué)出版社2006年版，第386—387頁

】《法商研究》 第2007-4期 第 10 頁

第五篇：銀行卡法律規(guī)制

近年來，我國銀行卡業(yè)務(wù)取得了

快速發(fā)展，但同時也面臨許多新情況，出現(xiàn)了許多新問題，迫切需要銀行卡 業(yè)務(wù)經(jīng)營機構(gòu)、有關(guān)專家、學(xué)者等社 會各界共同研究，為銀行卡的健康發(fā) 展出謀劃策，完善相關(guān)法律法規(guī)和政 策制度，創(chuàng)造良好的銀行卡發(fā)展環(huán)境。銀行卡在我國支付工具中的地位

日益上升，目前已經(jīng)成為我國個人使 用最為廣泛的非現(xiàn)金支付工具。銀行 卡發(fā)卡量持續(xù)增加，信用卡發(fā)展迅速，截至2007年底，全國銀行卡發(fā)卡量 14.7億張，其中：借記卡發(fā)卡量為 13.8億張，同比增長28%；準(zhǔn)貸記卡 發(fā)卡量為1750萬張，同比減少14%； 貸記卡發(fā)卡量為7000萬張，同比增 長140%。銀行卡業(yè)務(wù)135億筆，金 額120萬億元，同比分別增長24%和 67%。2007年，銀行卡消費額占同期 社會商品零售總額的比重達(dá)21%，比 2006年提高了4個百分點。2007年底，全國銀行卡特約商戶74萬戶，POS 118萬臺，ATM 12.3萬臺，同比分 別增長41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴大，2005年開始 推出的農(nóng)民工銀行卡特色服務(wù)，將銀 行卡跨行網(wǎng)絡(luò)延伸到14個農(nóng)民工輸 出大省的農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)。2004年，人民 幣銀聯(lián)卡首先在香港地區(qū)實現(xiàn)境外受

理。目前，已有26個國家和地區(qū)可 以使用人民幣銀聯(lián)卡，對滿足境內(nèi)居 民出境支付需求發(fā)揮了積極作用?？傮w來看，我國銀行卡應(yīng)用取得

了明顯成績，但也應(yīng)看到，隨著銀行 卡應(yīng)用快速發(fā)展，業(yè)務(wù)范圍不斷拓展，市場參與主體不斷擴大，新業(yè)務(wù)、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規(guī)卻不能完全適應(yīng)發(fā)展的需要。目前，我國銀行卡業(yè)務(wù)管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發(fā)布的《銀 行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，其對推動我國 銀行卡市場的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但該辦法效力層級偏低，調(diào)整范圍較 窄，特別是近年來銀行卡運行和管理 中出現(xiàn)了不少新問題，無法通過該辦 法進(jìn)行規(guī)范，其已不能適應(yīng)目前業(yè)務(wù) 發(fā)展的需要。因此，迫切需要順應(yīng)發(fā) 展形勢，制定新的、更高層級的與銀 行卡相關(guān)的法律制度，保障和促進(jìn)銀 行卡市場的有序發(fā)展。

為此，在國務(wù)院法制辦的支持下，人民銀行會同有關(guān)部門開始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據(jù)各方意見 多次對《銀行卡條例》草稿進(jìn)行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關(guān)工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個原則： 第一，堅持規(guī)范和發(fā)展并舉。銀

行卡業(yè)務(wù)作為一項新興金融業(yè)務(wù)，市 場創(chuàng)新層出不窮，發(fā)展?jié)摿薮螅?也面臨著發(fā)展不平衡、風(fēng)險管理有 待加強等問題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規(guī)，應(yīng)堅持規(guī)范和發(fā)展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強的操作性，能夠?qū)ο嚓P(guān)業(yè)務(wù) 進(jìn)行有效規(guī)范管理，切實防范風(fēng)險，創(chuàng)造公平的市場環(huán)境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場足夠的 發(fā)展空間，鼓勵創(chuàng)新、鼓勵競爭，使 銀行卡市場更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權(quán)益。

實踐證明，銀行卡業(yè)務(wù)要發(fā)展，必須 取信于持卡人，切實保護(hù)持卡人的合 法權(quán)益。在銀行卡業(yè)務(wù)中，持卡人與 商業(yè)機構(gòu)相比，相對處于弱勢地位。因此，《銀行卡條例》從保護(hù)持卡人 利益出發(fā)，要求銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機構(gòu) 更多地履行義務(wù)和責(zé)任。

第三，尊重中國實際，借鑒國際

慣例。我國銀行卡業(yè)務(wù)起步相對較晚，雖然經(jīng)過近些年的快速發(fā)展，市場已 初具規(guī)模，但與國外成熟市場相比，結(jié)構(gòu)還不完整，市場秩序仍有待完善。因此，我國銀行卡在發(fā)展的過程中，應(yīng)該積極學(xué)習(xí)國外成熟的經(jīng)驗。同時

我們也要注意到，我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、社會文化、居民消費意識、風(fēng)險偏好等 與國外有所區(qū)別，所以，我國銀行卡 業(yè)務(wù)的發(fā)展不能完全照搬國外，而應(yīng) 尊重我國實際，在借鑒國際慣例的同 時，走中國特色的銀行卡發(fā)展之路。第四，平等互利，充分競爭。銀

行卡業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展，需要營 造公平、公正的市場環(huán)境?！躲y行卡 條例》應(yīng)使各業(yè)務(wù)經(jīng)營主體有法可依，公平、有序、充分競爭，實現(xiàn)共贏?；谝陨显瓌t，《銀行卡條例》 將主要解決以下問題：

（1）明確銀行卡業(yè)務(wù)的基本概念，如銀行卡分類、銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機構(gòu) 的定義等。

（2）明確銀行卡發(fā)卡和收單業(yè)務(wù) 的市場準(zhǔn)入門檻，規(guī)定銀行卡的申請、發(fā)放程序、使用和計息規(guī)則。（3）維護(hù)交易秩序，防范銀行卡 業(yè)務(wù)風(fēng)險。規(guī)范收單和特約商戶的行 為規(guī)則，對銀行卡密碼和簽名確認(rèn)、機具檢測和認(rèn)證、交易憑證的保存、交易差錯處理等方面提出要求。（4）保護(hù)持卡人的合法權(quán)益。對

持卡人和發(fā)卡機構(gòu)之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān) 系進(jìn)行規(guī)定，明確發(fā)卡機構(gòu)的查詢服務(wù) 以及公示、投訴處理、風(fēng)險披露和保密 等義務(wù)，持卡人的掛失程序和法律效力、免責(zé)情形以及爭議的救濟手段。（5）建立多部門的協(xié)作機制。銀 行卡業(yè)務(wù)涉及面較廣，政策性強，與 老百姓的日常生活息息相關(guān)，與財政、稅收、商業(yè)、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯(lián)系。因此，各有 關(guān)管理部門應(yīng)明確權(quán)責(zé)、各司其職、密 切配合，共同規(guī)范和促進(jìn)銀行卡業(yè)務(wù)。當(dāng)前，在銀行卡業(yè)務(wù)快速發(fā)展的

同時，也存在一些問題，需要各方共 同探討。

一是規(guī)范信用卡發(fā)卡業(yè)務(wù)。信用

卡作為一項創(chuàng)新業(yè)務(wù)，越來越得到商 業(yè)銀行的重視。商業(yè)銀行投入了大量 的人力、財力宣傳和營銷本行信用卡。這有利于提高消費者對信用卡的認(rèn) 識，促進(jìn)消費信貸。但有些商業(yè)銀行 在開展信用卡業(yè)務(wù)時“重發(fā)卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時有發(fā)生，為業(yè)務(wù)發(fā)展留下 了隱患。因此，商業(yè)銀行要重視發(fā)卡 業(yè)務(wù)管理，完善內(nèi)部風(fēng)險控制制度和 流程，特別是收費項目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應(yīng)硬性發(fā)卡、變相收費，并要做好客戶服務(wù)，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風(fēng)險控制。據(jù)初

步統(tǒng)計，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準(zhǔn)貸記卡）應(yīng)償信貸余額達(dá) 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發(fā)展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強；另一方面 也提示我們，在大力發(fā)展信用卡的同 時，要采取措施，提高風(fēng)險管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請信用卡和

信用卡套現(xiàn)。目前，不法中介（個人）虛假申請信用卡與信用卡違規(guī)套現(xiàn)問 題，也已對信用卡業(yè)務(wù)的正常發(fā)展產(chǎn) 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業(yè)務(wù)健康、持續(xù)發(fā)展較突出的問題。信用卡套現(xiàn)發(fā)生的原因是多方面的，既有收單機構(gòu)的責(zé)任，也有發(fā)卡機構(gòu) 的責(zé)任。收單機構(gòu)拓展商戶不規(guī)范，缺乏對商戶的持續(xù)性管理，發(fā)卡機構(gòu) 信用卡發(fā)卡審核不嚴(yán)，對自身風(fēng)險控 制和管理不到位，將發(fā)卡業(yè)務(wù)不規(guī)范 外包，都是導(dǎo)致信用卡套現(xiàn)的重要原 因。對此，發(fā)卡機構(gòu)、收單機構(gòu)應(yīng)各 司其職，嚴(yán)格內(nèi)部風(fēng)險控制和業(yè)務(wù)操 作流程；中國銀聯(lián)要積極會同成員機 構(gòu)建立聯(lián)合防范機制，明確相關(guān)風(fēng)險 責(zé)任和利益賠償機制；同時，有關(guān)管 理部門也應(yīng)完善與虛假申請和信用卡 套現(xiàn)相關(guān)的法規(guī)制度，為打擊這類不 法行為奠定法規(guī)基礎(chǔ)。

四是銀行卡定價機制。關(guān)于商業(yè)

銀行對持卡人的收費，根據(jù)《商業(yè)銀 行服務(wù)價格管理暫行辦法》規(guī)定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(wù)實行政府 指導(dǎo)價外，商業(yè)銀行向客戶提供的其 他服務(wù)實行市場調(diào)節(jié)價。因此，商業(yè) 銀行作為自負(fù)盈虧的商業(yè)企業(yè)，為保 證日常業(yè)務(wù)順利開展，滿足社會需求，可在國家價格管理規(guī)定的有關(guān)要求下，根據(jù)自身的戰(zhàn)略目標(biāo)、市場定位、服 務(wù)對象和內(nèi)容，依法制定自己的銀行 卡收費策略，以實現(xiàn)差異化競爭。當(dāng) 然，商業(yè)銀行在追求利益的同時也要 注重社會責(zé)任和社會影響，銀行卡收 費項目不應(yīng)一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應(yīng)廣泛聽取客戶意見，并 做好定價測算、收費公示和宣傳等工 作。對涉及多方的銀行卡跨行交易收 費，如商戶刷卡手續(xù)費，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業(yè) 利潤水平差異以及對銀行卡受理的政 策導(dǎo)向等問題，定價相對復(fù)雜。因此，我們應(yīng)從促進(jìn)銀行卡市場發(fā)展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續(xù)費等銀行卡定價問題。