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      建設(shè)工程施工合同糾紛中的鑒定問題
      
        
       時間：2019-05-14 07:47:38下載本文作者：會員上傳
      
      
      
      
      
簡介：寫寫幫文庫小編為你整理了多篇相關(guān)的《建設(shè)工程施工合同糾紛中的鑒定問題》，但愿對你工作學(xué)習(xí)有幫助，當(dāng)然你在寫寫幫文庫還可以找到更多《建設(shè)工程施工合同糾紛中的鑒定問題》。

      
	
      

      第一篇：建設(shè)工程施工合同糾紛中的鑒定問題
      

      建設(shè)工程施工合同糾紛中的鑒定問題
      一、鑒定程序的啟動
      司法鑒定是鑒定的一種形式，除此以外，鑒定還包括自行鑒定、行政鑒定等。最高人民法院2001年11月16日發(fā)布的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，將司法鑒定界定為：“在訴訟過程中為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識的人，對專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評定的活動?！睆纳鲜鲆?guī)定中可以看出，鑒定程序的啟動主體包括兩種，一是人民法院，二是當(dāng)事人及其他訴訟參與人。但是具體到工程造價的司法鑒定，筆者認(rèn)為，應(yīng)以當(dāng)事人申請為原則，嚴(yán)格限制人民法院依職權(quán)提起。這是因?yàn)闊o論在理論上，還是審判實(shí)踐中，鑒定結(jié)論都被視為一種重要的證據(jù)，我國《民事訴訟法》第六十三條也把鑒定結(jié)論明確規(guī)定為證據(jù)的一種形式，因此，申請鑒定屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇。而《證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！贬槍θ嗣穹ㄔ赫{(diào)查收集證據(jù)的范圍，《證據(jù)規(guī)定》第十五條進(jìn)一步規(guī)定：“《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的‘人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)’，是指以下情形：
      （一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；
      （二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)?！?/p>
      從上述規(guī)定中，我們不難看出，工程造價司法鑒定程序的啟動應(yīng)主要依據(jù)當(dāng)事人的申請，在特殊情況下才能由人民法院依職權(quán)委托。根據(jù)審判實(shí)踐中出現(xiàn)的不同情形，我們可以進(jìn)行進(jìn)一步的分析。
      1、人民法院依職權(quán)委托鑒定的情形 一般而言，工程價款爭議主要是平等主體的建設(shè)單位和施工單位之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)之爭，但在特殊情況下，也可能涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，此時，如果當(dāng)事人不提出鑒定申請，人民法院就應(yīng)該依職權(quán)啟動鑒定程序。
      根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件的特點(diǎn)，借鑒《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，前述“特殊情況”主要是指對以下工程價款發(fā)生的爭議：
      （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的工程建設(shè)項(xiàng)目；
      （二）全部或者主要使用國有資金投資或者國家融資的工程建設(shè)項(xiàng)目；
      （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程建設(shè)項(xiàng)目。
      2、施工單位申請鑒定的情形
      在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，作為原告追索工程欠款的施工單位負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明其主張的責(zé)任。但當(dāng)其提供了施工資料、結(jié)算報告以后，其舉證責(zé)任是否完成，實(shí)踐中存有爭議。有人認(rèn)為，施工單位墊付了大量的建設(shè)費(fèi)用，完成了工程項(xiàng)目，建設(shè)單位在竣工驗(yàn)收后，就負(fù)有與其結(jié)算工程款的法定義務(wù)。當(dāng)施工單位提供了施工資料和結(jié)算報告以后，其舉證責(zé)任已經(jīng)完成，如果建設(shè)單位對結(jié)算報告持有異議，應(yīng)由其申請司法鑒定。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)欠妥，因?yàn)榕e證責(zé)任的分配涉及訴訟雙方當(dāng)事人爭議事實(shí)由誰提供證據(jù)加以證明，關(guān)系到當(dāng)事人不能舉證、舉證不充分時所承擔(dān)的法律后果等問題，因此，舉證責(zé)任的分配必須有明確的法律依據(jù)和充分的法理基礎(chǔ)?！蹲C據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，施工單位向建設(shè)單位追索工程欠款，就負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明欠款事實(shí)的責(zé)任。由于其提供的結(jié)算報告系依據(jù)施工資料單方作出，而施工資料的專業(yè)性極強(qiáng)，使僅具有一般社會理性和認(rèn)知能力的法官無法對該事實(shí)作出準(zhǔn)確認(rèn)定，此時，法官必須求助于具有專門知識的鑒定人才能發(fā)現(xiàn)事實(shí)之真相，而司法鑒定就是揭示當(dāng)事人舉證材料與待證事實(shí)之間聯(lián)系的有效手段。因此，從舉證責(zé)任的角度來說，施工單位僅提供施工資料，應(yīng)視為其舉證不充分，申請鑒定是施工單位繼續(xù)履行舉證責(zé)任、證明自己訴訟主張的一項(xiàng)義務(wù)。如果施工單位不申請工程造價鑒定，或者是申請鑒定后拒絕交納鑒定費(fèi)用，或者拒不提供相關(guān)施工材料，致使人民法院對雙方爭議的工程價款無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則、“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對施工單位作出不利判決。
      3、建設(shè)單位申請鑒定的情形
      在審判實(shí)踐中，建設(shè)單位申請鑒定的情形主要有二種：
      一是在雙方對工程造價存有爭議的情況下，建設(shè)單位主動提出鑒定申請。
      如前所述，對工程造價的舉證責(zé)任在于施工單位，但在有些情況下，施工單位未提出鑒定申請，而建設(shè)單位出于確定工程價款、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系之目的提出了鑒定申請，這時人民法院亦應(yīng)準(zhǔn)許。
      二是施工單位提供了自行委托得出的鑒定結(jié)論，建設(shè)單位提出重新鑒定的申請。
      施工單位在起訴前，為了增加其證據(jù)的證明力，有時自行委托有關(guān)部門先行鑒定，并以此作為訴訟依據(jù)。按照《證據(jù)規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！贝藭r，建設(shè)單位可以對自行鑒定的鑒定人資格、鑒定依據(jù)、鑒定程序的真實(shí)性、合法性、科學(xué)性、公正性進(jìn)行質(zhì)疑，如果能夠證明鑒定結(jié)論具有不可采性，并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
      需要說明的是，如果建設(shè)單位證明了鑒定結(jié)論具有不可采性，但未申請重新鑒定的，舉證不充分的法律責(zé)任仍應(yīng)由施工單位承擔(dān)。
      二、鑒定資料的提供
      鑒定程序啟動后，鑒定資料的提供就至為關(guān)鍵。根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，工程價款可分為四部分：一是直接費(fèi)，即直接成本，包括定額直接費(fèi)、其他直接費(fèi)、現(xiàn)場管理費(fèi)和材料價差。其中，定額直接費(fèi)又包括人工費(fèi)、材料費(fèi)和施工機(jī)構(gòu)使用費(fèi)三部分。二是間接費(fèi)，即間接成本或稱企業(yè)管理費(fèi)，包括管理人員工資、勞動保護(hù)費(fèi)等十多項(xiàng)。三是利潤，由發(fā)包人按工程造價的差別利率計付給承包人。四是稅金，包括營業(yè)稅、城市建筑稅、教育費(fèi)附加三種。工程造價構(gòu)成的復(fù)雜性，使得作為鑒定依據(jù)的施工資料更加繁雜，加之施工過程中簽單的不規(guī)范，個別案件甚至出現(xiàn)了上千份施工資料、數(shù)百個爭議問題的情況。《證據(jù)規(guī)定》的施行，給鑒定資料的提供帶來了一系列新問題。
      1、舉證期限的確定
      《證據(jù)規(guī)定》比較全面地規(guī)定了舉證時限制度。所謂舉證時限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失權(quán)的法律后果。該制度的確立，是《證據(jù)規(guī)定》對民事訴訟法新的詮釋，是對我國過去實(shí)行的證據(jù)隨時提出主義的重大突破。
      勿庸置疑，舉證時限制度既有利于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的公平保護(hù)，防止證據(jù)突襲，防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利損害對方當(dāng)事人的利益，又有利于提高訴訟效率，防止訴訟拖延。但我們也應(yīng)看到，舉證時限制度增加了舉證義務(wù)人舉證的難度和強(qiáng)度，這在工程造價鑒定資料的舉證方面表現(xiàn)尤甚。在施工單位不了解對方抗辯主張的情況下，要求其將案件中可能出現(xiàn)的數(shù)百個爭議問題涉及的所有證據(jù)提供完整，是非常困難的。因此，有人甚至主張鑒定資料可以不受舉證時限的限制，但這顯然違背了《證據(jù)規(guī)定》的宗旨。
      為了有效解決上述矛盾，筆者認(rèn)為，可以采取以下二種措施：一是適當(dāng)確定舉證期限，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了人民法院指定的舉證期限不得少于三十日，審判實(shí)踐中可以根據(jù)案件難易程度適當(dāng)延長，涉及工程造價鑒定的案件，舉證期限一般以六十日為宜。二是充分利用證據(jù)交換制度和釋明權(quán)的行使，引導(dǎo)和協(xié)助雙方當(dāng)事人履行舉證義務(wù)。
      2、證據(jù)交換制度
      民事訴訟中的證據(jù)交換，是指開庭審理之前，雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人在指定時間和地點(diǎn)互相交換各自持有的、證明各自訴訟主張的證據(jù)，以整理、固定爭點(diǎn)和證據(jù)的訴訟活動。《證據(jù)規(guī)定》第三十七條中明確將證據(jù)交換作為一項(xiàng)制度加以規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)?！笨梢?，證據(jù)交換的啟動有兩種情形：一是由當(dāng)事人申請，人民法院決定；二是人民法院根據(jù)案件具體情況自行確定，其決定權(quán)在于法院。
      筆者認(rèn)為，鑒于工程造價鑒定具有資料多、爭點(diǎn)多的特點(diǎn)，出于固定證據(jù)、明確爭點(diǎn)、便于案件審理的目的，人民法院應(yīng)以組織證據(jù)交換為原則。
      問題在于，對證據(jù)交換的時間應(yīng)作何要求？《證據(jù)規(guī)定》第三十八條規(guī)定：“人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿?！惫P者認(rèn)為，對上述規(guī)定不應(yīng)作機(jī)械理解，在當(dāng)事人已經(jīng)提出鑒定申請的情況下，人民法院可以在舉證期限屆滿前，組織雙方當(dāng)事人就鑒定資料進(jìn)行證據(jù)交換。理由如下：
      首先，雖然《證據(jù)規(guī)定》第三十二條規(guī)定“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出答辯”，但這僅是一種倡導(dǎo)性規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了答辯人的答辯義務(wù)，但沒有確立答辯失權(quán)制度。在實(shí)踐中，作為被告的建設(shè)單位往往拒不履行這一義務(wù)，在此情況下，由于爭點(diǎn)不明確，原告的舉證缺乏針對性，經(jīng)常是該提供的證據(jù)沒有提供，對方不持異議的事實(shí)卻提供了大量證據(jù)。如果證據(jù)交換時舉證期限已經(jīng)屆滿，當(dāng)事人就無法補(bǔ)充鑒定資料，而這也將直接影響工程造價鑒定的正常進(jìn)行。
      其次，在答辯期限屆滿后、舉證期限屆滿前對鑒定資料進(jìn)行首次證據(jù)交換，在實(shí)踐中具有可行性。
      將證據(jù)交換的時間確定在舉證期限屆滿后的主要原因，是防止出現(xiàn)“無證可換”的尷尬情況，因?yàn)榕e證期限屆滿前，雙方當(dāng)事人的舉證行為尚未完成。但這種擔(dān)心是多余的，從實(shí)踐中看，原告起訴前往往進(jìn)行了充分的證據(jù)準(zhǔn)備，而被告經(jīng)過答辯期后，其抗辯理由亦已成熟，此時進(jìn)行首次證據(jù)交換，有助于當(dāng)事人彼此了解對方的觀點(diǎn)和證據(jù)，從而有針對性地進(jìn)行下一步的舉證，為司法鑒定提供盡可能完整的施工資料。
      最后，在舉證期限屆滿前，組織雙方當(dāng)事人就鑒定資料進(jìn)行證據(jù)交換，可以保證人民法院更有效地行使釋明權(quán)。所謂釋明權(quán)，是指法院為救濟(jì)當(dāng)事人在舉證和質(zhì)證過程中存在的能力上的不足或缺陷，通過發(fā)問、指導(dǎo)等方式以澄清或落實(shí)當(dāng)事人所主張的某些事實(shí)，以引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人對案件的主要事實(shí)和主要證據(jù)進(jìn)行有效和積極辯論的權(quán)利，釋明權(quán)現(xiàn)已演變?yōu)榉ㄔ簩Ξ?dāng)事人所承擔(dān)的一種義務(wù)。
      《證據(jù)規(guī)定》第三條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證.”審判實(shí)踐中，很多法院都是以送達(dá)格式化的舉證通知書的形式履行這一義務(wù)，對于那些案情復(fù)雜、專業(yè)化較強(qiáng)的案件的當(dāng)事人而言，這種原則性的舉證指導(dǎo)作用甚微，釋明權(quán)的行使流于形式。
      鑒于工程造價鑒定的復(fù)雜性和專業(yè)性，為了實(shí)現(xiàn)釋明權(quán)的設(shè)立宗旨，筆者認(rèn)為，人民法院應(yīng)該在舉證期限屆滿前，在鑒定人的協(xié)助下，對雙方當(dāng)事人提供鑒定資料進(jìn)行具體、詳細(xì)的指導(dǎo)，使得當(dāng)事人能夠根據(jù)鑒定范圍和鑒定人的要求有針對性地提供施工資料。而這無疑需要一定的場合，舉證期限屆滿前的證據(jù)交換恰恰提供了一個合適的平臺。
      對于當(dāng)事人在舉證期限屆滿時才提出鑒定申請的，人民法院可以適當(dāng)延長舉證期限，然后通過上述方式保證當(dāng)事人能夠盡可能完整地提供鑒定資料。
      三、鑒定結(jié)論的審查與采信
      由于法官在建筑領(lǐng)域只具有一般人的普通學(xué)識和經(jīng)驗(yàn)，對工程造價這種專門性問題難以識別或認(rèn)定，而鑒定結(jié)論對待證事實(shí)產(chǎn)生的證明力是其他證據(jù)種類無法替代的，實(shí)踐中有些法官往往習(xí)慣性地將工程造價鑒定報告視為優(yōu)于其他證據(jù)的一種證據(jù)形式，不經(jīng)審查判斷，無條件地將其作為確認(rèn)工程價款的根據(jù)。
      筆者認(rèn)為，這種做法顯然是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗^專家鑒定，實(shí)際上就是那些具有專門知識、技能、經(jīng)驗(yàn)以及受過專門訓(xùn)練的人對某些問題所作出的陳述。如果把對專門性事實(shí)的認(rèn)定權(quán)轉(zhuǎn)移給鑒定人，將會形成審判權(quán)讓渡，從而損害法官對事實(shí)的獨(dú)立判斷權(quán)。因此，鑒定結(jié)論作為一種法定證據(jù)，并不享有當(dāng)然的證明力，其證明力的大小與強(qiáng)弱必須經(jīng)過人民法院的審查認(rèn)定。
      《證據(jù)規(guī)定》對鑒定結(jié)論的審查認(rèn)定作出了明確規(guī)定，第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：
      （一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；
      （二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；
      （三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；
      （四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定?！钡谄呤粭l規(guī)定：“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力?！?/p>
      具體到工程造價鑒定結(jié)論，應(yīng)著重審查鑒定單位是否具備與訴爭工程相符的《工程造價咨詢單位資質(zhì)證書》，鑒定人是否具有造價工程師注冊證書或?qū)I(yè)技術(shù)職稱，鑒定結(jié)論是否符合鑒定委托的范圍，鑒定依據(jù)的施工資料是否具有真實(shí)性、合法性，鑒定人是否具有應(yīng)當(dāng)回避的情形，鑒定結(jié)論是否符合專業(yè)技術(shù)規(guī)則，鑒定結(jié)論是否隨意否定了當(dāng)事人對定額標(biāo)準(zhǔn)和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的約定等等。鑒于工程造價鑒定工作量較大、鑒定費(fèi)用高昂，對于存有瑕疵的鑒定結(jié)論應(yīng)盡量進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，避免重新鑒定。
      按照直接言詞原則的要求，鑒定人應(yīng)當(dāng)象證人一樣，親自出庭對其鑒定結(jié)論作出說明并接受訴辯雙方的質(zhì)詢?！蹲C據(jù)規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢?！钡诹粭l規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。??具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。”
      由于工程造價鑒定的專業(yè)性較強(qiáng)，鑒定人出庭接受質(zhì)詢具有特別重要的意義。鑒定人出庭，可以全面回答施工單位和建設(shè)單位提出的問題，充分說明鑒定依據(jù)和鑒定過程。同時，為了彌補(bǔ)當(dāng)事人及其訴訟代理人專業(yè)知識的不足，人民法院還應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人聘請專家輔助人，并對專家輔助人的身份從寬審查。通過當(dāng)事人及其訴訟代理人、專家輔助人對鑒定人的質(zhì)詢，人民法院可以對鑒定報告的證明力作出判斷，以決定直接予以采信，還是進(jìn)行補(bǔ)充鑒定甚至重新鑒定。
      第二篇：建設(shè)工程施工合同糾紛案例
      建設(shè)工程施工合同糾紛案例匯編
      二00八年二月 案例1: 某大廈幕墻施工合同糾紛工程造價司法鑒定 一,工程基本情況
      該工程為一棟高層商業(yè)大廈的幕墻外裝飾工程,原告為承包商,被告為發(fā)包方.原,被告雙方于1997年經(jīng)公開招標(biāo)后簽訂了單價施工合同,中標(biāo)單價為合同單價,結(jié)算工程量按實(shí)計,合同工期120天.原告與該大廈主體施工單位簽訂了工程配合協(xié)議,約定配合費(fèi)為工程總造價的3%.工程竣工驗(yàn)收后,原告以工程結(jié)算價款爭議為由,向法院提起訴訟.委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
      法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對該工程造價進(jìn)行鑒定.送鑒定資料:委托書,施工合同,招標(biāo)文件,投標(biāo)書,起訴狀,答辯狀,施工圖,開竣工報告,工程竣工驗(yàn)收證明書,設(shè)計變更,現(xiàn)場簽證等資料.雙方計價爭議焦點(diǎn)
      原,被告對配合費(fèi)的支付,幕墻鋁材品牌與招標(biāo)文件要求不符等產(chǎn)生爭議.四,鑒定說明
      (一)工程量計算:依據(jù)送資料按實(shí)計算.(二)計價:按合同約定的單價計算.被告稱代原告支付總包單位的配合費(fèi),因原告未提供相關(guān)證明材料,鑒定造價中未扣除,由法院庭審調(diào)查后按相關(guān)合同約定裁定.原,被告均未提供幕墻鋁材品牌的證據(jù)材料,鑒定造價未調(diào)整鋁材材料單價,鑒定人給出被告提供的兩種率材價差和鋁材用量,供法院裁定時參考.五,案例評述
      (一)計價爭議產(chǎn)生的原因
      工程款的支付應(yīng)按合同條款履行,施工過程中發(fā)現(xiàn)施工材料與合同約定不符,應(yīng)及時通知原告作出修改.(二)評述
      1,原,被告簽訂的施工合同合同價含配合費(fèi),但未對施工配合費(fèi)及其支付進(jìn)行約定,原告與第三方簽訂的施工配合費(fèi)協(xié)議對配合費(fèi)及其支付進(jìn)行了約定,從合同關(guān)系上講,施工配合費(fèi)應(yīng)由原告支付.被告直接支付第三方的配合費(fèi)應(yīng)征得原告同意并須簽訂三方配合費(fèi)支付的協(xié)議,若無相關(guān)證據(jù),被告提出鑒定造價應(yīng)扣除施工配合費(fèi)的請求往往不予支持.2,本工程的招標(biāo)文件及合同對鋁材材質(zhì),品牌進(jìn)行了約定,原告對合同約定材料的更改應(yīng)征得被告同意及批準(zhǔn),被告能提供原告擅自更改約定材料的證據(jù),合同約定單價應(yīng)調(diào)整.案例3: 某住宅小區(qū)市政管網(wǎng)工程施工合同糾紛工程造價鑒定 工程基本情況
      該工程申請人為承包商,被申請人為發(fā)包方.雙方于2000年3月簽訂了施工合同,合同約定了承包范圍:市政管網(wǎng),中庭廣場施工圖內(nèi)全部工程,合同價暫定為145萬元(合同約定按實(shí)結(jié)算),合同工期120天.申請人于2000年3月開工,于2000年10月竣工驗(yàn)收.申請人于2003年以被申請人一直未辦理結(jié)算為由,向仲裁委員會申請仲裁.委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
      仲裁委員會委托鑒定機(jī)構(gòu)對該工程造價進(jìn)行鑒定.送鑒定資料:委托書,施工合同,仲裁申請書,仲裁答辯書,施工圖,設(shè)計變更,現(xiàn)場簽證,竣工驗(yàn)收證書與被申請人核對的結(jié)算工程量清單等資料.雙方計價爭議焦點(diǎn)
      管溝開挖的土方工程量產(chǎn)生爭議;大理石的粘貼方式產(chǎn)生爭議;售樓處等零星拆除工程的計價產(chǎn)生爭議.鑒定說明 工程量計算: 依據(jù)施工合同,申請人與被申請人核對的結(jié)算工程量清單,施工圖設(shè)計變更,簽證,現(xiàn)場勘察記錄等資料計算.送鑒資料中沒有管溝開挖的地面標(biāo)高證據(jù)資料,鑒定人根據(jù)場地平整后的地面平整后地面標(biāo)高(施工圖標(biāo)高)計算管溝開挖土方工程量.售樓處零星項(xiàng)目拆除,因?qū)俪邪秶馐┕ろ?xiàng)目,雙方應(yīng)辦理現(xiàn)場簽證確認(rèn),送鑒資料中沒有相應(yīng)項(xiàng)目的證據(jù)資料,不予計算.計價: 依據(jù)合同約定的工程計價方式計價.大理石按施工圖說明的水泥砂漿粘貼套價.案例評述
      計價爭議產(chǎn)生的原因
      申請人沒有提供管溝土方開挖的地面標(biāo)高證據(jù)材料.申請人沒有提供大理石按干粉型粘結(jié)的證據(jù)材料.申請人沒有提供售樓處等零星拆除工程的簽證或施工指令等證據(jù)材料.(二)評述
      1,施工合同糾紛案件造價鑒定的依據(jù)是證據(jù)材料,證據(jù)不足會導(dǎo)致工程造價不予計算,因此,各方應(yīng)加強(qiáng)施工及文檔資料的管理.2,沒有設(shè)計變更,承包方應(yīng)按合同約定的施工圖施工.3,施工合同承包范圍外的零星工程施工,應(yīng)有現(xiàn)場工程師的指令等證據(jù).案例4: 某綜合樓樁基礎(chǔ)工程施工合同糾紛工程造價司法鑒定 工程基本情況
      該工程為某綜合樓挖孔樁基礎(chǔ),原告為承包商,被告為發(fā)包方.原,被告雙方于1999年7月經(jīng)協(xié)商簽訂了施工合同,合同約定工程價款為320萬元,工期60天.合同對計價原則進(jìn)行了明確約定,結(jié)算工程量為審定預(yù)算工程量加設(shè)計變更.該工程開工日期為1999年7月25日,工程多次停工(停工責(zé)任未確定)且未辦理竣工驗(yàn)收.原告以被告至今未辦理計算為由,向法院提起訴訟.委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
      法院委托鑒定機(jī)構(gòu)對該工程造價進(jìn)行鑒定.送鑒定資料:委托書,施工合同,起訴狀,答辯狀,樁基礎(chǔ)施工圖,開工報告,挖孔樁隱蔽工程驗(yàn)收記錄,現(xiàn)場簽證等資料.雙方計價爭議焦點(diǎn)
      原,被告雙方對工程量的確定存在爭議,被告認(rèn)為工程結(jié)算價應(yīng)為合同加設(shè)計變更及簽證,原告認(rèn)為結(jié)算應(yīng)按實(shí)計算;雙方并對停窩工損失及合同違約金的計算產(chǎn)生爭議.鑒定說明
      (一)工程量計算:依據(jù)法院提交的施工合同,施工圖,挖孔樁隱蔽驗(yàn)收記錄,現(xiàn)場簽證按實(shí)計算工程量.停窩工損失費(fèi)用因停工責(zé)任未認(rèn)定,鑒定人無法出具鑒定意見,由法院庭審后酌情處理.(二)計價:按合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)計算.案例評述
      計價爭議產(chǎn)生的原因
      預(yù)算未經(jīng)審定,原告實(shí)際的完成工程在被告現(xiàn)場工程師已確認(rèn)的挖孔樁隱蔽驗(yàn)收記錄已反映.停,窩工損失費(fèi)用因原告未按合同約定辦理停,窩工報告,鑒定人依據(jù)資料無法確認(rèn)違約方,不能出具鑒定意見.評述
      承,發(fā)包方雙方應(yīng)根據(jù)工程的特性對合同結(jié)算價進(jìn)行約定.停,窩工在施工合同糾紛案件中很普遍,停,窩工費(fèi)用的索賠及違約金的請求能否得到支持,主要看索賠事件的證據(jù)是否完整.當(dāng)索賠事件發(fā)生或一方違約時,索賠方應(yīng)根據(jù)合同約定的索賠程序?qū)⑺髻r報告及時送達(dá)被索賠方.案例5: 某商住樓工程施工合同糾紛工程造價鑒定 工程基本情況
      該工程申請人為發(fā)包方,被申請人為承包商.雙方于1997年4月簽訂了施工合同,該工程為三棟小高層商住樓,建筑面積4000m2,承包范圍:土建,水電安裝工程，合同價暫定為6600萬元,結(jié)算按實(shí)計,合同對計價原則進(jìn)行了約定,合同工期700天.被申請人于1997年7月開工,施工至主體封頂,申請人與被申請人因工程進(jìn)度款,施工質(zhì)量等問題產(chǎn)生糾紛造成停工,雙方當(dāng)事人在沒有對已完工程量,現(xiàn)場備料,施工設(shè)備等進(jìn)行核對并形成清單的情況下,申請人單方解除了施工合同,直接將工程發(fā)包給第三人施工.申請人以工程進(jìn)度,施工質(zhì)量為由,向仲裁委員會申請仲裁解除合同.委托鑒定內(nèi)容及鑒定資料
      仲裁委員會委托鑒定機(jī)構(gòu)對已完工程造價,停窩工損失及留置現(xiàn)場的工程備料,設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價格進(jìn)行鑒定.送鑒定資料:委托書,施工合同,仲裁申請書,仲裁答辯書,施工圖,變更圖紙,設(shè)計變更,技術(shù)聯(lián)系單,簽證,會議紀(jì)要,停窩工證據(jù)材料及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進(jìn)度等資料.雙方計價爭議焦點(diǎn)
      由于未辦理交接手續(xù),雙方對已完工程量,停窩工損失的計算及滯留現(xiàn)場的設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料價格產(chǎn)生爭議;并對工程質(zhì)量產(chǎn)生爭議.鑒定說明
      (一)工程量計算:依據(jù)施工圖,變更圖紙,設(shè)計變更,簽證及申請人與被申請人雙方提供的工程形象進(jìn)度等送鑒資料計算.(二)計價: 按合同約定的計價標(biāo)準(zhǔn)及深圳市計價規(guī)定計價.對下列雙方爭議工程單列,說明計算的依據(jù)資料,由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計入.1,竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi),工程保險費(fèi),排污費(fèi)屬應(yīng)計項(xiàng)目,計算方式是按實(shí)計算,由于雙方均未提供是否發(fā)生的證據(jù)材料,鑒定人按計價標(biāo)準(zhǔn)提供的計算系數(shù)計算,由于雙方中途解除了施工合同,竣工后維護(hù)保養(yǎng)增加費(fèi)須根據(jù)仲裁委裁定被申請人是否承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)后確定是否計入.2,挖孔樁及基坑降水費(fèi)用,被申請人僅提供了該工程施工方案中關(guān)于降水的措施證據(jù),沒有提供相關(guān)的抽水記錄證據(jù),是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定.3,地下室外墻防水工程,因?qū)僭O(shè)計變更,被申請人僅提供了技術(shù)聯(lián)系單,沒有提供施工隱蔽驗(yàn)收記錄,是否發(fā)生由仲裁委庭審調(diào)查后裁定.4,合同外零星簽證工程,僅計算簽證手續(xù)完整的內(nèi)容,簽證內(nèi)容列入該工程的項(xiàng)目計算,由仲裁委庭審調(diào)查后確定是否計入.5,停窩工損失因被申請人的證據(jù)(單方提供無對方確認(rèn)的人員數(shù)量,機(jī)械設(shè)備種類,停工時間)申請人不予確認(rèn),但考慮到申請人單方解除了施工合同,實(shí)際上存在停窩工,鑒定人按施工進(jìn)度計劃中施工人數(shù),通常計算的停工時間計算停窩工費(fèi)用,供仲裁委庭審參考.6,滯留現(xiàn)場的工程備料,設(shè)
      備和周轉(zhuǎn)材料被申請人的證據(jù)申請人不予確認(rèn),被申請人單方提供無對方確認(rèn)的工程備料,設(shè)備和周轉(zhuǎn)材料數(shù)量,鑒定人無法確定數(shù)量,僅提供鑒定單價供仲裁委參考.7,腳手架,超高補(bǔ)貼及垂直運(yùn)輸增加費(fèi)按工程完成比例計價.其他說明
      由于被申請人在中途離場,工程未經(jīng)驗(yàn)收,鑒定人對已完工程造價的鑒定是按合格工程計算的,申請人提出的工程質(zhì)量問題,不屬我所鑒定的范圍,請仲裁委另行處理.材料定金損失不屬我所鑒定范圍,請仲裁委另行處理.案例評述
      (一)計價爭議產(chǎn)生的原因
      1,因合同糾紛,被申請人不正常的離場,雙方未對已完工程量,現(xiàn)場備料,施工設(shè)備等進(jìn)行核對并形成清單.2,被申請人提供的證據(jù)材料不完整.(二)評述
      1,該工程當(dāng)事人雙方在計價問題上存在爭議,但違約責(zé)任的認(rèn)定也是該合同糾紛的焦點(diǎn),施工進(jìn)度,施工質(zhì)量,工程進(jìn)度款支付是否符合合同及補(bǔ)充協(xié)議約定,單方解除合同是否合法,違約責(zé)任的認(rèn)定將直接導(dǎo)致部分爭議工程造價可否計入.2,爭議工程造價是否計入,證據(jù)材料須完整,施工驗(yàn)收,施工記錄,簽證等資料必不少.3,材料定金損失是否存在,須提供合法的材料購銷合同,銀行往來憑證,由仲裁庭裁定.案例6: 黑白合同在實(shí)踐中的認(rèn)定 一,案例簡介
      某建筑公司投標(biāo)某房地產(chǎn)公司投資開發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程,于2001年7月23日取得中標(biāo)通知書.通知書載明建筑面積34245平方米,總造價2789萬元,工期260天,工程結(jié)算按總造價下浮4%,要求7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》.2001年7月26日,雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及“補(bǔ)充協(xié)議”各一份,7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標(biāo)辦公室備案,依此合同交納了定額管理費(fèi).同年8月29日,雙方對7月30日合同進(jìn)行了工商鑒證.前后兩份《工程建設(shè)合同》的總造價分別為2489萬元及2789萬元,主要條款如工期,質(zhì)量,工程款支付等規(guī)定相同.工程價款的計算及支付,合同規(guī)定“價款采用預(yù)算及竣工審計的方式”,調(diào)整依據(jù)為“上海市九三定額綜合預(yù)算價及2001年9月工程造價信息中準(zhǔn)價”,“開工前7日內(nèi)支付本工程款的25%(計320萬元),分8個月扣回”;進(jìn)度款“按每月工程師審定的進(jìn)度款減預(yù)付款的1/8乘97%,支付上月進(jìn)度款,每月五日前支付”.驗(yàn)收合格后,留3%為保修金.工程結(jié)算沒有下浮的規(guī)定.此外,工程的樁基,鋁合金門窗,電梯,防盜門由發(fā)包人指定分包,有線電視,電話,防盜監(jiān)控等弱點(diǎn)系統(tǒng)及室外的水,電,煤安裝,道路,綠化等不在本合同范圍之內(nèi).“補(bǔ)充協(xié)議”內(nèi)容主要體現(xiàn)在付款方面,工程預(yù)付款50萬元,單體主體竣工驗(yàn)收合格付30%,剩余70%工程款在全部工程竣工驗(yàn)收合格后的一年內(nèi)扣除保修金后分期付清.總造價下浮2%為工程結(jié)算款.某建筑公司于2002年10月28日請求甲方對其工程進(jìn)行驗(yàn)收并將工程結(jié)算資料交予甲方.工程總造價為4321萬元.業(yè)主于2003年5月20日組織驗(yàn)收,工程質(zhì)量合格.組織驗(yàn)收時某房地產(chǎn)公司共付款1192萬元,比中標(biāo)合同約定金額少付2993萬元.某建筑公司多次要求支付工程款,某房地產(chǎn)公司均以“補(bǔ)充協(xié)議”付款時間未到,整體工程尚未竣工等因素予以拒絕.某建筑公司在2003年7月向本所律師魏康壽,張海燕咨詢并全權(quán)委托代為解決工程款拖欠問題.代理人在分析案件事實(shí)后,于2003年8月向上海市第一中級法院提起了訴訟.二, 黑白合同的法律分析及處理 黑白合同的法律分析
      根據(jù)案件事實(shí)的分析以及對《建筑法》,《招標(biāo)投標(biāo)法》,《合同法》等實(shí)質(zhì)精神的理解,結(jié)合本所代理工程款糾紛的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn),在14號司法解釋未出臺之前,我們得出《建設(shè)工程合同》與補(bǔ)充協(xié)議屬于黑白合同,黑合同無效,應(yīng)以白合同結(jié)算工程款的結(jié)論.黑白合同也稱“陰陽合同”,就是經(jīng)過招投標(biāo)的工程,發(fā)包人與承包人之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同,其中一份是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同,另一份是內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的私下協(xié)議.備案的,接受政府監(jiān)管的合同叫白合同,與招投標(biāo)法相違背的,私下操作的合同叫黑合同.在實(shí)踐中,黑合同的簽訂時間可能在白合同之前,也可能之后,也可能是同一天,但其內(nèi)容均是對白合同的改變,要么降低工程價款,下浮讓利,增加付款條件,延長付款期限,墊資,支付保證金,縮短工期,肢解工程等,黑白合同的簽訂時間,形式及內(nèi)容雖然多種多樣,但其判斷標(biāo)準(zhǔn)有二:一是是否針對同一工程項(xiàng)目,二是黑合同對白合同是否存在有實(shí)質(zhì)性的違反,如果是對白合同的具體問題的修改補(bǔ)充則不應(yīng)作為黑合同.黑合同因違反合同法及招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定而無效.案例7: 某綜合樓工程施工合同糾紛 工程基本情況
      該工程原告為發(fā)包方,被告為承包商.2003年12月原告為建設(shè)某綜合樓工程,邀請包括被告在內(nèi)的數(shù)家施工單位參與投標(biāo).在投標(biāo)期限內(nèi),被告遞交了投標(biāo)書.隨后,為了項(xiàng)目報建,報監(jiān)用途,雙方簽訂了一份施工合同(以下簡稱“備案合同”)并開始施工.同時被告以承諾書的形式說明“備案合同僅限于被告報建,報監(jiān)的正常施工之用,不作為任何意義上的他用,具體實(shí)施仍按正式合同執(zhí)行”.2004年4月合同辦理了備案手續(xù).2004年6月雙方根據(jù)中標(biāo)結(jié)果和招標(biāo)文件,投標(biāo)文件的內(nèi)容又簽訂一份施工合同(以下簡稱“中標(biāo)合同”).2005年6月工程通過竣工驗(yàn)收.2005年9月被告以原告拖欠工程款為由向仲裁委員會提起仲裁,依據(jù)是“備案合同”中的仲裁條款.原告隨即依據(jù)“中標(biāo)合同”訴至法院請求被告承擔(dān)違約責(zé)任.后雙方分別向仲裁委員會和法院提出管轄權(quán)異議申請.法院一審裁定認(rèn)定本案法院無管轄權(quán).原告提起上訴,二審法院終審裁定撤銷了一審裁定,確認(rèn)本案由法院管轄.案例評述
      建筑施工企業(yè)常常面臨陰陽合同問題,一份是按示范文本簽訂并送建設(shè)行政主管部門備案,俗稱“陽合同”;另一份根據(jù)實(shí)際履行情況簽訂的“陰合同”.陽合同往往是迎合法律,法規(guī),規(guī)章的要求,只用于報備之用;陰合同往往是在甲方要求之下降低工程款價款,改變計價方式,降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或要求施工企業(yè)墊資等等.雙方如無爭議,在實(shí)踐中也常以實(shí)際履行的陰合同結(jié)算了之;一旦發(fā)生爭議,各方就搬出對自己有利的合同.比如以上案例,涉及管轄權(quán)爭議,就是依據(jù)不同的合同進(jìn)行請求.陰陽合同,究竟該適用哪個合同呢 最高法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同適用法律的意見第二十一條規(guī)定:“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù).”該條款對招投標(biāo)工程提出了陰陽合同的解決方案,即以陽合同為結(jié)算工程價款的依據(jù).筆者認(rèn)為,該條款應(yīng)從嚴(yán)理解:一是適用招投標(biāo)項(xiàng)目;二是招投標(biāo)必須是有效的;三是必須是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致;四是陽合同僅是結(jié)算的依據(jù).上文案例中原被告雙方在開標(biāo)之前就對招投標(biāo)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行了談判,并
      簽訂了施工合同,顯然是招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串標(biāo)行為,是違反招投標(biāo)法之禁止規(guī)定,中標(biāo)應(yīng)為無效.由此,中標(biāo)無效,所簽的合同不管是中標(biāo)之前的合同,還是中標(biāo)之后所簽的合同,均為無效合同;所以一審法院援用司法解釋第二十一條規(guī)定進(jìn)行裁判是不正確的,二審采納合同無效這一認(rèn)定,確認(rèn)由法院管轄.正確理解司法解釋第二十一條,還應(yīng)理解何為合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容.筆者認(rèn)為依據(jù)合同法第三十條,合同的標(biāo)的數(shù)量,質(zhì)量,價款及報酬,履行期限,履行地點(diǎn)和方式,違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更,是對合同的實(shí)質(zhì)性變更,具體到建筑施工合同中,實(shí)質(zhì)性內(nèi)容應(yīng)指工程項(xiàng)目,工程量,工程的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),工程的安全生產(chǎn)要求,工程價款或計價方式,支付方式,工期,違約責(zé)任和爭議的解決方式.以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容如有約定不一致,就應(yīng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù).案例8: 某住宅工程施工合同糾紛 工程基本情況
      該工程原告為承包商,被告為發(fā)包方(某房地產(chǎn)公司).1999年10月,原告經(jīng)公開招投標(biāo)獲得被告某住宅工程的施工承包資格后,與被告簽訂了《建設(shè)工程施工合同》.合同約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式,并到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)行政管理部門辦理了備案手續(xù).同日,雙方又簽訂了一份補(bǔ)充合同,約定:“本工程不付工程預(yù)付款”.然而,就是這兩個意思表達(dá)完全不同的約定,導(dǎo)致工程交付使用后,雙方因工程結(jié)算內(nèi)容是否應(yīng)計入名為貸款利息費(fèi)用等問題發(fā)生爭議,并訴諸當(dāng)?shù)馗咴?原告認(rèn)為:因原招標(biāo)文件明確表示本工程有工程預(yù)付款,而且經(jīng)備案的施工合同中也有工程預(yù)付款方面的約定,所以是不需要約定工程預(yù)付款的貸款利息費(fèi)用計取方法的;但雙方既然后來又補(bǔ)充合同的形式取消了工程預(yù)付款,那么就應(yīng)該按照工程所在地的相關(guān)定額規(guī)定計取貸款利息,作為對原告的費(fèi)用補(bǔ)償.被告則主張:招投標(biāo)文件中均未涉及貸款利息的內(nèi)容,因而不能在工程結(jié)算中計入貸款利息.一審法院則撇開雙方的結(jié)算爭議,認(rèn)定補(bǔ)充合同中有關(guān)不支付工程預(yù)付款的約定因違反招投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定而無效,并據(jù)此于不久前判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預(yù)付款金額計算的銀行同期存款利息.其判決理由是該部分款項(xiàng)為原告墊資施工的金額.二,案例評述
      三條帶有明顯分歧的意見,究竟誰更合理 筆者認(rèn)為,相對本案審理時的法律規(guī)定來看,雖然法院的觀點(diǎn)有較多可取之處,特別是將補(bǔ)充合同中“不支付工程預(yù)付款”條款認(rèn)定為無效是非常準(zhǔn)確的.但法院作出的被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款,由被告按銀行同期存款利息對原告予以補(bǔ)償?shù)呐袥Q則值得商榷.根據(jù)去年9月出臺的《最高人民法院關(guān)于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)第六條第二款規(guī)定:“當(dāng)事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理”;第十七條規(guī)定:“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”.第二十一條還規(guī)定:“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”.據(jù)此,筆者認(rèn)為,本案中的補(bǔ)充合同有關(guān)不付工程預(yù)付款的內(nèi)容,系對招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性的違背,顯屬無效;而中標(biāo)且經(jīng)備案的合同中關(guān)于工程預(yù)付款的規(guī)定不管從形式上還是內(nèi)容上看均合法合理,應(yīng)當(dāng)成為確定承發(fā)包雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù).因此,實(shí)際施工中發(fā)包方未支付工程預(yù)付款的行為已經(jīng)構(gòu)成違約,應(yīng)承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任.其支付違約金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)合同約
      定`,在合同沒有約定的情況,則應(yīng)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率,計算發(fā)包人應(yīng)支付的違約金.三,對建筑安裝企業(yè)加強(qiáng)合同管理的啟示
      啟示一:施工企業(yè)加強(qiáng)管理的目的,是通過一系列的管理活動來創(chuàng)造維護(hù)自身權(quán)益的機(jī)會和條件.管理目標(biāo)是可以分解的.比如,可將“預(yù)防和治理拖欠工程款”作為一個管理單元,再從中細(xì)分出“預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款”,“預(yù)防和治理拖欠工程進(jìn)度款”,“預(yù)防和治理拖欠工程結(jié)算款”三個小的單元.以“預(yù)防和治理拖欠工程預(yù)付款”為例,可以制定并落實(shí)以下管理措施:招投標(biāo)階段要爭取將工程預(yù)付款的金額及其支付辦法列入投標(biāo)文件;簽約階段要將投標(biāo)文件中的成果固定到合同條款上;履約階段定期監(jiān)控發(fā)包人是否按時足額支付工程預(yù)付款等等.啟示二;如發(fā)包人利用其優(yōu)勢地位,強(qiáng)行通過補(bǔ)充合同的形式取消了備案合同中關(guān)于工程預(yù)付款的規(guī)定,且對補(bǔ)償措施未置可否,承包人則應(yīng)或者在訂立補(bǔ)充合同時即要求發(fā)包人明確取消工程預(yù)付款之后的補(bǔ)償辦法;或者在施工過程中向發(fā)包人提出補(bǔ)償要求;最遲在工程結(jié)算中要向發(fā)包人提出相關(guān)費(fèi)用要求.只有慎重把握權(quán)利的有無及主張權(quán)利的時機(jī)和方式,才能將管理潛力轉(zhuǎn)化為管理優(yōu)勢.啟示三:工程預(yù)付款是適應(yīng)建設(shè)工程生產(chǎn)活動的特點(diǎn)和客觀規(guī)律運(yùn)用而生的一種計價,付款方式.但我國目前的建筑市場畢竟處于“買方市場”,施工企業(yè)爭取“工程預(yù)付款”一類的條款可謂難上加難.因此,工程預(yù)付款制度的推行,須借助于政府有關(guān)部門的積極推動.筆者建議政府建設(shè)行政主管部門及相關(guān)部門,應(yīng)制定一部關(guān)于工程預(yù)付款制度方面的具有較強(qiáng)操作性的專項(xiàng)規(guī)章,有條件的情況下還應(yīng)該將此制度增補(bǔ)進(jìn)《建筑法》,使工程預(yù)付款制度成為一項(xiàng)規(guī)范建筑市場行為,平衡工程承發(fā)包雙方的關(guān)系,確保建筑工程質(zhì)量和安全的制度基礎(chǔ)和法律保障.案例9: “貸款利息”能否計入工程結(jié)算 工程基本情況
      某鋼結(jié)構(gòu)公司經(jīng)公開招投標(biāo),獲得某工程的施工承包資格后,與該工程發(fā)包人簽訂了一份《建設(shè)工程施工合同》,雙方約定了工程預(yù)付款的金額及其支付期限和方式.合同簽訂后即到當(dāng)?shù)毓芾聿块T辦理了備案手續(xù).同日,雙方又簽訂了一份補(bǔ)充合同約定:“本工程不付工程預(yù)付款”.工程交付發(fā)包人使用后,雙方因工程結(jié)算及拖欠工程款數(shù)額等問題發(fā)生爭議,某鋼結(jié)構(gòu)公司遂向工程所在地中級人民法院提起訴訟.雙方爭議的焦點(diǎn)之一就是因工程預(yù)付款條款而引發(fā)的工程結(jié)算中是否應(yīng)計入“貸款利息”  法院審判
      一審法院經(jīng)審理查明,認(rèn)定補(bǔ)充合同中有關(guān)不支付工程預(yù)付款的約定因違反招標(biāo)投標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定而無效,并據(jù)此判決被告向原告支付以原合同中約定的工程預(yù)付款金額計算的銀行同期存款利息.其判決理由是該部分款項(xiàng)為原告墊資施工的金額.原告不服一審判決,向高級人民法院提起上訴.律師評析
      一審法院關(guān)于補(bǔ)充合同中不支付工程預(yù)付款的條款無效的認(rèn)定是準(zhǔn)確的,但將被告應(yīng)支付的工程預(yù)付款作為原告的墊資款,由被告按銀行同期存款利息對原告予以補(bǔ)償?shù)呐袥Q是沒有法律依據(jù)的.本案補(bǔ)充合同中約定不支付工程預(yù)付款的條款是無效的.《最高人民法院關(guān)于審理施工合同糾紛案適用法律問題的解釋》第二十一條之規(guī)定:“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù).”該條規(guī)定以經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)并經(jīng)備案的正式合同即“白合同”為準(zhǔn),這是對建設(shè)
      工程領(lǐng)域中“黑白合同”的效力作了明確認(rèn)定.同時,本案補(bǔ)充合同中約定的有關(guān)不付工程預(yù)付款的內(nèi)容,系對招投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性的違背,顯屬無效.本案被告拖欠的是工程預(yù)付款而不是墊資款,利息的計付標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息.首先,《司法解釋》第六條第二款規(guī)定:“當(dāng)事人對墊資沒有約定的,按照工程欠款處理”,司法解釋明確了墊資款需要當(dāng)事人的約定,而本案根本未約定墊資情況,因此,被告拖欠的不是墊資款而是工程預(yù)付款.其次,不同性質(zhì)的款項(xiàng),對利息的計付標(biāo)準(zhǔn)很大的差別.《司法解釋》第六條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應(yīng)予支持,但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外.”第三款又規(guī)定:“當(dāng)事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,不予支持.”可見,墊資利息以約定為準(zhǔn),沒有約定的,不計利息,并且約定的標(biāo)準(zhǔn)不能超過同期同類貸款利率.而對拖欠工程款,可以約定利息計付標(biāo)準(zhǔn)高于同期同類貸款利率,沒有約定的,也按照同期同類貸款利率計息.《司法解釋》第十七條規(guī)定:“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”.而本案未約定利息計付標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)按貸款利率計息.案例10 發(fā)包方對結(jié)算資料不回復(fù)將視為認(rèn)可 一,案例簡介: 2003年3月18日,××省某建筑公司市政工程分公司按法定程序在××市首個景觀道路×標(biāo)段工程的投標(biāo)中競標(biāo)成功,并在當(dāng)日與該工程的項(xiàng)目業(yè)主××置業(yè)公司簽訂了標(biāo)的達(dá)1386.48萬元的承建合同.該合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF-1991-0210),合同規(guī)定這項(xiàng)工程由市政工程分公司帶資承建,開工當(dāng)年給付500萬元,其余由承包方自籌,建設(shè)工期為從2003年5月10日至2004年4月18日,建成并驗(yàn)收合格后,由發(fā)包方向承包方支付剩余的全部工程款.2003年11月28日,該工程經(jīng)過置業(yè)公司多次變更設(shè)計,提前竣工,并在2004年4月16日通過竣工驗(yàn)收交付使用.2004年11月28日,由市政工程分公司負(fù)責(zé)承建的這項(xiàng)工程的結(jié)算報告報送到置業(yè)公司.根據(jù)設(shè)計變更(有置業(yè)公司工程師的簽證為據(jù))調(diào)升后的結(jié)算報告,置業(yè)公司應(yīng)支付給市政工程分公司工程款2467萬元,扣除已支付的500萬元,還應(yīng)給付1967萬元.但置業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結(jié)算報告后一直未予以答復(fù),雙方因此產(chǎn)生了糾紛.二,案例評析
      這起糾紛中涉及到一個癥結(jié)問題就是:在承包方如約遞交了工程結(jié)算資料,發(fā)包方卻遲遲對結(jié)算資料不加以審定認(rèn)可結(jié)算款項(xiàng)時,工程款該如何界定
      承包方認(rèn)為,發(fā)包方收到結(jié)算報告后未予答復(fù),可視為認(rèn)可,應(yīng)以結(jié)算報告確定工程款數(shù)額.而發(fā)包方認(rèn)為,合同并未約定收到結(jié)算報告未答復(fù)將視為認(rèn)可,這時應(yīng)委托第三方審價確定工程款數(shù)額.在處理這類糾紛時,法院會根據(jù)不同的情況,依據(jù)不同法律規(guī)定.如果雙方當(dāng)事人所簽訂合同中有具體約定的,只要根據(jù)該約定即可;如果雙方?jīng)]有就此事約定的,就應(yīng)依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定處理.需要注意的是,在國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF-1991-0210)中,對于發(fā)包方收到竣工結(jié)算資料后不予答復(fù)的情況,規(guī)定30天后發(fā)包方應(yīng)開始支付利息并承擔(dān)違約責(zé)任,但對于是否可視為發(fā)包方已經(jīng)認(rèn)可結(jié)算報告款項(xiàng)問題,沒有明確的規(guī)定.要想明確這一問題,就需要根據(jù)《建設(shè)工程發(fā)包與承包計價管理辦法》(2001年10月25日建設(shè)部發(fā)布)和《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》(2004年10月20日財政部,建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布)中的關(guān)于“發(fā)包人應(yīng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定或法定期限內(nèi)予以答復(fù),逾期未答復(fù)的,竣工結(jié)算
      文件視為已被認(rèn)可”的規(guī)定,以及最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定:“當(dāng)事人約定,發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的,按照約定處理.承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的,應(yīng)予支持.” 在這起糾紛中,既然雙方所簽訂的合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF-1991-0210),那么,在這份合同中雙方必然沒有就“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)是否可認(rèn)可”的問題達(dá)成一致意見.這時,就需要依據(jù)上述法規(guī)所規(guī)定的條款來解決.因此,本案中,置業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結(jié)算報告后30天未予以答復(fù),可以視為其已經(jīng)予以認(rèn)可.如果其不支付工程款,那么從第31天起就需要承擔(dān)支付工程款利息義務(wù),并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任.案例11 未經(jīng)竣工驗(yàn)收使用工程,后患無窮!一,糾紛起因
      2002年6月,某施工單位(下稱承包人)承建某建設(shè)單位(下稱發(fā)包人)酒店裝修工程,2002年9月工程竣工.但未經(jīng)竣工驗(yàn)收,發(fā)包人的酒店即于2002年10月中旬開張.2002年11月,雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議,約定發(fā)包人提前使用工程,承包人不再承擔(dān)任何責(zé)任,發(fā)包人應(yīng)于12月支付50萬元工程款并對總造價委托審價.2003年4月,承包人起訴發(fā)包人,要求其按約支付工程欠款和結(jié)算款.但發(fā)包人(被告)在法庭上辯稱并反訴稱:承包人(原告)施工工程存在質(zhì)量問題,并要求被告支付工程質(zhì)量維修費(fèi)及維修期間營業(yè)損失.訴訟過程中,酒店的平頂突然下塌,發(fā)包人自行委托修復(fù),導(dǎo)致原告施工工程量無法計算.因此,本案的爭議焦點(diǎn)是:未經(jīng)簽證的增加工作量如何審價鑒定 系爭工程質(zhì)量問題是施工原因還是使用不當(dāng)造成的 未經(jīng)竣工驗(yàn)收工程的質(zhì)量責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)
      二,法院判決
      一審法院按原,被告申請分別委托對原裝修工程進(jìn)行造價鑒定,質(zhì)量整改方案及費(fèi)用鑒定.最初鑒定結(jié)論為:審價鑒定單位稱對原告施工中增加的40余萬工程款因被告不確認(rèn),故不予審價;質(zhì)量鑒定單位稱施工不符合圖紙規(guī)范需整改部分的費(fèi)用為49萬余元.2005年8月,一審法院依據(jù)鑒定報告判決被告支付工程款(不包括被告未確認(rèn)的工程量),同時判決原告(反訴被告)承擔(dān)全部的質(zhì)量修理費(fèi)49萬余元及賠償營業(yè)損失15萬元.原告不服提起上訴,二審法院以事實(shí)不清為由裁制撤消一審判決,發(fā)回重審.重審法院最終判決被告支付工程款(包括被告未確認(rèn)的工程量),同時判決原告(反訴被告)酌情承擔(dān)12萬元修復(fù)費(fèi)用和5萬元營業(yè)損失.主要判決依據(jù)是:“雙方在施工過程中未就隱蔽工程驗(yàn)收,竣工驗(yàn)收等做好相關(guān)記錄,現(xiàn)場制作安裝與設(shè)計圖紙也不符,但被告未經(jīng)驗(yàn)收就使用了工程;故可認(rèn)為雙方實(shí)際變更了工程內(nèi)容,就工程造價應(yīng)當(dāng)按照施工現(xiàn)場實(shí)際狀況按實(shí)結(jié)算”.“本案結(jié)合反訴原告事先沒有進(jìn)行監(jiān)理,又未經(jīng)驗(yàn)收使用,自行變動裝潢結(jié)構(gòu)的過錯責(zé)任,以及雙方在補(bǔ)充協(xié)議中明確反訴被告不再承擔(dān)任何責(zé)任的約定,酌情認(rèn)定反訴被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的整改修復(fù)和賠償營業(yè)損失的責(zé)任”.三,法院判決
      筆者作為原審,重審案件原告的代理人,根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定抓住主要焦點(diǎn),一再強(qiáng)調(diào)未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用工程的后果,請求法院對被告未簽證,不同意增加的部分工程造價重新予以復(fù)核鑒定,最終得到法院支持.主要代理觀點(diǎn)如下:
      ——對審價鑒定報告的異議.系爭工程是改建項(xiàng)目,且施工圖紙的不完善,導(dǎo)致變更頻繁而增加了近40余萬元的工程款,這完全符合施工常規(guī),沒有增加反而是不正常的.被告在實(shí)際使用時從未提出異議,原告代理人認(rèn)為:審價鑒定單位應(yīng)到現(xiàn)場核實(shí),只要施工現(xiàn)場客觀存在及功能需要必然發(fā)生的工程量必須予以結(jié)算工程款.法院采納了該意見,指定審價單位與承發(fā)包人一起到現(xiàn)場核對.經(jīng)再次現(xiàn)場核對復(fù)審,審價單位出具了補(bǔ)充鑒定報告,結(jié)論為40余萬元增加工程量中被告應(yīng)支付17萬余元,另有24萬余元已隱蔽使用現(xiàn)場難以核實(shí),但原告認(rèn)為已經(jīng)使用難以核對,被告應(yīng)對該使用部分承擔(dān)舉證不能的責(zé)任,法院認(rèn)同了該觀點(diǎn)并酌情判定被告承擔(dān)24萬元中的16萬元.——對質(zhì)量鑒定結(jié)論的異議.鑒定報告所列質(zhì)量問題,不能證明承包人工程竣工當(dāng)時的工程質(zhì)量,因?yàn)楣こ涛唇?jīng)驗(yàn)收被告已使用二年再予鑒定,因此司法鑒定的工程并非承包人竣工時的新工程,期間不能排除發(fā)包人在使用過程中擅自變更工程,不適當(dāng)使用工程及人為因素導(dǎo)致的質(zhì)量問題,被告不能舉證因承包人施工不當(dāng)導(dǎo)致質(zhì)量問題,承包人不應(yīng)承擔(dān)工程質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用.四,本案啟示
      重審法院的判決表明:第一,擅自使用后不影響原工程實(shí)際工程量的結(jié)算;第二,未經(jīng)驗(yàn)收使用的工程質(zhì)量問題主要由發(fā)包人自行承擔(dān).同時體現(xiàn)了最高人民法院關(guān)于《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》第十三條規(guī)定的精神,即發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用工程,因無法證明承包人最初交給發(fā)包人的建筑產(chǎn)品的原狀,應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果是:1,發(fā)包人難以以未予簽證或現(xiàn)場發(fā)生變更為由拒付原工程實(shí)際發(fā)生的工程款;2,發(fā)包人難以向承包人主張質(zhì)量缺陷免費(fèi)保修的責(zé)任;3,發(fā)包人不能向承包人主張已使用部分工程質(zhì)量缺陷責(zé)任,只能自行承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用.案例12 他人名義攬工程 引發(fā)糾紛教訓(xùn)深 一,案例簡介
      廣州某公司(簡稱甲公司)是具備二級市政工程施工資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè),而深圳某公司(簡稱乙公司)是具備一級市政工程施工資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè).因很多地方市政工程招標(biāo)時都規(guī)定必須具備一級施工資質(zhì)才能參加投標(biāo),故甲公司為了增強(qiáng)自己的市場競爭力,于1999年與乙公司簽署合作協(xié)議.協(xié)議約定甲公司可以乙公司名義承接工程,乙公司應(yīng)給予相關(guān)配合.若甲公司中標(biāo)且主要由甲公司施工的,則甲公司按照合同標(biāo)的額的3%～5%上交乙公司管理費(fèi).協(xié)議簽署后,雙方進(jìn)行了多年合作.2003年,甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標(biāo)并中標(biāo)(注:甲公司本身具備施工該工程的資質(zhì),但業(yè)主招標(biāo)時要求只有一級以上資質(zhì)才可參加投標(biāo)),2003年7月,甲公司以乙公司名義與業(yè)主簽訂了工程施工合同.其后,甲公司將該工程轉(zhuǎn)包給某個人(簡稱丙方)承包施工.由于丙方不具備施工管理經(jīng)驗(yàn),亦沒有相應(yīng)的墊資能力,工程開工不到三個月,便因工程進(jìn)度嚴(yán)重延誤,工地現(xiàn)場管理混亂,提供不了履約保函而被監(jiān)理和業(yè)主責(zé)令停工.乙公司為挽回企業(yè)聲譽(yù),決定接手工程繼續(xù)施工.2003年10月底,雙方簽訂《工程交接協(xié)議書》,約定已完工程量按雙方現(xiàn)場核量為準(zhǔn),單價按甲公司投標(biāo)單價進(jìn)行結(jié)算.協(xié)議簽訂后,由于雙方在現(xiàn)場核實(shí)工程量時發(fā)生爭議,雙方未能確認(rèn)已完工程量.在此情況下,甲公司竟草率出場,由乙公司繼續(xù)施工.后甲公司向乙公司提交已完工程結(jié)算單,乙公司以工程量不實(shí)為由拒絕認(rèn)可,甲公司無奈,只得向法院起訴要求乙公司結(jié)付已完工程價款.二,爭議焦點(diǎn)
      本案爭議焦點(diǎn)集中在工程量如何確定上.原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報驗(yàn)單所附的工程量
      截面圖計算已完工程量,理由是該工序報驗(yàn)單有監(jiān)理簽字,可以作為計算工程量的依據(jù).而被告乙公司則要求按工序報驗(yàn)單確認(rèn)的已完工序節(jié)點(diǎn)對照設(shè)計圖紙計算已完工程量,理由是: ——根據(jù)最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明.甲公司要求乙公司支付已完工程價款,應(yīng)提供經(jīng)被告乙公司確認(rèn)的已完工程造價結(jié)算報告,但甲公司只能提供自己單方編制的結(jié)算書,而其中的工程量既未經(jīng)被告確認(rèn),亦無監(jiān)理,業(yè)主認(rèn)可,因而該結(jié)算報告不能成為法庭裁判的依據(jù).——原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報驗(yàn)單所附的工程量截面圖計算工程量沒有法律依據(jù).工序質(zhì)量報驗(yàn)單顧名思義,是對工序質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)的記錄,而不是對工程量進(jìn)行計量的記錄,監(jiān)理在工序報驗(yàn)單上的簽字僅表明對工序質(zhì)量的認(rèn)可,而不能推論為對工程量也已認(rèn)可.——原告聲稱工程量截面圖是作為工序報驗(yàn)單的附件一并送交監(jiān)理的,但卻提供不了作為附件的證明;工程量截面圖是電腦打印,沒有任何人簽字蓋章,本身亦不能作為證據(jù)使用.——本工程是包量,包價的固定總價合同,合同范圍內(nèi)的工程量是不調(diào)整的,除非有設(shè)計變更和合同外增加工程量(而這需要有監(jiān)理或業(yè)主簽證),否則監(jiān)理和業(yè)主是不進(jìn)行工程量計量的,也就是說,如果原告實(shí)施的工程確實(shí)比設(shè)計圖紙增加了工作量,則應(yīng)當(dāng)有業(yè)主,監(jiān)理的工程量簽證,沒有簽證,只能按設(shè)計圖紙計算工程量.既然原告不能提供有效的實(shí)際完成工程量證據(jù),且現(xiàn)場也已無法測量,那就只能根據(jù)原告完成的工序節(jié)點(diǎn)對照設(shè)計圖紙進(jìn)行理論工程量的計算.被告代理人的意見得到了鑒定單位和法院的認(rèn)可,原告因?yàn)闆]有有效證據(jù),最終導(dǎo)致所主張的150多萬的工程價款無法得到支持.三,教 訓(xùn)
      教訓(xùn)一:出借資質(zhì)得不償失.其一,出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任.我國《建筑法》,《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對出借資質(zhì),以他人名義投標(biāo)等行為規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任,除罰款,沒收違法所得,降低資質(zhì)等級外,情節(jié)嚴(yán)重的,還可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照,追究刑事責(zé)任.其二,出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任.《建筑法》規(guī)定出借資質(zhì)的企業(yè)對承攬的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失,應(yīng)與借用資質(zhì)的企業(yè)或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任.其三,出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)賠償承包方由此造成的全部損失.出借資質(zhì)行為往往非常隱蔽,發(fā)包方通常并不清楚實(shí)際施工的隊伍并非合同書上的簽約方,但一旦發(fā)現(xiàn),發(fā)包方則可以施工合同無效為由清退借用資質(zhì)施工的單位,解除與出借資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同,并有權(quán)要求出借資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)發(fā)包方所有損失,包括重新招標(biāo)的損失,新的中標(biāo)價與該中標(biāo)價的差價,工期延誤造成的投資損失等等.教訓(xùn)二:工程移交已完工程量一定要確認(rèn)或固定.筆者是專門從事建設(shè)工程法律服務(wù)的專業(yè)律師,在筆者承接的案件中有不少類似案件,由于施工單位管理素質(zhì)較差,法律意識淡泊,造成工程交接后已完工程量無法確認(rèn),工程價款無法主張的不利局面.移交工程時,移交的一方一定要出意保護(hù)自己的合法權(quán)益,將已完工程量確定下來,如果不能與接受的一方達(dá)成一致意見,則應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)理確認(rèn),公證機(jī)關(guān)公證,拍照,錄相等辦法或途徑將已完工程形象進(jìn)度固定下來,在此之前,千萬不能讓接受工程的一方進(jìn)場施工,以免造成今后無法區(qū)分工程量的不利后果.只要已完工程形象進(jìn)度的證據(jù)得到固定,移交工程的一方今后可以通過造價鑒定的辦法確認(rèn)已完工程量,主張工程價款也就有了依據(jù).本案甲公司由于忽略了證據(jù)的重要性以及“誰主張誰舉證”的訴訟規(guī)則,導(dǎo)致自己因證據(jù)不足
      處于不利的訴訟地位,經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)100多萬元,此中教訓(xùn)令人深思.案例13 解約,合同無法履行是前提
      在建設(shè)領(lǐng)域的民事訴訟中,受害人一方在遭受損失時,首先想到的通常都是“解約”.可是“解約”并不是那么容易的,它必須以“合同無法履行”為前提.一,案例簡介
      2004年11月9日,某工程施工企業(yè)(承包人)與某實(shí)業(yè)公司(發(fā)包人)簽訂了一份建設(shè)工程施工合同,約定:施工企業(yè)根據(jù)實(shí)業(yè)公司提供的施工圖紙為其建造一幢廠房,承包方式為包工包料,工程價款依照工程進(jìn)度支付.工程進(jìn)行當(dāng)中,實(shí)業(yè)公司多次拖延給付工程進(jìn)度款.后經(jīng)協(xié)商雙方達(dá)成協(xié)議,由施工企業(yè)先行墊付一部分資金,利息按同期銀行貸款利率計算,實(shí)業(yè)公司應(yīng)于兩個月后將欠付工程款及施工企業(yè)墊資的利息返還給施工企業(yè).但是兩個月后,實(shí)業(yè)公司并未返還相應(yīng)款項(xiàng).施工企業(yè)多次以書面的形式催要均沒有結(jié)果,于是向法院提起訴訟,以實(shí)業(yè)公司未能如約支付工程款,導(dǎo)致自己不能正常履行合同義務(wù)為由,請求法院判定解除雙方的建設(shè)工程施工合同,并要求實(shí)業(yè)公司賠償損失,返還施工企業(yè)的墊資及利自息.法院審理認(rèn)為,因?qū)崢I(yè)公司未按合同約定支付工程款,遲延支付價款,致使施工企業(yè)無法繼續(xù)履行合同義務(wù),并導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn),而且,在施工企業(yè)履行催告義務(wù)后,實(shí)業(yè)公司在合理期間內(nèi)仍拒不支付工程價款.在這種情況下,施工企業(yè)行使合同解除權(quán),申請解除建筑施工合同的做法是符合我國法律的規(guī)定,并且根據(jù)我國《合同法》“因一方違約導(dǎo)致合同解除的,違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此給對方造成的損失”的有關(guān)規(guī)定,施工企業(yè)的訴訟請求應(yīng)予以支持,且在雙方的建設(shè)工程施工合同解除后,已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的,實(shí)業(yè)公司應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價,并賠償其損失.因此,法院最終判決:支持施工企業(yè)的訴訟請求,解除雙方的建設(shè)工程施工合同.二,法理評析
      我國《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定:“發(fā)包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù),承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的,應(yīng)予支持:第一,未按約定支付工程價款的;第二,提供的主要建筑材料,建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的;第三,不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的.”由此可見,只有在發(fā)包人遲延支付價款,致使承包人無法繼續(xù)履行合同義務(wù),關(guān)系到合同目的不能實(shí)現(xiàn)時,承包人履行催告義務(wù)后,發(fā)包人在合理期間仍拒不支付工程價款,承包人才可行使合同解除權(quán),解除建筑施工合同.同樣,《解釋》第八條還規(guī)定:“承包人具有下列情形之一,發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的,應(yīng)予支持:第一,明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;第二,合同約定的期限內(nèi)沒有完工,且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;第三,已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格,并拒絕修復(fù)的;第四,將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包,違法分包的.”
      案例14 違法分包人謀取的不當(dāng)利益應(yīng)收繳 一,案例簡介
      被告王某于1999年承建睢寧縣電聲器材廠電聲大樓,并將該樓的水電安裝部分分包給原告陳某施工.工程竣工后,被告于2002年3月8日為原告出具了水電工程結(jié)算單,其中包括被告扣除原告稅收,管理費(fèi)等費(fèi)用4萬元.雙方工程款結(jié)清,雙方對約定的管理費(fèi)4萬元在結(jié)算時并無
      異議.原告向法院起訴要求被告返還所扣的4萬元稅收和管理費(fèi),理由是被告無權(quán)向其征繳稅收和管理費(fèi).被告庭審中主張其所扣的管理費(fèi)和稅收已上交公司,但未提供證據(jù)證明.另外,經(jīng)調(diào)查表明,原,被告雙方均無建筑資質(zhì).法院審理后,依法判決駁回原告陳某的訴訟請求.另行制作《民事制裁決定書》,對被告已取得的4萬元作為非法所得予以收繳.二,法理評析
      原告陳某對管理費(fèi)主張權(quán)利,其理由能否成立是本案的關(guān)鍵.筆者認(rèn)為,陳某的理由不能成立,原因有三: 1,原,被告沒有建筑資質(zhì),而從事建筑活動,違反了《建筑法》和國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款的強(qiáng)制性規(guī)定.被告分包工程屬于違法分包,分包協(xié)議應(yīng)確認(rèn)無效.被告在分包工程中取得了4萬元管理費(fèi),該管理費(fèi)實(shí)質(zhì)上是被告分包工程取得的好處費(fèi),在合同簽訂時雙方心知肚明,將這種管理費(fèi)定性為被告的非法所得應(yīng)當(dāng)說無可爭議.2,管理費(fèi)屬于國家利益,原告無權(quán)主張.“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民,法人和其他組織”,這是民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的起訴條件.所謂“與案件事實(shí)有直接的利害關(guān)系”主要是指:自己所享有的合法權(quán)益受到不法侵害;與爭議事實(shí)中所指向的標(biāo)的有法律上的直接利害關(guān)系.管理費(fèi)屬于國家享有,不屬于原告享有,原告對管理費(fèi)主張權(quán)利既沒有請求權(quán)基礎(chǔ),也不符合民訴法的起訴條件.如果單從起訴權(quán)的角度考慮,駁回起訴似無不可,但是這樣處理不徹底,一旦原告撤訴,程序終結(jié),勢必導(dǎo)致國家利益流失.3,《民事訴訟法》,《建筑法》和《民法通則》第一百三十四條都具有公法的性質(zhì).在案件審理過程中,法官發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的約定損害了國家利益或者利用合同謀取非法利益時不能棄之不問,也不能以損害國家利益為代價調(diào)解結(jié)案,應(yīng)變司法被動為主動,制止不法行為,維護(hù)國家利益.本案原告所提起的訴訟是涉及個人分配國家利益的問題,法院從根本上否定其權(quán)利主張,判決駁回其訴訟請求,收繳被告非法所得,維護(hù)了國家利益,落實(shí)了公法的懲罰功能,因而原判決是正確的.案例15 工程逾期誰之過
      一,案例簡介
      2003年5月,發(fā)包方與承包方簽訂了一份工程建設(shè)合同.合同規(guī)定:由承包方承建該發(fā)包方的供水管線工程.合同對工期,質(zhì)量,驗(yàn)收,撥款,結(jié)算等都作了詳細(xì)規(guī)定.2004年6月,供水管線工程進(jìn)行隱蔽之前,承包方通知該發(fā)包方派人來進(jìn)行檢查.然而,發(fā)包方由于種種原因遲遲未派人到施工現(xiàn)場進(jìn)行檢查.由于未經(jīng)檢查,承包方只得暫時停工,并順延工程日期十余天,該承包方為此蒙受了近5萬元的損失.工程逾期完工后,發(fā)包方拒絕承擔(dān)承包方因停工所受的損失,反而以承包方逾期完工應(yīng)承擔(dān)責(zé)任為由,上訴至法院.二,法律分析
      本案的糾紛是因隱蔽工程的驗(yàn)收而引起的.何謂隱蔽工程呢 隱蔽工程是指被建筑物遮掩的工程,包括地基工程,鋼筋工程,承重結(jié)構(gòu)工程,防水工程,裝修與設(shè)備工程,建筑物的地基,供水,供氣,供熱,管線,電氣管線等都屬于隱蔽工程.由于隱蔽工程在整體工程竣工后不便于驗(yàn)收,而隱蔽工程的質(zhì)量又至關(guān)重要,因此《合同法》專門規(guī)定了隱蔽工程的檢查和驗(yàn)收.《合同法》第二百七十八條規(guī)定:“隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查.發(fā)包人沒有及時檢查的,承包人可以順延工程日期,并有權(quán)要求賠償停工,窩工等損失.”根據(jù)該條的規(guī)定,隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查.通知發(fā)包人檢查一般是在承包人自檢合格以后48小時內(nèi).發(fā)包人接到承包人的通知以后,應(yīng)當(dāng)在合同約定的時間或合理時間內(nèi),開始對隱蔽工程進(jìn)行檢查,檢查合格后雙方共同簽署“隱蔽工程驗(yàn)收簽證”及相應(yīng)記錄.發(fā)包人沒有按期對隱蔽工程進(jìn)行檢查的,承包人應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)進(jìn)行檢查,并可以順延工程日期,同時要求發(fā)包人賠償因此造成的停工,窩工,材料和構(gòu)件積壓的損失.如果是'承包人未通知發(fā)包人檢查而自行封閉隱蔽工程的,發(fā)包人事后有權(quán)要求對已隱蔽的工程進(jìn)行檢查,承包人應(yīng)當(dāng)按照要求破壞已覆蓋的工程并于檢查后修復(fù),檢查的費(fèi)用由承包人承擔(dān).如果承包人已經(jīng)通知發(fā)包人檢查而發(fā)包人未及時檢查,事后發(fā)包人又要求檢查的,檢查費(fèi)用的承擔(dān)需分兩種情況:一是對隱蔽工程檢查后發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)工程符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的,檢查費(fèi)用由發(fā)包人承擔(dān);二是對隱蔽工程檢查后發(fā)現(xiàn)該工程不符合質(zhì)量要求的,檢查費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由承包人承擔(dān).本案的關(guān)鍵在于承包人是在供水管線工程隱蔽之前通知發(fā)包人前來檢查的,而發(fā)包人卻遲遲不去檢查,致使承包人被迫停工十余天,造成經(jīng)濟(jì)損失5萬元.可見發(fā)包人沒有及時檢查與工程逾期完工有直接關(guān)系.因此,根據(jù)《合同法》第二百七十八條的規(guī)定,承包人有權(quán)要求工期順延并要求發(fā)包人承擔(dān)其所受經(jīng)濟(jì)損失5萬元.案例16 如何解決建筑工程決算糾紛 一,案例簡介
      2002年初,某市一陶瓷生產(chǎn)企業(yè)為適應(yīng)國際陶瓷市場的需要,擴(kuò)建一條陶瓷生產(chǎn)線.同年3月7日,該企業(yè)與該市一建筑工程承包公司簽定了一份建筑工程承包合同.在工程造價方面,合同規(guī)定:“待工程竣工后,由市建設(shè)銀行監(jiān)督按實(shí)決算”;在付款辦法方面,合同規(guī)定:“該工程甲方(指建設(shè)單位甲)不預(yù)付工程款,并實(shí)行分段付款方式.”.各段工程完工后,乙方與甲方技術(shù)改造辦(簡稱技改辦)進(jìn)行了決算.依該分段決算,甲方累計應(yīng)付工程款275.24萬元.甲方實(shí)際上分五十一次向乙方付款251.10萬元.工程竣工后,乙方據(jù)此要求甲方支付所欠工程款24.13萬元.甲依據(jù)合同對前述決算進(jìn)行了審核,竟然發(fā)現(xiàn)甲方不但不欠乙方工程款,而且還多付乙方工程款12.6萬元.經(jīng)雙方協(xié)商,由甲方委托市建設(shè)銀行進(jìn)行決算審核.該銀行的審核結(jié)果為乙方多收工程款12萬余元.至此,雙方糾紛驟起.由此便引出以下問題:分段決算是能否作為甲乙雙方結(jié)算工程款的依據(jù) 甲方的行為是否是單方行為
      二,法律分析
      第一,分段決算的效力問題.根據(jù)我國《經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定,變更經(jīng)濟(jì)合同,一是要采用書面形式,二是要由雙方的法定代表人委托的人行使變更合同的權(quán)利.由于技改辦主任既不是甲方的法定代表人,也未經(jīng)授權(quán),且事后也未經(jīng)法院代表人追認(rèn),因此其無權(quán)變更合同,行使分段決算的權(quán)利,其行為屬無效的民事行為,對甲方不具有法律約束力.第二,甲乙雙方的工程決算應(yīng)當(dāng)接受國家建設(shè)銀行的決算監(jiān)督.建設(shè)銀行對該決算進(jìn)行監(jiān)督,是雙方共同的意思表示.雙方在合同中明確約定:“……待工程峻工后,由市建設(shè)銀行監(jiān)督按實(shí)決算”,顯然包括二層含義:一是決算發(fā)生在工程峻工后,二是決算須經(jīng)建設(shè)銀行監(jiān)督.根據(jù)雙方合同的此項(xiàng)規(guī)定,工程竣工以后,盡管甲,乙雙方?jīng)]有履行共同委托市建設(shè)銀行進(jìn)行決算審核的書面申請,而是由甲方出具了委托申請,也不應(yīng)簡單地視為甲單方的意思表示.因?yàn)榧追降奈畜w現(xiàn)了雙方合同的意思表示.三,短評意見
      目前,建筑市場企業(yè)與建筑工程承包公司之間因工程款產(chǎn)生的糾紛頗多,要正確處理建筑工程決算款糾紛,首先應(yīng)以雙方簽定的合法有效的合同為依據(jù),在此基礎(chǔ)上盡可能協(xié)商解決;其次，如若協(xié)商不成,則也應(yīng)協(xié)議委托有鑒定權(quán)的第三方進(jìn)行鑒定;第三,如若不能協(xié)議委托鑒定,或者對鑒定結(jié)果不服,應(yīng)及時向人民法院提起訴訟,原告在負(fù)舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上,還應(yīng)申請人民法院委托法定機(jī)構(gòu)或者有效鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定.案例17 誰來承擔(dān)建筑工程質(zhì)量責(zé)任 ***** 一,案例簡介
      2000年4月,某市第一中學(xué)與某建筑公司簽訂了一份建筑工程承包合同.該合同約定由建筑公司為第一中學(xué)建一幢教學(xué)樓.合同規(guī)定:第一中學(xué)提供建筑材料指標(biāo),教學(xué)樓的主體工程內(nèi)同外承重墻一律使用國家標(biāo)準(zhǔn)紅機(jī)磚,每層用水泥圈梁加固,竣工交付驗(yàn)收合格后交付第一中學(xué)使用.合同還約定,若驗(yàn)收后6個月內(nèi)發(fā)生較大質(zhì)量問題,由建筑公司修復(fù).2001年5月,教學(xué)樓竣工,雙方進(jìn)行驗(yàn)收,第一中學(xué)發(fā)現(xiàn)本樓的第三層承重墻墻體裂縫較多,要求修復(fù).建筑公司認(rèn)為此問題不存在安全隱患,以不影響使用為由拒絕修復(fù).雙方協(xié)商不成未進(jìn)行驗(yàn)收.兩個月后,第一中學(xué)發(fā)現(xiàn)裂縫越來越多,并認(rèn)為此工程質(zhì)量低劣,系危險用房不能使用,要求建筑公司拆掉第三層承重墻重建.建筑公司提出出現(xiàn)裂縫屬于磚的質(zhì)量問題,與施工技術(shù)無關(guān).因雙方分歧較大,第一中學(xué)以建筑工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定為由,向法院提起訴訟,要求教學(xué)樓三,四層拆了重建,并賠償相應(yīng)的損失.二,法律分析
      本案例中,施工人建筑公司對工程質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任是毫無疑義的.第一中學(xué)有充分的法律依據(jù)要求該公司拆除所建教學(xué)樓有質(zhì)量問題的第三層和第四層,并進(jìn)行重建.《合同法》第二百八十一條規(guī)定:“因施工人的原因致使建筑工程質(zhì)量不符合約定的,發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工,改建.經(jīng)過修理或者返工,改建后,造成逾期交付的,施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任.”根據(jù)本條規(guī)定,因建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定而承擔(dān)違約責(zé)任的前提必須是因施工人自己的原因造成質(zhì)量不符合約定.因?yàn)榻ㄔO(shè)工程質(zhì)量不符合約定的原因可能是多方面的,既可能是施工人的責(zé)任,也可能是不可抗力,也可能是發(fā)包人的責(zé)任.只有當(dāng)工程質(zhì)量不符合約定是由于施工人自己的原因造成的,施工人才承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任.此外,建筑公司返工重建后逾期交付的,還應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任.在因施工人自己的原因造成工程質(zhì)量不符合約定時,發(fā)包人有權(quán)請求施工人在合理期限內(nèi)修理或者返工,改建.所謂“合理期限”,是指根據(jù)工程質(zhì)量不符合約定的具體情形,以及根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定確定的工期和相關(guān)合同文件約定的內(nèi)容,施工人進(jìn)行無償修理或者返工,改建所需要的時間.至于這種違約責(zé)任的內(nèi)容,要根據(jù)當(dāng)事人的具體約定.如果當(dāng)事人之間約定了逾期違約金,則施工人應(yīng)當(dāng)支付違約金.同時依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第七十四條規(guī)定:“建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的,使用不合格的建筑材料,建筑構(gòu)配件和設(shè)備的,或者有其他不按照工程設(shè)計圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工的,責(zé)令改正,處以罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,責(zé)令停業(yè)整頓,降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書.”承包人還要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任.案例18 勞務(wù)分包工程中的索賠 一,案例簡介
      2004年12月8日,某建筑公司與天景公司簽訂一份《合同書》,雙方約定:天景公司委托該建筑公司承建天景花崗巖廠,承建范圍為主廠房,辦公樓,宿舍,別墅,傳達(dá)室,循環(huán)水池,水塔,圖紙的土建,不包括高壓配電的水電及附屬工程;承包方式為包工,包料,包質(zhì)量,包工期;工程造價
      暫定為156952.32元.雙方還約定:如天景公司不能按期支付工程款,造成工期延誤及增加工程成本等應(yīng)由天景公司負(fù)責(zé);天景公司拖欠工程款,按銀行貸款利率計息;保修期為1年.雙方尚就工程施工準(zhǔn)備和管理,材料供應(yīng),工程質(zhì)量驗(yàn)收依據(jù)和隱蔽工程驗(yàn)收方法等有關(guān)事宜在合同中作了具體約定.簽約后,該建筑公司依約進(jìn)場施工.同年10月19日驗(yàn)收合格交付使用.建筑公司與天景公司通過核對往來款確認(rèn),天景公司尚欠該建筑公司工程款156952.32元.2005年6月10日,該建筑公司向天景公司發(fā)出《催款書》.建筑公司在該催款書中稱天景公司欠其施工工程款156952.32元,要求天景公司于6月30日前付還,并要求償付利息.同年6月12日,天景公司簽收該催款書并蓋章.后因天景公司仍未還款,遂成訟.從中引出一些法律問題,何為工程建筑上的勞務(wù)分包行為,且在此拖欠工程款的工程索賠中應(yīng)注意哪些問題呢
      二,律師意見
      所謂工程勞務(wù)分包,根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第四條的規(guī)定:本辦法所稱施工分包,是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動.索賠工作是工程承包合同管理工作中的一項(xiàng)重要內(nèi)容,索賠是否成功也是衡量工程合同管理成功與否的重要因素.對于國際工程承包施工管理來說,索賠是維護(hù)施工合同雙方合法利益的一項(xiàng)根本性管理措施.在工程索賠中應(yīng)注意以下方面:(一)索賠證據(jù)的取得.要取得索賠證據(jù),應(yīng)對施工現(xiàn)場進(jìn)行全面了解并搜集相關(guān)的資料.索賠資料搜集工作的重點(diǎn)在施工現(xiàn)場發(fā)生的各種異常情況記錄上,這是索賠的有力證據(jù).一是要做好承包商所指定的各種日報表;二是異常工作情況記錄要求做到時間準(zhǔn)確無誤,受影響的工作情況清楚明了.對每次發(fā)生的事件,均寫出備忘錄交給承包商現(xiàn)場工長簽字.(二)索賠資料的整理.對搜集到的有關(guān)資料進(jìn)行分析整理.在承包商向我方提出索賠時,我們要通過搜集到的有關(guān)資料,找出索賠事件發(fā)生具體原因,對其進(jìn)行分析和駁斥,將承包商的索賠減到最低程度.我方也根據(jù)事件發(fā)生的具體情況,向承包商進(jìn)行反索賠.(三)索賠文件的編寫.索賠文件的編寫一般是按照索賠事件的發(fā)生,發(fā)展,處理及事件的最后解決過程進(jìn)行編寫的.在索賠文件編寫時應(yīng)注意:1.在論述索賠事件過程中造成損失時要明確指出文件所附證據(jù),資料的名稱及編號;2.在引用索賠事件中發(fā)生的各種事實(shí)條件時,要盡量做到詳細(xì),準(zhǔn)確地把所有證據(jù)和盤托出,使對方對事件有詳細(xì)了解;3.在論述索賠理由時,引用合同有關(guān)條款要做到準(zhǔn)確并具有說服力,最好是原文引用,所引用的合同文本都應(yīng)與索賠事件相對應(yīng).案例19 北京莊勝廣場八案四億糾紛一并調(diào)處 ***** 八起案件相互關(guān)聯(lián),涉案標(biāo)的金額高達(dá)近4億人民幣,中國建筑一局與北京莊勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司涉及莊勝廣場的糾紛從2002年—直持續(xù)到2006年,官司從—審打到二審.近日,在北京市高級法院的調(diào)解下,雙方達(dá)成一攬子調(diào)解協(xié)議,所有相關(guān)糾紛一并得到圓滿解決.中國建筑一局及日本大成建設(shè)株式會社作為聯(lián)合施工方,以墊資施工方式承建北京莊勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司(下稱莊勝公司)開發(fā)的莊勝廣場商品房項(xiàng)目.為保證墊資后的工程款能夠收回,中建一局及大成建設(shè)株式會社作為共同買方與莊勝公司(賣方)于1996年相繼簽訂了132份商品房預(yù)售合同,涉及房屋408套,共計40642余平方米,總標(biāo)的額達(dá)62995864美元.雙方約定在莊勝公司付清應(yīng)付工程款后,逐次減少預(yù)售合同面積;莊勝公司不能付清應(yīng)付工程款等金額時,中建一局及大成建設(shè)株式會社取得相應(yīng)預(yù)售合同面積,雙方的債務(wù)自動的按對等金額相互抵銷.由此,形成了商品房預(yù)售合同及建設(shè)工程施工合同兩種法律關(guān)系的交叉.2002年,莊勝公司要求以莊勝廣場主樓樓面償還中建一局工程款,通知中建一局辦理接受房屋的各項(xiàng)手續(xù).而中建一局在2003年以莊勝公司未履行分期還款協(xié)議,欠付其工程款為由,分別起訴七件案由為建設(shè)工程施工合同糾紛的案件.一審法院于2003年11月就第一起建設(shè)工程施工合同糾紛案件作出生效民事判決后,中建一局申請法院強(qiáng)制執(zhí)行.執(zhí)行中,部分涉案房屋被依法查封后評估拍賣,而買受人為中建一局.其他六件案由為建設(shè)工程施工合同糾紛的案件亦相繼作出一審判決.同時,莊勝公司以商品房預(yù)售合同糾紛為案由起訴中建一局,要求判令中建一局立即支付全部房價款及逾期付款違約金等共計人民幣三億余元.一審法脘判決支持了莊勝公司的訴訟請求.莊勝公司與中建一局就不同案件分別向北京高院提出上訴.至此,莊勝公司與中建一局的糾紛逐步發(fā)展到涉及兩起已生效建設(shè)工程施工合同糾紛的案件,五起二審建設(shè)工程施工合同糾紛的案件,一起二審商品房預(yù)售合同糾紛案件,一起執(zhí)行完畢案件和一起執(zhí)行中止案件.這些案件的案情錯綜復(fù)雜,互為摯肘,而一審各個判決思路迥然不同,處理結(jié)果各異,加上執(zhí)行中出現(xiàn)的變故,導(dǎo)致二審中法律關(guān)系極為龐雜,混亂,一時間所有矛盾都集中在一起.為此,法官耐心細(xì)致地多次與雙方當(dāng)事人溝通,在梳理案情的基礎(chǔ)上,辯析理法,排除障礙,逐步彌和雙方的距離.為促成案結(jié)事了,合議庭兩次開庭到晚上十點(diǎn)以后.同時,法官還與一審法院執(zhí)行庭及時溝通,并與案件有關(guān)聯(lián)的八個案外人及相關(guān)行政部門進(jìn)行協(xié)調(diào),最終成功使當(dāng)事人達(dá)成了一攬子的調(diào)解方案,形成民事調(diào)解書后,其中僅具執(zhí)行力的調(diào)解主文內(nèi)容就達(dá)九頁,五千余字.至此,莊勝公司與中建一局之間的所有相關(guān)糾紛一并圓滿解決.案例20 轉(zhuǎn)包工程中拖欠的工資款由誰支付
      案例簡介
      施工單位拿到工程后,又將工程轉(zhuǎn)包給私人包工頭,結(jié)果造成了拖欠工人工資,施工單位對私人包工頭拖欠的工人工資是否要承擔(dān)法律責(zé)任呢 日前,江蘇省海安縣人民法院審結(jié)的一起建設(shè)工程合同工程款糾紛案件對此作出了肯定的回答.2002年3月18日,被告建筑公司與某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂工程承包協(xié)議一份,約定:房產(chǎn)公司將其所開發(fā)的某新村的一幢工程發(fā)包給建筑公司承建.同年5月10日,建筑公司又與掛靠在公司名下從事建筑業(yè)的徐某協(xié)商,約定:建筑公司將其所承包的上述工程轉(zhuǎn)包給徐某組織人員施工,工程的一切債權(quán)債務(wù)均由徐某負(fù)責(zé)等.同年10月,徐某又將上述工程的瓦工施工工程分包給原告顧某組織人員施工.2003年3月,顧某完成了施工任務(wù).2004年3月25日,徐某與顧某結(jié)帳,應(yīng)支付顧某人工工資6460.05元.此后,顧某多次向徐某追要欠款未果,引起訴訟.法院判決
      海安縣法院經(jīng)審理后認(rèn)為,建筑公司與房產(chǎn)公司訂立的建筑工程施工合同符合法律的有關(guān)規(guī)定,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合法有效.建筑公司將其承接的工程轉(zhuǎn)包給徐某施工,該轉(zhuǎn)包行為違反了法律規(guī)定,是無效的.徐某在施工期間又將瓦工工程分包給顧某,也違反了法律規(guī)定,鑒于徐某與顧某就完成的工程量已經(jīng)進(jìn)行了結(jié)算,其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給付欠款的責(zé)任.建筑公司與徐某之間形成的掛靠關(guān)系,違反了法律的禁止性規(guī)定,其應(yīng)當(dāng)對徐某履行無效合同產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)連帶責(zé)任.法院遂依照《中華人民共和國民法通則》以及《中華人民共和國建筑法》的有關(guān)規(guī)定,判決被告徐某向原告顧某給付工程款6460.05元,被告建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任.案件評析
      本案是一起因建設(shè)工程轉(zhuǎn)包后又分包而引起的拖欠民工工資訴訟.因此,確定本案工資支付主體的關(guān)鍵就是要審查轉(zhuǎn)包和分包行為的合法性.本案中,建筑公司將其承包的工程轉(zhuǎn)包給徐某
      顯然違反了《建筑法》,《合同法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中關(guān)于違法轉(zhuǎn)包的規(guī)定,雖然雙方之間約定了工程的一切債務(wù)均由徐某自行承擔(dān),但該約定只在其雙方之間發(fā)生法律效力,而不能對抗善意的第三人,建筑公司仍然要對其轉(zhuǎn)包工程的違法行為承擔(dān)給付欠款的法律責(zé)任.轉(zhuǎn)包和違法分包引起的拖欠民工工資問題已經(jīng)引起了國家建設(shè)行政主管部門的高度重視,2004年4月1日起施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十條第一款規(guī)定:“分包工程發(fā)包人和分包工程承包人應(yīng)當(dāng)依法簽訂分包合同,并按照合同履行約定的義務(wù).分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時間,結(jié)算方式以及保證按期支付的相應(yīng)措施,確保工程款和勞務(wù)工資的支付”.因此,我們廣大施工企業(yè)在施工承包,發(fā)包過程中一定要注意合法的分包與轉(zhuǎn)包,以免違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定,并造成權(quán)益損失
      案例21 工程款如何鑒定 ●***** 案情簡介
      1996年10月,某市富麗大酒店向社會招標(biāo)裝修工程,某市慶輝裝飾有限公司中標(biāo),在投標(biāo)書上報價提出:“裝修款不超過100萬元”.雙方于1998年2月初簽訂工程承包合同書,約定:裝修工程應(yīng)于1998年8月底完成.合同第3條規(guī)定:“裝修款暫定100萬元,具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意,并經(jīng)市建設(shè)銀行審核,一次性包死不變.”合同簽訂后,發(fā)包方向承包方支付了30萬元預(yù)付款.同年3月初,承包方向發(fā)包方提出因?yàn)槟承┭b修項(xiàng)目調(diào)整及材料漲價等原因,工程造價應(yīng)提高至300萬元.因發(fā)包方拒絕,承包方便中止了裝修工程.同年4月底雙方達(dá)成協(xié)議,將裝修款定為200萬元,并請市建設(shè)銀行進(jìn)行了審核.雙方及建設(shè)銀行在價款協(xié)議書上簽字.1998年10月底,工程經(jīng)驗(yàn)收后,發(fā)包方同意接受.但發(fā)包方提出應(yīng)當(dāng)根據(jù)審計機(jī)關(guān)的意見降低工程款50萬元,并認(rèn)為承包方遲延完成工程,應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任.雙方又發(fā)生爭議,協(xié)商不成,承包方便于1999年12月向法院提起訴訟,請求發(fā)包方支付工程款;發(fā)包方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書,合同規(guī)定和審計意見來確定工程款,并提起反訴,要求承包方承擔(dān)遲延交付工程的責(zé)任.案情分析
      問題的爭議主要在于工程款的確定.發(fā)包方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)書,合同規(guī)定和審計意見來確定工程款的觀點(diǎn),是不能成立的.理由有三點(diǎn): 第一,投標(biāo)書中所提出的工程款不能作為最后確定工程款的依據(jù).我國招標(biāo)投標(biāo)法第48條規(guī)定:“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù),完成中標(biāo)項(xiàng)目.”招標(biāo)投標(biāo)法強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)按照合同而非投標(biāo)書來履行合同.這就表明如果合同書和投標(biāo)書的內(nèi)容不一致,則應(yīng)當(dāng)按照合同的規(guī)定來履行.本案中在投標(biāo)書上報價裝修不超過100萬元,但在合同第3條規(guī)定:“裝修款暫定100萬元,具體預(yù)算由甲方提出后經(jīng)乙方同意,并經(jīng)市建設(shè)銀行審核,一次性包死不變.”可見,合同已經(jīng)修改了投標(biāo)書的內(nèi)容,在此情況下,不能按照投標(biāo)書的報價來確定價款,而應(yīng)當(dāng)按照修改后的合同條款來確定工程款.第二,關(guān)于合同的價款.根據(jù)合同第3條規(guī)定來看,實(shí)際上確定的是一個待定價款條款,也就是說,合同中并沒有明確規(guī)定具體的工程款,所謂“暫定100萬元”并不是最終的工程款,不能認(rèn)為工程款是100萬元.1998年4月底,雙方就工程款達(dá)成協(xié)議,將裝修款定為200萬元,并請建設(shè)銀行進(jìn)行了審核.雙方及建設(shè)銀行均在價款協(xié)議書上簽字,由此表明當(dāng)事人已經(jīng)就工程款達(dá)成了一致的協(xié)議.發(fā)包方在達(dá)成了價款協(xié)議以后,因?yàn)榉椿诙懿恢Ц豆こ炭?顯然已經(jīng)構(gòu)成違約,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任.第三,審計機(jī)關(guān)的審計意見不能作為確定工程款的直接依據(jù).審計監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政
      監(jiān)督,作為行政機(jī)關(guān)的審計機(jī)關(guān)一般不能對工程款的計算,確定作出決定.尤其是雙方當(dāng)事人的糾紛意見提交到法院,有關(guān)工程款的爭議應(yīng)當(dāng)由法院來最終確定,審計意見可以作為一種證據(jù)使用,成為法院定案的參考,但不能將該意見作為定案的主要依據(jù).案例22 層層轉(zhuǎn)包無資質(zhì) 雇主雖易仍擔(dān)責(zé) 一,案例簡介
      一雇員受一名雇主雇請做工,中途被另外三人叫去為其干其他活而發(fā)生事故,造成雇員傷殘.然而他們互相推諉責(zé)任,被雇員告上法庭.去年10月21日,江西省吉安縣人民法院審理了這起特殊的雇員受害賠償糾紛案,并作出一審判決,原告劉克宣的醫(yī)療費(fèi),傷殘補(bǔ)助費(fèi)等損失10848元,由被告郭長根,吳少華,吳三元賠償80%即人民幣8678元,其余損失由原告自負(fù).被告吉安市高新區(qū)某房地產(chǎn)開發(fā)公司及被告林才生對上述賠償款承擔(dān)連帶賠償責(zé)任.2004年,沒有施工資格證的林才生承包了吉安市高新區(qū)某房地產(chǎn)開發(fā)公司(以下簡稱某房產(chǎn)開發(fā)公司)院內(nèi)的水泥路面鋪設(shè)工程.之后,林才生又以每立方米10元的價格(包括請小工的工資,不含材料費(fèi),完工后按實(shí)際測量的結(jié)果結(jié)算工程款)將該水泥路面鋪設(shè)工程轉(zhuǎn)包給亦無施工資格證的郭長根,吳少華,吳三元三人合伙施工.2004年4月9日,林才生雇請的小工劉克宣被鋪設(shè)路面的泥工老板郭長根,吳少華,吳三元叫到鋪設(shè)水泥路面的地方操作震動器,工資由郭長根,吳少華,吳三元負(fù)擔(dān).當(dāng)日白天,劉克宣在操作震動器時,不慎掉入某房產(chǎn)開發(fā)公司所有的,已建成但未加蓋的排污井中受傷.該排污井周圍沒有設(shè)置警示標(biāo)志.劉克宣是白天開始操作震動器,在掉入井中之前已知道該井未加蓋,亦承認(rèn)自己是不小心踏入井中.劉克宣為此在吉安縣醫(yī)院住院治療11天,花去醫(yī)療費(fèi)3475元.經(jīng)法醫(yī)鑒定,劉克宣損傷程度為十級傷殘.含傷殘補(bǔ)助費(fèi)等總損失10848元.上列當(dāng)事人之間互相推諉責(zé)任,于是劉克宣將郭長根,吳少華,吳三元三人以及某房產(chǎn)開發(fā)公司,林才生告到吉安縣法院.二,法院判決
      法院審理認(rèn)為,劉克宣開始是林才生雇請為其承包的工程做工,但劉克宣后來被郭長根,吳少華,吳三元叫去為其操作震動器,工資由郭長根,吳少華,吳三元支付,因此事故發(fā)生時,郭長根,吳少華,吳三元是劉克宣的雇主,雇主對雇員的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任.由于排污井位于施工現(xiàn)場的水泥路上,施工人員對施工現(xiàn)場的情況包括排污井末加蓋井蓋的狀況應(yīng)當(dāng)了解,因此沒有在井旁設(shè)置警示標(biāo)志,某房產(chǎn)開發(fā)公司并無過錯.某房產(chǎn)開發(fā)公司明知林才生不具備相應(yīng)的施工資質(zhì),仍然將工程發(fā)包給他施工有過錯.林才生承包工程后又將工程轉(zhuǎn)包給同樣沒有相應(yīng)施工資質(zhì)的郭長根,吳少華,吳三元施工也有過錯.為此,某房產(chǎn)開發(fā)公司和林才生應(yīng)對雇員的損失與三名雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任.雇員劉克宣在操作震動器時;已明知無蓋排污并的狀況,因?yàn)樽约翰蛔⒁鈱?dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生,應(yīng)自行承擔(dān)部分民事責(zé)任.據(jù)此,法院遂依法作出上述一審判決.案例23 如何認(rèn)識訴訟主體 一,案例簡介
      2002年9月,天王石材裝飾工程有限公司與上海某大廈的業(yè)主簽訂了一份大廈底層大廳的裝修合同.合同約定天王公司為甲方大廈業(yè)主鋪貼地坪新西米黃1200平方米,工期一個月.完工后驗(yàn)收時發(fā)現(xiàn),大理石地面有難以清洗的污濁,多處裂縫,接縫處有明顯水斑,驗(yàn)收結(jié)果表明天王公司鋪貼的大理石地坪鋪貼與其他土木裝修一并進(jìn)行,使得施工秩序混亂,施工環(huán)境差.在
      這種環(huán)境下石材地坪上沾染上了其他裝修用的黏結(jié)劑等物質(zhì),非常難清除;并有其他裝修材料在未完成的石材地坪上運(yùn)載導(dǎo)致多處裂縫;再者地基水泥未干就進(jìn)行石材鋪貼造成了接縫處有水斑.最后天王公司提出由于這些情況甲方應(yīng)對施工質(zhì)量負(fù)主要責(zé)任,要求先結(jié)算工程款,再就修復(fù)商議.但是甲方認(rèn)為天王公司完全在推卸責(zé)任,一怒之下將已鋪好的大理石地坪全部鏟除,并責(zé)令天王公司按照質(zhì)量不合格返工.對甲方的粗暴形為天王公司先建筑施工管理部門申訴,但是由于甲方拿著驗(yàn)收不合格的驗(yàn)收報告,加之施工合同上又沒有相關(guān)的解決辦法,天王公司的申訴無法得到相關(guān)部門的支持.無奈天王公司只能走上訴訟之路.二,案例評析
      以上案例出現(xiàn)了眾多的主體,但是從訴訟法律的角度誰是適合的主體呢,這就需要我們認(rèn)真的辯析.如果沒有正確的認(rèn)識訴訟主體則可能陷入訴訟泥潭中去,找不到應(yīng)訴的對象,后果嚴(yán)重的可能會延誤證據(jù)的收集,從而直接影響勝訴.相關(guān)法律知識——訴訟主體
      1.建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同,產(chǎn)生糾紛后,應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體,起訴或應(yīng)訴.2.建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)(分公司,工程處,工區(qū),項(xiàng)目經(jīng)理部,建筑隊等)簽訂的建筑承包合同,產(chǎn)生糾紛后,一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體,如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財產(chǎn),則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人.3.借用營業(yè)執(zhí)照,資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同,涉訴后,由借用人和出借人為共同訴訟人,起訴或應(yīng)訴.4.共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目,產(chǎn)生糾紛后,應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人,起訴或應(yīng)訴;如共同承包人組成聯(lián)營體,且具備法人資格的,則以該聯(lián)營體為訴訟主體.兩個以上的法人,其他經(jīng)濟(jì)組織或個人合作建設(shè)工程并對合作建設(shè)工程享有共同權(quán)益的,其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同發(fā)生糾紛的,其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原,被告.5.實(shí)行總分包辦法的建筑工程,因分包工程產(chǎn)生糾紛后,總承包人和分包人作為共同訴訟人,起訴或應(yīng)訴;如果分包人起訴總承包人,則以分包合同主體作訴訟主體,是否列建設(shè)單位為第三人,視具體案情而定.6.涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同,產(chǎn)生糾紛后,一般應(yīng)以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體.7.掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同,一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人,起訴或應(yīng)訴.(最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定:“個體工商戶,個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的,在訴訟中,該個體商戶,個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人.”)施工人掛靠其他建筑施工企業(yè),并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同,而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的,施工人可作為原告起訴,不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告.8.因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛,如發(fā)包人起訴,應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告;如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛,以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體,建設(shè)單位列為第三人;多層次轉(zhuǎn)包的,除訴訟當(dāng)事人外,應(yīng)將其他列為第三人.9.以籌建或臨時機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程,涉訟后,如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立,應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴;如該單位僅是臨時的機(jī)構(gòu),尚未辦理正式審批手續(xù)的,或該臨時機(jī)構(gòu)被撤銷的,由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行起訴或應(yīng)訴.10.實(shí)行承包經(jīng)營的施工企業(yè),產(chǎn)生糾紛后,如果該企業(yè)是法人組織,則由該企業(yè)為訴訟主體,起訴或應(yīng)訴;如果該企業(yè)不是法人組織,則列為發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人,參加訴訟.11.因拖欠工程款引起的糾紛,承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而實(shí)際承包人起訴承包人的,可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人;承包人提出將發(fā)包人列為第三人,并對其主張權(quán)利而發(fā)包人
      對承包人又負(fù)有義務(wù)的,可將發(fā)包人列為第三人,當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意,即屬合同轉(zhuǎn)讓,應(yīng)直接列發(fā)包人為被告.12.因工程質(zhì)量引起的糾紛,發(fā)包人只起訴承包人,在審查中查明有轉(zhuǎn)包的,應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告,實(shí)際施工人與承包人對工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任.案例24 正確理解施工企業(yè)與包工頭之間的法律關(guān)系 一,案例簡介
      2003年2月6日,被告與原告包工頭宋某簽定了一份《施工合同書》,合同約定將其承包的某公司綜合樓工程發(fā)包給原告,由原告組織民工施工.工程款總計782100元,工程竣工后預(yù)留7%的保修金,其余工程款于2003年年底前一次性支付完畢,保修金在一年保修期滿后支付.截止2003年11月6日,原告組織民工完成了合同約定的工程量.2003年12月31日,原,被告雙方進(jìn)行了結(jié)算,被告應(yīng)支付原告工程款共計825000元.截止2004年1月10日,被告共支付原告工程款50余萬元,尚欠32萬余元未付,故原告提起訴訟,要求被告按合同約定立即支付工程款.被告以雙方簽定的《施工合同書》實(shí)質(zhì)上是工程分包合同,而原告不具備建筑施工企業(yè)應(yīng)該具備的從業(yè)資格,違反了《中華人民共和國建筑法》第十二條,第二十九條之規(guī)定,雙方簽定的施工合同是無效合同和原告工程延期為由,拒絕支付余下的工程款.那么雙方簽定的合同是否有效 原告應(yīng)否承擔(dān)工期,質(zhì)量等工程責(zé)任
      二,案例評析
      本案是一起簡單的勞務(wù)糾紛案件.盡管本案原,被告雙方簽定的合同名稱為《施工合同書》,但我們不能僅憑合同的名稱來判定該合同的性質(zhì).從該合同所反映的內(nèi)容來看,該合同實(shí)質(zhì)上就是單純的勞務(wù)合同而非工程分包合同,也不是勞務(wù)分包合同.我國建筑法規(guī)定的從業(yè)資格僅指從事建筑活動的建筑施工企業(yè),勘察單位,設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位,不包括勞務(wù).根據(jù)《合同法》關(guān)于合同無效的相關(guān)規(guī)定,該合同既未違反法律,行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,亦未損害國家和社會公共利益,因此應(yīng)認(rèn)定為有效合同.由于施工企業(yè)與包工頭之間是勞務(wù)合同關(guān)系,而非工程分包合同關(guān)系或勞務(wù)分包關(guān)系,因此施工企業(yè)不能將質(zhì)量,安全,工期等工程責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給包工頭.當(dāng)然承包單位可以將某些單項(xiàng)工程(包括勞務(wù))分包并確定分包工程的工期,質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),但顯然不能將整體工程的工期,質(zhì)量責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給分包單位;分包單位僅對自己分包工程的工期,質(zhì)量負(fù)責(zé),而不對整體工程的工期和質(zhì)量負(fù)責(zé).何況本案的原告并不是工程分包單位(亦非勞務(wù)分包),即使確實(shí)存在因原告的原因而導(dǎo)致工期延誤或質(zhì)量缺陷,那也是被告未盡管理職責(zé)所致,因此原告不應(yīng)對工期延誤和工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任.我國《建筑法》及國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》均將工程質(zhì)量,安全等工程責(zé)任確定為施工企業(yè)的法定責(zé)任,施工企業(yè)不能以合同形式將其法定責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給第三人.因此,即使施工企業(yè)與包工頭簽定的合同條款中有明確約定,法院亦可以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而認(rèn)定該條款無效.案例25 書面合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時合同成立 一,案例簡介
      某建筑公司需要方解石500噸,便電告某建材公司,詢問是否可以供貨,價格多少等等.建材公司回函說,我公司可以如數(shù)提供,并提供了價格,送貨與提貨的不同價格標(biāo)準(zhǔn)等等.建筑公司在比較了幾家建材公司的價格后,用傳真方式向建材公司正式提出購買500噸方解石的請求,同
      時還就價格,交貨方式,交貨日期,交貨地點(diǎn),違約責(zé)任等方面提出了自己的意見.并要求建材公司能在十天之內(nèi)給予答復(fù).在發(fā)出傳真后的第八天,建筑公司為了保險起見,又給建材公司發(fā)去一傳真,提出如果建材公司同意供貨,兩公司最好能夠簽訂一份購銷合同確認(rèn)書.傳真發(fā)出去當(dāng)天,建筑公司收到建材公司發(fā)來的信函.該信內(nèi)容十分簡單:同意貴公司意見,準(zhǔn)時發(fā)貨.建筑公司接信后,便按原來傳真的內(nèi)容起草了一份合同確認(rèn)書,并自己先在合同確認(rèn)書上簽了字,然后將該合同確認(rèn)書寄給建材公司,請其簽字后將建筑公司的那份寄回.這時,因方解石漲價,建材公司提出提高價格.建筑公司不同意,理由是建材公司已經(jīng)用信函作出承諾,合同已經(jīng)成立,合同確認(rèn)書只是對已經(jīng)成立的合同的確認(rèn),建材公司應(yīng)當(dāng)按自已的承諾履行合同.于是,建材公司拒絕在合同確認(rèn)書上簽字.兩家糾紛頓起.二,案例評析
      此案建筑公司認(rèn)為合同已經(jīng)生效的觀點(diǎn)與合同法規(guī)定不相吻合.建筑公司向建材公司發(fā)出購買500噸方解石的要約后,在建材公司的承諾還未到達(dá)建筑公司時,又向建材公司要求簽訂合同確認(rèn)書.建材公司的承諾信函雖然到達(dá)建筑公司,但因要求簽訂確認(rèn)書的請求是在合同生效之前提出的,該承諾并未生效.正因?yàn)槌兄Z沒有生效,合同不成立,建材公司提出提價要求不能說不合理.《合同法》第三十二條:“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立.” 此條是關(guān)于以合同書形式訂立合同時合同成立的時間的規(guī)定.合同書是合同的書面形式之一,它是指當(dāng)事人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上,將雙方協(xié)商的內(nèi)容記載于同一文件中,以此作為雙方真實(shí)意思表示的證明.合同書在形式上除一般合同書外,還包括以信件,數(shù)據(jù)電文訂立合同時,在合同正式生效前當(dāng)事人又要求簽訂的確認(rèn)書.合同的書面形式除合同書外,還有體現(xiàn)當(dāng)事人要約和承諾的信件,數(shù)據(jù)電文等書面形式.根據(jù)本條的規(guī)定,當(dāng)事人在運(yùn)用合同書形式訂立合同時,應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn):一是本條所說的合同書,還包括對以信件,數(shù)據(jù)電文等書面形式進(jìn)行要約和承諾給予認(rèn)可的確認(rèn)書.二是合同成立的時間是雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的時間.三是簽字或者蓋章不在同一時間時,最后簽字或者蓋章的時間為合同成立的時間.案例26 承諾是受要約人同意要約的意思表示 一,案例簡介
      某建筑公司委派其職工張某向甲水泥廠求購一批高標(biāo)號水泥5000噸,一個月內(nèi)提貨.張某按建筑公司的要求將傳真發(fā)到甲水泥廠,甲水泥廠給張某回電表示同意.接電傳后,張某將電傳交給建筑公司.半個月后,甲水泥廠生產(chǎn)水泥的設(shè)備出現(xiàn)問題需要檢修,便又給張某去電,要求推遲半個月交貨,并請建筑公司在三天之內(nèi)答復(fù).張某又將電傳轉(zhuǎn)建筑公司,建筑公司考慮到時間較緊,不能等,便指示張某回電取消訂貨,公司另派人到乙水泥廠訂貨.因當(dāng)時水泥緊缺,張某頓生一念,何不乘此機(jī)會撈一把.打定主意后,張某第三天以建筑公司名義回電甲水泥廠,同意延期提貨.一個月后,張某代表建筑公司將水泥提走,并以自己的名義將其賣給另一建筑隊.張某交貨后,因建筑隊拖欠別人材料款過多,別的廠家立即通過司法途徑將該批水泥拍賣還賬.建筑隊無力支付貨款,張某無法支付甲水泥廠貨款.為此,甲水泥廠要求建筑公司支付貨款.建筑公司說我方已經(jīng)取消訂貨,與甲水泥廠已經(jīng)沒有買賣關(guān)系,甲水泥廠將貨讓張某提走,這是張某與甲水泥廠之間的事,與建筑公司無關(guān).甲水泥廠無奈,向法院提起訴訟,法院判決建筑公司支付貨款.二,案例評析
      此案法院判決是正確的.建筑公司向甲水泥廠訂購5000噸水泥,建筑公司是要約人,甲水泥廠是受要約人,張某是建筑公司的代理人.建筑公司通過代理人發(fā)出要約,甲水泥廠承諾表示同意,買賣合同成立.后甲水泥廠要求延遲交貨,甲水泥廠是要約人,建筑公司是受要約人.甲水泥廠的要約到達(dá)張某時,要約生效.這時,建筑公司決定拒絕承諾,并要求代理人提出取消原合同的要約.由于建筑公司代理人沒有發(fā)出拒絕承諾的通知和取消合同這一要約的通知,反而代表公司發(fā)出了承諾通知.因張某一直是以建筑公司代理人身份與甲水泥廠發(fā)生聯(lián)系,甲水泥廠沒有理由懷疑張某的行為不是建筑公司的真實(shí)意思表示,故張某的代表建筑公司作出的承諾有效.后張某又代表建筑公司提走貨物,甲水泥廠的合同義務(wù)已經(jīng)履行.因此,甲水泥廠要求建筑公司支付貨款的要求是正當(dāng)?shù)?理應(yīng)得到法律的支持.至于建筑公司,應(yīng)當(dāng)在向甲水泥廠履行義務(wù)后,享有對張某的追索權(quán)和對建筑隊的代位追索權(quán).《合同法》第二十一條:“承諾是受要約人同意要約的意思表示.” 本條是對承諾概念的規(guī)定.承諾是受要約人同意要約的意思表示.根據(jù)這一表述,承諾有以下幾個特點(diǎn):首先,承諾是受要約人的意思表示.其次,承諾是受要約人發(fā)給要約人的意思表示.再次,承諾是受要約人針對要約人的要約發(fā)出的同意要約人要約的意思表示.第四,承諾應(yīng)當(dāng)是在有效期限內(nèi)作出的意思表示.受要約人的意思表示只有具備上述特征才能作為承諾.應(yīng)當(dāng)說明的是,承諾與要約一樣,是導(dǎo)致合同關(guān)系產(chǎn)生的必不可少的法律行為.正如沒有要約就沒有合同關(guān)系的產(chǎn)生一樣,沒有承諾也同樣沒有合同關(guān)系的出現(xiàn).因此,研究合同的成立,既要注意要約,也要注意承諾.案例27 合同訂立采取要約,承諾方式 一,案例簡介
      某建筑公司急需一批鋼筋,急電某物資公司,請求該公司在一周之內(nèi)發(fā)貨20噸.物資公司接電報后,立即回電馬上發(fā)貨.一周后,貨到建筑公司.一個月后,物資公司來電催建筑公司交付貨款,并將每噸鋼筋的單價和總貨款數(shù)額一并提交建筑公司.建筑公司接電后,認(rèn)為物資公司的單價超過以前購買同類鋼筋的價格,去電要求按原來的價格計算貨款.物資公司不同意,稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購買的,這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤.鑒于此情況,建筑公司提出因雙方價格不能達(dá)成一致,愿意將自己從其他地方購買的同類同型號鋼筋退給物資公司.物資公司不允,為此訴至法院.法院判決不能退貨;貨物單價按訂立合同時建筑公司所在地市場價格計算.二,案例評析
      建筑公司與物資公司之間已經(jīng)就合同的標(biāo)的,數(shù)量通過要約和承諾達(dá)成協(xié)議,雖貨物價格沒有達(dá)成協(xié)議,但不影響合同的成立.事后,物資公司又按約定按時發(fā)貨,履行了合同規(guī)定的義務(wù).建筑公司以事后沒有就價格事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議為由提出退貨,實(shí)際上是否認(rèn)了自己的承諾,故法院判決不能退貨.至于貨物按交貨時建筑公司所在地市場價格計算的判決,則是根據(jù)合同法第六十一條雙方“不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的”,按照第六十二條第二項(xiàng)關(guān)于“價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行……”的規(guī)定處理的.《合同法》第十三條:“當(dāng)事人訂立合同,采取要約,承諾方式.” 按照本條規(guī)定,合同的訂立采用要約和承諾方式.所謂要約是指當(dāng)事人希望和他人訂立合同的意思表示.所謂承諾是指受要約人同意要約人要約的意思表示.只有當(dāng)要約人發(fā)出要約,受要約人對要約作出承諾,說明當(dāng)事人意思表示一致,合同正式成立.按照本法的規(guī)定,如果當(dāng)事人
      沒有作出要約和承諾,合同不可能成立.要約和承諾的過程,就是合同訂立的過程.一般來說,承諾的生效,是合同訂立的完成,合同成立.合同的成立一般應(yīng)當(dāng)具備三個要件:一是應(yīng)當(dāng)有合同當(dāng)事人.二是當(dāng)事人訂立合同的意思表示應(yīng)當(dāng)真實(shí).三是當(dāng)事人訂立合同時應(yīng)當(dāng)雙方協(xié)商一致.這是合同成立的最重要的要件.雙方當(dāng)事人在協(xié)商時,按本條規(guī)定,應(yīng)當(dāng)采用要約和承諾方式;只有在一方的要約和另一方的承諾一致時,當(dāng)事人的協(xié)商才算一致.上述三個要件是合同成立的必要要件,只要不具備這三個要件,合同不能成立.正因?yàn)楫?dāng)事人意思表示一致是合同成立的最重要的要件,本條對合同成立的當(dāng)事人協(xié)商一致給予了明確的規(guī)定.根據(jù)本條規(guī)定,合同的成立首先應(yīng)當(dāng)按當(dāng)事人意思自治的原則,對合同內(nèi)容協(xié)商一致.在理解合同成立的要件時,應(yīng)當(dāng)注意合同成立與合同生效的區(qū)別.合同的成立是指當(dāng)事人依法通過要約和承諾的方式協(xié)商一致后,當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的正式確定.合同的生效是指依法成立的合同正式產(chǎn)生法律約束力.案例28 合同的書面形式包括信件和數(shù)據(jù)電文 一,案例簡介
      某建材供應(yīng)公司因在某甲市A單位訂購的水泥沒能及時達(dá)到,不能向客戶(施工單位)交貨,情急之下,立即向乙市B單位發(fā)出電報,要求立即給自己發(fā)出500噸水泥,價錢按過去購買該單位的水泥的價格計算.乙市B單位收到電報后,立即回電說:按某建材供應(yīng)公司的意見辦;立即發(fā)貨,貨到貴公司后請將貨款匯到乙市B單位帳戶.乙市B單位發(fā)貨后,甲市A單位的水泥也運(yùn)到某建材公司.兩地水泥均運(yùn)到建材公司后,建材公司沒有更多的銷售渠道,便去電乙市B單位請求退貨.B單位不允,建材公司便以雙方?jīng)]有簽訂書面合同為由拒收.雙方成訟,訴至法院.法院判決建材公司敗訴.二,案例評析
      此案建材公司之所以敗訴,是因?yàn)榻ú墓九c乙市B單位雖沒有簽訂正式的書面合同書,但并非它們之間沒有書面合同.它們之間的書面合同是雙方往來的電報.建材公司需要水泥,發(fā)電報給乙市B單位,該電報提出了購貨的名稱,數(shù)量,價格,交貨地點(diǎn)等等.很顯然,該電報具有書面要約性質(zhì).B單位收到電報后立即回電,表示同意按建材公司的意見辦.這是書面承諾.有要約和承諾,雙方協(xié)商一致,合同成立.合同成立后,B單位按約發(fā)貨,履行了合同義務(wù).建材公司拒收,屬于違約,當(dāng)然敗訴.此案的關(guān)鍵是建材公司僅僅將合同書認(rèn)為是書面合同,而不知道信件,數(shù)據(jù)電文包括電報,電傳,傳真,電子數(shù)據(jù)和電子郵件等均是合同的書面形式,故作出了違約的蠢事.其敗訴理所當(dāng)然.《合同法》第十一條:“書面形式是指合同書,信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報,電傳,傳真,電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式.” 此條專門為合同的書面形式下定義.根據(jù)這一定義,合同的書面形式至少包括三種形式:一是當(dāng)事人共同簽訂的合同書.這種形式將雙方已經(jīng)協(xié)商一致的各種權(quán)利和義務(wù)記載于共同簽署的合同書內(nèi),便于日后雙方共同遵守.這對于重大的,需要一定時間才履行的經(jīng)濟(jì)活動,是最理想的一種合同書面形式.但對于需要立即履行,或在較短時間內(nèi)必須履行的經(jīng)濟(jì)活動,這種形式就顯示出其效率低下的不足.二是通過信件的方式共同協(xié)商雙方的權(quán)利義務(wù).這種方式可以在雙方當(dāng)事人不在同一地點(diǎn)的情況下,通過信件的文字表述,來表達(dá)自己的意愿,最后達(dá)成共識.三是通過數(shù)據(jù)電文的方式來共同協(xié)商雙方的權(quán)利義務(wù).數(shù)據(jù)電文包括電報,電傳,傳真,電子
      數(shù)據(jù)和電子郵件.這種方式是信件方式的延伸,但它比信件方式更加快捷,方便.在現(xiàn)代信息社會中,通過先進(jìn)的電訊,電子計算機(jī)手段,可以使當(dāng)事人更加快捷地了解各種商務(wù)信息,及時進(jìn)行商務(wù)活動.在商務(wù)活動日益頻繁,快捷的情況下,將當(dāng)事人以數(shù)據(jù)電文作為共同協(xié)商合同權(quán)利義務(wù)的書面形式,是非常必要的,這對于適應(yīng)加快經(jīng)濟(jì)活動的節(jié)奏無疑有極大的好處.案例29 造價鑒定——司法機(jī)構(gòu)的磨劍石 **** 一,基本案情
      1995年11月,A水泥公司與D建筑公司簽訂了一份《水泥生產(chǎn)線擴(kuò)建工程建筑工程承包合同書》,合同約定,由水泥公司提供圖紙,建筑公司包工包料,竣工結(jié)算;自合同簽訂并經(jīng)鑒證生效后,建筑公司先將50萬元匯入水泥公司賬戶作為信用保證金.合同簽訂后,工程順利開工,并于1996年9月竣工.1997年7月,建筑公司,水泥公司和銀行三方就本工程的決算進(jìn)行對項(xiàng),核對了部分工程量,但對工程單價未能達(dá)成一致意見,致使三家對項(xiàng)工作無法繼續(xù)進(jìn)行.同年11月3日,經(jīng)建筑質(zhì)量監(jiān)督站審核,該工程被評為合格工程.由于建筑公司,水泥公司和銀行三方對工程單價一直未達(dá)成統(tǒng)一,1998年7月,建筑公司向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾崞鹪V訟,請求判令水泥公司支付拖欠的工程款,支付延期付款的違約利息,雙倍返還工程定金100萬元,并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用.在法院訴訟中,法院委托立信投資咨詢有限公司對本案工程造價進(jìn)行鑒定,立信公司根據(jù)雙方提供的材料單價,于2000年11月作出鑒定結(jié)論:確認(rèn)該項(xiàng)工程總造價為4382263.33元.水泥公司對鑒定結(jié)論提出異議,認(rèn)為鑒定的結(jié)論數(shù)額偏高.法院審理中認(rèn)為,建筑公司與水泥公司簽訂的《建設(shè)工程承包合同書》,內(nèi)容真實(shí),合法,有效;立信投資咨詢有限公司對本案工程總造價再次進(jìn)行鑒定,程序合法,鑒定結(jié)論做到了公正,公平,合理,合法,應(yīng)予以采用;關(guān)于建筑公司所提出的雙倍返還工程定金100萬元的請求,由于在雙方的合同中已明確了50萬元為信用保證金,且合同已履行完畢,信用保證金已抵扣,建筑公司將其視為定金,要求雙倍返還的理由不能成立,應(yīng)予以駁回.二,法院審判 最后,法院依據(jù)《中華人民共和國民法通則》的有關(guān)條款,判決如下:一,A水泥公司支付建筑公司尚欠的工程款397993.46元,并從1996年9月20日至付清之日止,按銀行同期貸款利率計算利息.二,駁回B建筑公司的其他訴訟請求.案件受理費(fèi)47525元,鑒定費(fèi)30000元,共計77525元,由建筑公司承擔(dān)70000元,水泥公司承擔(dān)7525元.水泥公司對一審判決不服,向高級人民法院上訴稱:立信投資咨詢有限公司對本案工程造價進(jìn)行鑒定的結(jié)論數(shù)額偏高,該鑒定單位采用建筑公司單方提供的工程量計算工程造價,有失公正.請求二審法院查清事實(shí),依法改判扣減相應(yīng)的工程造價款.高級人民法院審理后認(rèn)為:建筑公司與水泥公司于1995年11月24日簽訂的《建設(shè)工程承包合同書》,內(nèi)容真實(shí),合法,有效.關(guān)于50萬元信用保證金的問題,一審法院認(rèn)為建筑公司將其視為定金,要求雙倍返還的理由不能成立,并駁回其請求的判決是正確的;立信投資咨詢有限公司對本案工程造價進(jìn)行的鑒定結(jié)論作到了公正,公平,合理,合法,水泥公司的請求不予采納.因此,根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》中的有關(guān)規(guī)定,判決如下:維持一審法院做出的民事判決,且一審案件受理費(fèi),鑒定費(fèi),按原判決執(zhí)行.二審案件受理費(fèi)47525元,全部由水泥公司承擔(dān).三,點(diǎn)評與提示
      本案是一起工程款結(jié)算糾紛,雙方的矛盾焦點(diǎn)主要集中在工程造價鑒定的結(jié)論上.由此可見,工程造價鑒定結(jié)論在法院審理或仲裁機(jī)構(gòu)受理工作中會起到至關(guān)重要的作用.可以說,工程造價鑒定結(jié)論是從技術(shù)層面上為法院或仲裁機(jī)構(gòu)提供支持,使之能夠更好地履行自己的職責(zé),做出公正的判罰和裁決.通常來說,法院和仲裁機(jī)構(gòu)在處理工程款結(jié)算糾紛時,都會委托一家具有資深能力的工程造價鑒定機(jī)構(gòu)來作工程造價鑒定.而工程造價鑒定機(jī)構(gòu)必須快速,及時地從專業(yè)技術(shù)的角度公正,公平,合理,合法地進(jìn)行造價鑒定,并且在日后的庭審或仲裁中為雙方當(dāng)事人解釋其作出的鑒定結(jié)論,做到有理,有利,有節(jié).在本案中,立信投資咨詢有限公司就很好地做到了一家工程造價鑒定機(jī)構(gòu)所應(yīng)承擔(dān)的職責(zé),為法院的判罰提供強(qiáng)有力的技術(shù)支持.可近一段時期,隨著我國工程造價鑒定領(lǐng)域不斷拓展,許多不具有相關(guān)資質(zhì)的工程造價鑒定機(jī)構(gòu)也進(jìn)入了這一市場,在里面“濫竽充數(shù)”.正是由于這些“濫竽”的“搗亂”,致使許多法院或仲裁機(jī)構(gòu)在處理案件或糾紛時遇到了諸多困難.為了改變這種狀況,保障仲裁工作的順利進(jìn)行,提高工程造價鑒定工作的質(zhì)量和效率,規(guī)范鑒定機(jī)構(gòu)的委托及管理工作,我國許多司法機(jī)構(gòu)都已經(jīng)相繼出臺了一些規(guī)定和辦法.如:北京仲裁委員會依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》,《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》,參考《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》,《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》等規(guī)定制定出臺了《關(guān)于工程造價鑒定機(jī)構(gòu)及其鑒定工作的暫行規(guī)定》,并已于2004年8月20日開始實(shí)施.隨著這些規(guī)定,辦法的實(shí)施,必將會提高工程造價鑒定機(jī)構(gòu)的工作效率和能力,使我國工程造價鑒定領(lǐng)域更加規(guī)范,使工程造價鑒定工作在法院審理或仲裁機(jī)構(gòu)受理中發(fā)揮更加重要的作用.案例30 表見代理 企業(yè)應(yīng)高度關(guān)注的法律責(zé)任 一,基本案情——追認(rèn)欠條惹事端
      2003年初,江蘇某建筑公司(以下簡稱建筑公司)承建了廣州某廣場工程.去年7月,包工頭趙某出具一張欠條給材料商錢某.欠條載明:“今欠錢某工程材料款共計人民幣300000元,以前所有欠條作廢,以此條為準(zhǔn).”次日,建筑公司設(shè)立的不具備法人資格的廣州分公司(以下簡稱分公司)負(fù)責(zé)人王經(jīng)理在該欠條上注明“同意從廣場工程款中扣除”,并加蓋分公司的印章.據(jù)了解,分公司雖然是一個不具有法人資格的單位,但王經(jīng)理在廣場工程建設(shè)期間,是具有建筑公司授予的“委托權(quán)”的.這份由建筑公司出具的“法人授權(quán)委托書”,主要內(nèi)容為“授權(quán)王××為其代理人,負(fù)責(zé)分公司的經(jīng)營管理,有效期限從2003年1月31日至2004年6月31日止”.之后,趙某償還錢某100000元,其中有30000元是經(jīng)分公司支付的.但余款錢某久追無果,最后只得訴至法院,要求趙某償還欠款200000元,同時要求建筑公司承擔(dān)連帶責(zé)任.二,法院審判——錢某理由成立否
      一審法院經(jīng)審理認(rèn)為:趙某向錢某出具欠條,雙方已形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系,趙某對其拖欠材料款的行為依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任.因分公司的負(fù)責(zé)人王經(jīng)理在欠條上的簽名及加蓋分公司印章的行為是在委托書有效期期滿之后,故王經(jīng)理的行為只是個人行為,不能代表建筑公司,因此判決趙某給付錢某工程材料款200000元.錢某不服一審判決,提起上訴稱王經(jīng)理當(dāng)時是負(fù)責(zé)分公司經(jīng)營管理的負(fù)責(zé)人,盡管該委托書上有明確的授權(quán)期限,但有效期限過后,王經(jīng)理仍掌管著分公司的印章,這足以證明王經(jīng)理依然是分公司的負(fù)責(zé)人,也當(dāng)然是建筑公司的代理人.請求二審法院判令建筑公司對工程材料款承擔(dān)連帶責(zé)任.二審法院認(rèn)為:本案中,趙某向錢某出具欠條后,分公司的負(fù)責(zé)人王經(jīng)理在趙某出具的欠條上簽字“同意從廣場工程款中扣除”并蓋章,雖然王經(jīng)理在該欠條上簽字蓋章不是在建筑公司的授權(quán)期限內(nèi),但他當(dāng)時仍然掌管著分公司的印章,因此,錢某有理由相信王經(jīng)理仍有權(quán)代理建筑公司對分公司進(jìn)行經(jīng)營管理.王經(jīng)理在欠條上簽字蓋章確認(rèn)債務(wù)的行為符合《中華人民共和國合同法》第四十九條“行為人沒有代理權(quán),超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的,該代理行為有效.”的規(guī)定,故王經(jīng)理的行為屬于
      表見代理行為,其當(dāng)時所行使的行為是職務(wù)行為而非個人行為.因分公司是建筑公司設(shè)立的不具備法人資格的分支機(jī)構(gòu),故建筑公司應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任.遂判決建筑公司對債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任.三,律師評析——本案符合表見代理特征
      本案爭議的焦點(diǎn)是王經(jīng)理的行為是否構(gòu)成表見代理,如果構(gòu)成,則建筑公司依法應(yīng)承擔(dān)支付材料款的法律責(zé)任.所謂表見代理,本屬于無權(quán)代理,但因本人(即本案中的建筑公司)與無權(quán)代理人(即本案中王經(jīng)理)之間的關(guān)系,具有外表授權(quán)的特征,致使相對人(即本案中的錢某)有理由相信行為人有代理權(quán)而與其發(fā)生法律關(guān)系.在這種情況下,依照《中華人民共和國合同法》第四十九條的規(guī)定,“行為人沒有代理權(quán),超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的,該代理行為有效.” 在審判實(shí)踐中,構(gòu)成表見代理應(yīng)具備兩個基本要件:一是相對人(即本案中的錢某)在主觀上須為善意且無過失.所謂善意是指相對人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道行為人(本案中的王經(jīng)理)所為的事項(xiàng)并無代理權(quán),而且這種不知道并非相對人的疏忽或懈怠所致.所謂無過失是指相對人對自己不知行為人無代理權(quán)一事在主觀上沒有過失.如相對人非善意或有過失,則本人(本案中的建筑公司)不承擔(dān)責(zé)任.二是客觀上有使相對人誤信行為人有代理權(quán)的表見事實(shí)和現(xiàn)象.在本案中,二審法院之所以判決建筑公司承擔(dān)償還責(zé)任,就是因?yàn)橥踅?jīng)理在該欠條上注明“同意從廣場工程款中扣除”并加蓋分公司的印章的行為,足以使錢某認(rèn)為其代表了分公司和建筑公司,構(gòu)成了表見代理.四,友情提示
      實(shí)踐證明,表見代理責(zé)任已經(jīng)使許多管理不是那么嚴(yán)格的企業(yè)陷入債務(wù)泥潭,成為吞噬企業(yè)資產(chǎn)的黑洞.因此,企業(yè)在商務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn): ◆委托人應(yīng)嚴(yán)格授權(quán)委托書的簽發(fā),出具時應(yīng)明確授權(quán)的具體事項(xiàng),授權(quán)的權(quán)限,時間期限等內(nèi)容.◆在授權(quán)期限屆滿或提前取消授權(quán)時,應(yīng)當(dāng)及時告知相對人,并及時收回交給被授權(quán)人的公章,合同章以及加蓋有印章的空白合同書,介紹信等物件.◆在未明情況下,不要輕易為本公司以外的人員,公司和其他組織提供轉(zhuǎn)帳等便利,因?yàn)橄蛩颂峁┺D(zhuǎn)帳等便利,該單位往往被認(rèn)為已認(rèn)可行為人的行為.◆企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定行之有效的對外訂立合同管理制度和印章管理制度,加強(qiáng)對各級管理人員從事商務(wù)活動的監(jiān)管.◆與他人進(jìn)行交易時,應(yīng)注意審查對方有無代理權(quán)以及如有,其代理權(quán)限和期限如何等基本內(nèi)容,以免給自己造成不必要的損失.案例31 當(dāng)事人訂立合同有多種形式 一,案例簡介
      甲施工企業(yè)與乙建材企業(yè)達(dá)成口頭協(xié)議,由乙企業(yè)在半年之內(nèi)供應(yīng)甲企業(yè)50噸鋼材.三個月后,乙企業(yè)以原定鋼材價格過低,為由要求加價,并提出,如果甲企業(yè)同意,雙方立即簽訂書面合同,否則乙企業(yè)將不能按期供貨.甲企業(yè)表示反對,并聲稱,如乙企業(yè)到期不履行協(xié)議,將向法院起訴.二,案例評析
      此案當(dāng)事人訂立的購買鋼材的合同采用了口頭形式.按現(xiàn)行合同法規(guī)定,當(dāng)事人訂立合同可以采用口頭形式,但法律,行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式.此案是關(guān)于工礦產(chǎn)品買賣合同,按照國務(wù)院《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第四條的規(guī)定,除即時清清者外,應(yīng)當(dāng)采用書面形式.此案當(dāng)事人訂立的買賣鋼材的合同不是即時清結(jié)的合同,不能采用口頭協(xié)議,而應(yīng)
      當(dāng)采用法定的書面合同形式.由于雙方未采用法定的書面合同形式,合同沒有成立,雙方的口頭約定不具有法律約束力.《合同法》第十條:“當(dāng)事人訂立合同,有書面形式,口頭形式和其他形式.法律,行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式.當(dāng)事人約定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式.” 此條規(guī)定合同的表現(xiàn)形式.合同的表現(xiàn)形式從不同的角度有不同的劃分.從是否可以用有形的方式表現(xiàn)所載內(nèi)容的角度,合同可以分為書面形式,口頭形式;從是否存在當(dāng)事人的約定來劃分,合同可以分為約定形式和法定形式.所謂合同的書面形式,是指合同書,信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報,電傳,傳真,電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式.本條雖明確規(guī)定,合同的形式有書面形式,口頭形式和其他形式,但書面形式是我國合同的最主要的形式.這里所說的“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”,除傳統(tǒng)的用書面文字表現(xiàn)合同內(nèi)容外,還包括用數(shù)據(jù)電文表現(xiàn)合同內(nèi)容的方式.這是立法順應(yīng)科學(xué)技術(shù)發(fā)展的最典型的證明.在現(xiàn)代社會,數(shù)據(jù)電文,已經(jīng)廣泛進(jìn)入社會的各個生活領(lǐng)域,為人們迅速高效地傳送信息.因此,將數(shù)據(jù)電文作為合同的書面形式從立法上肯定下來,對提高人們的工作效率無疑有極大的益處.同時,本條第二款規(guī)定,法律,行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式;當(dāng)事人約定采用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式.很顯然,國家立法對合同的書面形式給予了極大的關(guān)注,并希望社會關(guān)系參加者能夠采用書面形式的,盡量采用書面形式,以便減少合同糾紛.所謂合同的口頭形式,是指人們利用對話的方式達(dá)成協(xié)議的合同形式.在人們的社會生活中,人們的衣,食,住,行都與口頭合同形式密切相關(guān).一般來說,即時清結(jié)的合同大多數(shù)都采用口頭合同方式.因此,合同的口頭形式,理所當(dāng)然的是現(xiàn)行合同法肯定的合同形式.但由于口頭合同形式在當(dāng)事人發(fā)生糾紛時,當(dāng)事人一方難以取證,保證當(dāng)事人的合法權(quán)益有相當(dāng)難度.因此,本條雖規(guī)定合同的口頭形式,但是除即時清結(jié)之外,如果能夠采用書面形式的,還是應(yīng)當(dāng)采用書面形式為好.案例32 結(jié)算審價已約定,主張鑒定不支持 一,案例簡介
      原告某建筑工程公司與建設(shè)單位即被告某企業(yè)簽訂了《建設(shè)工程承包合同》.雙方在合同中約定暫估土建總造價為100萬元;合同還具體約定了工程竣工結(jié)算方式:“各單位工程竣工后一個月內(nèi)乙方(原告)提交工程竣工結(jié)算書,由甲方(被告)委托建設(shè)銀行審核,以審核認(rèn)可的工程造價為工程結(jié)算造價.”工程經(jīng)雙方共同確認(rèn)驗(yàn)收竣工.原告提交竣工結(jié)算書后,被告委托建行某支行進(jìn)行審價,建行某支行審核認(rèn)定工程最終結(jié)算造價為150萬元.施工過程中,被告已支付工程款120萬元,尚拖欠工程款30萬元.原告經(jīng)多次催討未果,遂于向法院提起訴訟.二,處理結(jié)果
      原告認(rèn)為:被告委托施工的工程項(xiàng)目屬“三邊工程”,合同雖約定了工程造價及工期,但此類約定由于缺乏施工圖紙和工程量表為依據(jù),只能作為暫估造價及工期,這種造價及工期的約定處于不確定狀態(tài).雙方合同既然約定,由甲方(被告)委托建行某支行審核,則就應(yīng)以審核認(rèn)可的工程造價為工程結(jié)算總造價.雙方就應(yīng)遵守該條款的約定.根據(jù)這一條款的約定,建行某支行審核認(rèn)可的工程結(jié)算具有法律效力,任何一方都不得擅自反悔.同時原告向法庭提交了審價單位審定的工程結(jié)算造價的憑證以及經(jīng)被告蓋章確認(rèn)的順延工期的證據(jù).被告認(rèn)為:以“審價單位審定的結(jié)算數(shù)超出了雙方原訂的承包合同暫估的數(shù)額”為由,要求重新審核;原告延誤工期,應(yīng)退回節(jié)時獎,承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任.法庭經(jīng)過審理,查清了案件事實(shí),分清了違約責(zé)任,基本采納了原告的意見與主張,確認(rèn)了本案審價結(jié)論的法律效力,并以此否定了被告再行審價的要求.在法庭的主持下,原,被告本著互諒互讓的精神,以審價結(jié)論為依據(jù)自愿達(dá)成分期還款的和解協(xié)議,原告終以撤訴的方式結(jié)束了本
      案的訴訟.三,案例評析
      本案是關(guān)于工程結(jié)算爭議的確定依據(jù)問題,根據(jù)合同約定的確定結(jié)算爭議的方法是解決爭議的合同依據(jù).本案中,關(guān)于合同的價款已經(jīng)在合同中明確地規(guī)定了造價異議時享有裁決權(quán)的機(jī)構(gòu)是建設(shè)銀行的審核,而沒有約定通過工程造價管理部門裁決.建設(shè)銀行對造價的最終審核對雙方均具有約定的效力,盡管工程造價管理部門對工程造價的審核具有更權(quán)威性,但是不屬于雙方共同約定并認(rèn)可的裁決方法,因此,法院支持了甲方即建設(shè)單位的主張是正確的.案例33 工程價款結(jié)算時發(fā)包方拒絕補(bǔ)付工程款引起的糾紛案 一,案例簡介
      2000年7月25日,××市A建筑工程隊以包工包料的方式承包了該市××肉用種雞廠的種雞孵化室工程.A建筑工程隊在組織施工過程中,發(fā)現(xiàn)雞廠為了節(jié)約開支,防止該工程超出預(yù)算,經(jīng)原告B建筑隊同意,自己從××物資供應(yīng)站采購了一批價值36500元的木材,并從應(yīng)預(yù)付A建筑工程隊的工程款中撥出36500元,支付了木材款.2001年8月9日,該工程如期竣工后,雙方在結(jié)算工程款時,××種雞廠又從應(yīng)付A建筑工程隊的工程款中扣隊了購木材款36500元.A建筑工程隊經(jīng)核算當(dāng)即提出其扣除購木材款屬再次扣除,是計算失誤,要求立即給付多扣的工程款36500元.××種雞廠拒不給付.2002年6月,A建筑工程隊起訴至法院,要求××種雞廠給付欠款36500元及相應(yīng)的銀行利息.二,案例評析
      人民法院認(rèn)為:雙方簽訂的建筑安裝合同合法有效,雙方均應(yīng)認(rèn)真履行.××種雞廠在工程結(jié)算時,重復(fù)扣除木材款,在A建筑工程隊舉出正確的工程款數(shù)據(jù)后仍拒絕補(bǔ)足工程款的行為是違約行為,應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任,故法院對A建筑工程隊要求××種雞廠給付所欠工程款及賠償相應(yīng)的銀行貸款利息損失的請求予以支持.據(jù)此,依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條,第一百一十一條之規(guī)定判決,××種雞廠給付A建筑工程隊工程款36500元及賠償A建筑工程隊經(jīng)濟(jì)損失9202.5元.建設(shè)工程承包合同是指建設(shè)單位和施工單位之間,為了完成一定建設(shè)工程項(xiàng)目,而明確相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議.建設(shè)工程承包合同可分為兩大類:建筑安裝工程承包合同和勘察設(shè)計合同.關(guān)于建設(shè)工程承包合同的立法已有《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》.建筑安裝工程承包合同是建設(shè)單位(發(fā)包方)與施工單位(承包方)之間,為完成特定的建筑安裝工程任務(wù),明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議.簽訂建筑安裝工程承包合同,應(yīng)依照《合同法》執(zhí)行.在建筑工程承包合同中承包方的主要義務(wù)有按照合同約定的時間,質(zhì)量完成建筑安裝任務(wù)等,發(fā)包方的主要義務(wù)有提供施工所必要的設(shè)計圖紙,給付工程款,包工不包料的,要保證供應(yīng)施工所需要的建筑材料.承包方和發(fā)包方任何一方不按合同履行義務(wù),都是違約行為,都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任.本案發(fā)包方拖欠承包方工程款的行為是違約行為,按照《民法通則》第一百零六條,第一百一十一條的規(guī)定,應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任,給付工程款及賠償承包方的經(jīng)濟(jì)損失.案例34 合同無效就該按實(shí)結(jié)算 ● *** ■糾紛發(fā)生在結(jié)算以后一年半
      2000年底,吳江某建筑公司經(jīng)過幾輪議標(biāo),最終獲得某臺商電子廠房工程承建資格.雙方簽訂了施工合同,約定工程造價為總價固定,除設(shè)計變更和增加工程量外,合同價款一律不調(diào)整.工程開工一個月后,由于工期非常緊,該公司在搭設(shè)了臨時設(shè)施,施工完樁基工程后,將工程分給4家具有相應(yīng)的資質(zhì)的施工單位包干施工.建筑公司成立了由20余名管理人員組成的項(xiàng)目部負(fù)責(zé)現(xiàn)場管理,工程質(zhì)量監(jiān)督和安全檢查.分包合同約定以該建筑公司的中標(biāo)價為結(jié)算依據(jù)，設(shè)計變更,增加工程量引起的價款變化以業(yè)主簽證為準(zhǔn),建筑公司收取分包工程總價9%管理費(fèi)(含稅).2002年2月.工程通過竣工驗(yàn)收.2002年12月,建筑公司根據(jù)業(yè)主審定的工程總價與各施工單位分別進(jìn)行了結(jié)算,4家施工單位均簽字蓋章予以認(rèn)可.2003年1月,該建筑公司付清了全部分包工程價款.未料,其中1家分包單位竟會在一年半后的2004年6月將建筑公司告上法庭,稱雙方所簽的合同屬于轉(zhuǎn)包合同,應(yīng)為無效,要求判令建筑公司按江蘇省定額結(jié)算的分包工程價款支付其560余萬元工程款.建筑公司接到訴狀后大吃一驚,公司領(lǐng)導(dǎo)意識到,如果此案處理不好將會引起連鎖反應(yīng),后果不堪設(shè)想.為此,他們慕名來到上海建緯律師事務(wù)所聘請筆者作為其訴訟代理人.類似工程價款結(jié)算完畢,并且已付清的情況下再提起訴訟,要求重新按實(shí)結(jié)算工程價款的案件,筆者還是第一次遇到.據(jù)受理本案的蘇州中院有關(guān)人員稱,此類案件他們也是第一次碰到.■不應(yīng)支持按實(shí)結(jié)算的訴請
      由于當(dāng)時最高院關(guān)于工程案件司法解釋尚未出臺,各地法院對工程合同無效的處理各不相同,“合同無效,按實(shí)結(jié)算”的觀點(diǎn)占據(jù)上風(fēng),筆者深感此案訴訟風(fēng)險巨大.經(jīng)全所律師討論,筆者針對本案的爭議焦點(diǎn)準(zhǔn)備了如下答辯意見: 首先,被告與原告已就分包工程價款結(jié)算完畢,原告已經(jīng)蓋章確認(rèn),被告已經(jīng)按雙方確認(rèn)的結(jié)算付清了全部工程款,雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)終結(jié),原告的訴請沒有依據(jù).其次,分包合同效力不影響雙方就工程決算達(dá)成的協(xié)議的效力.即使被,原告之間的分包合同無效,但工程竣工驗(yàn)收合格后,雙方于2002年12月就分包工程價款結(jié)算達(dá)成了合意.該合意是雙方真實(shí)意思的表示,不違反國家法律,行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,應(yīng)屬有效.在合同無效但無法適用返還原則的情況下,應(yīng)尊重當(dāng)事人就工程價款達(dá)成的一致意見,除非原告在一年的法定時效內(nèi)行使了撤銷權(quán),且人民法院已經(jīng)判決撤銷了該協(xié)議,否則,原告要求重新決算就是沒有法律依據(jù)的,其訴請理應(yīng)駁回.第三,被告的訴請違背市場誠信原則,不應(yīng)得到法律的支持.原告在本案中,是主動要求被告將工程給其施工,并與被告簽訂了工程施工合同,接受了價款包干的造價約定,承諾“決不藉任何理由要求加價并愿按照本合同造價,期限全部完工.”現(xiàn)合同已經(jīng)履行完畢,且被告已按結(jié)算結(jié)果付清了分包工程款,在這樣的情況下,原告違背自己的承諾,要求被告承擔(dān)巨額工程差價,不僅無情,且十分無理.對這種背信棄義,破壞市場交易安全的行為,人民法院不應(yīng)支持.該案經(jīng)開庭審理至今尚未判決,但從法院并未按原告要求委托鑒定部門對分包工程造價進(jìn)行審價這一點(diǎn)可以肯定,原告要求按實(shí)結(jié)算的訴請顯然投有得到法院支持.■值得思考的幾個問題
      其一:本案中,建筑公司雖然施工了樁基工程,且成立了項(xiàng)目部,全面實(shí)施了總包管理,工程質(zhì)量也符合合同約定和國家驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn),安全無事故,但由于其將上部主體結(jié)構(gòu)分包給了4家施工單位,違反了《建筑法)第二十九條“建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自己完成”的法律規(guī)定,因此其與原告簽訂的施工合同屬于無效合同.其二:多年來,“合同無效,按實(shí)結(jié)算”的處理原則雖然解決了很多糾紛,在計劃經(jīng)濟(jì)時代和市場經(jīng)濟(jì)初期確實(shí)起到了懲罰違法行為的作用,但隨著工程招投標(biāo)的普及和低價中標(biāo)原則的確立,“合同無效,按實(shí)結(jié)算”的處理原則導(dǎo)致無效合同比有效合同更能獲利的不正常結(jié)果,助長了某些借用他人資質(zhì)承包工程的實(shí)際承包人利用無效合同獲利的心理.其三:嚴(yán)格對照法律,這種承包模式雖屬違法,但不可忽視的是,這種模式確實(shí)已經(jīng)被行業(yè)內(nèi)普遍接受,而且符合市場的發(fā)展方向.如果司法審判中再堅持“無效合同,按實(shí)結(jié)算”的原則,毫無疑問將放大其副作用.即:鼓勵分包人不守信用,任意撕毀合同.這對交易安全的危害性是不言而喻的.其四:最高人民法院(關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋)中確定的“合
      同無效,工程驗(yàn)收合格的,按有效合同處理價款糾紛”的原則不僅保障了建筑工程的質(zhì)量,同時維護(hù)了市場誠信,平衡了當(dāng)事人的利益.工程質(zhì)量不僅是發(fā)包人要追求的合法利益,也是保證國家利益和公眾利益不受損害的大問題.資質(zhì)問題,總承包管理等問題隨著建筑市場的日益規(guī)范,開放必將逐步取消.能用最合理的造價建造合格工程的施工企業(yè)都將成為建筑市場的合法主體.案例35 訂立合同,采取要約,承諾方式 案例簡介
      某建筑公司急需一批鋼筋,急電某物資公司,請求該公司在一周之內(nèi)發(fā)貨20噸.物資公司接電報后,立即回電馬上發(fā)貨.一周后,貨到建筑公司.一個月后,物資公司來電催建筑公司交付貨款,并將每噸鋼筋的單價和總貨款數(shù)額一并提交建筑公司.建筑公司接電后,認(rèn)為物資公司的單價超過以前購買同類鋼筋的價格,去電要求按原來的價格計算貨款.物資公司不同意,稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購買的,這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤.鑒于此情況,建筑公司提出因雙方價格不能達(dá)成一致,愿意將自己從其他地方購買的同類同型號鋼筋退給物資公司.物資公司不允,為此訴至法院.法院判決不能退貨,貨物單價按訂立合同時建筑公司所在地市場價格計算.二,案情評析
      建筑公司與物資公司之間已經(jīng)就合同的標(biāo)的,數(shù)量通過要約和承諾達(dá)成協(xié)議,雖然貨物價格沒有達(dá)成協(xié)議,但不影響合同的成立.事后,物資公司又按約定按時發(fā)貨,履行了合同規(guī)定的義務(wù).建筑公司以事后沒有就價格事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議為由提出退貨,實(shí)際上是否認(rèn)了自己的承諾,故法院判決不能退貨.根據(jù)《合同法》第十三條規(guī)定:“當(dāng)事人訂立合同,采取要約,承諾方式”.這是關(guān)于合同訂立方式的規(guī)定.按照本條規(guī)定,合同的訂立采用要約和承諾方式.所謂要約是指當(dāng)事人希望和他人訂立合同的意思表示.所謂承諾是指受要約人同意要約人要約的意思表示.只有當(dāng)要約人發(fā)出要約,受要約人對要約作出承諾,說明當(dāng)事人意思表示一致,合同正式成立.按照本法的規(guī)定,如果當(dāng)事人沒有作出要約和承諾,合同不可能成立.要約和承諾的過程,就是合同訂立的過程.一般來說,承諾的生效,是合同訂立的完成,合同成立.在理解合同成立的條件時,應(yīng)注意合同成立與合同生效的區(qū)別.合同的成立是指當(dāng)事人依法通過要約和承諾的方式協(xié)商一致后,當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的正式確定.合同的生效是指依法成立的合同正式產(chǎn)生法律約束力.在大多數(shù)情況下,合同成立與合同生效是重合的,也就是合同成立時合同也同時生效.但在有些情況下,合同雖然已經(jīng)成立但卻沒有生效.例如,附條件的合同在當(dāng)事人要約和承諾后已經(jīng)使合同正式成立,但由于所附條件沒有實(shí)現(xiàn),按合同法第四十五條的規(guī)定,這類合同就不能產(chǎn)生法律效力.再如法律,行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)或登記手續(xù)的合同,在沒有辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)之前不產(chǎn)生法律效力,但這不排除該合同已經(jīng)成立.對于已經(jīng)成立但沒有生效的合同,當(dāng)事人不能隨意解除;如要解除合同應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人協(xié)商或通過訴訟程序解決.如果協(xié)商不成或者在訴訟過程中,當(dāng)事人原約定的所附條件成就或者完成批準(zhǔn)或者登記手續(xù)的,合同發(fā)生法律效力.至于貨物接交貨時建筑公司所在地市場價格計算的判決,則是根據(jù)合同法第六十一條雙方“不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的”,按照第六十二條第二項(xiàng)關(guān)于“價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行……”的規(guī)定處理的.案例36 因建筑工程承包合同糾紛提起上訴案
      上訴人(原審被告):葫蘆島鋅廠.地址:遼寧省錦西市葫蘆島區(qū)馬仗房.被上訴人(原審原告):中國第三治金建設(shè)公司.地址:鞍山市立山區(qū)建工街4號.一,案件基本事實(shí)
      1990年11月26日,中國第三冶金建設(shè)公司(以下簡稱三冶公司)與葫蘆島鋅廠(以下簡稱鋅廠)簽訂了8萬噸酸系統(tǒng)改造工程建筑承包合同,約定鋅廠的8萬噸酸系統(tǒng)改造工程由三冶公司承建.該合同第9條規(guī)定工程尾款全部竣工后一次結(jié)清,第11條規(guī)定鋅廠支付三冶公司趕工費(fèi)和提前竣工獎30萬元.該合同還規(guī)定了工程期限,造價,質(zhì)量等條款.合同簽訂后,三冶公司1991年4月1日開始施工,1991年9月30日竣工.1993年7月31日,雙方對帳后,確認(rèn)鋅廠欠三冶公司工程款6867146.59元.因鋅廠拖欠工程款未付,三冶公司起訴到遼寧省高級人民法院.在原審訴期間,三冶公司自愿放棄趕工費(fèi)和提前竣工獎30萬元的訴訟請求;原審法院先予執(zhí)行500萬元工程款給三冶公司.二,原審法院認(rèn)定與判決
      原告三冶公司訴稱,我方與被告于1990年11月簽訂工程建筑承包合同,我方為被告承建8萬噸酸系統(tǒng)改造工程,按合同規(guī)定竣工后,該工程已經(jīng)投入生產(chǎn),但被告尾欠工程款一直拖欠不付,故請求法院判令被告給付拖欠工程款及滯納金.被告葫蘆島鋅廠辯稱:工程竣工后我廠曾通知原告來我廠結(jié)算,但原告未按我方通知的時間來人結(jié)算,尾欠工程款未能及時給付系原告方責(zé)任,不屬于我方.遼寧省高級人民法院審理認(rèn)為:原,被告之間簽訂的工程建筑承包合同有效.工程竣工交付驗(yàn)收后,被告以原告未按其通知的時間來廠結(jié)算為由拖欠工程款顯系無理,本院不予支持,被告應(yīng)承擔(dān)逾期給付工程款的違約責(zé)任.根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第84條第2款,第85條和《建筑安裝工程承包合同條例》第13條第2款第5項(xiàng)的規(guī)定,該院于1993年12月20日以(1993)遼經(jīng)初字第101號民事判決書判決如下:(一)被告葫蘆島鋅廠于本判決生效后10日內(nèi)給付原告三冶公司拖欠工程款6867146.59元.(二)被告葫蘆島鋅廠于本判決生效后10日內(nèi)給付原告三冶公司上述款項(xiàng)的滯納金(按日萬分之三計付,從1991年10月1日起算,計付到付清之日止),已先予執(zhí)行的500萬元款項(xiàng)的滯納金,從執(zhí)行之日起沖抵.訴訟費(fèi)91010元,由被告葫蘆島鋅廠負(fù)擔(dān).三,上訴與答辯理由
      葫蘆島鋅廠不服一審判決,提起上訴稱:按該工程上訴人“應(yīng)付工程款”明細(xì)帳記載,到1991年10月31日止,上訴人已按被上訴人所報工程進(jìn)度撥付款及物資,并有結(jié)余進(jìn)度款,上訴人沒有違反合同規(guī)定.造成未結(jié)算原因是,10月份被上訴人仍在報“進(jìn)度報表”,上訴人于1991年11月5日發(fā)文催促被上訴人盡快結(jié)算,并于1991年11月20日下午專門召開工程結(jié)算會議,被上訴人1991年11月16日簽收了文件,并派范冶國等9名同志出席了此會議.被上訴人遲遲不到鋅廠結(jié)算,上訴人于l992年再次發(fā)文催促被上訴人結(jié)算.由于被上訴人未按時進(jìn)行工程結(jié)算,該工程無法確定工程收入實(shí)現(xiàn),無法確定雙方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系,所以上訴人沒有違背合同書的規(guī)定.被上訴人直到1992年12月份才將該項(xiàng)工程基本結(jié)算完,并于1993年7月31日對帳完畢,未按合同書執(zhí)行的責(zé)任在被上訴人一方.所以,從1991年10月1日起上訴人付給被上訴人滯納金是不合理的,不合法的,請求依法撤銷原審第二項(xiàng)判決.三冶公司答辯稱:第一,被上訴人為上訴人承建的8萬噸酸系統(tǒng)改造工程于1991年9月30日竣工,提前竣工123天,這一客觀存在的事實(shí)不容忽視.上訴人不僅拒不履行合同約定給付被上訴人工程款,反而當(dāng)被上訴人20余次派員前往上訴人處催付工程款時,上訴人不是推倭,就是躲避,有時竟將被上訴人拒之門外.上訴人無視客觀存在的不容否認(rèn)的事實(shí),在上訴狀中強(qiáng)詞奪理,把拖欠工程款的責(zé)任強(qiáng)加給被上訴人,并請求最高人民法院支持上訴人不承擔(dān)拖欠工程款償付滯納金的要求,被上訴人認(rèn)為這顯然是毫無道理的.第二,上訴人在上訴狀中強(qiáng)調(diào),曾行文和開會通知被上訴人結(jié)算,而被上訴人沒有及時結(jié)算.把不能及時結(jié)算的責(zé)任推到被上訴人身上,然而事實(shí)并非如此,反而恰恰說明了上訴人利用上述觀點(diǎn),掩蓋了客觀上存在的事實(shí).在本案中,被上訴人系債權(quán)人,當(dāng)時被上訴人正處于資金緊張,急需工程款給工人開工資,在如此嚴(yán)峻的形勢下,作為被上訴人怎能不主動結(jié)算呢 上訴人所謂的償付被上訴人滯納金的理由
      是不能成立的,上訴人對拖欠工程款負(fù)有全部責(zé)任,請貴院駁回上訴人上訴,維持原判,以切實(shí)維護(hù)被上訴人的合法權(quán)益.四,最高人民法院認(rèn)定與判決
      最高人民法院經(jīng)組織合議庭審理認(rèn)為,上訴人鋅廠與被上訴人三冶公司簽訂的建筑工程承包合同意思表示真實(shí),不違反國家法律,政策規(guī)定,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效.工程竣工后,鋅廠應(yīng)當(dāng)與三冶公司及時結(jié)算.支付工程款,鋅廠關(guān)于拖欠三冶公司工程款6867146.59元未付,是因其曾經(jīng)通知三冶公司進(jìn)行結(jié)算,該公司不予理睬,以及雙方未對帳,工程款尚未確定,拖欠工程款是三冶公司主觀故意所致的上訴理由不能成立.鋅廠應(yīng)當(dāng)承擔(dān)延期付款的責(zé)任.在原審訴訟中,三冶公司自愿放棄趕工費(fèi)和竣工獎30萬元的訴訟請求,應(yīng)予準(zhǔn)許.原審判決并無不當(dāng),應(yīng)予維持.根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第1項(xiàng)和第158條之規(guī)定,1994年6月16日,最高人民法院以(1994)法經(jīng)上字第16號民事判決書,判決如下:駁回上訴,維持原判.二審案件受理費(fèi)91010元,由葫蘆島鋅廠承擔(dān).案例37 某建安工程總公司中標(biāo)糾紛案 案例簡介
      本案原告廣東省汕頭市建筑安裝工程總公司.被告是上海市某房地產(chǎn)開發(fā)公司,原,被告系一房地產(chǎn)工程項(xiàng)目招投標(biāo)雙方.被告于1993年11月22日經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行招標(biāo),原告與其他三家公司參加投標(biāo).經(jīng)評議原告中標(biāo).被告由上海市建設(shè)工程招投標(biāo)管理辦公室見證,于1993年12月14日向原告發(fā)出中標(biāo)通知書.通知書載明工程建筑面積74781平方米,中標(biāo)造價8OOO萬元,并要求原告于12月25日簽訂工程承包合同,12月28日開工,發(fā)出中標(biāo)通知后,被告指令原告先做開工準(zhǔn)備,再簽工程合同.原告按被告要求平整了施工場地,進(jìn)了樁架等開工設(shè)備,并如期于28日打了二根樁,完成了工程開工儀式.工程開工后,被告借故遲遲不同意簽訂工程承包合同.直到1994年3月1日,書面函告原告,聲稱“將另行落實(shí)施工隊伍.”雙方多次協(xié)商,未果.原告聘請上海市建緯律師事務(wù)所朱樹英,趙萍律師為代理人,起訴到上海市中級人民法院,要求判令被告履行中標(biāo)通知書,與原告簽訂工程合同.在審理過程中,原告根據(jù)《工程建設(shè)施工招投標(biāo)管理辦法》的有關(guān)規(guī)定,認(rèn)為被告發(fā)出中標(biāo)通知書表明招投標(biāo)過程中的要約已經(jīng)承諾,按招投標(biāo)文件和《施工合同示范文本》有關(guān)規(guī)定簽訂工程承包合同是被告的法定義務(wù).原告的觀點(diǎn)為法庭所接受.被告在認(rèn)識到自己確已違約的前提下,提出要求調(diào)解.在法院主持下,雙方達(dá)成一致意見,由被告賠償原告包括律師代理費(fèi)在內(nèi)的各項(xiàng)損失共計196萬元,訴訟費(fèi)全部由被告承擔(dān),原告撤訴.本案是上海市中級人民法院當(dāng)時受理的訴訟標(biāo)的最大的一起房地產(chǎn)建筑糾紛案,案件由于被告不了解工程招投標(biāo)的專門規(guī)定而引起.經(jīng)本所律師的努力并經(jīng)法院調(diào)解,僅花了三個月,本案在原告的合法權(quán)益在得到充分保護(hù)的前提下獲得妥善解決.案例38 工程價款結(jié)算時發(fā)包方拒絕補(bǔ)付工程款引起的糾紛案 一,案例簡介
      1989年7月25日,北京市平谷縣天云建筑工程隊以包工包料的方式承包了北京市平發(fā)肉用種雞廠的種雞孵化室工程.天云建筑工程隊在組織施工過程中,發(fā)現(xiàn)雞廠為了節(jié)約開支,防止該工程超出預(yù)算,經(jīng)原告北楊橋鄉(xiāng)建筑隊同意,自己從通縣臺湖物資供應(yīng)站采購了一批價值36500元的木材,并從應(yīng)預(yù)付天云建筑工程隊的工程款中撥出36500元,支付了木材款.1990年8月9日,該工程如期竣工后,雙方在結(jié)算工程款時,平發(fā)種雞廠又從應(yīng)付天云建筑工程隊的工程款中扣除了購木材款36500元.天云建筑工程隊經(jīng)核算當(dāng)即提出其扣除購木材款屬再次扣除,是計算失誤,要求立即給付多扣的工程款36500元.平發(fā)種雞廠拒不給付.1992年6月,天云建筑工程隊起訴至法院,要求平發(fā)種雞廠給付欠款36500元及相應(yīng)的銀行利息.二,案例評析
      人民法院認(rèn)為:雙方簽訂的建筑安裝合同合法有效,雙方均應(yīng)認(rèn)真履行.平發(fā)種雞廠在工程結(jié)算時,重復(fù)扣除木材款,在天云建筑工程隊舉出正確的工程款數(shù)據(jù)后仍拒絕補(bǔ)足工程款的行為是違約行為,應(yīng)承擔(dān)完全的民事責(zé)任,故法院對天云建筑工程隊要求平發(fā)種雞廠給付所欠工程款及賠償相應(yīng)的銀行貸款利息損失的請求予以支持.據(jù)此,依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條,第一百一十一條之規(guī)定判決,平發(fā)種雞廠給付天云建筑工程隊工程款36500元及賠償天云建筑工程隊經(jīng)濟(jì)損失9202.5元.建設(shè)工程承包合同是指建設(shè)單位和施工單位之間,為了完成一定建設(shè)工程項(xiàng)目,而明確相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議.建設(shè)工程承包合同可分為兩大類:建筑安裝工程承包合同和勘察設(shè)計合同.關(guān)于建設(shè)工程承包合同的立法有《經(jīng)濟(jì)合同法》及根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》制定的《建筑安裝工程承包合同條例》,《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例》等法規(guī)和《中華人民共和國民法通則》.建筑安裝工程承包合同是建設(shè)單位(發(fā)包方)與施工單位(承包方)之間,為完成特定的建筑安裝工程任務(wù),明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議.簽訂建筑安裝工程承包合同,應(yīng)依照《建筑安裝工程承包合同條例》.在建筑工程承包合同中承包方的主要義務(wù)有按照合同約定的時間,質(zhì)量完成建筑安裝任務(wù)等,發(fā)包方的主要義務(wù)有提供施工所必要的設(shè)計圖紙,給付工程款,包工不包料的,要保證供應(yīng)施工所需要的建筑材料.承包方和發(fā)包方任何一方不按合同履行義務(wù),都是違約行為,都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任.本案發(fā)包方拖欠承包方工程款的行為是違約行為,按照《民法通則》第一百零六條,第一百一十一條的規(guī)定,應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任,給付工程款及賠償承包方的經(jīng)濟(jì)損失.案例39 協(xié)議內(nèi)容相同,為何處理結(jié)果不一 一,案例簡介
      本市甲建筑公司與丙開發(fā)公司于1995年7月15日簽訂紹興市區(qū)某地塊一期住宅樓承建工程;乙建筑公司與丙開發(fā)公司于1995年12月簽訂二期住宅樓建筑工程,兩份合同爭議解決方式條款均約定:如發(fā)生糾紛,通過仲裁方式解決.1996年兩幢住宅先后完工,因丙開發(fā)公司拖欠工程款,甲,乙兩建筑公司催討無果,于1998年4月分別向紹興仲裁委員會申請仲裁,丙開發(fā)公司認(rèn)為:根據(jù)仲裁法的規(guī)定,仲裁協(xié)議應(yīng)明確約定具體的仲裁機(jī)構(gòu)方能有效,甲,乙建筑公司與其簽訂的兩份合同,爭議解決方式雖有仲裁約定,但卻未明確具體的仲裁機(jī)構(gòu),屬無效約定,不能通過仲裁程序解決,為此要求確認(rèn)仲裁協(xié)議無效.紹興仲裁委員會審查后作出處理決定:甲與丙合同約定的仲裁條款有效,駁回丙要求認(rèn)定無效的申請;乙與丙合同約定的仲裁條款無效.駁回乙的仲裁申請.二,案例評析
      兩份同樣內(nèi)容的仲裁協(xié)議(條款),為什么卻效力不同,結(jié)果相反
      仲裁協(xié)議(包括合同中的仲裁條款)是當(dāng)事人申請仲裁的必備條件,無仲裁協(xié)議或仲裁協(xié)議無效的,仲裁委員會不予受理.根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》的規(guī)定,仲裁協(xié)議應(yīng)具以下內(nèi)容:1,請求仲裁的意思表示;2,仲裁事項(xiàng);3,選定的仲裁委員會.根據(jù)上述規(guī)定,仲裁協(xié)議必須明確選定具體的仲裁委員會,但甲與丙,乙與丙兩份合同關(guān)于仲裁的約定,都未選定具體的仲裁機(jī)構(gòu),為什么一份有效,一份無效 這里涉及一個法律的溯及力問題.所謂法律的溯及力,是指法律對其頒布實(shí)施前的行為,是否具有溯及既往的效力,即是否適用的問題.根據(jù)我國法律的規(guī)定,一般都不具有溯及力.仲裁法自1995年9月1日起施行,甲與丙所訂合同在仲裁法實(shí)施前.根據(jù)原《經(jīng)濟(jì)合同仲裁條例》的規(guī)定,仲裁協(xié)議只要有仲裁的意思表示即為有效.而乙與丙所訂合同是在仲裁法實(shí)施后,因仲裁條款的約定不符合仲裁法關(guān)于應(yīng)明確選定仲裁委員會的規(guī)定,且丙對此提出異議,故應(yīng)屬無效.建筑工程合同,一般具有履行周期長,所涉環(huán)節(jié)多,專業(yè)性強(qiáng),標(biāo)的大等特點(diǎn),一旦發(fā)生糾紛容易
      造成較大的損失,使企業(yè)利益受損.因此要求糾紛解決程序的及時高效.而仲裁程序簡便,靈活,可選擇專家斷案,一裁終審,案件的處理時間短,速度快,比較適宜建設(shè)工程合同糾紛的處理.但簽訂合同時,應(yīng)注意仲裁條款的正確表述,例:“本合同如發(fā)生爭議,提交紹興仲裁委員會仲裁.”如合同雙方不在同一地區(qū),對具體的仲裁機(jī)構(gòu)選定不能取得一致意見的,亦可采取變通的表述方式,例由申請方所在地仲裁委員會仲裁,或同時選定兩個仲裁委員會,糾紛發(fā)生后可選擇其中之一申請仲裁.當(dāng)前對仲裁協(xié)議的不當(dāng)表述主要有:1,如同本案例僅約定仲裁而未選定具體的仲裁委員會;2,沿用原工商仲裁的表述,例提交××工商行政管理部門仲裁.仲裁法頒布后工商仲裁已撒消;3,約定并不存在的機(jī)構(gòu)仲裁,例:嵊州仲裁委員會仲裁等(紹興仲裁委員會是全市唯一的仲裁機(jī)構(gòu)),4,違反“或裁或?qū)彙币?guī)定,約定仲裁同時又約定訴訟,例:由紹興仲裁委員會仲裁或向人民法院起訴.上列幾種表述方式,因不符合仲裁法的規(guī)定,如另一方當(dāng)事人提出異議,則屬無效.案例40 發(fā)包人應(yīng)按時支付工程款 一,案例簡介
      某市輪胎廠與某市建筑公司于1993年5月10日簽訂了一份建設(shè)工程承包合同.合同規(guī)定:工程項(xiàng)目為6層樓招待所,建筑面積為4247.4平方米,總造價108萬元;1993年5月20日開工,同年12月25日竣工;合同生效后10日預(yù)付48萬元的材料款,工程竣工后辦理竣工決算;工程按施工詳圖及國家施工,驗(yàn)收規(guī)范施工,執(zhí)行國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn).輪胎廠在工程竣工驗(yàn)收時又付款22萬元,尚欠38萬元,輪胎廠在1994年3月8日寫有欠條,表示分期給付欠款.1995年1月輪胎廠被省外貿(mào)公司兼并.同年5月,外貿(mào)公司在某市報紙上刊登啟示通知與原輪胎廠有業(yè)務(wù)聯(lián)系者,見報后一個月內(nèi)來該廠辦理有關(guān)手續(xù),過期不予辦理.同年12月建筑公司持欠條向外貿(mào)公司要款,外貿(mào)公司以原輪胎廠的帳上無此款反映,要款已超過報上規(guī)定的時間為由拒付此款.建筑公司遂向法院起訴,請求外貿(mào)公司支付欠款和銀行利息.法院判決外貿(mào)公司償還建筑公司工程欠款38萬元及利息.二,案例評析
      輪胎廠與建筑公司簽訂建設(shè)工程承包合同,雙方均具有簽約主體資格,且內(nèi)容合法,意思表示真實(shí),依法應(yīng)確認(rèn)為有效合同.工程竣工后,雙方驗(yàn)收結(jié)算,明確了工程價款,輪胎廠扣除預(yù)付款48萬元,竣工后支付工程款22萬元,還應(yīng)向建筑公司支付余款38萬元.1994年3月8日,輪胎廠又書面表示分期給付欠款.按《合同法》第二百八十六條“發(fā)包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款.發(fā)包人逾期不支付的,除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價,拍賣的以外,承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣.建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”.輪胎廠拖欠建筑公司的工程款本應(yīng)由輪胎廠承擔(dān)法律責(zé)任,但該廠已被外貿(mào)公司兼并,其債權(quán)債務(wù)應(yīng)由外貿(mào)公司承擔(dān),外貿(mào)公司拒絕付款無法律依據(jù),建筑公司可與外貿(mào)公司協(xié)議將該工程折價以支付工程價款,也可以直接申請人民法院將該工程依法拍賣,建筑公司可就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償.案例41 發(fā)包人應(yīng)負(fù)設(shè)計修改責(zé)任 一,案例簡介
      飲食服務(wù)總公司請T設(shè)計公司為其擬建的“四季香”酒樓進(jìn)行設(shè)計,并簽訂了一份建設(shè)工程設(shè)計承包合同.合同約定設(shè)計方案包括全部工程建筑面積,造價為140萬元人民幣,設(shè)計風(fēng)格為古色古香.提交設(shè)計圖紙的期限為3個月.T公司如期完成設(shè)計,將設(shè)計圖紙交付S公司.S公司董事會討論決定后,為在競爭中獲勝,決定將建筑面積增加近一倍,并提高酒樓的裝飾標(biāo)準(zhǔn),將總造價提高到280萬元人民幣,并請T公司在原設(shè)計圖紙的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改,但雙方未就修改設(shè)
      計的費(fèi)用等簽訂書面協(xié)議.在結(jié)算設(shè)計費(fèi)時,S公司堅持按原合同約定的標(biāo)準(zhǔn)支付,T公司認(rèn)為修改設(shè)計的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相應(yīng)提高,因?yàn)檠b修規(guī)格提高,工作量增大,S公司認(rèn)為T公司提交設(shè)計圖紙延期亦應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任.雙方因設(shè)計費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)及違約責(zé)任等糾紛訴至法院.法院認(rèn)定S公司應(yīng)按實(shí)際消耗的工作量向T公司增付設(shè)計費(fèi),因雙方未就修改設(shè)計的期限進(jìn)行約定,因此,T公司不承擔(dān)延期提交設(shè)計文件的違約責(zé)任.二,案例評析
      本案中,S公司委托T公司進(jìn)行酒樓設(shè)計,在T公司提交設(shè)計圖紙后,S公司又要求對原設(shè)計圖紙進(jìn)行修改,并增加了設(shè)計面積,提高了裝飾標(biāo)準(zhǔn).但是,雙方?jīng)]有對修改和增加設(shè)計的費(fèi)用作出約定,法院根據(jù)《合同法》第二百八十五條“因發(fā)包人變更計劃,提供的資料不準(zhǔn)確,或者未按照期限提供必需的勘察,設(shè)計工作條件而造成勘察,設(shè)計的返工,停工或者修改設(shè)計,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照勘察人,設(shè)計人實(shí)際消耗的工作量增付費(fèi)用.”的規(guī)定,認(rèn)定S公司依設(shè)計人T公司實(shí)際消耗的工作量增付費(fèi)用是正確的.至于S公司所提出的T公司的延期交付的違約責(zé)任,因?yàn)殡p方未就修改設(shè)計的提交日期進(jìn)行約定,也就無所謂違約,因此對T公司當(dāng)然無須承擔(dān)延期提交設(shè)計圖紙的違約責(zé)任.案例42 發(fā)包人停建應(yīng)賠償損失 一,案例簡介
      某市建筑工程公司與A娛樂公司簽訂一份建筑歌舞廳的建設(shè)工程承包合同.合同約定:由建筑公司包工包料建一座3層高,建筑面積為1405平方米的歌舞廳,工程造價為230萬元,工期為一年.當(dāng)?shù)谝粚咏ㄔO(shè)一半時,A娛樂公司不能按期支付工程進(jìn)度款,建筑公司被迫停工.在停工期間,A娛樂公司被B公司收購.B公司根據(jù)市場行情,決定將正在建設(shè)的歌舞廳改建成保齡球城,不僅重新進(jìn)行設(shè)計,而且與某國家級建筑公司重新簽訂了建設(shè)工程承包合同,同時欲解除原建設(shè)工程承包合同.在協(xié)議解除原建設(shè)工程承包合同時,因工程欠款及停工停建等損失問題雙方未能達(dá)成一致意見.至此,市建筑公司已停工8個月.為追回工程欠款,要求B公司賠償損失,市建筑公司起訴到法院.法院判決B公司賠償損失.二,案例評析
      由于A公司拖欠工程款導(dǎo)致在建工程停工,又因?yàn)锽公司收購了A公司,應(yīng)承擔(dān)A公司原訂合同的權(quán)利與義務(wù).B公司變更原設(shè)計導(dǎo)致工程停建,依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給市建筑公司造成的損失.根據(jù)《合同法》第二百八十四條,“因發(fā)包人的原因致使工程中途停建,緩建的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失,賠償承包人因此造成的停工,窩工,倒運(yùn),機(jī)械設(shè)備調(diào)遷,材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用”的規(guī)定.首先,應(yīng)當(dāng)由B公司采取措施彌補(bǔ)或減少建筑公司的損失,將積壓的材料和構(gòu)件按實(shí)際價值買回;其次,按已完工的工程量結(jié)算工程價款;第三,賠償市建筑公司的停工,中途停建的損失,如支付停工期間的工人工資等;第四,賠償因中途停建而發(fā)生的實(shí)際費(fèi)用,如機(jī)械設(shè)備調(diào)遷的費(fèi)用等;第五,支付合同約定的一方單方提前解除合同的違約金.案例43 發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任 一,案例簡介
      某工廠與某建筑工程隊于1994年7月21日簽訂了一份工廠土地平整工程合同.合同約定:承包人為發(fā)包人平整土地工程,造價22萬元,交工日期是1994年11月底.在合同履行中因發(fā)包人未解決征用土地問題,承包人施工時被當(dāng)?shù)厝罕娮钄r,使承包人7臺推土機(jī)無法進(jìn)入施工場地,窩工328個臺班日.后經(jīng)雙方協(xié)商同意將原合同規(guī)定的交工日期延遲到1994年12月底.在施工過程中,發(fā)包人接到上級主管部門關(guān)于工程定額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定后,與承包方口頭交涉,同意按實(shí)際完成的工作量,按主管部門規(guī)定的機(jī)械化施工標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算.工程完工結(jié)算時,因承包人要求按省標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算,發(fā)包人要求按本行業(yè)定額標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算,又因停工,窩工問題發(fā)生爭議,發(fā)包人
      拒付工程款.承包人訴至法院要求支付工程款,賠償窩工損失.法院判決發(fā)包人依合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)支付工程款,并且賠償給承包人造成的停工,窩工的實(shí)際損失.二,案例評析
      在本案中,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為承包人提供施工場地和施工條件,既然該承包工程為平整土地工程,發(fā)包人在施工之前應(yīng)負(fù)責(zé)將土地征用事宜辦理完畢.而發(fā)包人不僅沒有辦妥土地征用手續(xù),沒有為承包人提供施工條件,而且也沒有通知承包人暫不能如期開工,致使承包人按期開始施工時受到當(dāng)?shù)厝罕娮钄r,推土機(jī)無法進(jìn)入施工場地,窩工328個臺班日.事后雖經(jīng)雙方協(xié)商將交工日期延遲,但是已經(jīng)給承包人造成了不可挽回的經(jīng)濟(jì)損失.而且承包人的經(jīng)濟(jì)損失是因?yàn)榘l(fā)包人未能按合同約定提供施工場地造成的,發(fā)包人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)賠償因此給承包人造成的窩工損失.這是完全符合《合同法》的第二百八十三條規(guī)定,按“發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料,設(shè)備,場地,資金,技術(shù)資料的,承包人可以順延工程日期,并有權(quán)要求賠償停工,窩工等損失”處理.案例44 承包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任 一,案例簡介
      某大學(xué)為建設(shè)教職工宿舍樓,與市建筑公司簽訂了一份建設(shè)工程承包合同.合同約定:工程采用大包干形式,由建筑公司包工包料,主體工程和內(nèi)外承重磚一律使用國家標(biāo)準(zhǔn)紅機(jī)磚,每層有水泥圈加固;學(xué)?？上忍峁┙ㄖ牧虾捅匾挠霉さ瓤铐?xiàng)和費(fèi)用;工程的全部費(fèi)用于驗(yàn)收合格后一次付清;交付使用后,如果在8個月內(nèi)發(fā)生嚴(yán)重質(zhì)量問題,由承包人負(fù)責(zé)修復(fù)等.1年后,職工宿舍樓如期完工,在大學(xué)和建筑公司共同進(jìn)行竣工驗(yàn)收時,大學(xué)發(fā)現(xiàn)工程4—6層的內(nèi)承重墻體裂縫較多,要求建筑公司修復(fù)后再驗(yàn)收,建筑公司認(rèn)為不影響使用而拒絕修復(fù).因?yàn)楹芏嘟搪毠さ戎址?大學(xué)接收了宿舍樓.在使用了6個月之后,宿舍樓5層和6層的內(nèi)承重墻倒塌,致使2人死亡,8人受傷,其中兩人致殘,5家住戶的財產(chǎn)受到不同程度的損失.受害者與大學(xué)要求建筑公司賠償損失,并修復(fù)倒塌工程.建筑公司以使用不當(dāng)為由拒絕賠償.無奈之下,受害者與大學(xué)訴至法院,請法院主持公道.法院在審理期間對工程事故原因進(jìn)行了鑒定,鑒定結(jié)論為建筑公司偷工減料致宿舍樓內(nèi)承重墻倒塌.因此,法院認(rèn)定建筑公司應(yīng)當(dāng)向受害者承擔(dān)損害賠償責(zé)任,并負(fù)責(zé)修復(fù)倒塌的部分工程.二,案例評析
      在該案中,大學(xué)與建筑公司之間有合同關(guān)系,并且約定了建設(shè)工程的保修期限和保修責(zé)任,事故發(fā)生時尚在合同約定的保修期內(nèi),建筑公司應(yīng)依合同約定承擔(dān)保修責(zé)任,無償修復(fù)倒塌的宿舍樓.而對于其他人身和財產(chǎn)損害的受害者,即被侵權(quán)者,建筑公司是侵權(quán)行為人,是加害者,建筑公司以建設(shè)工程已驗(yàn)收并交付使用為由拒絕賠償沒有任何依據(jù).所以,根據(jù)《合同法》第二百八十二條“因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的,承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任.”的規(guī)定以及建筑公司質(zhì)量事故與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系,建筑公司應(yīng)當(dāng)向受害者承擔(dān)損害賠償責(zé)任.案例45 承包商應(yīng)提供約定的產(chǎn)品 一,案例簡介
      1992年2月4日,某外國語學(xué)院與某建筑公司簽訂了一項(xiàng)建設(shè)工程承包合同,由建筑公司為外語學(xué)院建設(shè)圖書館.合同約定:建筑面積7600平方米,高9層,總造價1080萬元;由外語學(xué)院提供建設(shè)材料指標(biāo),建筑公司包工包料;1993年8月10日竣工驗(yàn)收,驗(yàn)收合格后交付使用;交付使用后,如果在一年之內(nèi)發(fā)生較大質(zhì)量問題,由施工方負(fù)責(zé)修復(fù);工程費(fèi)的結(jié)算,開工前付工程材料費(fèi)50%,主體工程完工后付30%,余額于驗(yàn)收合格后全部結(jié)清;如延期竣工,建筑公司償付延
      期交付的違約金.1993年該工程如期竣工.驗(yàn)收時,外語學(xué)院發(fā)現(xiàn)該圖書館的閱覽室隔音效果不符合約定,樓頂也不符合要求,地板,墻壁等多處沒有能達(dá)到國家規(guī)定的建筑質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn).為此,外語學(xué)院要求建筑公司返工修理后再驗(yàn)收,建筑公司拒絕返工修理,認(rèn)為不影響使用.雙方協(xié)商不成,外語學(xué)院以建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定為由訴至法院.法院判決建筑公司對不合格工程進(jìn)行返工,修理.二,案例評析
      在該案中,外語學(xué)院與建筑公司簽訂的建設(shè)工程承包合同意志表示真實(shí),合法有效.建筑公司應(yīng)當(dāng)履行合同約定的義務(wù),保證建設(shè)工程的質(zhì)量,向發(fā)包人外語學(xué)院交付驗(yàn)收合格的工程.既然建筑公司承建的圖書館經(jīng)驗(yàn)收查明質(zhì)量不符合合同的約定,發(fā)包人外語學(xué)院又要求建筑公司對質(zhì)量不合格的該工程進(jìn)行返工,修理,那么建筑公司理應(yīng)承擔(dān)返工,修理的責(zé)任.根據(jù)《合同法》第二百八十一條“施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的,發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工,改建.經(jīng)過修理或者返工,改建后,造成逾期交付的,施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任.”建筑公司無理拒絕外語學(xué)院的正當(dāng)要求,顯然既違反了雙方訂立的合同,又違反了法律的規(guī)定.因此,法院認(rèn)定建筑公司承擔(dān)修理,返工的責(zé)任,是完全正確的.如果本法生效后遇到同類案件,建筑公司還應(yīng)承擔(dān)修理,返工后逾期交付的違約責(zé)任.案例46 設(shè)計失誤應(yīng)承擔(dān)責(zé)任 一,案例簡介
      甲公司與乙勘察設(shè)計單位簽訂了一份勘察設(shè)計合同,合同約定;乙單位為甲公司籌建中的商業(yè)大廈進(jìn)行勘察,設(shè)計,按照國家頒布的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)支付勘察設(shè)計費(fèi);乙單位應(yīng)按甲公司的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn),技術(shù)規(guī)范等提出勘察設(shè)計要求,進(jìn)行測量和工程地質(zhì).水文地質(zhì)等勘察設(shè)計工作,并在××××年5月l日前向甲公司提交勘察成果和設(shè)計文件.合同還約定了雙方的違約責(zé)任,爭議的解決方式.甲公司同時與丙建筑公司簽訂了建設(shè)工程承包合同,在合同中規(guī)定了開工日期.但是,不料后來乙單位遲遲不能提交出勘察設(shè)計文件.丙建筑公司按建設(shè)工程承包合同的約定做好了開工準(zhǔn)備,如期進(jìn)駐施工場地.在甲公司的再三催促下,乙單位遲延36天提交勘察設(shè)計文件.此時,丙公司已窩工18天.在施工期間,丙公司又發(fā)現(xiàn)設(shè)計圖紙中的多處錯誤,不得不停工等候甲公司請乙單位對設(shè)計圖紙進(jìn)行修改.丙公司由于窩工,停工要求甲公司賠償損失,否則不再繼續(xù)施工.甲公司將乙單位起訴到法院,要求乙單位賠償損失.法院認(rèn)定乙單位應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任.二,案例評析
      該案中乙單位不僅沒有按照合同的約定提交勘察設(shè)計文件,致使甲公司的建設(shè)工期受到延誤,造成丙公司的窩工,而且勘察設(shè)計的質(zhì)量也不符合要求,致使承建單位丙公司因修改設(shè)計圖紙而停工,窩工.根據(jù)《合同法》“勘察,設(shè)計的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交勘察,設(shè)計文件拖延工期,造成發(fā)包人損失的,勘察人,設(shè)計人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)完善勘察,設(shè)計,減收或者免收勘察,設(shè)計費(fèi)并賠償損失.”乙單位的上述違約行為已給甲公司造成損失,應(yīng)負(fù)賠償甲公司損失的責(zé)任.案例47 工程未經(jīng)驗(yàn)收,不得交付使用 一,案例簡介
      1995年2月24日,甲建筑公司與乙廠就乙廠技術(shù)改造工程簽訂建設(shè)工程合同.合同約定:甲公司承擔(dān)乙廠技術(shù)改造工程項(xiàng)目56項(xiàng),負(fù)責(zé)承包各項(xiàng)目的土建部分;承包方式按預(yù)算定額包工包料,竣工后辦理工程結(jié)算.合同簽訂后,甲公司按合同的約定完成該工程的各土建項(xiàng)目,并于1996年11月14日竣工.孰料,乙廠于1996年9月被丙公司兼并,由丙公司承擔(dān)乙廠的全部債權(quán)債務(wù),承接乙廠的各項(xiàng)工程合同,借款合同及各種協(xié)議.甲公司在工程竣工后多次催促丙公司對工程進(jìn)行驗(yàn)收并支付所欠工程款.丙公司對此一直置之不理,既不驗(yàn)收已竣工工程.也不
      付工程款.甲公司無奈將丙公司訴至法院.法院判決丙公司對已完工的土建項(xiàng)目進(jìn)行驗(yàn)收,驗(yàn)收合格后向甲公司支付所欠工程款.二,案例評析
      此案簽訂建設(shè)工程承包合同的是甲公司與乙廠,但乙廠在被丙公司兼并后,丙公司承擔(dān)了乙廠的全部債權(quán)債務(wù)并承接了乙廠的各項(xiàng)工程合同,當(dāng)然應(yīng)當(dāng)履行原甲公司與乙廠簽訂的建設(shè)工程承包合同,對已完工的工程項(xiàng)目進(jìn)行驗(yàn)收,驗(yàn)收合格無質(zhì)量爭議的,應(yīng)當(dāng)按照合同規(guī)定向甲公司支付工程款,接收該工程項(xiàng)目,辦理交接手續(xù).根據(jù)《合同法》第二百七十九條規(guī)定:“建設(shè)工程竣工后,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書,國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時進(jìn)行驗(yàn)收.驗(yàn)收合格的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價款.并接收該建設(shè)工程.”“建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后,方可交付使用;未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的,不得交付使用.” 因此,法院的判決是正確的.案例48 隱蔽工程應(yīng)及時檢查 一,案例簡介
      某建筑公司負(fù)責(zé)修建某學(xué)校學(xué)生宿舍樓一幢,雙方簽訂建設(shè)工程合同.由于宿舍樓設(shè)有地下室,屬隱蔽工程,因而在建設(shè)工程合同中,雙方約定了對隱蔽工程(地下層)的驗(yàn)收檢查條款.規(guī)定:地下室的驗(yàn)收檢查工作由雙方共同負(fù)責(zé),檢查費(fèi)用由校方負(fù)擔(dān).地下室竣工后,建筑公司通知校方檢查驗(yàn)收,校方則答復(fù):因校內(nèi)事務(wù)繁多由建筑公司自己檢查出具檢查記錄即可.其后15日,校方又聘請專業(yè)人員對地下室質(zhì)量進(jìn)行檢查,發(fā)現(xiàn)未達(dá)到合同所定標(biāo)準(zhǔn),遂要求建筑公司負(fù)擔(dān)此次檢查費(fèi)用,并返工地下室工程.建筑公司則認(rèn)為,合同約定的檢查費(fèi)用由校方負(fù)擔(dān),本方不應(yīng)負(fù)擔(dān)此項(xiàng)費(fèi)用,但對返工重修地下室的要求予以認(rèn)可.校方多次要求公司付款未果,訴至法院.二,案例評析
      本案爭議焦點(diǎn)在于隱蔽工程(地下室)隱蔽后,發(fā)包方事后檢查的費(fèi)用由哪方負(fù)擔(dān)的問題.按《合同法》第二百七十八條:“隱蔽工程在隱蔽以前,承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查.發(fā)包人沒有及時檢查的,承包人可以順延工程日期,并有權(quán)要求賠償停工,窩工等損失.”本條法律規(guī)定,承包方在隱蔽工程竣工后,應(yīng)通知發(fā)包方檢查,發(fā)包方未及時檢查,承包方可以停工.在本案中,對于校方不履行檢查義務(wù)的行為,建筑公司有權(quán)停工待查,停工造成的損失應(yīng)當(dāng)由校方承擔(dān).但建筑公司未這樣做,反而自行檢查,并出具檢查記錄交與校方后,繼續(xù)進(jìn)行施工.對此,雙方均有過失.至于校方的事后檢查費(fèi)用,則應(yīng)視檢查結(jié)果而定,如果檢查結(jié)果是地下室質(zhì)量未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn),那因這一后果是承包方所致,檢查費(fèi)用應(yīng)由承包方承擔(dān);如果檢查質(zhì)量符合標(biāo)準(zhǔn),重復(fù)檢查的結(jié)果是校方未履行義務(wù)所致,則檢查費(fèi)用應(yīng)由校方承擔(dān).案例49 發(fā)包方的監(jiān)督和檢查權(quán) 一,案例簡介
      某企業(yè)為擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模,欲擴(kuò)建廠房3O間,欲與某建筑公司簽訂建設(shè)工程合同.關(guān)于施工進(jìn)度,合同規(guī)定:2月1日至2月20日,地基完工;2月21日至4月30日,主體工程竣工;5月1日至10日,封頂,全部工程竣工.2月初工程開工,該企業(yè)產(chǎn)品在市場極為走俏,為盡早使建設(shè)廠房使用投產(chǎn),企業(yè)便派專人檢查監(jiān)督施工進(jìn)度,檢查人員曾多次要求建筑公司縮短工期,均被建筑公司以質(zhì)量無法保證為由拒絕.為使工程盡早完工,企業(yè)所派檢查人員遂以承包人建筑公司名義要求材料供應(yīng)商提前送貨至目的地.造成材料堆積過多,管理困難,部分材料損壞.建筑公司遂起訴企業(yè),要求承擔(dān)損失賠償責(zé)任.企業(yè)以檢查作業(yè)進(jìn)度,督促企業(yè)完工為由抗辯,法院判決企業(yè)抗辯不成立,應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任.二,案例評析
      本案涉及發(fā)包方如何行使檢查監(jiān)督權(quán)問題.根據(jù)《合同法》第二百七十七條規(guī)定:“發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下,可以隨時對作業(yè)進(jìn)度,質(zhì)量進(jìn)行檢查”.企業(yè)派專人檢查工程施工進(jìn)度的行為本身是行使檢查權(quán)的表現(xiàn).但是,檢查人員的檢查行為,已超出了法律規(guī)定的對施工進(jìn)度和質(zhì)量進(jìn)行檢查的范圍,且以建筑公司名義促使材料供應(yīng)商提早供貨,在客觀上妨礙了建筑公司的正常作業(yè),因而構(gòu)成權(quán)利濫用行為,理應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任.案例50 簽訂監(jiān)理合同要按規(guī)定執(zhí)行 一,案例簡介
      某房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)投資開發(fā)建設(shè)某住宅小區(qū),與某工程咨詢監(jiān)理公司簽訂委托監(jiān)理合同.在監(jiān)理職責(zé)條款中,合同約定:“乙方(監(jiān)理公司)負(fù)責(zé)甲方(房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè))小區(qū)工程設(shè)計 階段和施工階段的監(jiān)理業(yè)務(wù).……房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)于監(jiān)理業(yè)務(wù)結(jié)束之日起5日內(nèi)支付最后20%的監(jiān)理費(fèi)用.”小區(qū)工程竣工一周后,監(jiān)理公司要求房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)支付剩余 20%的監(jiān)理費(fèi),房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以雙方有口頭約定,監(jiān)理公司監(jiān)理職責(zé)應(yīng)履行至工程保修期滿為由,拒絕支付,監(jiān)理公司索款未果,訴至法院.法院判決雙方口頭商定的監(jiān)理職責(zé)延至保修期滿的內(nèi)容不構(gòu)成委托監(jiān)理合同的內(nèi)容,房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)到期未支付最后一筆監(jiān)理費(fèi),構(gòu)成違約,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,支付監(jiān)理公司剩余 20%監(jiān)理費(fèi)及延期付款利息.二,案例評析 根據(jù)《合同法》第二百七十六條規(guī)定:“建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同.發(fā)包人與監(jiān)理人的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任,應(yīng)當(dāng)依照本法委托合同以及其他有關(guān)法律,行政法規(guī)的規(guī)定.本案房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)住宅小區(qū),屬于需要實(shí)行監(jiān)理的建設(shè)工程,理應(yīng)與監(jiān)理人簽訂委托監(jiān)理合同.本案爭議焦點(diǎn)在于確定監(jiān)理公司監(jiān)理義務(wù)范圍.依書面合同約定,監(jiān)理范圍包括工程設(shè)計和施工兩階段,而未包括工程的保修階段;雙方只是口頭約定還應(yīng)包括保修階段.依本條規(guī)定,委托監(jiān)理合同應(yīng)以書面形式訂立,口頭形式約定不成立委托監(jiān)理合同.因此,該委托監(jiān)理合同關(guān)于監(jiān)理義務(wù)的約定,只能包括工程設(shè)計和施工兩階段,不應(yīng)包括保修階段,也就是說,監(jiān)理公司已完全履行了合同義務(wù),房產(chǎn)開發(fā)企業(yè)逾期支付監(jiān)理費(fèi)用,屬違約行為,故判決其承擔(dān)違約責(zé)任,支付監(jiān)理費(fèi)及利息,無疑是正確的.此類案件中,當(dāng)事人還應(yīng)注意監(jiān)理單位的資質(zhì)條件.另外,倘若監(jiān)理單位不履行義務(wù),給委托人造成損失的,監(jiān)理單位應(yīng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任 案例51 工程施工要符合質(zhì)量規(guī)定要求 一,案例簡介
      原告某房產(chǎn)開發(fā)公司與被告某建筑公司簽訂一施工合同,修建某一住宅小區(qū).小區(qū)建成后,經(jīng)驗(yàn)收質(zhì)量合格.驗(yàn)收后1個月,房產(chǎn)開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)樓房屋頂漏水,遂要求建筑公司負(fù)責(zé)無償修理,并賠償損失,建筑公司則以施工合同中并未規(guī)定質(zhì)量保證期限,以工程已經(jīng)驗(yàn)收合格為由,拒絕無償修理要求.房產(chǎn)開發(fā)公司遂訴至法院.法院判決施工合同有效,認(rèn)為合同中雖然并沒有約定工程質(zhì)量保證期限,但依建設(shè)部1993年11月16日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》的規(guī)定,屋面防水工程保修期限為3年,因此本案工程交工后兩個月內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題,應(yīng)由施工單位承擔(dān)無償修理并賠償損失的責(zé)任.故判令建筑公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無償修理的責(zé)任.二,案例評析
      本案爭議的施工合同雖欠缺質(zhì)量保證期條款,但并不影響雙方當(dāng)事人對施工合同主要義務(wù)的履行,故該合同有效.《合同法》第二百七十五條規(guī)定”施工合同的內(nèi)容包括工程范圍,建設(shè)工期,中間交工工程的開工和竣工時間,工程質(zhì)量,工程造價,技術(shù)資料交付時間,材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任,捐款和結(jié)算,竣工驗(yàn)收,質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期,雙方相互協(xié)作等條款.由于合同中沒有質(zhì)量保證期的約定,故應(yīng)當(dāng)依照法律,法規(guī)的規(guī)定或者其他規(guī)章確定工程質(zhì)量保證期.法院
      依照《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》的有關(guān)規(guī)定對欠缺條款進(jìn)行補(bǔ)充,無疑是正確的.依據(jù)該辦法規(guī)定;出現(xiàn)的質(zhì)量問題屬保證期內(nèi),故認(rèn)定建筑公司承擔(dān)無償修理和賠償損失責(zé)任是正確的.案例52 簽訂合同資料必須齊全 一,案例簡介
      甲工廠與乙勘察設(shè)計單位簽訂一份《廠房建設(shè)設(shè)計合同》,甲委托乙完成廠房建設(shè)初步設(shè)計,約定設(shè)計期限為支付定金后30天,設(shè)計費(fèi)按國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計算.另約定,如甲要求乙增加工作內(nèi)容,其費(fèi)用增加 10%,合同中沒有對基礎(chǔ)資料的提供進(jìn)行約定.開始履行合同后,乙向甲索要設(shè)計任務(wù)書以及選廠報告和燃料,水,電協(xié)議文件,甲答復(fù)除設(shè)計任務(wù)書之外,其余都沒有.乙自行收集了相關(guān)資料,于第37天交付設(shè)計文件.乙認(rèn)為收集基礎(chǔ)資料增加了工作內(nèi)容,要求甲按增加后的數(shù)額支付設(shè)計費(fèi).甲認(rèn)為合同中沒有約定自己提供資料,不同意乙的要求,并要求乙承擔(dān)逾期交付設(shè)計書的違約責(zé)任.乙遂訴至法院.法院認(rèn)為,合同中未對基礎(chǔ)資料的提供和期限予以約定,乙方逾期交付設(shè)計書屬乙方過錯,構(gòu)成違約;另按國家規(guī)定,勘察,設(shè)計單位不能任意提高勘察設(shè)計費(fèi),有關(guān)增加設(shè)計費(fèi)的條款認(rèn)定無效,判定:甲按國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)計算給付乙設(shè)計費(fèi);乙按合同約定向甲支付逾期違約金.二,案例評析
      本案的設(shè)計合同缺乏一個主要條款,即基礎(chǔ)資料的提供.按照《合同法》第二百七十四條“勘察,設(shè)計合同的內(nèi)容包括提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件(包括概預(yù)算)的期限,質(zhì)量要求,費(fèi)用以及其他協(xié)作條件等條款.合同的主要條款是合同成立的前提,如果合同缺乏主要條款,則當(dāng)事人無據(jù)可依,合同自身也就無效力可言,勘察,設(shè)計合同不僅要條款齊備,還要明確雙方各自責(zé)任,以避免合同履行中的互相推倭,保障合同的順利執(zhí)行.”及《建設(shè)工程勘察,設(shè)計合同條例有關(guān)規(guī)定,設(shè)計合同中應(yīng)明確約定由委托方提供基礎(chǔ)資料,并對提供時間,進(jìn)度和可靠性負(fù)責(zé).本案因缺乏該約定,雖工作量增加,設(shè)計時間延長,乙方卻無向甲方追償由此造成的損失的依據(jù).其責(zé)任應(yīng)自行承擔(dān),增加設(shè)計費(fèi)的要求違背國家有關(guān)規(guī)定不能成立,故法院判決乙按規(guī)定收取費(fèi)用并承擔(dān)違約責(zé)任.案例53 重大工程合同簽定須符合規(guī)定 一,案例簡介
      某城市擬新建一大型火車站,各有關(guān)部門組織成立建設(shè)項(xiàng)目法人,在項(xiàng)目建議書,可行性研究報告,設(shè)計任務(wù)書等經(jīng)市計劃主管部門審核后,報國家計委,國務(wù)院審批并向國務(wù)院計劃主管部門申請國家重大建設(shè)工程立項(xiàng).審批過程中,項(xiàng)目法人以公開招標(biāo)方式與三家中標(biāo)的一級建筑單位簽訂《建設(shè)工程總承包合同》,約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商,承包形式為一次包干,估算工程總造價18億元.但合同簽訂后,國務(wù)院計劃主管部門公布該工程為國家重大建設(shè)工程項(xiàng)目,批準(zhǔn)的投資計劃中主體工程部分僅為15億元.因此,該計劃下達(dá)后,委托方(項(xiàng)目法人)要求建筑單位修改合同,降低包干造價,建筑單位不同意,委托方訴至法院,要求解除合同.法院認(rèn)為,雙方所簽合問標(biāo)的系重大建設(shè)工程項(xiàng)目,合同簽訂前未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門審批,未取得必要批準(zhǔn)文件,并違背國家批準(zhǔn)的投資計劃,故認(rèn)定合同無效,委托人(項(xiàng)目法人)負(fù)主要責(zé)任,賠償建筑單位損失若干.二,案例評析
      本案車站建設(shè)項(xiàng)目屬2億元以上大型建設(shè)項(xiàng)目,并被列入國家重大建設(shè)工程,應(yīng)經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門審批并按國家批準(zhǔn)的投資計劃訂立合同,不得任意擴(kuò)大投資規(guī)模.本案合同雙方在審批過程中簽訂建筑合同,簽訂時并未取得有審批權(quán)限主管部門的批準(zhǔn)文件,缺乏合同成立的前提條件,合同金額也超出國家批準(zhǔn)的投資的有關(guān)規(guī)定,擴(kuò)大了固定資產(chǎn)投資規(guī)模,違反了國家計劃,故法院認(rèn)定合同無效,過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任,其認(rèn)定是正確的.完全符合《合同法》第二百七十
      三條“國家重大建設(shè)工程合同,應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃,可行性研究報告等文件訂立”的規(guī)定的.案例54 重大建設(shè)工程合同訂立條件 一,案例簡介
      某城市擬新建一大型火車站,各有關(guān)部門組織成立建設(shè)項(xiàng)目法人,在項(xiàng)目建議書,可行性研究報告,設(shè)計任務(wù)書等經(jīng)市計劃主管部門審核后,報國家計委,國務(wù)院審批并向國務(wù)院計劃主管部門申請國家重大建設(shè)工程立項(xiàng).審批過程中,項(xiàng)目法人以公開招標(biāo)方式與三家中標(biāo)的一級建筑單位簽訂《建設(shè)工程總承包合同》,約定由該三家建筑單位共同為車站主體工程承包商,承包形式為一次包干,估算工程總造價18億元.但合同簽訂后,國務(wù)院計劃主管部門公布該工程為國家重大建設(shè)工程項(xiàng)目,批準(zhǔn)的投資計劃中主體工程部分僅為15億元.因此,該計劃下達(dá)后,委托方(項(xiàng)目法人)要求建筑單位修改合同,降低包干造價,建筑單位不同意,委托方訴至法院,要求解除合同.法院認(rèn)為,雙方所簽合同標(biāo)的系重大建設(shè)工程項(xiàng)目,合同簽訂前未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門審批,未取得必要批準(zhǔn)文件,并違背國家批準(zhǔn)的投資計劃,故認(rèn)定合同無效,委托人(項(xiàng)目法人)負(fù)主要責(zé)任,賠償建筑單位損失若干.二,案例評析
      本案車站建設(shè)項(xiàng)目屬2億元以上大型建設(shè)項(xiàng)目,并被列入國家重大建設(shè)工程,應(yīng)經(jīng)國務(wù)院有關(guān)部門審批并按國家批準(zhǔn)的投資計劃訂立合同,不得任意擴(kuò)大投資規(guī)模.根據(jù)《合同法》第二百七十三條“國家重大建設(shè)工程合同,應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計劃,可行性研究報告等文件訂立.”本案合同雙方在審批過程中簽訂建筑合同,簽訂時并未取得有審批權(quán)限主管部門的批準(zhǔn)文件,缺乏合同成立的前提條件,合同金額也超出國家批準(zhǔn)的投資的有關(guān)規(guī)定,擴(kuò)大了固定資產(chǎn)投資規(guī)模,違反了國家計劃,故法院認(rèn)定合同無效,過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任,其認(rèn)定是正確的.案例55 總包與分包有連帶責(zé)任 一,案例簡介
      某市服務(wù)公司因建辦公樓與建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合同.其后,經(jīng)服務(wù)公司同意,建設(shè)工程總公司分別與市建筑設(shè)計院和市××建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同和建筑安裝合同.建筑工程勘察設(shè)計合同約定由市建筑設(shè)計院對服務(wù)公司的辦公樓,水房,化糞池,給水排水及采暖外管線工程提供勘察,設(shè)計服務(wù),做出工程設(shè)計書及相應(yīng)施工圖紙和資料.建筑安裝合同約定由××建筑工程公司根據(jù)市建筑設(shè)計院提供的設(shè)計圖紙進(jìn)行施工,工程竣工時依據(jù)國家有關(guān)驗(yàn)收規(guī)定及設(shè)計圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收.合同簽訂后,建筑設(shè)計院按時做出設(shè)計書并將相關(guān)圖紙資料交付××建筑工程公司,建筑公司依據(jù)設(shè)計圖紙進(jìn)行施工.工程竣工后,發(fā)包人會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進(jìn)行驗(yàn)收,發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題,是由于設(shè)計不符合規(guī)范所致.原來市建筑設(shè)計院未對現(xiàn)場進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計導(dǎo)致設(shè)計不合理,給發(fā)包人帶來了重大損失.由于設(shè)計人拒絕承擔(dān)責(zé)任,建設(shè)工程總公司又以自己不是設(shè)計人為由推卸責(zé)任,發(fā)包人遂以市建筑設(shè)計院為被告向法院起訴.法院受理后,追加建設(shè)工程總公司為共同被告,讓其與市建筑設(shè)計院一起對工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任.二,案例評析
      本案中,某市服務(wù)公司是發(fā)包人,市建設(shè)工程總公司是總承包人,市建筑設(shè)計院和××建筑工程公司是分包人.對工程質(zhì)量問題,建設(shè)工程總公司作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,而市建筑設(shè)計院和××建筑工程公司也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任.總承包人以不是自己勘察設(shè)計和建筑安裝的理由企圖不對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任,以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)
      包人承擔(dān)責(zé)任,都是沒有法律依據(jù)的.根據(jù)《合同法》第二百七十二條中的“總承包人或者勘察,設(shè)計,施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察,設(shè)計,施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任.承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”的規(guī)定,所以本案判決市建設(shè)工程總公司和市建筑設(shè)計院共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的.值得說明的是:依《合同法》這一條及《建筑法》第二十八條,第二十九條的規(guī)定:禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人,施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成.本案中建設(shè)工程總公司作為總承包人不自行施工,而將工程全部轉(zhuǎn)包他人,雖經(jīng)發(fā)包人同意,但違反禁止性規(guī)定,亦為違法行為.案例56 建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)活動,應(yīng)遵守公開,公平,公正的原則 一,案例簡介
      2001年初,某房地產(chǎn)開發(fā)公司欲開發(fā)新區(qū)第三批商品房,是年4月,某市電視臺發(fā)出公告,房地產(chǎn)開發(fā)公司作為招標(biāo)人就該工程向社會公開招標(biāo),擇其優(yōu)者簽約承建該項(xiàng)目.此公告一發(fā),在當(dāng)?shù)匾鸩恍》错?先后有二十余家建筑單位投標(biāo).原告A建筑公司和B建筑公司均在投標(biāo)人之列.A建筑公司基于市場競爭激烈等因素,經(jīng)充分核算,在標(biāo)書中作出全部工程造價不超過500萬元的承諾,并自認(rèn)為依此數(shù)額,該工程利潤已不明顯.房地產(chǎn)開發(fā)公司組織開標(biāo)后,B建筑公司投標(biāo)數(shù)額為450萬元.兩家的投標(biāo)均低于標(biāo)底440萬元.最后B建筑公司因價格更低而中標(biāo),并簽訂了總價包死的施工合同.該工程竣工后,房地產(chǎn)開發(fā)公司與B建筑公司實(shí)際結(jié)算的款額為510萬元.A建筑公司得知此事后,認(rèn)為房地產(chǎn)開發(fā)公司未依照既定標(biāo)價履約,實(shí)際上侵害了自己的權(quán)益,遂向法院起訴要求房地產(chǎn)開發(fā)公司賠償在投標(biāo)過程中的支出等損失.二,案例評析
      本案爭議的焦點(diǎn)是:經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序而確定的合同總價能否再行變更的問題,這樣做是否違反《合同法》第二百七十一條 建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動,應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律的規(guī)定公開,公平,公正進(jìn)行的原則.當(dāng)然,如果是招標(biāo)人和中標(biāo)人串通損害其他投標(biāo)人的利益,自應(yīng)對其他投標(biāo)人作出賠償.本案中無串通的證據(jù),就只能認(rèn)定調(diào)整合同總價是當(dāng)事人簽約后的意思變更,是一種合同變更行為.依法律規(guī)定,通過招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的建筑工程合同是固定總價合同,其特征在于:通過競爭決定的總價不因工程量,設(shè)備及原材料價格等因素的變化而改變,當(dāng)事人投標(biāo)標(biāo)價應(yīng)將一切因素涵蓋,是一種高風(fēng)險的承諾.當(dāng)事人自行變更總價就從實(shí)質(zhì)上剝奪了其他投標(biāo)人公平競價的權(quán)利并勢必縱容招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通行為,因而這種行為是違反公開,公平,公正原則的行為,構(gòu)成對其他投標(biāo)人權(quán)益的侵害,所以A建筑公司的主張應(yīng)予支持.案例57 建設(shè)工程合同包括工程勘察,設(shè)計,施工合同 一,案例簡介
      ××商場為了擴(kuò)大營業(yè)范圍,購得某市毛紡織廠地皮一塊,準(zhǔn)備興建該商場分店.××商場通過投標(biāo)的形式與市建筑工程公司簽訂了建筑工程承包合同.之后,承包人將各種設(shè)備,材料運(yùn)抵工地開始施工.施工過程中,城市規(guī)劃管理局的工作人員來到施工現(xiàn)場,指出該工程不符合城市建設(shè)規(guī)劃,未領(lǐng)取施工規(guī)劃許可證,必須立即停止施工.最后,城市規(guī)劃管理局對發(fā)包人作出了行政處罰,處以罰款2萬元,勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此而蒙受損失,向法院提起訴訟,要求發(fā)包人給予賠償.二,案例評析
      《合同法》第二百六十九條建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款的合同.建
      設(shè)工程合同包括工程勘察,設(shè)計,施工合同.本案雙方當(dāng)事人之間所訂合同屬于典型的建設(shè)工程合同,歸屬于施工合同的類別,所以評判雙方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)應(yīng)依有關(guān)建設(shè)工程合同的規(guī)定.本案中引起當(dāng)事人爭議并導(dǎo)致?lián)p失產(chǎn)生的原因是工程開工前未辦理規(guī)劃許可證,從而導(dǎo)致工程為非法工程,當(dāng)事人基于此而訂立的合同無合法基礎(chǔ),為無效合同.依《中華人民共和國建筑法》之規(guī)定,規(guī)劃許可證應(yīng)由建設(shè)人,即發(fā)包人辦理,所以,本案中的過錯在于發(fā)包方,發(fā)包方應(yīng)當(dāng)賠償給承包人造成的先期投入,設(shè)備,材料運(yùn)送費(fèi)用等項(xiàng)損失.案例58 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式 一,案例簡介
      承包人和發(fā)包人簽訂了采礦工業(yè)場地平整工程合同,規(guī)定工程按當(dāng)?shù)厮谑〗ㄖこ填A(yù)算定額結(jié)算.在履行合同過程中,因發(fā)包人未解決好征地問題,使承包人7臺推土機(jī)無法進(jìn)入場地,窩工200天,致使承包人沒有按期交工.經(jīng)發(fā)包人和承包人口頭交涉,在征得承包人同意的基礎(chǔ)上按承包人實(shí)際完成的工程量變更合同,并商定按“冶金部某省某廠估價標(biāo)準(zhǔn)機(jī)械化施工標(biāo)準(zhǔn)”結(jié)算.工程完工結(jié)算時因?yàn)殡x工問題和結(jié)算定額發(fā)生爭議.承包人起訴,要求發(fā)包人承擔(dān)全部離工責(zé)任并堅持按第一次合同規(guī)定的定額結(jié)算,而發(fā)包人在答辯中則要求承包人承擔(dān)延期交工責(zé)任.法院經(jīng)審理判決第一個合同有效,第二個口頭交涉的合同無效,工程結(jié)算定額應(yīng)當(dāng)依雙方第一次簽訂的合同為準(zhǔn).二,案例評析
      本案的關(guān)鍵在于如何確定工程結(jié)算定額的依據(jù)即當(dāng)事人所訂立的兩份合同哪個有效.依《合同法》第二百七十條建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式的規(guī)定,建設(shè)工程合同的有效要件之一是書面形式,而且合同的簽訂,變更或解除,都必須采取書面形式.本案中的第一個合同是有效的書面合同,而第二個合同是口頭交涉而產(chǎn)生的口頭合同,并未經(jīng)書面固定,屬無效合同.所以,法院判決第一個合同為有效合同.案例59 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式
      案例簡介
      承包人和發(fā)包人簽訂了物流貨物堆放場地平整工程合同,規(guī)定工程按我市工程造價管理部門頒布的《綜合價格》進(jìn)行結(jié)算.在履行合同過程中,因發(fā)包人未解決好征地問題,使承包人7臺推土機(jī)無法進(jìn)入場地,窩工200天,致使承包人沒有按期交工.經(jīng)發(fā)包人和承包人口頭交涉,在征得承包人同意的基礎(chǔ)上按承包人實(shí)際完成的工程量變更合同,并商定按“冶金部廣東省某廠估價標(biāo)準(zhǔn)機(jī)械化施工標(biāo)準(zhǔn)”結(jié)算.工程完工結(jié)算時因?yàn)楦C工問題和結(jié)算依據(jù)發(fā)生爭議.承包人起訴,要求發(fā)包人承擔(dān)全部窩工責(zé)任并堅持按第一次合同規(guī)定的計價依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)辦理結(jié)算,而發(fā)包人在答辯中則要求承包人承擔(dān)延期交工責(zé)任.法院經(jīng)審理判決第一個合同有效,第二個回頭交涉的合同無效,工程結(jié)算的依據(jù)應(yīng)當(dāng)依雙方第一次簽訂的合同為準(zhǔn).二,案例評析
      本案的關(guān)鍵在于如何確定工程結(jié)算計價的依據(jù),即當(dāng)事人所訂立的兩份合同哪個有效.依《合同法》“第二百七十條 建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”有關(guān)規(guī)定,建設(shè)工程合同的有效要件之一是書面形式,而且合同的簽訂,變更或解除,都必須采取書面形式.本案中的第一個合同是有效的書面合同,而第二個合同是口頭交涉而產(chǎn)生的口頭合同,并未經(jīng)書面固定,屬無效合同.所以,法院判決第一個合同為有效合同.案例60 施工合同條款必須完備 一,案例簡介
      原告某房產(chǎn)開發(fā)公司與被告某建筑公司簽訂一施工合同,修建某一住宅小區(qū).小區(qū)建成后,經(jīng)
      驗(yàn)收質(zhì)量合格.驗(yàn)收后1個月,房產(chǎn)開發(fā)公司發(fā)現(xiàn)樓房屋頂漏水,遂要求建筑公司負(fù)責(zé)無償修理,并賠償損失,建筑公司則以施工合同中并未規(guī)定質(zhì)量保證期限,以工程已經(jīng)驗(yàn)收合格為由,拒絕無償修理要求.房產(chǎn)開發(fā)公司遂訴至法院.法院判決施工合同有效,認(rèn)為合同中雖然并沒有約定工程質(zhì)量保證期限,但依建設(shè)部1993年11月16日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》的規(guī)定,屋面防水工程保修期限為3年,因此本案工程交工后兩個月內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題,應(yīng)由施工單位承擔(dān)無償修理并賠償損失的責(zé)任.故判令建筑公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無償修理的責(zé)任.二,案例評析 《合同法》第二百七十五條 施工合同的內(nèi)容包括工程范圍,建設(shè)工期,中間交工工程的開工和竣工時間,工程質(zhì)量,工程造價,技術(shù)資料交付時間,材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任,撥款和結(jié)算,竣工驗(yàn)收,質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期,雙方相互協(xié)作等條款.本案爭議的施工合同雖欠缺質(zhì)量保證期條款,但并不影響雙方當(dāng)事人對施工合同主要義務(wù)的履行,故該合同有效.由于合同中沒有質(zhì)量保證期的約定,故應(yīng)當(dāng)依照法律,法規(guī)的規(guī)定或者其他規(guī)章確定工程質(zhì)量保證期.法院依照《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》的有關(guān)規(guī)定對欠缺條款進(jìn)行補(bǔ)充,無疑是正確的.依據(jù)該辦法規(guī)定;出現(xiàn)的質(zhì)量問題屬保證期內(nèi),故認(rèn)定建筑公司承擔(dān)無償修理和賠償損失責(zé)任是正確的.案例61 發(fā)包人,總承包人,分包的關(guān)系 一,案例簡介
      我市A服務(wù)公司因建辦公樓與B建設(shè)工程總公司簽訂了建筑工程承包合同.其后,經(jīng)A服務(wù)公司同意,B建設(shè)工程總公司分別與市C建筑設(shè)計院和市D建筑工程公司簽訂了建設(shè)工程勘察設(shè)計合同和建筑安裝合同.建筑工程勘察設(shè)計合同約定由C建筑設(shè)計院對A服務(wù)公司的辦公樓水房,化糞池,給水排水,空調(diào)及煤氣外管線工程提供勘察,設(shè)計服務(wù),做出工程設(shè)計書及相應(yīng)施工圖紙和資料.建筑安裝合同約定由D建筑工程公司根據(jù)C建筑設(shè)計院提供的設(shè)計圖紙進(jìn)行施工,工程竣工時依據(jù)國家有關(guān)驗(yàn)收規(guī)定及設(shè)計圖紙進(jìn)行質(zhì)量驗(yàn)收.合同簽訂后,C建筑設(shè)計院按時做出設(shè)計書并將相關(guān)圖紙資料交付D建筑工程公司,D建筑公司依據(jù)設(shè)計圖紙進(jìn)行施工.工程竣工后,發(fā)包人會同有關(guān)質(zhì)量監(jiān)督部門對工程進(jìn)行驗(yàn)收,發(fā)現(xiàn)工程存在嚴(yán)重質(zhì)量問題,主要是由于設(shè)計不符合規(guī)范所致.原來C建筑設(shè)計院未對現(xiàn)場進(jìn)行仔細(xì)勘察即自行進(jìn)行設(shè)計導(dǎo)致設(shè)計不合理,給發(fā)包人帶來了重大損失.由于設(shè)計人拒絕承擔(dān)責(zé)任,B建設(shè)工程總公司又以自己不是設(shè)計人為由推卸責(zé)任,發(fā)包人遂以C建筑設(shè)計院為被告向法院起訴.法院受理后,追加B建設(shè)工程總公司為共同被告,讓其與C建筑設(shè)計院一起對工程建設(shè)質(zhì)量問題承擔(dān)連帶責(zé)任.二,案例評析
      本案中,市A服務(wù)公司是發(fā)包人,市B建設(shè)工程總公司是總承包人,C建筑設(shè)計院和市D建筑工程公司是分包人.對工程質(zhì)量問題,B建設(shè)工程總公司作為總承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任,而C建筑設(shè)計院和D建筑工程公司也應(yīng)該依法分別向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任.總承包人以不是自己勘察設(shè)計和建筑安裝的理由企圖不對發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任,以及分包人以與發(fā)包人沒有合同關(guān)系為由不向發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任是沒有法律依據(jù)的.所以本案判決B建設(shè)工程總公司和C建筑設(shè)計院共同承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的.值得說明的是:依《合同法》第二百七十二條:“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同,也可以分別與勘察人,設(shè)計人,施工人訂立勘察,設(shè)計,施工承包合同.發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人.總承包人或者勘察,設(shè)計,施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成.第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察,設(shè)計,施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任.承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人.禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位.禁止分包單位將其承包的工程再分
      包.建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成.”及《建筑法》第二十八條,第二十九條的規(guī)定:“禁止承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給他人,施工總承包的,建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成.”本案中B建設(shè)工程總公司作為總承包人不自行施工,而將工程全部轉(zhuǎn)包他人,雖經(jīng)發(fā)包人同意,但違反禁止性規(guī)定,亦為違法行為.案例62 工程招標(biāo)投標(biāo)活動,應(yīng)公開,公平,公正進(jìn)行 一,案例簡介
      1994年初,某房地產(chǎn)開發(fā)公司欲開發(fā)新區(qū)第三批商品房,是年12月,該公司分別在《深圳商報》和《深圳特區(qū)報》發(fā)出招標(biāo)公告,該房地產(chǎn)開發(fā)公司作為招標(biāo)人就該工程向社會公開招標(biāo),擇其優(yōu)者簽約承建該項(xiàng)目.此公告一發(fā)布,引起不小反響,先后有二十余家建筑單位投標(biāo).原告A建筑工程公司和B建筑工程公司均在投標(biāo)人之列.A建筑公司基于市場競爭激烈等因素,經(jīng)充分核算,在標(biāo)書中作出全部工程造價不超過500萬元的承諾,并自認(rèn)為依此數(shù)額,該工程利潤已不明顯.房地產(chǎn)開發(fā)公司組織開標(biāo)后,B建筑工程公司投標(biāo)數(shù)額為450萬元.兩家的投標(biāo)均低于標(biāo)底500萬元.最后B建筑工程公司因價格更低而中標(biāo).該工程竣工后,房地產(chǎn)開發(fā)公司與B建筑工程公司實(shí)際結(jié)算的款額為510萬元.A建筑公司得知此事后,認(rèn)為房地產(chǎn)開發(fā)公司未依照既定標(biāo)價履約,實(shí)際上侵害了自己的權(quán)益,遂向法院起訴要求房地產(chǎn)開發(fā)公司賠償在投標(biāo)過程中的支出等損失.二,案例評析
      本案爭議的焦點(diǎn)是:經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序而確定的合同總價能否再行變更的問題,這樣做是否違反公開,公平,公正的原則.當(dāng)然,如果是招標(biāo)人和中標(biāo)人串通損害其他投標(biāo)人的利益,自應(yīng)對其他投標(biāo)人作出賠償.本案中無串通的證據(jù),就只能認(rèn)定調(diào)整合同總價是當(dāng)事人簽約后的意思(包括設(shè)計變更,現(xiàn)場條件引起措施的變更等)變更,是一種合同變更行為.A建筑工程公司的起訴要求賠償損失不應(yīng)支持.如果沒有出現(xiàn)上述的施工過程的變更(應(yīng)以有效簽證為準(zhǔn)),依法律規(guī)定,通過招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的建筑工程合同是固定總價合同,其特征在于:通過競爭決定的總價不因工程量,設(shè)備及原材料價格等因素的變化而改變,當(dāng)事人投標(biāo)標(biāo)價應(yīng)將一切因素涵蓋,是一種高風(fēng)險的承諾.當(dāng)事人自行變更總價就從實(shí)質(zhì)上剝奪了其他投標(biāo)人公平競價的權(quán)利并勢必縱容招標(biāo)人與投標(biāo)人之間的串通行為,因而這種行為是違反公開,公平,公正原則的行為,構(gòu)成對其他投標(biāo)人權(quán)益的侵害,所以如屬實(shí),A建筑公司的主張應(yīng)予支持.案例63 建設(shè)工程合同的內(nèi)涵 一,案例簡介
      ××商場為了擴(kuò)大營業(yè)范圍,購得我市×××集團(tuán)公司地皮一塊,準(zhǔn)備興建××商場分店.××商場通過招標(biāo)投標(biāo)的形式與××建筑工程公司簽訂了建筑工程承包合同.之后,承包人將各種設(shè)備,材料運(yùn)抵工地開始施工.施工過程中,城市規(guī)劃管理局的工作人員來到施工現(xiàn)場,指出該工程不符合城市建設(shè)規(guī)劃,未領(lǐng)取施工規(guī)劃許可證,必須立即停止施工.最后,城市規(guī)劃管理局對發(fā)包人作出了行政處罰,處以罰款2萬元,勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此而蒙受損失,向法院提起訴訟,要求發(fā)包人給予賠償.二,案例評析
      本案雙方當(dāng)事人之間所訂合同屬于典型的建設(shè)工程合同,歸屬于施工合同的類別,所以評判雙方當(dāng)事人的權(quán)責(zé)應(yīng)依有關(guān)建設(shè)工程合同的規(guī)定.本案中引起當(dāng)事人爭議并導(dǎo)致?lián)p失產(chǎn)生的原因是工程開工前未辦理規(guī)劃許可證,從而導(dǎo)致工程為非法工程,當(dāng)事人基于此而訂立的合同無合法基礎(chǔ),應(yīng)視為無效合同.依《中華人民共和國建筑法》之規(guī)定,規(guī)劃許可證應(yīng)由建設(shè)人,即發(fā)包人辦理,所以,本案中的過錯在于發(fā)包方,發(fā)包方應(yīng)當(dāng)賠償給承包人造成的先期投入,設(shè)備,材
      料運(yùn)送費(fèi)用以及耗用的人工費(fèi)用等項(xiàng)損失.案例64 從一起建筑工程價款糾紛看顯失公平原則的適用
      隨著我國市場化的不斷發(fā)展,建筑工程業(yè)務(wù)的競爭日益激烈.為了獲得一個工程項(xiàng)目,施工單位不得不將工程價款一壓再壓,無利可圖的局面也屢見不鮮.在前不久某中級法院審結(jié)的一個案件中,施工單位獲得的工程價款甚至都低于成本價.于是施工單位以顯失公平為由,要求發(fā)包單位補(bǔ)償合同價與成本價之間的差額.一,二審法院對此作出了截然相反的判決…… 上訴人(原審被告):某信息產(chǎn)業(yè)有限公司(以下簡稱A公司)被上訴人(原審原告):某建設(shè)工程公司(以下簡稱B公司)一,案例基本事實(shí)
      2001年3月,A公司為建廠房向包括B公司在內(nèi)的多家施工單位進(jìn)行招標(biāo).A公司的《招標(biāo)須知》規(guī)定,工程范圍為:依據(jù)工程圖說完成工程工作所需之人工,材料,設(shè)備,安全設(shè)施,管理費(fèi),稅金等等一切費(fèi)用.報價由各施工單位公平競爭,最后得標(biāo)單位標(biāo)價即為工程總造價.本工程完工后如無增減項(xiàng)目,不另行決算.此后,各施工單位進(jìn)行了投標(biāo).其中,B公司的投標(biāo)價為:土建工程12,188,221元,安裝工程3,969,817元,合計16,158,038元.A 公司對各施工單位進(jìn)行考察評估,并分別進(jìn)行了磋商.B公司在第一次減價中將工程造價減至15,381,697元,后又向A公司發(fā)出《承諾書》,最終報價為 1250萬元.A公司與B公司達(dá)成一致意見:由B公司以1250萬元承包A公司的廠房土建和安裝工程.2001年4月25日,雙方簽訂《工程合約書》.約定:工程范圍為依據(jù)工程圖說及工程估價單所列項(xiàng)目,完成本工程所需之人工,材料,設(shè)備,安全設(shè)施,管理費(fèi),稅金等等一切費(fèi)用;工程總造價為1250萬元(含稅);本工程期限于2001年11月24日前完工……
      協(xié)議簽訂后,B公司進(jìn)場施工.在施工過程中,B公司認(rèn)為1250萬元的合同價格低于成本價,且A公司指定材料供應(yīng)商增加了成本,遂要求提高合同價格,但A 公司不同意.2001年12月4日,B公司向某區(qū)法院提起訴訟,要求判令A(yù)公司補(bǔ)償工程價款2,567,575元.受一審法院的委托,某工程咨詢有限公司對該項(xiàng)工程進(jìn)行了鑒定,鑒定結(jié)論為:招標(biāo)范圍內(nèi)工程項(xiàng)目的工程造價為16,599,701元,其中利潤為1,299,667元;施工合同履行過程中,增減項(xiàng)目的工程造價為694,912元.二,一審法院的認(rèn)定和判決
      某區(qū)法院審理認(rèn)為,A公司以邀請招標(biāo)形式向B公司招標(biāo),在B公司投標(biāo)后,利用自身優(yōu)勢和B公司急于承接工程的心理,以泄露其他投標(biāo)單位投標(biāo)價等方式,致使 B公司一再減價至1250萬元,明顯低于工程招標(biāo)范圍內(nèi)的成本造價15,300,034元.雙方的合同條款違背民事活動應(yīng)當(dāng)遵循的公平,等價有償原則,顯失公平,依法應(yīng)予撤銷.B公司起訴要求A公司補(bǔ)償合同價與成本價之間差額2,567,575元,依法應(yīng)予支持.工程其余部分雙方應(yīng)按實(shí)際發(fā)生的工程量按實(shí)結(jié)算.遂判決:撤銷B公司與A公司于2001年4月25日簽訂的合約書中關(guān)于合同價款1250元條款,A公司于判決生效之日起十日內(nèi)向B公司支付合同價與成本價之間差額2,567,575元,其余部分工程造價按實(shí)結(jié)算.三,二審法院的認(rèn)定和判決
      對于一審法院的判決,A公司表示不服,上訴至某中級人民法院.中級法院認(rèn)為,A公司為建設(shè)廠房向包括B公司在內(nèi)的多家建筑企業(yè)發(fā)出了《招標(biāo)須知》,該《招標(biāo)須知》規(guī)定了詳細(xì)的招投工程范圍和程序.B公司作為施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)有較強(qiáng)的預(yù)算能
      力和經(jīng)驗(yàn),其在查勘,預(yù)算的基礎(chǔ)上,通過議價,與A公司簽訂的合同固定價為1250萬元的《合約書》是雙方真實(shí)意思的表示,并不違反法律規(guī)定,應(yīng)為有效合同.雙方利益即使失衡,因該風(fēng)險系B公司在簽訂合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見的經(jīng)營風(fēng)險,雙方簽訂的合同也不構(gòu)成顯失公平.B公司主張變更合同價款的訴訟請求不能成立.遂判決:撤銷一審法院判決,駁回B公司的訴訟請求.四,對本案的解析
      最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第72條規(guī)定:一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn),致使雙方的權(quán)利和義務(wù)明顯違反公平,等價有償原則的,可以認(rèn)定為顯失公平.根據(jù)學(xué)術(shù)界的通說,顯失公平的合同應(yīng)當(dāng)有兩個構(gòu)成要件:一是主觀要件,即一方故意利用其優(yōu)勢或另一方無經(jīng)驗(yàn)訂立了顯失公平的合同;二是客觀要件,即客觀上當(dāng)事人利益不平衡.綜觀本案事實(shí),上述兩要件都未成就.B公司稱A公司利用其優(yōu)勢,就是因?yàn)锳公司是建設(shè)單位,B公司處于劣勢是因?yàn)槠涫鞘┕挝?這種優(yōu)劣勢是建筑市場因競爭產(chǎn)生的供求關(guān)系的正常反映,隨著供求關(guān)系的變化而變化.這種優(yōu)勢也是暫時的,屬于正常的交易風(fēng)險,并非絕對的優(yōu)勢.而顯失公平意義上的優(yōu)勢是相對穩(wěn)定的,這種優(yōu)勢雖受供求關(guān)系影響,但卻主導(dǎo)供求關(guān)系,如行業(yè)壟斷等.顯然,如果把占有供求關(guān)系上的優(yōu)勢也作為“優(yōu)勢”的話,顯失公平的合同就太多了,這也必然導(dǎo)致法律的濫用.B公司作為一家建筑企業(yè),擁有專業(yè)技術(shù)人員,具有較強(qiáng)的預(yù)算能力,經(jīng)驗(yàn)豐富可想而知,其在投標(biāo)時應(yīng)當(dāng)對工程作出科學(xué),精確的預(yù)算,特別是對工程成本要有具體的把握.實(shí)際上,B公司為了承接這項(xiàng)工程,沒有注意這些問題,導(dǎo)致投標(biāo)失誤,作為市場主體應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)決策失誤的經(jīng)營風(fēng)險.任何交易,雙方當(dāng)事人的利益都是不平衡的,有賺有賠,很難做到雙贏.確立顯失公平制度,目的不是為了免除當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的交易風(fēng)險,而是限制一方當(dāng)事人獲得超過法律允許范圍內(nèi)的利益.我國現(xiàn)行法律制度沒有規(guī)定顯失公平的具體標(biāo)準(zhǔn)或限度.國外的相關(guān)規(guī)定則有借鑒意義.《羅馬法》中曾有“短少逾半規(guī)則”,就是說如果買賣價款少于標(biāo)的物價值一半時,出賣人可以解除契約,返還價金而請求返還標(biāo)的物.《法國民法典》第1674條規(guī)定:如果出賣人因低價而受損失超過不動產(chǎn)價金7/12的,有權(quán)取消買賣.就本案而言,B公司主張補(bǔ)償?shù)?,567,575元工程款只占工程總造價的1/5,顯然未達(dá)到《羅馬法》,《法國民法典》規(guī)定的限度.公平,等價有償是民法的基本原則,但自愿,誠實(shí)信用也是民法的基本原則,這些原則都應(yīng)當(dāng)遵守.A公司與B公司簽訂的合同是雙方真實(shí)意思的表示,不存在瑕疵,也不違反法律的規(guī)定,應(yīng)認(rèn)定為有效合同,雙方都應(yīng)自覺履行.盡管雙方間的利益或許失衡,但A公司在簽訂合同時無優(yōu)勢可以利用,B公司也并非無經(jīng)驗(yàn)的建筑企業(yè),因此本案不能適用顯失公平原則對合同價款進(jìn)行變更.五,律師提醒
      本網(wǎng)站之所以整理提供該案例,目的在于提醒廣大建筑企業(yè):作為市場主體之一,建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)市場風(fēng)險.盡管競爭激烈,在承接項(xiàng)目時仍應(yīng)謹(jǐn)慎對待.切不能為承接項(xiàng)目而盲目壓價,甚至低于成本價.倘若如此,不僅企業(yè)無法生存,產(chǎn)生的“損失”也不能獲得法律上的補(bǔ)償.案例65 施工企業(yè)中途退場建設(shè)單位侵占施工企業(yè)機(jī)械設(shè)備,建筑材料并拖欠工程款糾紛案 原告:山西某建筑公司
      被告:山西某房地產(chǎn)開發(fā)公司
      一,案例簡介:
      被告于 2002 年開始開發(fā)位于太原市某路某花園小區(qū),并與河南某建筑公司建立施工合同關(guān)系,后因雙方發(fā)生糾紛,進(jìn)入訴訟階段,河南某建筑公司退出施工現(xiàn)場,糾紛解決后,被告于 2003 年 4 月與原告建立了施工合同關(guān)系,雙方就現(xiàn)場已施工情況進(jìn)行了盤點(diǎn),原告開始施工, 2003 年 9 月原告與被告因支付工程款等問題發(fā)生糾紛,并書面函件往來協(xié)商解除施工合同,同月底被告進(jìn)駐施工現(xiàn)場,原告退場.原告以被告在解除合同后未經(jīng)雙方對施工現(xiàn)場進(jìn)行清點(diǎn)交接,即強(qiáng)行進(jìn)入現(xiàn)場,暴力侵占原告所有的機(jī)械設(shè)備,建筑材料自行違法組織施工,并拒不支付工程款為由將被告訴至太原市某區(qū)人民法院.山西成誠律師事務(wù)所劉銀棟律師,張燕律師接受原告的委托擔(dān)任其代理人參加了本案的訴訟.原告訴稱, 2003 年 4 月 11 日,原,被告雙方簽訂了建設(shè)工程施工合同,合同約定被告將位于太原市某路某花園小區(qū)的土建,安裝工程發(fā)包給原告.合同簽訂后,原告依約履行了施工義務(wù),被告卻未按合同約定向原告支付工程款.2003 年 9 月 24 日,經(jīng)原,被告書面確認(rèn),雙方解除了施工合同,并約定盡快進(jìn)行工程款結(jié)算.然而合同解除后被告蠻橫無理,非但拒不支付工程款,而且強(qiáng)行以暴力手段侵占原告的所有機(jī)械設(shè)備,建筑材料等財產(chǎn)進(jìn)行非法使用.這種行為已嚴(yán)重違反法律規(guī)定,給原告造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失,亟待予以制止.故請求法院依法判令被告返還原告全部機(jī)械設(shè)備,建筑材料(附有財產(chǎn)清單),并支付工程款 185.0372 萬元.被告辯稱,被告未侵占原告的機(jī)械設(shè)備,建筑材料等財產(chǎn).被告在原告進(jìn)駐工地時已付原告 100 萬元,依雙方當(dāng)時約定,該款中包括工具費(fèi),故被告有權(quán)使用此機(jī)械設(shè)備.原告在 2003 年 9 月 2 日召開的會議上保證:如 9 月底完不成計劃,其無條件退場.原告在 2003 年 9 月 27 日退場時,將機(jī)械設(shè)備留在工地?zé)o條件退場,是履行當(dāng)時的承諾,被告未侵占原告的財產(chǎn).原告要求被告支付工程款與雙方合同相悖,原告未將工程竣工就自行撤離工地,其行為構(gòu)成違約,無權(quán)要求支付全部工程款.要求駁回原告的訴訟請求.被告還提出反訴稱, 2003 年 4 月 11 日,原,被告簽訂了建設(shè)工程施工合同,并于 4 月 15 日開工.被告于 2003 年 4 月 20 日提供施工組織設(shè)計圖,雙方確認(rèn)了施工進(jìn)度計劃表,但在施工過程中,原告由于管理不善,嚴(yán)重延誤工期,并出現(xiàn)質(zhì)量問題,給被告造成一定經(jīng)濟(jì)損失.原告在無法按期完工的情況下,提前撤離工地并提出終止合同,再次給我方造成損失.要求原告提供有關(guān)工程的完整資料并配合被告對工程進(jìn)行驗(yàn)收,修復(fù)不合格工程,承擔(dān)保修責(zé)任,承擔(dān)在其施工期間發(fā)生的部分費(fèi)用 45867 元 ,賠償因延誤工期及違約所造成的損失 20 萬元.原告針對被告所提反訴答辯稱 , 被告未在法定期限內(nèi)提出反訴 , 其反訴請求應(yīng)予駁回.被告的反訴請求不符合提起反訴的基本條件,不應(yīng)當(dāng)作為反訴與本訴合并審理.被告的反訴請求與客觀事實(shí)不符,被告在雙方施工合同解除后,侵占原告的機(jī)械設(shè)備,建筑材料,自行違法組織施工,其后果應(yīng)由被告承擔(dān).故要求駁回被告的反訴請求.原告在法庭指定的舉證期限內(nèi)就雙方的爭議焦點(diǎn)向法庭提交了四組證據(jù), 第一組證據(jù)是證明原,被告雙方施工合同簽訂及解除的證據(jù),第二組證據(jù)是證明原告承建的工程量及工程總造價的證據(jù), 第三組證據(jù) 是 證明被告對原告的財產(chǎn)實(shí)施侵權(quán)行為以及被侵占財產(chǎn)的證據(jù), 第四組證據(jù)是證明被告強(qiáng)行侵占原告的財產(chǎn)而給原告造成的損失的證據(jù).被告在舉證期限內(nèi)未向法庭提交任何證據(jù),而是在開庭時當(dāng)庭向法庭提交證據(jù),原告依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 34 條規(guī)定提出不同意對被告當(dāng)庭提交的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證,法庭依法未對被告所提交的證據(jù)組織質(zhì)證.法庭在審理過程還依法委托山西某司法鑒定中心對原告在某花園所完成的工程量及工程總造價進(jìn)行鑒定,鑒定結(jié)論為原告完成的工程總造價為 2944512.62 萬元.原告代理人在庭審過程提出如下代理意見:  首先,本訴原,被告雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》經(jīng)雙方書面確認(rèn),已經(jīng)解除.本訴被告依法應(yīng)當(dāng)向本訴原告支付工程欠款 1944512.62 元,同時本訴被告應(yīng)向本訴原告返還全部機(jī)械設(shè)備,建筑材料,并賠償因侵占本訴原告財產(chǎn)而給本訴原告造成的經(jīng)濟(jì)損失.一,本訴原,被告雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》已經(jīng)解除,本訴原告不再負(fù)有施工義務(wù),本訴被告應(yīng)當(dāng)向本訴原告支付工程欠款 1944512.62 元.本訴原,被告雙方簽訂《建設(shè)工程施工合同》后,本訴原告依約履行了施工義務(wù),但本訴被告卻遲遲不予支付工程進(jìn)度款.本訴原告為了減少損失,持續(xù)墊資施工,直至 2003 年 9 月 24 日,本訴原,被告雙方經(jīng)書面確認(rèn),一致同意解除合同,進(jìn)入結(jié)算.根據(jù)我國《合同法》第九十七條之規(guī)定:“合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀,采取其它補(bǔ)救措施,并有權(quán)要求賠償損失”以及第九十八條之規(guī)定:“合同的權(quán)利義務(wù)終止,不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”.本訴被告應(yīng)當(dāng)向本訴原告支付已完成工程量的工程價款.在本案的訴訟過程中,人民法院已經(jīng)依法委托鑒定機(jī)構(gòu)對本訴原告已完成工程量的工程價款進(jìn)行了鑒定.根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條之規(guī)定:“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論,當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的,可以認(rèn)定其證明力”.綜上,本訴原告已完成工程總造價為 2944512.62 元已是不爭的事實(shí),人民法院應(yīng)當(dāng)依法判令本訴被告向本訴原告支付工程款 1944512.62 元.二,本訴被告不但拒不支付工程欠款,而且在解除合同后強(qiáng)行侵占本訴原告的機(jī)械設(shè)備,建筑材料等財產(chǎn),已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán),給本訴原告造成的經(jīng)濟(jì)損失每日達(dá) 3692.53 元,同時本訴被告還轉(zhuǎn)移并強(qiáng)占本訴原告的工程技術(shù)資料,本訴被告應(yīng)當(dāng)停止侵害,賠償損失.2003 年 9 月 24 日本訴原,被告雙方即已解除合同,但本訴被告強(qiáng)占本訴原告的機(jī)械設(shè)備,建筑材料等等財產(chǎn)進(jìn)行非法使用,致使本訴原告大量財產(chǎn)被消耗使用或丟失.按照我國《民法通則》的相關(guān)規(guī)定,本訴被告依法應(yīng)當(dāng)向本訴原告返還財產(chǎn),不能返還的,應(yīng)當(dāng)折價賠償.本訴被告辯稱施工現(xiàn)場的建筑材料,機(jī)械設(shè)備系原告按會議紀(jì)要的約定自行留下的,且被告已支付了工具費(fèi),但是通過法庭調(diào)查,案件事實(shí)已顯而易見,被告所支付的 100 萬元系工程款,與工具費(fèi)毫無關(guān)系,被告是在雙方解除合同后暴力強(qiáng)行侵入施工現(xiàn)場的,而非被告所辯稱的系原告自行撤離工地,故被告的答辯應(yīng)予駁回.同時,本訴被告非法使用本訴原告租賃來的機(jī)械設(shè)備已長達(dá)數(shù)月,至今仍在非法使用當(dāng)中,其主觀過錯顯而易見,該行為應(yīng)立即得到有效制止,故懇請貴院依法判令本訴被告返還財產(chǎn)并賠償損失.其次,反訴原告所主張的反訴請求超過提出反訴的法定期限,且不屬于反訴范圍,請求事項(xiàng)于法無依,于理無據(jù),其反訴請求應(yīng)當(dāng)依法予以駁回.我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第三款規(guī)定:“當(dāng)事人增加,變更訴訟請求或者提起反訴的,應(yīng)當(dāng)說在舉證期限屆滿前提出.”反訴原告在規(guī)定的舉證期限屆滿后的一個月才提出反訴,違反了法律規(guī)定,其反訴請求應(yīng)依法予以駁回.在我國民事訴訟理論上,提起反訴的條件是反訴與本訴的訴訟請求或者訴訟理由基于同一事實(shí)和同一法律關(guān)系.在本案中,本訴原告所主張的訴訟請求是工程欠款和侵權(quán)賠償,而反訴原告所主張的訴訟請求卻是工程保修,驗(yàn)收,質(zhì)量責(zé)任要求等等,二者的訴訟請求并非基于同一法律關(guān)系,違反了提起反訴最基本的條件之一,應(yīng)當(dāng)依法予以駁回,另案起訴.此外,反訴原,被告之間的《建設(shè)工程施工合同》已經(jīng)解除,反訴原告未經(jīng)工程交接,即侵占反訴被告的機(jī)械設(shè)備,自行違法組織施工,所造成的一切后果理應(yīng)由反訴原告自己承擔(dān).反訴原告所主張的工程保修,驗(yàn)收等反訴請求并非反訴被告的約定到期義務(wù),反訴原告無權(quán)要求反訴被告履行相應(yīng)的義務(wù).同時,反訴被告所完成的工程量均經(jīng)監(jiān)理工程師驗(yàn)收認(rèn)可,根本不存在工程質(zhì)量不合格的問題,反訴原告要求反訴被告返修并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用,應(yīng)當(dāng)予以駁回.法院認(rèn)定事實(shí)及判決結(jié)果:
      法院認(rèn)為,原,被告簽訂的建設(shè)工程施工合同未違反法律,行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定,是當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示,合同合法有效.原,被告之間經(jīng)過 2003 年 9 月 23 日, 24 日的書面函件往來,雙方簽訂的施工合同已經(jīng)解除,被告關(guān)于其未提出與原告解除合同,原告單方違約的主張與事實(shí)不符,不予采納.法院委托司法鑒定中心做出的鑒定結(jié)論客觀公正,被告雖對鑒定結(jié)
      第三篇：建設(shè)工程施工合同糾紛起訴狀
      建設(shè)工程施工合同糾紛起訴狀
      建設(shè)工程施工合同糾紛起訴狀1
      原告：________________法定代表人_______________，職務(wù)董事長，住__________市__________區(qū)__________街__________號樓__________室，郵編：________________電話：_____________
      被告：________________公司，法定代表人_______________，職務(wù)總經(jīng)理，住__________市__________區(qū)__________號，郵編：______________電話：_____________
      案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
      訴訟請求
      事實(shí)與理由
      此致
      __________市__________區(qū)人民法院
      具狀人：________________有限公司
      法定代表人：______________
      _____________年__________月__________日
      建設(shè)工程施工合同糾紛起訴狀2
      原告：_________________李__________（王和李的女兒），女，__________歲，住址：_________________
      法定代理人：_________________王__________，女，__________歲，住址：_________________單位：_________________
      被告：_________________李__________，男，__________歲，住址：_________________
      訴訟請求：_________________
      1、判令被告支付撫養(yǎng)費(fèi)__________元。
      2、訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。
      事實(shí)與理由：_________________
      __________年__________月__________日，原告的父母離婚，法院判決被告每年支付給原告撫養(yǎng)費(fèi)1000元，但是判決至今，被告從未支付過撫養(yǎng)費(fèi)，為了維護(hù)原告的合法權(quán)益，現(xiàn)向貴院提起訴訟，要求被告支付原告撫養(yǎng)費(fèi)__________元，望貴院判如所請。
      此致
      __________人民法院
      起訴人：_________________
      __________年__________月__________日
      建設(shè)工程施工合同糾紛起訴狀3
      原告：法定代表人，職務(wù)董事長，住____________市____________區(qū)____________街號樓____________室，郵編：_________電話：______________
      被告：______公司，法定代表人，職務(wù)總經(jīng)理，住____________市____________區(qū)號，郵編：_____________電話：__________
      案由：建設(shè)工程施工合同糾紛
      訴訟請求
      1、判令被告立即返還保修款62259.24元，延遲支付的違約金巧6694.12元；以上兩項(xiàng)共計68953.36元；
      2、以上金額截至20__年8月15日，逾期支付，則以62259.24元為基數(shù)，按每日0.024%支付逾期利息；
      3、本案的訴訟費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)。
      事實(shí)與理由
      原告與被告于______年____________月____________日簽訂了工程施工合同，按照合同約定，原告為被告建設(shè)的位于北京市通州區(qū)梨園鎮(zhèn)某地的某項(xiàng)目B區(qū)的1#、2#樓的'外墻外保溫及飾面裝飾工程進(jìn)行施工，工期為50天，從______年____________月____________日至______年____________月____________日。合同還約定工程款的5%作為保修款，保修期自竣工之日起18個月，項(xiàng)目最后的結(jié)算金額為1245184.72元，所以被告留存保修款62259.24，保修期至______年____________月____________日。然而，過了保修期后，該項(xiàng)目并未發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，被告卻以種種理由拒絕返還保修款。
      原告認(rèn)為，被告拒絕返還保修款的行為已構(gòu)成違約，嚴(yán)重?fù)p害了原告的合法權(quán)益，故依《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，特向貴院提起訴訟，請求依法裁判。
      此致
      ____________市____________區(qū)人民法院
      具狀人：______有限公司
      法定代表人：
      ______年____________月____________日
      第四篇：建設(shè)工程施工合同糾紛疑難解決實(shí)務(wù)問題
      建設(shè)工程施工合同糾紛當(dāng)前若干疑難實(shí)務(wù)問題
      一、建設(shè)工程合同分類
      建設(shè)工程合同分為三大類：勘探、設(shè)計、施工。
      建設(shè)工程承包合同中又分為總承包合同、分包合同。分包合同又分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包。
      二、建設(shè)工程施工合同的范圍
      建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、構(gòu)筑物工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及建筑裝飾裝修工程。
      以下不屬于建設(shè)工程：
      （一）小額工程--《建筑法》83條規(guī)定，授權(quán)各個??；《施工許可管理辦法》標(biāo)準(zhǔn)用來界定是否小額工程。發(fā)生糾紛適用合同法中的承攬合同。
      （二）農(nóng)民低層住宅--2層以下的，《村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃條例》界定2層以下不用。
      （三）家庭住宅裝飾裝修--《住宅室內(nèi)裝飾裝修辦法》
      （四）臨建與搶險救災(zāi)設(shè)施
      三、建設(shè)工程施工合同的效力
      施工合同無效的情形：
      （一）未取得用地、工程規(guī)劃許可證的；
      （二）（二）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；
      （三）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
      （四）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；
      （二）至
      （四）是司法解釋規(guī)定的（五）違法分包與轉(zhuǎn)包勞務(wù)分包合同；
      （六）建筑企業(yè)內(nèi)部承包行為。
      四、工程款的結(jié)算與確定
      （一）結(jié)算協(xié)議和洽商等簽證上簽字蓋章的效力
      1.項(xiàng)目部和項(xiàng)目經(jīng)理簽字蓋章
      2.現(xiàn)場工作人員簽字蓋章
      3.監(jiān)理人員簽字蓋章
      （二）雙方已簽訂結(jié)算協(xié)議
      （三）固定價合同的結(jié)算
      《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。
      1.工程發(fā)生設(shè)計變更
      2.主要原材料價格大幅調(diào)整
      3.半截子工程的結(jié)算-
      （四）承包人的單方結(jié)算
      《解釋》第二十條：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。
      1.適用條件
      2.99版合同通用條款第33.3條的規(guī)定
      3.建設(shè)部行政規(guī)章的規(guī)定
      （五）黑白合同的結(jié)算
      《解釋》第二十一條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。
      1.結(jié)算依據(jù)
      2.實(shí)質(zhì)性變更和合同正常變更
      3.黑白合同都無效
      第五篇：在建筑工程施工合同糾紛中
      在建筑工程施工合同糾紛中，當(dāng)事人因工程款結(jié)算及支付工程款具體數(shù)額而發(fā)生的爭議，通常是案件的主要爭議焦點(diǎn)。一般情況下，確定工程款結(jié)算方式及數(shù)額的基本依據(jù)是雙方當(dāng)事人合同的相關(guān)約定，但審判實(shí)踐中常常會出現(xiàn)合同對此約定不明或約定無效，或者因履行合同的行為導(dǎo)致難以依照合同約定確定工程款數(shù)額的情形。這就需要法官依據(jù)合同約定并結(jié)合案件的實(shí)際情況予以認(rèn)定。
      問題一：《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條的適用
      該解釋第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到施工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予以支持?！?/p>
      從司法解釋的內(nèi)容看，對于一方提交的結(jié)算文件的效力非常明確，即承包人提交的結(jié)算文件只有在雙方有明確約定的條件下才能作為結(jié)算依據(jù)，產(chǎn)生按單方報價結(jié)算的后果。如果雙方對此沒有明確約定，則單方報價的結(jié)算文件不得作為結(jié)算依據(jù)。我們認(rèn)為，適用司法解釋第二十條的前提應(yīng)當(dāng)滿足三個條件：(1)要有明確約定。即當(dāng)事人在合同中明確約定了發(fā)包人審核竣工結(jié)算期限，且在該期限沒有答復(fù)視為認(rèn)可該結(jié)算文件的，該約定才對雙方當(dāng)事人具有約束力。因此，發(fā)包人收到承包人遞交的結(jié)算報告，是導(dǎo)致承包人提出結(jié)算報告作為結(jié)算依據(jù)的基本條件；而發(fā)包人收到承包人提出的結(jié)算報告后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是結(jié)算報告作為結(jié)算依據(jù)的必要條件。(2)提交結(jié)算文件的方式必須是書面的。遞交結(jié)算的方式不適用留置送達(dá)。如果承包人不能舉證證明已向發(fā)包人遞交了結(jié)算報告，則不能產(chǎn)生作為結(jié)算依據(jù)的法律后果。(3)發(fā)包人在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后，逾期不予答復(fù)。只有在同時滿足上述三個條件的情況下，承包人提交的竣工結(jié)算文件才可以作為工程款結(jié)算的依據(jù)。
      但在實(shí)踐中，無論是當(dāng)事人還是法院，在認(rèn)定該條的性質(zhì)和適用中，仍時常發(fā)生分歧。導(dǎo)致兩級法院對此認(rèn)定和判決不統(tǒng)一。比如，審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件過程中，發(fā)包人與承包人采用建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本簽訂了施工合同，內(nèi)容大多屬于通用條款。其中第三十三條第三款規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后二十八天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程結(jié)算價款，從第二十九天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任?！痹诠こ炭⒐を?yàn)收合格后，承包人向發(fā)包人報送了竣工結(jié)算文件，而發(fā)包人未作任何答復(fù)。承包人即以該施工合同通用條款第三十三條第三款為依據(jù)，直接請求按照最高人民法院《建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題司法解釋》第二十條的規(guī)定，判令發(fā)包人按照承包人報送的結(jié)算金額給付工程款?；趯ι鲜鰲l款的不同理解，有的法院即根據(jù)承包人的單方結(jié)算做出了相應(yīng)判決。我們認(rèn)為，當(dāng)事人的該項(xiàng)請求不應(yīng)得到支持。因?yàn)閺漠?dāng)事人提供的證據(jù)分析，該通用條款明確載明的內(nèi)容是發(fā)包方如不按期審核結(jié)算文件應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，即為“從第二十九天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息”，并未明確將導(dǎo)致產(chǎn)生“視為認(rèn)可結(jié)算文件的”的法律后果，故不屬于司法解釋第二十條規(guī)定的情形。在此情況下，法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的請求進(jìn)行必須的釋明，告知當(dāng)事人變更訴訟請求或?qū)ι姘腹こ淘靸r進(jìn)行審計鑒定。如當(dāng)事人堅持不予變更訴訟請求的或提起審計鑒定的，可依據(jù)證據(jù)規(guī)則的相關(guān)規(guī)定判決駁回訴訟請求。
      問題二：對合同中已約定按照固定價或包干價結(jié)算工程款，一方當(dāng)事人又請求對工程造價進(jìn)行鑒定的，一般不應(yīng)支持
      當(dāng)事人在建筑工程施工合同中約定不同的結(jié)算方式，會導(dǎo)致不同的法律后果。如果雙方當(dāng)事人通過合同明確約定按照固定總價承包或固定單價作為結(jié)算方式，由此表明雙方對建設(shè)施工的風(fēng)險是預(yù)知的，也已經(jīng)考慮到了合同履行過程中可能引起價格變動的種種因素，并清楚簽訂合同的法律后果，該固定價款在合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)屬于不可調(diào)整的價格，作為合同約定的權(quán)利義務(wù)條款，對雙方都具有法律約束力。在合同履行過程中，如沒有發(fā)生導(dǎo)致合同無效或合同修改、設(shè)計變更等足以推翻原約定的情形，就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治，按照合同約定的結(jié)算方式結(jié)算工程款。在此情況下，如一方當(dāng)事人拋開合同約定的包干總價，申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定，不予支持。
      問題三：對因工程項(xiàng)目調(diào)整或設(shè)計變更增減工程量的處理
      承包方因項(xiàng)目調(diào)整或設(shè)計變更增加了工程量，要求增加工程造價的，如果要求調(diào)整和變更的項(xiàng)目確已發(fā)生，且調(diào)整和增加的工程量在原工程總價范圍以外，對承包方的請求可分別以下情況進(jìn)行處理：(1)對工程量的增減應(yīng)當(dāng)由雙方進(jìn)行確認(rèn)。一般情況下可通過雙方在履行合同中達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程對帳單、簽單等書面文件予以確認(rèn)。當(dāng)事人對此有爭議的，應(yīng)當(dāng)由其主張的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。(2)因設(shè)計變更引起工程量的增減，增減幅度在合同約定的范圍內(nèi)，按約定結(jié)算工程款。在約定幅度以外的，如承包人能夠舉證證明其提出增加的施工行為得到發(fā)包人同意或者認(rèn)可的，應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算工程款的依據(jù)。(3)如果當(dāng)事人對增加的工程量無異議，只是對增加工程量的價款無法協(xié)商一致，法院可參照原合同約定的計價方法和計價標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。(4)如果增減工程的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)不適用原合同約定的計價方法計算工程款，或者原合同對此約定不明而無法適用的，可以參照簽訂原工程建設(shè)合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的工程定額標(biāo)準(zhǔn)或工程量計價方法結(jié)算工程款。對符合上述情況的，可以通過對工程造價鑒定來確定工程款，由工程造價鑒定機(jī)構(gòu)通過對增減部分工程量的造價進(jìn)行核定后進(jìn)行處理。
      問題四：正確認(rèn)定建設(shè)單位逾期支付工程款利息的起算時間
      利息屬于法定孽息，應(yīng)當(dāng)自工程欠款發(fā)生之日起計算。實(shí)踐中，由于許多案件難以確定工程欠款發(fā)生之日，導(dǎo)致對工程價款利息的計付時間認(rèn)識不統(tǒng)一，判決標(biāo)準(zhǔn)各異。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規(guī)定，施工單位請求建設(shè)單位支付工程款并承擔(dān)逾期支付工程款利息時，如合同對此有約定的，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的約定，利息從約定應(yīng)付工程款之日起計付；沒有約定或者約定不明的，應(yīng)當(dāng)分別以下情況處理：(1)工程實(shí)際交付的，逾期支付工程款利息的起算時間為工程實(shí)際交付之日。(2)工程沒有交付的，為承包人提交竣工結(jié)算文件之日。工程竣工后，雖然沒有交付，但施工單位已經(jīng)在工程竣工驗(yàn)收合格后按照合同約定的時間提交了結(jié)算文件，而建設(shè)單位無正當(dāng)理由未在約定的時間內(nèi)予以答復(fù)的，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定承包人提交結(jié)算報告的時間為工程價款利息的起算時間。在此應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：第一、施工單位在約定時間提交竣工結(jié)算文件的前提必須基于工程驗(yàn)收合格；第二、施工單位提交的結(jié)算報告資料不完整，且又不予以修改、完善的，不能認(rèn)定施工單位已提交結(jié)算報告；第三、施工單位提交結(jié)算報告的時間晚于合同約定時間，建設(shè)單位批準(zhǔn)結(jié)算報告的時間應(yīng)當(dāng)順延。(3)工程價款未經(jīng)結(jié)算，工程也未實(shí)際交付的，逾期支付工程款利息起算時間從承包人起訴之日起計算。工程價款未經(jīng)結(jié)算，工程也未實(shí)際交付的，大多為工程未完工或者完工后未經(jīng)驗(yàn)收的情形。在此情況下，合同約定的工程價款結(jié)算條件尚未成就，無法確定應(yīng)付工程價款之日。因此，司法解釋明確規(guī)定以起訴時間作為應(yīng)付款的時間計算利息。
      基于上述分析，在對施工單位主張的利息做出判決時應(yīng)當(dāng)把握以下三點(diǎn)：第一、施工單位主張逾期支付工程款利息的時間早于建設(shè)單位應(yīng)付之日的，從建設(shè)單位應(yīng)付工程款之次日起開始計算利息；施工單位主張逾期支付工程款的利息時間晚于建設(shè)單位應(yīng)付款之日的，應(yīng)從施工單位主張之日開始計算。第二、一般情況下，利息支付的時間應(yīng)于實(shí)際付清之日止。即從工程款應(yīng)付之次日至實(shí)際付清之日止，如施工單位僅主張“自工程款應(yīng)付之次日產(chǎn)生的利息??”而無具體的止于時間，或僅主張“支付拖欠的工程款利息??”而無明確、具體的金額，且在舉證期間內(nèi)亦未變更關(guān)于利息計算期限的訴訟請求，為便于當(dāng)事人訴訟和減少訴累，法官可就此行使釋明權(quán)，促使和要求當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)明確利息支付時間或金額，告知其是否變更訴訟請求。如經(jīng)釋明后，當(dāng)事人不予變更的，法院僅對施工單位的請求范圍作出實(shí)體判決。不能擅自超越或變更當(dāng)事人訴訟請求。
      問題五：對建筑工程質(zhì)量異議的處理原則
      《建設(shè)法》第六十條明確規(guī)定，建筑工程竣工驗(yàn)收后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。最高法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以質(zhì)量不符合約定主張權(quán)利的，不予支持。但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
      審判實(shí)踐中，法院對于當(dāng)事人提出的工程質(zhì)量異議應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并根據(jù)不同情況做出認(rèn)定和處理：(1)工程未竣工驗(yàn)收，發(fā)包方擅自接收、使用后，又以工程存在各種質(zhì)量問題提出質(zhì)量異議或作為不予支付工程款的抗辯理由。根據(jù)司法解釋第十三條的規(guī)定，在發(fā)包人未經(jīng)組織驗(yàn)收、即擅自接收、先行使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收建筑工程的，可以認(rèn)定發(fā)包人已放棄了質(zhì)量抗辯，并以其使用行為表明工程質(zhì)量符合合同約定，在此情況下，承包方只在合理期限內(nèi)對工程結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)工程的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任，其他質(zhì)量問題則由發(fā)包人自己負(fù)責(zé)。故在排除了當(dāng)事人有特殊約定的情況下，承包人在合理期限內(nèi)，只對基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任。(2)工程未組織驗(yàn)收，發(fā)包人也未提前使用的，在承包人請求支付工程款時，發(fā)包人提出工程質(zhì)量異議。其此時的質(zhì)量異議屬于正常的抗辯，法院對此必須審理。由于工程質(zhì)量是否符合約定或法定，屬于專業(yè)認(rèn)定的范圍，在此情況下，法院應(yīng)當(dāng)要求主張一方申請鑒定。如發(fā)包人雖提出異議但拒絕質(zhì)量鑒定的，法院應(yīng)盡釋明的義務(wù)，如經(jīng)釋明發(fā)包人仍拒絕提出申請的，可以發(fā)包人放棄質(zhì)量抗辯為由支持承包人要求付款的訴訟請求或駁回發(fā)包人的訴訟請求。
      對于司法解釋第十三條的“合理期限”，可按建設(shè)部頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第四十條對最低保修期限的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。如：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；墻面防水工程、有關(guān)防水要求的衛(wèi)生間、房屋和外墻壁面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統(tǒng)，為2個月采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項(xiàng)目的保修期由發(fā)包方與承包方約定。應(yīng)當(dāng)注意的是，建設(shè)工程的保修期，自工程驗(yàn)收合格之日起計算。
      問題六：建設(shè)工程造價審計鑒定中應(yīng)當(dāng)注意的問題
      建設(shè)工程施工合同糾紛中，往往存在當(dāng)事人對工程價款沒有約定或者約定不明的情況。工程竣工后，當(dāng)事人雙方就涉及工程質(zhì)量、工程量、工期延誤以及工程造價等不能達(dá)成結(jié)算協(xié)議，導(dǎo)致法院判決無據(jù)的情形，在此情況下，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人自行協(xié)商選擇鑒定機(jī)構(gòu)。在當(dāng)事人協(xié)商不成的情況下，法院可以依職權(quán)委托具備鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)予以審計鑒定，并據(jù)此判決。在具體操作中應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：(1)根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，申請鑒定屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇，適用舉證責(zé)任的一般規(guī)則，并由承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人提出申請。一般在當(dāng)事人申請的情況下法院才能啟動鑒定程序，而不輕易依職權(quán)啟動。對于雙方當(dāng)事人均不提出鑒定申請，但又非經(jīng)鑒定才能使案件得到處理的，法院可根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，通過向當(dāng)事人釋明或根據(jù)舉證責(zé)任分配原則確定是否由一方或雙方共同提出。如經(jīng)釋明或舉證責(zé)任分配后，當(dāng)事人仍堅持或拒絕提起，可以證據(jù)不足不予支持。(2)重新提起鑒定程序應(yīng)慎之又慎。只有在鑒定機(jī)構(gòu)不具備鑒定資格、鑒定程序違法、鑒定結(jié)論依據(jù)明顯不足或者經(jīng)質(zhì)證不能作為證據(jù)使用的情況下，才準(zhǔn)許當(dāng)事人申請重新鑒定。(3)當(dāng)事人對審計鑒定結(jié)論提出異議，應(yīng)當(dāng)由鑒定人員出庭接受質(zhì)詢，對其鑒定使用的方法和標(biāo)準(zhǔn)做出說明，并就當(dāng)事人提出的異議和鑒定報告中涉及的專業(yè)性術(shù)語進(jìn)行必要的解釋。如鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為鑒定結(jié)論可能存在部分錯誤的，應(yīng)當(dāng)允許鑒定機(jī)構(gòu)對此予以補(bǔ)正。(4)鑒定結(jié)果不完整、不確定，或鑒定報告遺漏鑒定事項(xiàng)的，法院應(yīng)當(dāng)通知鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行補(bǔ)充鑒定。(5)對于在一審訴訟中已委托鑒定的，如果鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員具有相應(yīng)資格，鑒定程序合法，且經(jīng)過一審?fù)徺|(zhì)證，當(dāng)事人無正當(dāng)理由在二審中請求重新鑒定的，原則上不予支持?？傊?，在啟動鑒定程序時，應(yīng)當(dāng)把握以下原則：如建設(shè)工程款的造價或數(shù)額不需通過審計、鑒定即可以確定的，一般不作鑒定；能不全部鑒定的，則不進(jìn)行全部鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，也要盡量減少鑒定次數(shù)，以盡量縮短辦案周期，降低訴訟成本。
      (作者系成都市中級人民法院民四庭庭長)(未完待續(xù))
      問題七：準(zhǔn)確認(rèn)定和把握“黑白合同”及備案合同的效力
      根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算根據(jù)?！痹诖耍瑐浒傅闹袠?biāo)合同即“白合同”。當(dāng)事人另行訂立的與備案合同有實(shí)質(zhì)性不同內(nèi)容的合同為“黑合同”。對“黑白合同”除了對其是否備案的客觀事實(shí)進(jìn)行判斷外，根據(jù)《招投標(biāo)法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定精神，對“黑白合同”實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的判斷主要是根據(jù)合同中影響或者決定當(dāng)事人基本權(quán)利義務(wù)的條款來判斷。一般是指合同約定的工程價款、工程量、工程質(zhì)量和工程期限。由于該部分內(nèi)容對當(dāng)事人之間的利益影響最大，同時還涉及固定招標(biāo)人和中標(biāo)人的基本權(quán)利義務(wù)，因此，對涉及上述方面內(nèi)容的變更均可認(rèn)為是合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更，即應(yīng)為“黑合同”。
      (一)依照《招投標(biāo)法》及《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關(guān)規(guī)定的精神，準(zhǔn)確把握“黑白合同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依法維護(hù)中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。在認(rèn)定“黑白合同”與備案合同的效力時，應(yīng)分別情形予以認(rèn)定處理：(1)對按照規(guī)定屬于強(qiáng)制招標(biāo)范圍內(nèi)的招投標(biāo)項(xiàng)目，往往系國家投資、融資項(xiàng)目，因事關(guān)社會公共利益和公共安全，其備案是國家對該部分民事活動進(jìn)行干預(yù)和監(jiān)督的有效手段，因此，對必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，應(yīng)依據(jù)備案的中標(biāo)合同進(jìn)行結(jié)算；(2)對于工程項(xiàng)目并非強(qiáng)制招投標(biāo)范圍，但建設(shè)單位根據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T要求或者自愿進(jìn)行招投標(biāo)并根據(jù)其結(jié)果簽訂施工合同、將合同進(jìn)行備案。根據(jù)《招投標(biāo)法》第二條“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招投標(biāo)活動，必須遵守本法”的規(guī)定，從維護(hù)招投標(biāo)市場的規(guī)范以及對市場競爭秩序維護(hù)的角度出發(fā)，只要是根據(jù)招投標(biāo)法進(jìn)行的招投標(biāo)并因此簽訂的合同都應(yīng)受該法的約束，對備案合同之外另行簽訂的合同應(yīng)認(rèn)定為“黑合同”；(3)對既非強(qiáng)制招投標(biāo)項(xiàng)目，當(dāng)事人也未經(jīng)過招投標(biāo)程序，但雙方根據(jù)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門的規(guī)定，將施工合同備案之后，當(dāng)事人在備案合同之外又另行簽訂了與備案合同實(shí)
      質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未經(jīng)備案。對于此類合同的認(rèn)定應(yīng)以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思表示進(jìn)行判斷。由于備案合同之外簽訂的合同不違反法律禁止性規(guī)定，且體現(xiàn)了當(dāng)事人真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)作為雙方的結(jié)算依據(jù)。
      (二)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》精神，在涉及“黑合同”的認(rèn)定時還應(yīng)把握以下四點(diǎn)：一是施工合同的特性決定了所有施工合同都需要細(xì)化和變更后才能履行，通過招投標(biāo)形式簽訂的施工合同也不例外，不能理解為通過招投標(biāo)簽訂的合同，在簽訂后就不能再進(jìn)行補(bǔ)充、修訂、細(xì)化，一簽到底。對于在中標(biāo)合同簽訂后，當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商在工程價款、工程質(zhì)量和工程期限三個方面以外對合同內(nèi)容或條款進(jìn)行修改、變更的行為，因不會涉及雙方利益的重大調(diào)整，不會對合同的性質(zhì)產(chǎn)生影響，也就不會涉及“黑白合同”的認(rèn)定和處理。二是目前對“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的認(rèn)定不宜過嚴(yán)。如果合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變化有利于工程質(zhì)量，該變更符合權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，并不存在影響其他未中標(biāo)單位的利益，也可認(rèn)定該合同系對中標(biāo)合同的補(bǔ)充，而不宜一概否定未備案合同的效力?？傊?，從寬把握“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的底線和幅度不能與法律規(guī)定、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)規(guī)范相悖。
      (三)在存在著多份無效“黑合同”的情況下，工程驗(yàn)收合格如何確定工程價款的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，各級法院的做法不盡相同。有的法院是根據(jù)個案情況對兩份以上的“黑合同”存在的差價，依據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定適當(dāng)予以收繳；有的根據(jù)當(dāng)事人導(dǎo)致合同無效的過錯，分配兩份合同以上的差價；有的是按照當(dāng)事人對工程建設(shè)質(zhì)量、無效合同過錯、平衡當(dāng)事人利益、與市場平均造價是否相符等綜合因素決定兩份以上的“黑合同”之間差價的分配。最高法院對此也沒有作出統(tǒng)一規(guī)定。但從其相繼公布的一些案例來看，總體上要求法院在處理此類案件時確定的裁判方案和思路應(yīng)當(dāng)符合《合同法》規(guī)定的無效合同過錯責(zé)任原則、公平原則和誠實(shí)信用原則等法律精神予以處理。問題八：關(guān)于工程款的訴訟時效
      承包人起訴請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以承包人主張權(quán)利已超過訴訟時效為由抗辯的，要注意保護(hù)承包人的合法權(quán)益。對于雙方未就工程款決算達(dá)成一致，或者工程款數(shù)額不確定，或者承包人提出結(jié)算書后發(fā)包人不及時審核和簽字，由于發(fā)包人的付款義務(wù)在此時尚不確定，發(fā)包人以超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。
      問題九：關(guān)于合同條款的解釋中應(yīng)當(dāng)注意的問題
      (1)關(guān)于合同通用條款與專用條款之間關(guān)系的認(rèn)定。在審理涉及房地產(chǎn)糾紛案件中，有關(guān)建筑工程施工合同通用條款部分基本采用建設(shè)部統(tǒng)一制定的格式合同，在此基礎(chǔ)上，雙方當(dāng)事人再以補(bǔ)充協(xié)議或合同附件的形式，對涉及合同中一些具體條款重新作出特別約定或完善，即我們通常所稱“專用條款”部分。在具體案件中，對涉及到就同一事項(xiàng)或內(nèi)容通用條款中沒有約定，而專用條款中有明確約定；或在通用條款中有明確約定，而在專用條款中又沒有約定的情況下，對合同條款的解釋和認(rèn)定一般不會發(fā)生歧義，但當(dāng)專用條款和通用條款就同一事項(xiàng)作出的約定內(nèi)容不一致、不明確或產(chǎn)生歧義時，如果當(dāng)事人明確約定有履行順序的，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人約定為準(zhǔn)。如未約定有履行順序，就需要法官對此作出解釋和認(rèn)定。一般而論，只要不存在約定內(nèi)容明顯不公或其他可能導(dǎo)致約定無效的情況，應(yīng)當(dāng)以專用條款約定內(nèi)容為準(zhǔn)。
      (2)填充式條款不能作為格式條款認(rèn)定。《合同法》第三十九條第二款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并且在訂立合同時未與當(dāng)事人協(xié)商的條款?！备袷綏l款須同
      時滿足三個條件：即為重復(fù)使用之目的；一方預(yù)先擬定；未經(jīng)與相對方協(xié)商。通常情況下，這些條款內(nèi)容一般具有固定的形式，且不允許合同相對方重新選擇或修改。如建設(shè)工程施工合同的專用條款部分等。但在審判實(shí)踐中，特別是在商品房預(yù)售合同糾紛中，其合同文本往往也是開發(fā)商為反復(fù)使用而預(yù)先擬定的制式合同，但涉及合同的具體內(nèi)容如房屋面積、公攤面積、房屋位置及房屋價款等則須由雙方協(xié)商一致或選擇后才能確定。此類合同應(yīng)為同時含有格式條款與個別須經(jīng)商議的填充式條款的合同。其中，格式條款應(yīng)受合同法第四十一條規(guī)制，而填充式條款因不符合格式條款的有關(guān)規(guī)定，則受合同法一般規(guī)定制約，不能適用合同法第四十一條對其進(jìn)行解釋。
      (3)當(dāng)事人就同一法律關(guān)系或其中的同一事項(xiàng)多次達(dá)成協(xié)議，在當(dāng)事人未約定協(xié)議內(nèi)容相沖突時如何解決，且事后又不能對此協(xié)商一致時，一般應(yīng)當(dāng)推定當(dāng)事人后簽訂的協(xié)議已變更原來的協(xié)議；但如果后簽訂的協(xié)議僅部分變更原協(xié)議內(nèi)容的，變更部分以后簽訂的協(xié)議為準(zhǔn)，未變更部分仍應(yīng)以原協(xié)議為準(zhǔn)。
      (作者系成都市中級人民法院民四庭庭長)加入網(wǎng)摘：365Key| 新浪ViVi| 和訊網(wǎng)摘| 天極網(wǎng)摘| POCO網(wǎng)摘
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