第一篇：《建設(shè)工程施工合同糾紛審理中的若干實(shí)務(wù)問題》講座通知

《建設(shè)工程施工合同糾紛審理中的若干實(shí)務(wù)問題》講座通知2004年9月29日，最高人民法院通過了“關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋”（以下簡稱“司法解釋”），“司法解釋”的出臺對于規(guī)范建筑市場行為、促進(jìn)建筑行業(yè)發(fā)展起到了積極的作用。隨著司法實(shí)踐的不斷深入，建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域出現(xiàn)了很多新情況、新問題，為此各界也有很多新的認(rèn)識。基于上述情勢以及審判實(shí)務(wù)的需求，北京市高級人民法院（以下簡稱市高院）以及相關(guān)法院的業(yè)務(wù)庭室，首次組成了專項(xiàng)調(diào)研小組，對“司法解釋”出臺后的審判實(shí)務(wù)進(jìn)行了專項(xiàng)調(diào)研。在研究了大量案例，征詢了審判一線的法官、政府主管部門、施工企業(yè)以及企業(yè)法律顧問、執(zhí)業(yè)律師、專家學(xué)者的意見后，形成了一份調(diào)研成果，就建設(shè)工程施工合同審判實(shí)務(wù)中的若干問題進(jìn)行了分析并給出了具體參考意見。

作為在建設(shè)工程糾紛解決領(lǐng)域具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的北京仲裁委員會（以下簡稱北仲），曾應(yīng)邀與市高院調(diào)研小組進(jìn)行了專題交流。如今，調(diào)研成果順利出臺，對于北京市轄區(qū)內(nèi)建設(shè)工程施工合同糾紛的處理必將產(chǎn)生積極影響。為此，北仲專門與北京市律協(xié)仲裁法律專業(yè)委員會、建設(shè)工程法律專業(yè)委員會合作，邀請調(diào)研成果執(zhí)筆人、市高院民一庭陳旻法官在北仲舉辦“建設(shè)工程施工合同糾紛審理中的若干實(shí)務(wù)問題”講座，與大家共同交流有關(guān)調(diào)研成果的起草情況。具體通知如下：

講座題目：建設(shè)工程施工合同糾紛審理中的若干實(shí)務(wù)問題

主講人：陳 旻 北京市高級人民法院民一庭法官

主持人：朱建岳 北京仲裁委員會仲裁員、北京市律師協(xié)會仲裁法律專業(yè)委員會主任

時(shí)間：2012年8月23日下午2點(diǎn)到5點(diǎn)

地點(diǎn)：北京仲裁委員會國際會議廳（招商局大廈16層）

第二篇：建設(shè)工程施工合同糾紛疑難解決實(shí)務(wù)問題

建設(shè)工程施工合同糾紛當(dāng)前若干疑難實(shí)務(wù)問題

一、建設(shè)工程合同分類

建設(shè)工程合同分為三大類：勘探、設(shè)計(jì)、施工。

建設(shè)工程承包合同中又分為總承包合同、分包合同。分包合同又分為專業(yè)分包和勞務(wù)分包。

二、建設(shè)工程施工合同的范圍

建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、構(gòu)筑物工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及建筑裝飾裝修工程。

以下不屬于建設(shè)工程：

（一）小額工程--《建筑法》83條規(guī)定，授權(quán)各個??；《施工許可管理辦法》標(biāo)準(zhǔn)用來界定是否小額工程。發(fā)生糾紛適用合同法中的承攬合同。

（二）農(nóng)民低層住宅--2層以下的，《村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃條例》界定2層以下不用。

（三）家庭住宅裝飾裝修--《住宅室內(nèi)裝飾裝修辦法》

（四）臨建與搶險(xiǎn)救災(zāi)設(shè)施

三、建設(shè)工程施工合同的效力

施工合同無效的情形：

（一）未取得用地、工程規(guī)劃許可證的；

（二）（二）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（三）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（四）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；

（二）至

（四）是司法解釋規(guī)定的（五）違法分包與轉(zhuǎn)包勞務(wù)分包合同；

（六）建筑企業(yè)內(nèi)部承包行為。

四、工程款的結(jié)算與確定

（一）結(jié)算協(xié)議和洽商等簽證上簽字蓋章的效力

1.項(xiàng)目部和項(xiàng)目經(jīng)理簽字蓋章

2.現(xiàn)場工作人員簽字蓋章

3.監(jiān)理人員簽字蓋章

（二）雙方已簽訂結(jié)算協(xié)議

（三）固定價(jià)合同的結(jié)算

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條：當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。

1.工程發(fā)生設(shè)計(jì)變更

2.主要原材料價(jià)格大幅調(diào)整

3.半截子工程的結(jié)算-

（四）承包人的單方結(jié)算

《解釋》第二十條：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

1.適用條件

2.99版合同通用條款第33.3條的規(guī)定

3.建設(shè)部行政規(guī)章的規(guī)定

（五）黑白合同的結(jié)算

《解釋》第二十一條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。

1.結(jié)算依據(jù)

2.實(shí)質(zhì)性變更和合同正常變更

3.黑白合同都無效

第三篇：建設(shè)工程施工合同糾紛中的鑒定問題

建設(shè)工程施工合同糾紛中的鑒定問題

一、鑒定程序的啟動

司法鑒定是鑒定的一種形式，除此以外，鑒定還包括自行鑒定、行政鑒定等。最高人民法院2001年11月16日發(fā)布的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，將司法鑒定界定為：“在訴訟過程中為查明案件事實(shí)，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應(yīng)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識的人，對專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別和評定的活動?！睆纳鲜鲆?guī)定中可以看出，鑒定程序的啟動主體包括兩種，一是人民法院，二是當(dāng)事人及其他訴訟參與人。但是具體到工程造價(jià)的司法鑒定，筆者認(rèn)為，應(yīng)以當(dāng)事人申請為原則，嚴(yán)格限制人民法院依職權(quán)提起。這是因?yàn)闊o論在理論上，還是審判實(shí)踐中，鑒定結(jié)論都被視為一種重要的證據(jù)，我國《民事訴訟法》第六十三條也把鑒定結(jié)論明確規(guī)定為證據(jù)的一種形式，因此，申請鑒定屬于當(dāng)事人舉證責(zé)任的范疇。而《證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！贬槍θ嗣穹ㄔ赫{(diào)查收集證據(jù)的范圍，《證據(jù)規(guī)定》第十五條進(jìn)一步規(guī)定：“《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的‘人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)’，是指以下情形：

（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；

（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)?！?/p>

從上述規(guī)定中，我們不難看出，工程造價(jià)司法鑒定程序的啟動應(yīng)主要依據(jù)當(dāng)事人的申請，在特殊情況下才能由人民法院依職權(quán)委托。根據(jù)審判實(shí)踐中出現(xiàn)的不同情形，我們可以進(jìn)行進(jìn)一步的分析。

1、人民法院依職權(quán)委托鑒定的情形 一般而言，工程價(jià)款爭議主要是平等主體的建設(shè)單位和施工單位之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)之爭，但在特殊情況下，也可能涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益，此時(shí)，如果當(dāng)事人不提出鑒定申請，人民法院就應(yīng)該依職權(quán)啟動鑒定程序。

根據(jù)建設(shè)工程施工合同糾紛案件的特點(diǎn)，借鑒《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定，前述“特殊情況”主要是指對以下工程價(jià)款發(fā)生的爭議：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的工程建設(shè)項(xiàng)目；

（二）全部或者主要使用國有資金投資或者國家融資的工程建設(shè)項(xiàng)目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程建設(shè)項(xiàng)目。

2、施工單位申請鑒定的情形

在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，作為原告追索工程欠款的施工單位負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明其主張的責(zé)任。但當(dāng)其提供了施工資料、結(jié)算報(bào)告以后，其舉證責(zé)任是否完成，實(shí)踐中存有爭議。有人認(rèn)為，施工單位墊付了大量的建設(shè)費(fèi)用，完成了工程項(xiàng)目，建設(shè)單位在竣工驗(yàn)收后，就負(fù)有與其結(jié)算工程款的法定義務(wù)。當(dāng)施工單位提供了施工資料和結(jié)算報(bào)告以后，其舉證責(zé)任已經(jīng)完成，如果建設(shè)單位對結(jié)算報(bào)告持有異議，應(yīng)由其申請司法鑒定。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)欠妥，因?yàn)榕e證責(zé)任的分配涉及訴訟雙方當(dāng)事人爭議事實(shí)由誰提供證據(jù)加以證明，關(guān)系到當(dāng)事人不能舉證、舉證不充分時(shí)所承擔(dān)的法律后果等問題，因此，舉證責(zé)任的分配必須有明確的法律依據(jù)和充分的法理基礎(chǔ)?！蹲C據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，施工單位向建設(shè)單位追索工程欠款，就負(fù)有向法庭提供證據(jù)證明欠款事實(shí)的責(zé)任。由于其提供的結(jié)算報(bào)告系依據(jù)施工資料單方作出，而施工資料的專業(yè)性極強(qiáng)，使僅具有一般社會理性和認(rèn)知能力的法官無法對該事實(shí)作出準(zhǔn)確認(rèn)定，此時(shí)，法官必須求助于具有專門知識的鑒定人才能發(fā)現(xiàn)事實(shí)之真相，而司法鑒定就是揭示當(dāng)事人舉證材料與待證事實(shí)之間聯(lián)系的有效手段。因此，從舉證責(zé)任的角度來說，施工單位僅提供施工資料，應(yīng)視為其舉證不充分，申請鑒定是施工單位繼續(xù)履行舉證責(zé)任、證明自己訴訟主張的一項(xiàng)義務(wù)。如果施工單位不申請工程造價(jià)鑒定，或者是申請鑒定后拒絕交納鑒定費(fèi)用，或者拒不提供相關(guān)施工材料，致使人民法院對雙方爭議的工程價(jià)款無法通過鑒定結(jié)論予以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)舉證責(zé)任的分配原則、“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)，對施工單位作出不利判決。

3、建設(shè)單位申請鑒定的情形

在審判實(shí)踐中，建設(shè)單位申請鑒定的情形主要有二種：

一是在雙方對工程造價(jià)存有爭議的情況下，建設(shè)單位主動提出鑒定申請。

如前所述，對工程造價(jià)的舉證責(zé)任在于施工單位，但在有些情況下，施工單位未提出鑒定申請，而建設(shè)單位出于確定工程價(jià)款、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系之目的提出了鑒定申請，這時(shí)人民法院亦應(yīng)準(zhǔn)許。

二是施工單位提供了自行委托得出的鑒定結(jié)論，建設(shè)單位提出重新鑒定的申請。

施工單位在起訴前，為了增加其證據(jù)的證明力，有時(shí)自行委托有關(guān)部門先行鑒定，并以此作為訴訟依據(jù)。按照《證據(jù)規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！贝藭r(shí)，建設(shè)單位可以對自行鑒定的鑒定人資格、鑒定依據(jù)、鑒定程序的真實(shí)性、合法性、科學(xué)性、公正性進(jìn)行質(zhì)疑，如果能夠證明鑒定結(jié)論具有不可采性，并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

需要說明的是，如果建設(shè)單位證明了鑒定結(jié)論具有不可采性，但未申請重新鑒定的，舉證不充分的法律責(zé)任仍應(yīng)由施工單位承擔(dān)。

二、鑒定資料的提供

鑒定程序啟動后，鑒定資料的提供就至為關(guān)鍵。根據(jù)建設(shè)部的規(guī)定，工程價(jià)款可分為四部分：一是直接費(fèi)，即直接成本，包括定額直接費(fèi)、其他直接費(fèi)、現(xiàn)場管理費(fèi)和材料價(jià)差。其中，定額直接費(fèi)又包括人工費(fèi)、材料費(fèi)和施工機(jī)構(gòu)使用費(fèi)三部分。二是間接費(fèi)，即間接成本或稱企業(yè)管理費(fèi)，包括管理人員工資、勞動保護(hù)費(fèi)等十多項(xiàng)。三是利潤，由發(fā)包人按工程造價(jià)的差別利率計(jì)付給承包人。四是稅金，包括營業(yè)稅、城市建筑稅、教育費(fèi)附加三種。工程造價(jià)構(gòu)成的復(fù)雜性，使得作為鑒定依據(jù)的施工資料更加繁雜，加之施工過程中簽單的不規(guī)范，個別案件甚至出現(xiàn)了上千份施工資料、數(shù)百個爭議問題的情況。《證據(jù)規(guī)定》的施行，給鑒定資料的提供帶來了一系列新問題。

1、舉證期限的確定

《證據(jù)規(guī)定》比較全面地規(guī)定了舉證時(shí)限制度。所謂舉證時(shí)限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失權(quán)的法律后果。該制度的確立，是《證據(jù)規(guī)定》對民事訴訟法新的詮釋，是對我國過去實(shí)行的證據(jù)隨時(shí)提出主義的重大突破。

勿庸置疑，舉證時(shí)限制度既有利于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的公平保護(hù)，防止證據(jù)突襲，防止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利損害對方當(dāng)事人的利益，又有利于提高訴訟效率，防止訴訟拖延。但我們也應(yīng)看到，舉證時(shí)限制度增加了舉證義務(wù)人舉證的難度和強(qiáng)度，這在工程造價(jià)鑒定資料的舉證方面表現(xiàn)尤甚。在施工單位不了解對方抗辯主張的情況下，要求其將案件中可能出現(xiàn)的數(shù)百個爭議問題涉及的所有證據(jù)提供完整，是非常困難的。因此，有人甚至主張鑒定資料可以不受舉證時(shí)限的限制，但這顯然違背了《證據(jù)規(guī)定》的宗旨。

為了有效解決上述矛盾，筆者認(rèn)為，可以采取以下二種措施：一是適當(dāng)確定舉證期限，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了人民法院指定的舉證期限不得少于三十日，審判實(shí)踐中可以根據(jù)案件難易程度適當(dāng)延長，涉及工程造價(jià)鑒定的案件，舉證期限一般以六十日為宜。二是充分利用證據(jù)交換制度和釋明權(quán)的行使，引導(dǎo)和協(xié)助雙方當(dāng)事人履行舉證義務(wù)。

2、證據(jù)交換制度

民事訴訟中的證據(jù)交換，是指開庭審理之前，雙方當(dāng)事人及其訴訟代理人在指定時(shí)間和地點(diǎn)互相交換各自持有的、證明各自訴訟主張的證據(jù)，以整理、固定爭點(diǎn)和證據(jù)的訴訟活動?！蹲C據(jù)規(guī)定》第三十七條中明確將證據(jù)交換作為一項(xiàng)制度加以規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以組織當(dāng)事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復(fù)雜疑難的案件，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)?！笨梢姡C據(jù)交換的啟動有兩種情形：一是由當(dāng)事人申請，人民法院決定；二是人民法院根據(jù)案件具體情況自行確定，其決定權(quán)在于法院。

筆者認(rèn)為，鑒于工程造價(jià)鑒定具有資料多、爭點(diǎn)多的特點(diǎn)，出于固定證據(jù)、明確爭點(diǎn)、便于案件審理的目的，人民法院應(yīng)以組織證據(jù)交換為原則。

問題在于，對證據(jù)交換的時(shí)間應(yīng)作何要求？《證據(jù)規(guī)定》第三十八條規(guī)定：“人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿?！惫P者認(rèn)為，對上述規(guī)定不應(yīng)作機(jī)械理解，在當(dāng)事人已經(jīng)提出鑒定申請的情況下，人民法院可以在舉證期限屆滿前，組織雙方當(dāng)事人就鑒定資料進(jìn)行證據(jù)交換。理由如下：

首先，雖然《證據(jù)規(guī)定》第三十二條規(guī)定“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出答辯”，但這僅是一種倡導(dǎo)性規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了答辯人的答辯義務(wù)，但沒有確立答辯失權(quán)制度。在實(shí)踐中，作為被告的建設(shè)單位往往拒不履行這一義務(wù)，在此情況下，由于爭點(diǎn)不明確，原告的舉證缺乏針對性，經(jīng)常是該提供的證據(jù)沒有提供，對方不持異議的事實(shí)卻提供了大量證據(jù)。如果證據(jù)交換時(shí)舉證期限已經(jīng)屆滿，當(dāng)事人就無法補(bǔ)充鑒定資料，而這也將直接影響工程造價(jià)鑒定的正常進(jìn)行。

其次，在答辯期限屆滿后、舉證期限屆滿前對鑒定資料進(jìn)行首次證據(jù)交換，在實(shí)踐中具有可行性。

將證據(jù)交換的時(shí)間確定在舉證期限屆滿后的主要原因，是防止出現(xiàn)“無證可換”的尷尬情況，因?yàn)榕e證期限屆滿前，雙方當(dāng)事人的舉證行為尚未完成。但這種擔(dān)心是多余的，從實(shí)踐中看，原告起訴前往往進(jìn)行了充分的證據(jù)準(zhǔn)備，而被告經(jīng)過答辯期后，其抗辯理由亦已成熟，此時(shí)進(jìn)行首次證據(jù)交換，有助于當(dāng)事人彼此了解對方的觀點(diǎn)和證據(jù)，從而有針對性地進(jìn)行下一步的舉證，為司法鑒定提供盡可能完整的施工資料。

最后，在舉證期限屆滿前，組織雙方當(dāng)事人就鑒定資料進(jìn)行證據(jù)交換，可以保證人民法院更有效地行使釋明權(quán)。所謂釋明權(quán)，是指法院為救濟(jì)當(dāng)事人在舉證和質(zhì)證過程中存在的能力上的不足或缺陷，通過發(fā)問、指導(dǎo)等方式以澄清或落實(shí)當(dāng)事人所主張的某些事實(shí)，以引導(dǎo)和協(xié)助當(dāng)事人對案件的主要事實(shí)和主要證據(jù)進(jìn)行有效和積極辯論的權(quán)利，釋明權(quán)現(xiàn)已演變?yōu)榉ㄔ簩Ξ?dāng)事人所承擔(dān)的一種義務(wù)。

《證據(jù)規(guī)定》第三條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證.”審判實(shí)踐中，很多法院都是以送達(dá)格式化的舉證通知書的形式履行這一義務(wù)，對于那些案情復(fù)雜、專業(yè)化較強(qiáng)的案件的當(dāng)事人而言，這種原則性的舉證指導(dǎo)作用甚微，釋明權(quán)的行使流于形式。

鑒于工程造價(jià)鑒定的復(fù)雜性和專業(yè)性，為了實(shí)現(xiàn)釋明權(quán)的設(shè)立宗旨，筆者認(rèn)為，人民法院應(yīng)該在舉證期限屆滿前，在鑒定人的協(xié)助下，對雙方當(dāng)事人提供鑒定資料進(jìn)行具體、詳細(xì)的指導(dǎo)，使得當(dāng)事人能夠根據(jù)鑒定范圍和鑒定人的要求有針對性地提供施工資料。而這無疑需要一定的場合，舉證期限屆滿前的證據(jù)交換恰恰提供了一個合適的平臺。

對于當(dāng)事人在舉證期限屆滿時(shí)才提出鑒定申請的，人民法院可以適當(dāng)延長舉證期限，然后通過上述方式保證當(dāng)事人能夠盡可能完整地提供鑒定資料。

三、鑒定結(jié)論的審查與采信

由于法官在建筑領(lǐng)域只具有一般人的普通學(xué)識和經(jīng)驗(yàn)，對工程造價(jià)這種專門性問題難以識別或認(rèn)定，而鑒定結(jié)論對待證事實(shí)產(chǎn)生的證明力是其他證據(jù)種類無法替代的，實(shí)踐中有些法官往往習(xí)慣性地將工程造價(jià)鑒定報(bào)告視為優(yōu)于其他證據(jù)的一種證據(jù)形式，不經(jīng)審查判斷，無條件地將其作為確認(rèn)工程價(jià)款的根據(jù)。

筆者認(rèn)為，這種做法顯然是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)樗^專家鑒定，實(shí)際上就是那些具有專門知識、技能、經(jīng)驗(yàn)以及受過專門訓(xùn)練的人對某些問題所作出的陳述。如果把對專門性事實(shí)的認(rèn)定權(quán)轉(zhuǎn)移給鑒定人，將會形成審判權(quán)讓渡，從而損害法官對事實(shí)的獨(dú)立判斷權(quán)。因此，鑒定結(jié)論作為一種法定證據(jù)，并不享有當(dāng)然的證明力，其證明力的大小與強(qiáng)弱必須經(jīng)過人民法院的審查認(rèn)定。

《證據(jù)規(guī)定》對鑒定結(jié)論的審查認(rèn)定作出了明確規(guī)定，第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定?！钡谄呤粭l規(guī)定：“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認(rèn)定其證明力?！?/p>

具體到工程造價(jià)鑒定結(jié)論，應(yīng)著重審查鑒定單位是否具備與訴爭工程相符的《工程造價(jià)咨詢單位資質(zhì)證書》，鑒定人是否具有造價(jià)工程師注冊證書或?qū)I(yè)技術(shù)職稱，鑒定結(jié)論是否符合鑒定委托的范圍，鑒定依據(jù)的施工資料是否具有真實(shí)性、合法性，鑒定人是否具有應(yīng)當(dāng)回避的情形，鑒定結(jié)論是否符合專業(yè)技術(shù)規(guī)則，鑒定結(jié)論是否隨意否定了當(dāng)事人對定額標(biāo)準(zhǔn)和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的約定等等。鑒于工程造價(jià)鑒定工作量較大、鑒定費(fèi)用高昂，對于存有瑕疵的鑒定結(jié)論應(yīng)盡量進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，避免重新鑒定。

按照直接言詞原則的要求，鑒定人應(yīng)當(dāng)象證人一樣，親自出庭對其鑒定結(jié)論作出說明并接受訴辯雙方的質(zhì)詢。《證據(jù)規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。”第六十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。??具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問?！?/p>

由于工程造價(jià)鑒定的專業(yè)性較強(qiáng)，鑒定人出庭接受質(zhì)詢具有特別重要的意義。鑒定人出庭，可以全面回答施工單位和建設(shè)單位提出的問題，充分說明鑒定依據(jù)和鑒定過程。同時(shí)，為了彌補(bǔ)當(dāng)事人及其訴訟代理人專業(yè)知識的不足，人民法院還應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人聘請專家輔助人，并對專家輔助人的身份從寬審查。通過當(dāng)事人及其訴訟代理人、專家輔助人對鑒定人的質(zhì)詢，人民法院可以對鑒定報(bào)告的證明力作出判斷，以決定直接予以采信，還是進(jìn)行補(bǔ)充鑒定甚至重新鑒定。

第四篇：《建設(shè)工程施工合同糾紛審判實(shí)務(wù)相關(guān)疑難問題解答》

《建設(shè)工程施工合同糾紛審判實(shí)務(wù)相關(guān)疑難問題解答》

2015年10月

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》頒布實(shí)施十年來，審判實(shí)踐中出現(xiàn)了新情況、新問題。為此，市法院民六庭成立調(diào)研課題組，深入到鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村和建工企業(yè)，走訪部分基層法院和鑒定機(jī)構(gòu)，對搜集的具有普遍性的問題進(jìn)行梳理匯總，形成了《建設(shè)工程施工合同糾紛審判實(shí)務(wù)相關(guān)疑難問題解答》，于2015年10月22日經(jīng)市法院第23次審判委員會討論通過。

《解答》是以相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋為基礎(chǔ)，借鑒最高法院、地方法院主流觀點(diǎn)，結(jié)合審判實(shí)際，對建設(shè)工程合同案件中的疑難問題進(jìn)行了解答，以期能為兩級法院的審判工作提供參考，促進(jìn)審判質(zhì)效的進(jìn)一步提升。

一、導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的情形主要有哪些？

解答：具有下列情形之一，當(dāng)事人請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；

（四）承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的；

（五）中標(biāo)合同約定的工程價(jià)款低于成本價(jià)的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

理由：最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《解釋》）第一條規(guī)定上述一至三種情形合同無效?！吨腥A人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第二百七十二條規(guī)定的禁止轉(zhuǎn)包、違法分包，其目的在于防止工程幾經(jīng)倒手，造成實(shí)際施工人因承包費(fèi)太低而偷工減料，直接影響工程質(zhì)量?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（下稱《招投標(biāo)法》）第三十三條規(guī)定投標(biāo)人不得以低于成本的報(bào)價(jià)競標(biāo)，其目的在于保證招投標(biāo)競爭秩序和確保工程質(zhì)量，報(bào)價(jià)低于成本價(jià)的，合同無效。

二、掛靠經(jīng)營的特點(diǎn)及表現(xiàn)形式主要有哪些？

解答：掛靠經(jīng)營通常具備以下特征，即實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、施工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

實(shí)踐中常見的掛靠經(jīng)營主要有以下幾種情況：

（一）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（二）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（三）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

理由：2002年8月5日《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》第九條具體列舉了上述掛靠情形。住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十一條對掛靠經(jīng)營的特點(diǎn)及表現(xiàn)形式也作出了同樣的規(guī)定。

三、如何認(rèn)定違法分包？

解答：法律允許建筑工程總承包單位將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，即專項(xiàng)分包，前提是必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。然而，實(shí)踐中的分包形式卻多種多樣，以下幾種情形因違反相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包：

（一）承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給他人完成；

（二）分包單位不具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；

（三）分包未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；

（四）分包單位將其承包的工程再行分包。理由：區(qū)分合法分包與違法分包對于確定合同效力意義重大?！吨腥A人民共和國建筑法》（下稱《建筑法》）第二十九條規(guī)定除總承包合同中約定的分包外，分包必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第九條也對違法分包情形作出了同樣的規(guī)定。

四、如何區(qū)分勞務(wù)分包與一般勞務(wù)？

解答：施工人具有資質(zhì)的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為建設(shè)工程中勞務(wù)分包合同，施工人不具有 資質(zhì)的應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)糾紛處理。

農(nóng)民工追索勞動報(bào)酬的，不受合同效力的影響。

理由：《建筑法》對勞務(wù)分包的資質(zhì)作了要求，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》將建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列。具有資質(zhì)的施工隊(duì)伍因符合勞務(wù)分包合同主體的條件，其與總承包人之間的合同應(yīng)為勞務(wù)分包合同。不具有資質(zhì)的農(nóng)民工隊(duì)伍進(jìn)行勞務(wù)作業(yè)的，應(yīng)當(dāng)作為一般勞務(wù)糾紛處理。農(nóng)民工付出了勞務(wù)，用工單位應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的報(bào)酬，不受合同效力影響。

五、如何區(qū)分勞務(wù)分包與工程分包？

解答：當(dāng)事人為規(guī)避法律關(guān)于施工資質(zhì)的規(guī)定，名義上簽訂勞務(wù)分包合同，實(shí)質(zhì)內(nèi)容符合工程分包的情形，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工程分包，因施工人不具備相應(yīng)資質(zhì)，屬于違法分包，合同無效。實(shí)踐中應(yīng)注意區(qū)分勞務(wù)分包與工程分包。

勞務(wù)分包的特點(diǎn)：勞務(wù)作業(yè)承包人取得相應(yīng)的勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)；分包作業(yè)的范圍是建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線）；承包方式為提供勞務(wù)及小型機(jī)具和輔料。

工程分包的特點(diǎn)：合同約定承包人除提供勞務(wù)外，還負(fù)責(zé)與工程有關(guān)的大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購等內(nèi)容。

理由：當(dāng)事人名義上簽訂勞務(wù)分包合同，如果提供大型機(jī)械、主要材料設(shè)備，實(shí)質(zhì)上是工程分包，違反《解釋》第一條、《建筑法》第二十六條、第二十九條的規(guī)定，合同無效。

六、《解釋》第二十一條規(guī)定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更如何理解？

解答：《解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。”

一般情況下，招投標(biāo)雙方在同一工程范圍下另行簽訂的變更工程價(jià)款、計(jì)價(jià)方式、施工工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等中標(biāo)結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》第二十一條規(guī)定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更。

以下幾種特殊情形因變相變更了合同價(jià)款，亦應(yīng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更：中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價(jià)格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等。

以下情況不應(yīng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更：中標(biāo)合同履行過程中，工程因設(shè)計(jì)變更、規(guī)劃調(diào)整等客觀原因?qū)е鹿こ塘吭鰷p、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或施工工期發(fā)生變化，當(dāng)事人簽訂補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證、洽商記錄等書面文件對中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更和補(bǔ)充的，屬于正常的合同變更，應(yīng)以上述文件作為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

理由：《解釋》第二十一條明確了應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)的大原則，但不排除在合同履行過程中，因發(fā)包人設(shè)計(jì)變更影響工程量增減導(dǎo)致工程價(jià)款相應(yīng)調(diào)整、工期適當(dāng)變化的情形。在這種情況下，應(yīng)該以合同法和民法通則等法律規(guī)定為依據(jù)，結(jié)合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示以及合同條款是否違反法律禁止性規(guī)定等因素，對合同效力加以判斷。

七、當(dāng)事人約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)低于國家標(biāo)準(zhǔn)是否有效？

解答：無效。

理由：建設(shè)工程質(zhì)量是反映工程滿足相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求，包括其在安全、使用功能、耐久性能、環(huán)境保護(hù)等方面所有明顯的隱含能力的特性總和。《建筑法》第三條規(guī)定：“建筑活動應(yīng)當(dāng)確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標(biāo)準(zhǔn)”。低于國家標(biāo)準(zhǔn)的約定違反了建筑法的規(guī)定，無法保證工程的安全、使用功能、耐久性能、環(huán)境保護(hù)等因素，約定無效。

八、發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定為由，要求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，如何處理？

解答：應(yīng)以發(fā)包人是否對承包人進(jìn)行告知，分具體情形判斷。

（一）發(fā)包人向承包人進(jìn)行了告知，承包人拒絕維修的，應(yīng)支持發(fā)包人的請求，由承包人承擔(dān)合理的修復(fù)費(fèi)用。

（二）發(fā)包人無合理事由未向承包人進(jìn)行告知，自行委托他人修復(fù)的，鑒于工程已實(shí)際修復(fù)，不可逆轉(zhuǎn)，再判決由承包人修復(fù)已無必要，但修復(fù)費(fèi)用的發(fā)生是客觀存在的，修復(fù)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)參照由承包人自行修復(fù)所必需的費(fèi)用進(jìn)行認(rèn)定，如所需材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)等合理支出。

理由：《合同法》第二百八十一條規(guī)定因施工人的原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建，這是法律規(guī)定承包人的義務(wù)，不應(yīng)予以剝奪。具體案件則需審查發(fā)包人是否向承包人進(jìn)行了告知，發(fā)包人拒絕承包人修復(fù)有無合理之事由等因素，來判斷發(fā)包人的請求能否全部支持。

九、如何確定保修期間的質(zhì)量責(zé)任劃分和損失承擔(dān)原則？

解答：施工單位承擔(dān)保修責(zé)任與建設(shè)工程質(zhì)量缺陷責(zé)任不是同一概念，施工單位負(fù)有保修責(zé)任并不意味著承擔(dān)建設(shè)工程的質(zhì)量缺陷責(zé)任。對于在建設(shè)工程保修期間出現(xiàn)的質(zhì)量問題，雖由施工單位負(fù)責(zé)保修，但保修所發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由造成質(zhì)量缺陷的責(zé)任方負(fù)擔(dān)。具體可根據(jù)以下情形確定：

（一）施工單位未按國家有關(guān)工程建設(shè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)計(jì)要求施工，造成質(zhì)量缺陷的，應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）屬于勘察、設(shè)計(jì)方面的原因造成的質(zhì)量缺陷，由施工單位負(fù)責(zé)返修，費(fèi)用由建設(shè)單位支付，建設(shè)單位可向勘察、設(shè)計(jì)單位追償。

（三）因建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備質(zhì)量不合格引起的質(zhì)量缺陷，屬于施工單位負(fù)責(zé)采購的，由施工單位承擔(dān)民事責(zé)任；屬于建設(shè)單位負(fù)責(zé)采購的，但施工單位提出異議而建設(shè)單位堅(jiān)持使用的，由建設(shè)單位承擔(dān)民事責(zé)任，如果施工單位沒有驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格仍然使用的，由建設(shè)單位與施工單位共同承擔(dān)責(zé)任。

（四）因建設(shè)單位或者建筑物所有人使用不當(dāng)造成的質(zhì)量缺陷，由建設(shè)單位或者建筑物所有人自行負(fù)責(zé)。

（五）因意外事件等不可抗力造成的質(zhì)量事故，由建筑物的所有人或者使用人承擔(dān)責(zé)任。

（六）對發(fā)包人提出的違反法律法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標(biāo)準(zhǔn)，降低工程質(zhì)量的要求，承包人不予拒絕而進(jìn)行施工的，由建設(shè)單位與施工單位共同承擔(dān)責(zé)任。

理由：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)?！斗课萁ㄖこ藤|(zhì)量保修辦法》第四條規(guī)定房屋建筑工程在保修范圍和保修期限內(nèi)出現(xiàn)質(zhì)量缺陷，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)。

十、發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合約定的，什么情形下需提起反訴？

解答：承包人起訴發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張工程質(zhì)量不符合約定，以下情形發(fā)包人應(yīng)提起反訴：

（一）建設(shè)工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，或雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但發(fā)包人已實(shí)際使用，工程存在質(zhì)量問題，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)保修責(zé)任或者賠償修復(fù)費(fèi)用等實(shí)際損失。

（二）工程尚未進(jìn)行竣工驗(yàn)收且未交付使用，發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或改建的合理費(fèi)用等損失。

（三）發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的其他財(cái)產(chǎn)或者人身損害的。

理由：《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法的解釋》第二百三十三條規(guī)定，反訴的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)限于本訴的當(dāng)事人的范圍。反訴與本訴的訴求基于相同的法律關(guān)系、訴訟請求之間具有因果關(guān)系，或者反訴與本訴的訴訟請求基于相同的事實(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)合并審理。發(fā)包人以工程存在質(zhì)量問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求具體明確，具備《民事訴訟法》“訴”的全部條件，應(yīng)作為反訴處理。而一般拒付工程款或減少價(jià)款只是對承包人請求的一種對抗理由，應(yīng)作為抗辯處理，不必提起反訴。

十一、固定價(jià)款合同未履行完畢而解除的，工程價(jià)款如何結(jié)算？

解答：建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定價(jià)結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價(jià)款得出工程價(jià)款。

理由：約定固定價(jià)款結(jié)算的，若工程未完工，對工程價(jià)款的確定也只有通過鑒定進(jìn)行，但存在兩種不同的鑒定方式，一是根據(jù)實(shí)際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費(fèi)核定工程價(jià)款；二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價(jià)款得出工程價(jià)款。此種情況下，采取第二種方式符合合同當(dāng)事人以固定價(jià)為結(jié)算方式的真實(shí)意思，也更為公平地保護(hù)了承包人的合法權(quán)益。因?yàn)榻ㄔO(shè)行政管理部門確定的各種價(jià)格和管理費(fèi)、基本利潤率，有時(shí)沒有考慮企業(yè)的技術(shù)專長、勞動生產(chǎn)力水平、材料采購渠道和管理能力，這種計(jì)價(jià)模式既不能及時(shí)反映市場價(jià)格的變化，更不能反映企業(yè)的施工、技術(shù)、管理水平。為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部批準(zhǔn)了（GB50500-2013）《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范為國家標(biāo)準(zhǔn)，自2013年4月1日起實(shí)施。工程量清單計(jì)價(jià)模式是一種與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的、允許施工單位自主報(bào)價(jià)的、通過市場競爭確定價(jià)格的，與國際慣例接軌的計(jì)價(jià)模式。

十二、當(dāng)事人在訴訟前已就工程價(jià)款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方要求重新結(jié)算的，如何處理？

解答：當(dāng)事人在訴訟前已就工程價(jià)款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為無效或撤銷的除外。

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，當(dāng)事人一方以施工合同無效為由要求確認(rèn)結(jié)算協(xié)議無效的，不予支持。

理由：當(dāng)事人訴訟前就工程價(jià)款達(dá)成的結(jié)算協(xié)議，實(shí)際上是雙方訂立了一個合同，依法成立的合同受法律保護(hù)，除非結(jié)算協(xié)議被撤銷或確認(rèn)無效，否則雙方應(yīng)當(dāng)受到協(xié)議的約束，按照協(xié)議履行。

十三、承包人項(xiàng)目經(jīng)理在合同履行過程中所實(shí)施的行為是否對承包人發(fā)生效力？ 解答：施工合同履行過程中，承包人的項(xiàng)目經(jīng)理以承包人名義在簽證文件上簽字確認(rèn)、加蓋項(xiàng)目部章或者收取工程款、接受發(fā)包人供材等行為，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為或表見代理行為，對承包人具有約束力，但施工合同另有約定或承包人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目經(jīng)理沒有代理權(quán)的除外。

理由：根據(jù)《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第二條的規(guī)定，項(xiàng)目經(jīng)理是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項(xiàng)目施工過程全面負(fù)責(zé)的項(xiàng)目管理者。除承包人有證據(jù)證明相對方明知項(xiàng)目經(jīng)理無相應(yīng)權(quán)限外，否則應(yīng)認(rèn)定項(xiàng)目經(jīng)理的行為是職務(wù)行為或表見代理行為。

十四、當(dāng)事人工作人員的簽證是否對當(dāng)事人具有約束力？

解答：當(dāng)事人在施工合同中就有權(quán)對工程量和價(jià)款洽商變更等事項(xiàng)進(jìn)行簽證確認(rèn)的工作人員有明確約定的，依照其約定，除法定代表人外，約定以外的其他人員所作的簽證確認(rèn)對當(dāng)事人不具有約束力，但相對方有理由相信該簽證人員有代理權(quán)的除外。

沒有約定或約定不明，當(dāng)事人工作人員所作的簽證能夠確認(rèn)是其職務(wù)行為的，對該當(dāng)事人具有約束力，但該當(dāng)事人有證據(jù)證明相對方知道或應(yīng)當(dāng)知道該簽證人員沒有代理權(quán)的除外。

理由：有約定的從約定，沒有約定的從是否構(gòu)成表見代理或職務(wù)行為角度進(jìn)行審查。

十五、工程監(jiān)理人員在簽證文件上的簽字確認(rèn)的是否對發(fā)包人發(fā)生效力？

解答：工程監(jiān)理人員在監(jiān)理過程中簽字確認(rèn)的簽證文件，涉及工程量、工期及工程質(zhì)量等事實(shí)的，原則上對發(fā)包人具有約束力；涉及工程價(jià)款洽商變更等經(jīng)濟(jì)決策的，原則上對發(fā)包人不具有約束力，但施工合同對監(jiān)理人員的授權(quán)另有約定的除外。

理由：有約定的從約定，無約定的根據(jù)監(jiān)理人員的工作性質(zhì)，監(jiān)理人員只負(fù)責(zé)對工程質(zhì)量、進(jìn)度等問題的監(jiān)督，對于工程價(jià)款，因涉及承發(fā)包雙方的核心利益，不宜賦予監(jiān)理確認(rèn)權(quán)限。

十六、當(dāng)事人就工程款結(jié)算達(dá)成一致后又主張索賠的，應(yīng)否支持？

解答：結(jié)算協(xié)議生效后，承包人依據(jù)協(xié)議請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人以承包人原因?qū)е鹿こ檀嬖谫|(zhì)量問題或逾期竣工為由，拒絕給付或要求減付工程款或賠償損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。當(dāng)事人簽訂結(jié)算協(xié)議不影響承包人依據(jù)約定或法律、行政法規(guī)規(guī)定承擔(dān)質(zhì)量保修責(zé)任。

結(jié)算協(xié)議生效后，承包人以因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠跒橛桑筚r償停工、窩工等損失的，不予支持，但結(jié)算協(xié)議另有約定的除外。

理由：當(dāng)事人訴訟前就工程價(jià)款達(dá)成的結(jié)算協(xié)議，實(shí)際上是就整個工程的履行情況訂立的一個新合同，除有特殊約定，結(jié)算時(shí)雙方應(yīng)當(dāng)已將影響價(jià)款的因素一并考慮，雙方應(yīng)當(dāng)受到協(xié)議的約束，按照協(xié)議履行，當(dāng)事人再行主張價(jià)款增減的，不應(yīng)支持。

十七、當(dāng)事人以合同約定違約金過高為由請求調(diào)整，應(yīng)否調(diào)整及調(diào)整參考因素？

解答：建設(shè)工程施工合同約定的違約金過分高于造成的損失的，經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十九條的規(guī)定予以調(diào)整。具體分以下情況進(jìn)行把握：

（一）對于逾期支付工程款的，在發(fā)包人無法舉證證明承包人實(shí)際損失的情況下，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款“買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算?！钡囊?guī)定，以未付工程款為基數(shù)，參照上述浮動利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算損失數(shù)額為衡量依據(jù)。至于具體在30%-50%的區(qū)間內(nèi)如何上浮，可以根據(jù)個案的具體情況，綜合考慮守約方的損失情況，違約方過錯程度等因素予以酌定。如合同約定的違約金超過此損失數(shù)額的30%的，一般可以認(rèn)定為違約金過高。發(fā)包方主張減少的，應(yīng)當(dāng)兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量。

（二）承包人施工的房屋逾期交工的，在承包人無法證明發(fā)包人實(shí)際損失的情況下，可以遲延期間內(nèi)按房屋所在地同期同類租金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算損失數(shù)額。對于道路、橋梁等無法參照租金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算實(shí)際損失的建設(shè)工程，如承包人無法證明發(fā)包人實(shí)際損失的，可以發(fā)包人已付工程款及其他投入為基數(shù)，以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的損失數(shù)額作為衡量依據(jù)。

理由：當(dāng)事人以建工合同約定的違約金過高為由請求調(diào)整的，根據(jù)《合同法》第一百一十四條第二款關(guān)于“約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！钡囊?guī)定，應(yīng)當(dāng)審查合同約定的違約金是否過分高于實(shí)際損失。當(dāng)事人無法舉證證明實(shí)際損失的，《解釋》亦未對逾期付款及逾期交工違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)作明確規(guī)定的情形下，根據(jù)《合同法》第一百七十四條確立的“法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定?！钡脑瓌t，鑒于買賣合同與建工合同均為雙務(wù)合同，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款關(guān)于逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，來衡量當(dāng)事人的損失，不僅有法律依據(jù)，而且更為公平。

十八、發(fā)包人按照合同約定主張承包人支付“罰款”的，應(yīng)否支持？

解答：建設(shè)工程施工合同約定承包人存在工期遲延、質(zhì)量缺陷、轉(zhuǎn)包或違法分包等違約行為，發(fā)包人可對承包人處以罰款的，該約定可以視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，應(yīng)依據(jù)《合同法》第一百一十四條關(guān)于違約金的規(guī)定予以處理。

理由：雖然約定為“罰款”，但條款的本意即當(dāng)事人一方違約時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的責(zé)任，符合我國合同法關(guān)于違約金的規(guī)定，是雙方的真實(shí)意思表示，應(yīng)按違約金處理。

十九、建設(shè)工程施工合同中對工期順延的情形沒有明確約定的，當(dāng)事人主張工期順延，應(yīng)否支持？

解答：施工過程中因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)足以造成工程停工、窩工，或因不可抗力因素等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。

承包人舉證證明發(fā)包人存在拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計(jì)、增加工程量可以順延工期等情形，且在合同約定的辦理工期順延期限內(nèi)向發(fā)包人提出順延工期的要求，或者上述情形嚴(yán)重影響施工進(jìn)度的，對承包人順延工期的主張可予支持，發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延，不予支持。

施工過程中因發(fā)包人變更設(shè)計(jì)增加工程量，雙方未約定工期又不能協(xié)商一致的，可以按定額工期順延。

理由：考慮到目前建筑市場發(fā)包方處于強(qiáng)勢，承包方往往很難辦到工期順延簽證，對于因發(fā)包人原因客觀上必然導(dǎo)致工期延誤的情形，工期應(yīng)當(dāng)予以順延。

二十、承包人在施工過程中存在不按圖紙施工，擅自改變約定的建筑材料、構(gòu)配件、設(shè)備的品種、規(guī)格等情形，發(fā)包人要求核減原材料差價(jià)的，應(yīng)否支持？

解答：應(yīng)予支持。

理由：承包人偷工減料既是違約行為，也導(dǎo)致工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)下降，同時(shí)降低了承包人的成本，如按照約定價(jià)格結(jié)算，將導(dǎo)致承包人獲取不當(dāng)利益，此時(shí)發(fā)包人要求減少價(jià)款，應(yīng)予支持，這樣既符合公平原則，也能夠?qū)Τ邪说耐倒p料行為起到遏制作用。

二十一、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)行使的期限如何理解？

解答：

（一）建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個月；

（二）建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程施工合同的約定的竣工之日起六個月；

（三）建設(shè)工程施工合同已經(jīng)解除的，為解除之日起六個月。當(dāng)建設(shè)工程處于無法正?？⒐さ那樾螘r(shí)，可以按照優(yōu)先權(quán)可行使之日作為起算點(diǎn)，即以發(fā)包人、承包人約定的債務(wù)履行期限屆滿或者人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)確定的債務(wù)履行期限屆滿作為行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的起算點(diǎn)。

理由：合同解除后，發(fā)包人與承包人的欠款法律關(guān)系并未發(fā)生變化，而在沒有實(shí)際竣工日期的情況下，簡單適用約定竣工日期，會導(dǎo)致因發(fā)包人確無力支付剩余工程款、工程早已過約定竣工日期，承包人的優(yōu)先受償權(quán)落空，所以應(yīng)當(dāng)對批復(fù)內(nèi)容作擴(kuò)大解釋。

二十二、消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程、勘察合同、設(shè)計(jì)合同是否享有優(yōu)先受償權(quán)？

解答：建設(shè)單位直接發(fā)包的消防工程、玻璃幕墻工程、裝修裝飾工程，承包人在該工程增加價(jià)值的范圍內(nèi)享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

工程勘察人或設(shè)計(jì)人就工程勘察或設(shè)計(jì)費(fèi)主張優(yōu)先受償權(quán)，不予支持。理由：《最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》已經(jīng)明確了裝飾裝修工程可以適用優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)規(guī)定，但對適用條件進(jìn)行了一定的限制。玻璃幕墻、消防工程與裝修裝飾工程屬同類工程，均物化到建設(shè)工程之中，應(yīng)當(dāng)就增加價(jià)值享有優(yōu)先受償權(quán)。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，發(fā)包人需為建設(shè)單位，方可適用該條規(guī)定，否則將導(dǎo)致承包人行使優(yōu)先受償權(quán)直接侵害第三人利益。由于勘察、設(shè)計(jì)合同承包人的工作并未直接物化到建設(shè)工程之中，根據(jù)優(yōu)先受償權(quán)的立法目的，不應(yīng)列入優(yōu)先受償權(quán)行使范圍。

二十三、《解釋》第二十條如何理解？

解答：《解釋》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”，適用該條應(yīng)當(dāng)著重審查以下幾個問題：

（一）雙方當(dāng)事人在合同中明確約定了發(fā)包人審核竣工結(jié)算文件期限，且在該期限內(nèi)沒有答復(fù)視為認(rèn)可該結(jié)算文件的，該約定才對雙方當(dāng)事人具有約束力。

（二）提交竣工結(jié)算文件的方式必須是書面的。提交竣工結(jié)算文件的方式不適用留置送達(dá)。

（三）發(fā)包人在收到承包人提交的竣工結(jié)算文件后，逾期不予答復(fù)的。

（四）雙方未約定答復(fù)期限的不適用推定。

承包人僅依據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條的規(guī)定或者僅依據(jù)建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本（1999年版）通用條款第33條第3款的約定請求按照承包人竣工結(jié)算文件結(jié)算的，不予支持。

理由：《最高人民法院關(guān)于如何理解和適用<最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的復(fù)函》對解釋第二十條的適用條件作出了規(guī)定，考慮建筑市場的實(shí)際情況，承包人報(bào)價(jià)通常比實(shí)際發(fā)生的工程費(fèi)用要高，如果當(dāng)事人事前無約定，承包人報(bào)價(jià)只是結(jié)算的單方意思表示，不能認(rèn)定為雙方的結(jié)算。

二十四、被掛靠單位是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包行為承擔(dān)責(zé)任？

解答：

（一）掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包，實(shí)際施工人訂立合同時(shí)不知道掛靠事實(shí)，后實(shí)際施工人起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；

（二）掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包，實(shí)際施工人以掛靠人和被掛靠人為共同被告起訴的，一般應(yīng)由掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任，被掛靠單位承擔(dān)連帶責(zé)任。但實(shí)際施工人簽訂合同時(shí)明知掛靠的事實(shí)，并僅起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

理由：一般情況下以合同相對性為原則，但掛靠人以被掛靠人名義將工程轉(zhuǎn)包的，實(shí)際施工人在訂立合同時(shí)名義上的合同相對人是被掛靠單位，實(shí)際上的合同相對人是掛靠單位，掛靠人和被掛靠單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

二十五、發(fā)包人與承包人達(dá)成以房屋抵工程款協(xié)議，未履行物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛如何處理？

解答：債務(wù)清償期屆滿后，當(dāng)事人達(dá)成以物抵債協(xié)議，在尚未辦理物權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)前，債務(wù)人反悔不履行抵債協(xié)議或履行過程中存在障礙的，債權(quán)人要求繼續(xù)履行抵債協(xié)議或要求確認(rèn)所抵之物的所有權(quán)歸自己的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求。但經(jīng)釋明，當(dāng)事人要求繼續(xù)履行原債權(quán)債務(wù)合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。

已經(jīng)履行完畢以房抵債協(xié)議，抵債標(biāo)的物有瑕疵的，比照買賣合同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任處理。

理由：根據(jù)債法原理，清償是消滅債的最主要方式，債權(quán)人受領(lǐng)并取得所有權(quán)和占有權(quán)時(shí)，才發(fā)生給付的效果，故此以物抵債具有實(shí)踐性的特點(diǎn)。實(shí)踐性合同的目的之一就是給予當(dāng)事人一個在達(dá)成合意后實(shí)際交付前，審慎評估利害關(guān)系的機(jī)會。從保護(hù)雙方利益的角度，一方當(dāng)事人反悔后，恢復(fù)到原債權(quán)債務(wù)，對債權(quán)人和債務(wù)人都不存在不公平的問題。

第五篇：關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛的幾個實(shí)務(wù)問題

關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛的幾個實(shí)務(wù)問題 2010-03-12 14:03

一、審判實(shí)踐中，法院不予造價(jià)鑒定的幾種情形

審判實(shí)踐中，人民法院在處理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時(shí)對以下幾種情形一般不予工程造價(jià)鑒定：

第一、當(dāng)事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結(jié)算達(dá)成協(xié)議，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持。但確有證據(jù)證明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定情形的；（2）簽訂結(jié)算協(xié)議一方的簽字人沒有相應(yīng)的授權(quán)，另一方對此是明知或應(yīng)當(dāng)知道的；（3）其他應(yīng)當(dāng)重新結(jié)算的情形。理由是當(dāng)事人在起訴前已就工程款結(jié)算達(dá)成了協(xié)議，則為雙方均認(rèn)可了工程款結(jié)算結(jié)果，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，按照達(dá)成的結(jié)算協(xié)議支付工程款，任何一方當(dāng)事人對工程款已達(dá)成結(jié)算協(xié)議又要求重新結(jié)算或者申請鑒定的，法院不予支持。山東省濟(jì)南中院《建設(shè)工程案件研討紀(jì)要》第二十二條就規(guī)定：“對建設(shè)工程造價(jià)的確定應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人意思自治的原則。建設(shè)工程施工合同已對工程造價(jià)進(jìn)行了約定，當(dāng)事人又對工程造價(jià)申請鑒定的，不應(yīng)予以準(zhǔn)許。當(dāng)事人就工程價(jià)款達(dá)成協(xié)議后又申請進(jìn)行工程造價(jià)鑒定的，一般不予準(zhǔn)許。承包人有充分證據(jù)證明結(jié)算協(xié)議有重大漏項(xiàng)的，可對有關(guān)漏項(xiàng)的造價(jià)進(jìn)行鑒定?！?第二、當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。除非工程發(fā)生重大設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量大幅增減或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的，根據(jù)公平原則對增減部分應(yīng)按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款，或者申請對該變更部分工程進(jìn)行造價(jià)鑒定，而不應(yīng)對整個工程造價(jià)進(jìn)行鑒定。

第三、當(dāng)事人就爭議工程已共同委托第三方或在仲裁過程中進(jìn)行過造價(jià)鑒定，訴至法院后一方當(dāng)事人請求重新鑒定的，一般不予支持。雙方在爭議前或在仲裁程序中共同委托進(jìn)行的鑒定只要符合鑒定機(jī)關(guān)具有相應(yīng)鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法等條件，則雙方共同委托的鑒定結(jié)論即可作為法院判決的依據(jù)，而無需再次委托鑒定。除非存在最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第二十七條規(guī)定的情形：“ 當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許

（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形?！?/p>

二、結(jié)算書未蓋公章只有未授權(quán)的簽字人簽字，如何處理？

實(shí)踐中主要從以下幾個方面進(jìn)行判斷：如果依據(jù)公司內(nèi)部管理規(guī)定，簽字人對外有權(quán)代表公司簽訂結(jié)算協(xié)議，則簽字人的行為屬于有權(quán)代理，結(jié)算協(xié)議有效。反之，如果依據(jù)公司內(nèi)部管理規(guī)定，簽字人對外無權(quán)代表公司簽訂結(jié)算協(xié)議，或者公司內(nèi)部對此未作明確規(guī)定，結(jié)算協(xié)議的效力就取決于簽字人的行為是屬于無權(quán)代理還是表見代理？依據(jù)《合同法》第四十九條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！痹撘?guī)定是關(guān)于表見代理的規(guī)定。依據(jù)通說，構(gòu)成表見代理最重要的條件是需要有被代理人授權(quán)的表象以及相對人無過錯。代理人具備被代理人授權(quán)的表象主要有：（1）曾經(jīng)用言詞、文字表示過授權(quán)但未授權(quán)；（2）授權(quán)不清，甚至出具空白的介紹信；（3）授權(quán)期屆滿之后，沒有采取合理措施。（4）知道或者應(yīng)當(dāng)知道有人對外使用企業(yè)名義，但是容忍沒有反對。具體到建設(shè)工程施工合同而言，就要看簽字人在公司的身份、在合同履行過程中其是否代表公司簽署過簽證、索賠函以及與工程有關(guān)的其他協(xié)議、是否代表公司進(jìn)行過工程款結(jié)算的協(xié)商和談判等等，由法官根據(jù)案件具體情況和證據(jù)材料進(jìn)行判斷，以形成內(nèi)心確信。一般認(rèn)為，發(fā)包人項(xiàng)目工程部的經(jīng)理和負(fù)責(zé)人在結(jié)算協(xié)議上的簽字構(gòu)成表見代理，項(xiàng)目部的一般工作人員的簽字屬于無權(quán)代理行為，對公司不發(fā)生法律效力。

三、公司工商備案公章與實(shí)際使用公章不一致，如何處理？

實(shí)踐中，有的公司有兩套以上的公章，在工商部門登記備案的公章與實(shí)際使用的公章不一致，在簽訂合同時(shí)用實(shí)際使用的公章，如發(fā)生糾紛，就主張簽訂合同的公章是虛假的，與工商登記備案的公章不一致。法院審判實(shí)務(wù)認(rèn)為，這種行為是違反行政管理規(guī)定的行為，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰。但就民事行為的效力而言，只要有證據(jù)證明簽訂結(jié)算協(xié)議書時(shí)加蓋的公章就是該公司實(shí)際使用的公章，即使與備案公章不一致，對公司也具有法律約束力。結(jié)算協(xié)議的另一方只需通過舉證證明簽訂施工合同與簽訂結(jié)算書使用的是同一公章或者該公司在其他實(shí)際履行的協(xié)議中也使用了該公章即完成了舉證責(zé)任。

四、結(jié)算書加蓋公司財(cái)務(wù)或技術(shù)專用章，效力如何認(rèn)定？

這種情況比較少見，法院審判實(shí)務(wù)一般認(rèn)為，結(jié)算協(xié)議書上只加蓋了公司財(cái)務(wù)專用章或技術(shù)專用章不符合工程結(jié)算慣例，對公司不發(fā)生法律效力。但是結(jié)算書中對工程款的支付進(jìn)行審核的部分，如果加蓋了公司財(cái)務(wù)專用章，該部分應(yīng)屬有效。

五、結(jié)算協(xié)議書上加蓋了公司項(xiàng)目專用章，效力如何認(rèn)定？

法院審判實(shí)務(wù)一般處理為，首先應(yīng)看施工合同對此有無約定，有約定從約定；如果沒有約定，依據(jù)建筑市場的慣例，建設(shè)工程施工的履行由發(fā)包人的項(xiàng)目工程部具體負(fù)責(zé)，施工方在合同履行過程中出現(xiàn)各種問題也一直與發(fā)包人的項(xiàng)目工程部協(xié)調(diào)解決，工程竣工后，施工方應(yīng)將工程結(jié)算資料遞交給發(fā)包人項(xiàng)目工程部，并就工程結(jié)算進(jìn)行協(xié)商。因此，結(jié)算協(xié)議書上加蓋了公司項(xiàng)目專用章，結(jié)算協(xié)議書對公司具有約束力。

六、工程款糾紛的解決對策

工程款糾紛的解決，總的來說，從解決途徑來講，首先應(yīng)雙方協(xié)商，協(xié)商不成的通過訴訟活仲裁解決。要解決工程款糾紛從實(shí)體上講，要對癥下藥就是根據(jù)糾紛的不同類型，采取不同的解決方法。下面筆者針對工程款糾紛不同類型，舉例談一下糾紛的解決。

1、發(fā)包方拖欠工程款違約糾紛的解決對策

這類糾紛中，發(fā)包方往往是擺出一副死豬不怕開水燙的架子，反正是沒錢，隨便你折騰。對這類的發(fā)包方，如果真是查不到其他財(cái)產(chǎn)，那么只好對所建工程下手：第一種辦法，雙方協(xié)商把工程項(xiàng)目折成工程款變更到承包方名下。筆者曾操作一起這種案子，合同約定工程承包方墊資建設(shè)至五層發(fā)包方才開始支付的進(jìn)度款。工程施工過程中，承包方把工程建設(shè)到了五層，發(fā)包方出現(xiàn)因其他糾紛導(dǎo)致資金困難無法支付進(jìn)度款，經(jīng)調(diào)查，該發(fā)包方確實(shí)難以日后結(jié)算，最后經(jīng)雙方協(xié)商，把已經(jīng)建成的五層和包括土地使用權(quán)等其他關(guān)聯(lián)財(cái)產(chǎn)作價(jià)7000萬，由承包方買下該在建項(xiàng)目繼續(xù)建設(shè)，承包方變成了開發(fā)商。這確實(shí)是無奈之舉。第二種辦法，利用優(yōu)先受償權(quán)規(guī)則，將項(xiàng)目拍賣受償。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》【法釋〔2002〕16號】規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

2、竣工結(jié)算報(bào)告爭議引發(fā)的工程款糾紛對策

工程竣工結(jié)算分為單位工程竣工結(jié)算、單項(xiàng)工程竣工結(jié)算和建設(shè)項(xiàng)目竣工總結(jié)算。建設(shè)工程領(lǐng)域一般傾向于采用格式化的建設(shè)工程承包合同。這些格式合同中一般都包含決算異議期限，即發(fā)包方收到承包方?jīng)Q算報(bào)告后在10天內(nèi)必須提出意見，逾期無答復(fù)視為同意。但實(shí)際情況往往使得發(fā)包方不可能在規(guī)定時(shí)間內(nèi)作出反應(yīng)。有時(shí)發(fā)包方資金沒有調(diào)動到位，為了扣押決算書拖延支付時(shí)間，往往通過非授權(quán)職員收件，最后收件人自己承認(rèn)未能轉(zhuǎn)交授權(quán)人員，自然也無法反應(yīng)。而承包方認(rèn)為發(fā)包方收到?jīng)Q算書后，在約定時(shí)間內(nèi)未提出意見，根據(jù)合同規(guī)定，決算書已經(jīng)生效，要求立即結(jié)算付款，而發(fā)包方則以授權(quán)人員未收到?jīng)Q算書，或者審核需要時(shí)間或聲稱已經(jīng)聘請中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行核算相抗辯。對此，筆者建議將結(jié)算文件用特快專遞向發(fā)包方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人郵寄并公證該過程。值得注意的是，需要給發(fā)包方一個合理的審查時(shí)間。

財(cái)建[2004]369號《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定可做參考：單項(xiàng)工程竣工后，承包人應(yīng)在提交竣工驗(yàn)收報(bào)告的同時(shí)，向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料，發(fā)包人應(yīng)按以下規(guī)定時(shí)限進(jìn)行核對（審查）并提出審查意見。

結(jié)算報(bào)告金額 審查時(shí)間

500萬元以下 從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料之日起20天

500萬元－2000萬元 從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料之日起30天

2000萬元－5000萬元 從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料之日起45天

5000萬元以上 從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料之日起60天

發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，在《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報(bào)告及資料沒有提出意見，則視同認(rèn)可。

竣工結(jié)算報(bào)告如果得到確認(rèn)，承包人向發(fā)包人申請支付工程竣工結(jié)算款。發(fā)包人應(yīng)在收到申請后15天內(nèi)支付結(jié)算款，到期沒有支付的應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價(jià)款，如達(dá)成延期支付協(xié)議，承包人應(yīng)按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息。如未達(dá)成延期支付協(xié)議，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價(jià)，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

3、質(zhì)保金糾紛對策

建設(shè)工程竣工移交后，承包人按照合同要求應(yīng)在一年內(nèi)進(jìn)行保修。為了保證承包方履行保修義務(wù)，發(fā)包方一般在合同中約定工程款支付95%工程款后，余下5%工程款留待一年保修期滿后再行支付。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內(nèi)履行了維修義務(wù)但無法直接舉證（沒有維修雙方認(rèn)可簽字單，后發(fā)包方又委托他人進(jìn)行了維修）而導(dǎo)致被動，后經(jīng)律師積極收集其他證據(jù)迫使發(fā)包方接受了幾乎全額返還的調(diào)解方案。實(shí)踐中，發(fā)包人常以工程質(zhì)量問題扣押最后5%尾款而承包人則無可奈何。對此，根據(jù)《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定，發(fā)包人對工程質(zhì)量有異議，已竣工驗(yàn)收或已竣工未驗(yàn)收但實(shí)際投入使用的工程，其質(zhì)量爭議按該工程保修合同執(zhí)行；已竣工未驗(yàn)收且未實(shí)際投入使用的工程以及停工、停建工程的質(zhì)量爭議，應(yīng)當(dāng)就有爭議部分的竣工結(jié)算暫緩辦理，雙方可就有爭議的工程委托有資質(zhì)的檢測鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測，根據(jù)檢測結(jié)果確定解決方案，或按工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)的處理決定執(zhí)行，其余部分的竣工結(jié)算依照約定辦理。只要承包人切實(shí)履行了維修義務(wù)并做好證據(jù)保全工作，完全可以通過仲裁或訴訟爭取權(quán)益。

筆者認(rèn)為，無論是從預(yù)防糾紛角度還是解決糾紛角度考慮，律師應(yīng)與承包方形成一種長期的合作機(jī)制才能有效預(yù)防和解決糾紛。根據(jù)司法部、建設(shè)部《關(guān)于為解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題提供法律服務(wù)和法律援助的通知》（司發(fā)通[2004]159號）精神，法律服務(wù)機(jī)構(gòu)及人員應(yīng)當(dāng)積極為建筑業(yè)提供優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)。倡導(dǎo)建筑業(yè)企業(yè)聘請律師擔(dān)任法律顧問，參與到企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中，為企業(yè)簽訂合同、重大決策等事項(xiàng)提供法律咨詢，出具法律意見，促進(jìn)企業(yè)依法開展生產(chǎn)經(jīng)營活動；當(dāng)企業(yè)權(quán)益受到不法侵害時(shí)，應(yīng)及時(shí)提出合理有效的應(yīng)對措施，最大限度減少企業(yè)的損失，并代理企業(yè)與相關(guān)部門進(jìn)行溝通、磋商或參加訴訟，保障企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益不受侵害。幫助企業(yè)建立和完善各項(xiàng)規(guī)章制度，嚴(yán)格企業(yè)工程合同、農(nóng)民工勞務(wù)合同及其它各類合同的依法訂立、審查、履行、監(jiān)管、備案、登記制度；幫助企業(yè)探索并建立各種擔(dān)保和保險(xiǎn)機(jī)制，完善業(yè)主的工程款支付擔(dān)保，建立建筑業(yè)企業(yè)的履約責(zé)任險(xiǎn)和保修保險(xiǎn)，引導(dǎo)施工企業(yè)與建設(shè)單位就拖欠工程款制定還款計(jì)劃，并進(jìn)行公證，保障建筑業(yè)企業(yè)能夠及時(shí)收回工程款。